Storia delle Costituzioni e delle codificazioni

Storia delle costituzioni e codificazioni

Storia della codificazione

1. Storia della codificazione = storia dell’elaborazione del codice.

2. Storia del codice = storia della vigenza del codice.

3. Storia del codice rinviato = storia dei progetti e dei fallimenti.

4. Storia della crisi del codice = codice ancora attuale? Che modelli alternativi esistono?

Codice

In origine indicava un insieme di tavole o di fogli su cui si scriveva; nel linguaggio storico e letterario indicava un manoscritto prezioso non per forza di diritto. Nel linguaggio giuridico, si intende poi un corpo di leggi (raccolta di Giustiniano) ma il codice che intendiamo noi, che prende vita a partire dal 800, ha delle caratteristiche in più, oltre ad essere una raccolta sistematica di leggi di una determinata branca del diritto.

• Organicità = criterio sistematico e razionale.
• Unicità = unica fonte del diritto e solo un soggetto di diritto.
• Abrogazione fonti previgenti.
• Completezza.

Il processo di codificazione è un processo storico che porta alla realizzazione dei codici nell’area di civil law (sistemi di diritto codificato = solo se esiste un codice). Si parte dalla codificazione civilistica per poi arrivare a codificare tutte le altre branche del diritto.

Costituzione

Processo di costituzione che porta alla realizzazione delle costituzioni di età moderna. Le costituzioni fissano i diritti fondamentali su cui si basa la società e garantiscono la struttura politica ed organizzativa dello stato. La costituzione garantiva i diritti e gli aspetti fondamentali dello stato che poi erano disciplinati nel dettaglio dai codici.

Inizialmente era un provvedimento legislativo dell’imperatore o del sovrano per poi diventare nel 700 la legge fondamentale di uno stato, cioè il complesso di norme su cui si fonda l’ordinamento giuridico.

Due concezioni di costituzione

1. Concezione valutativa = costituzione deve avere requisiti liberali e democratici.

2. Concezione avalutativa = la costituzione rappresenta la struttura dell’ordinamento giuridico nel suo insieme.

Una struttura giuridica è definita a diritto costituzionale quando l’organizzazione del potere politico è in funzione della garanzia e tutela dei diritti. I diritti tutelati non sono a carattere corporativo ma individuale e vengono istituiti due livelli di legalità (costituzionale ed ordinaria).

Processo di codificazione

1. Medioevo e prima età moderna = processo che inizia ad inizio 700 con una netta rottura rispetto all’epoca medievale in cui non vi era alcuna concezione di stato e di statualità del diritto (no idea che fonte di produzione del diritto fosse lo stato) e solo nel 700 si afferma l’idea che la legge derivi e quindi sia prodotta dal sovrano. In epoca medievale si ha un particolarismo giuridico molto marcato sia sotto l’aspetto dei soggetti del diritto che sull’oggetto del diritto ed inoltre si hanno due fonti del diritto: diritto comune e diritto particolare.

2. Età moderna = con la comparsa dei primi stati assolti inizia a farsi strada l’idea della codificazione intesa come un modo per superare il particolarismo giuridico tramite un intervento diretto del sovrano che rappresenta lo stato e che inizia ad essere considerato l’unica fonte di produzione del diritto. Le fonti del diritto precedenti non spariscono ma servono solo come integrazione al diritto del sovrano. Inizia ad esserci una grande esigenza di ordine e di certezza del diritto perché a causa del pluralismo di fonti regnava una grande confusione all’interno del diritto e per uno stesso caso esisteva una grande pluralità di norme applicabili. Per avere certezza del diritto occorrevano leggi generali ed astratte, possibilità di conoscenza del diritto ed uniformità delle decisioni.

3. Intorno al 700 si inizia ad avere un’idea di codificazione come metodo per mettere ordine all’interno del diritto e quindi si pensa a testi normativi che raccolgono ed ordinano materiale già esistente. Si tratta di codici imperfetti che possono essere integrati.

4. È nel 800 che si ha la svolta dal particolarismo giuridico al diritto codificato, subito dopo la rivoluzione francese si iniziano a progettare diversi modelli di codice, modelli che raggiungeranno il loro apice nell’età napoleonica che rispecchia la società borghese e le idee di uguaglianza che si sviluppano durante e dopo la rivoluzione francese. Il codice napoleonico resterà il modello di codice ideale per tutti gli anni successivi. Si tratta di un codice completo e che va interpretato solo in modo letterale; il dogma della completezza regge fino alla fine del 800 quando la società cambia nuovamente (rivoluzione industriale) nascono nuovi rapporti e istituti giuridici e quindi il legislatore interviene sempre più spesso per disciplinare rapporti ed istituti non presenti nel codice tramite leggi speciali.

Novecento la società cambia notevolmente ed il codice non sembra più in grado di disciplinarla = crisi del codice = decodificazione. Nel secondo dopoguerra inizia quella che viene definita da Irti “l’età della decodificazione” a causa dei grandi cambiamenti subiti dalla società e dal diritto dopo la seconda guerra mondiale, la società cambia, l’ordinamento dello stato cambia, le leggi fasciste devono essere modificate e viene promulgata la costituzione.

Gli anni 70 sono famosi per le grandi innovazioni all’interno del diritto, vengono promulgate molte leggi innovative non contenute nel codice e quindi sempre più spesso le leggi non sono contenute nel codice = incompleto e si inizia a parlare di erosione del codice da parte di leggi speciali.

Irti denuncia = stratificazione del codice, formazione di microsistemi autonomi e leggi e provvedimenti non coordinate tra loro. Convegno fiorentino del 2000 organizzato da Paolo Grossi = riflessione di fine millennio. Irti = codice napoleonico è uno strumento ancora valido per il futuro? Non ha senso se non nei rapporti territoriali ma perde senso quando vi è un’influenza di normative tra i diversi ordinamenti.

Sacco diversi elementi di crisi.

• Autorità del codice surclassata da quella della costituzione (cosa che non avveniva con lo Statuto Albertino).
• Nuovo diritto sempre più internazionale.
• Legge negoziata, deriva da contrattazione = legge non più di produzione statale ma risulta da diversi interessi.
• Leggi speciali nell’interessi di parti diverse.

Il codice mantiene un senso se deriva da una dottrina legittimata ed autorevole, se è affermazione del potere politico e se è consolidato da una giurisprudenza autorevole e forte. Cappellini propone un codice aperto e non più una struttura sistematica che presuppone la scelta solo di alcune norme. Ricodificazione riforma dei codici vigenti e creazione di nuovi codici che disciplinano solo determinati settori di una determinata branca del diritto o solo determinati soggetti (codice dell’ambiente, dei consumatori, della strada…). Uniscono norme sparse e gli danno una natura sistematica ed unitaria ma vi è una frammentazione dei settori che prima erano in unico testo.

• Codici solo per determinate categorie = no unicità dei soggetti.
• Codici di determinati settori = rottura della disciplina complessiva.
• Mescolanza tra privato e pubblico.

Roppo no ricodificazione ma crisi del codice.

Assolutismo

Potere politico appartiene al sovrano libero da ogni vincolo giuridico nei confronti dei sudditi. Statalizzazione del diritto stato = sovrano diritto = sovrano.

• Teoria volontaristica = legge manifestazione autoritaria della volontà del sovrano che impone una serie di doveri e obblighi ai sudditi. = Bodin.
• Teoria contrattualistica = stato deriva da patto sociale giusnaturalismo. = Locke.

Bodin intellettuale francese molto vicino all’ambiente di corte che sostiene che il rinforzo della monarchia sia l’unico modo per garantire la pace in un momento complesso come quello delle lotte tra cattolici e protestanti. La sovranità è un potere assoluto perfetto nei confronti dei sudditi, il sovrano non ha vincoli e ha il potere di fare leggi a cui lui stesso non deve obbedire. Il giudice è subordinato alla legge. Il sovrano non ha limiti se non che deve sottostare alle leggi naturali e divine e alle leggi fondamentali che riguardano la struttura e l’assetto del regno.

Giusnaturalismo

Idea dell’esistenza di un diritto naturale universale ed uguale per tutti in ogni tempo e luogo, diritti innati che non derivano da leggi positive che però devono essere garantiti agli individui sempre e comunque. Lo stato nasce da un patto sociale tra gli individui per soccorrere allo stato di natura e garantire i diritti naturali innati, imprescrittibili e inalienabili (vita, libertà e proprietà). Con questo contratto il potere viene attribuito ad un sovrano a cui attribuiscono la facoltà di promulgare leggi e garantire la tutela dei diritti fondamentali. Il sovrano è un rappresentante del popolo sovranità = stato che è rappresentato da un sovrano.

Locke fondatore del liberalismo moderno.

• Primato dei diritti naturali.
• Principio di legalità = diritti naturali impediscono l’esercizio arbitrario della sovranità, potere limitato a garanzia dei diritti naturali.
• Separazione dei poteri = sovrano non può avere tutti i poteri (se no tiranno/dittatore).
• Rappresentanza politica = potere legislativo spetta al popolo che lo esercita tramite un organo rappresentativo.
• Diritto di resistenza = il popolo può revocare il potere al sovrano.

Modelli precodicistici

Persistenza del diritto comune, si hanno sempre tante fonti che non riescono ad essere superate. Si procede con una riorganizzazione sistematica e coerente del materiale normativo = certezza del diritto; ma è solo una riorganizzazione del solito materiale esistente.

Italia

• Compilazioni raccolta = raccolte di giurisprudenza, raccolta di materiale dottrinario e opinioni.
• Compilazione di testi legislativi = materiale normativo esistente che viene riorganizzato, aggiunte nuove norme e abrogate quelle contrastante ma permane la pluralità di fonti. = leggi e costituzioni del re di Sardegna e codice di leggi e costituzioni del duca di Modena.

Francia

Ordinanze di Luigi XIV del 600, riformulazione del diritto francese e processo di unificazione = collaborazione con Colbert.

• Ordinanze civili per la riforma della giustizia = uniformazione del settore della procedura civile, in caso di dubbi interviene il sovrano.
• Ordinanze criminali = ristruttura materia penale e processuale penale, permane il processo inquisitorio.
• Ordinanze commerciali = regolamento del commercio fondamentale per lo stato perché porta ricchezza; mira ad incentivare il commercio e alla promozione di alcuni settori. Viene incentivata l’attività interna e alla stesura collaborano i commercianti, rimane la possibilità per i mercanti di usare leggi speciali e consuetudini. Rimane un settore poco coerente ed impreciso.
• Ordinanze della marina = disciplina e uniforma le norme di diritto marittimo, ordinanza molto importante perché riutilizzata poi da Napoleone e influenza il codice attuale italiano della navigazione.

NB. Queste solo le ordinanze più importanti, vi è anche il codice nero che riguarda la disciplina della schiavitù. Tutte le ordinanze (tranne quella di commercio) hanno una clausola di abrogazione cioè abroga tutte le leggi speciali, le consuetudini e leggi dello stato non contenute in esse. Non sono veri e propri codici ma mini-codici perché ammettano anche fonti diverse dall’ordinanza.

Ordinanze di Daguessau.

• Donazioni, testamenti e fedecommessi.

Regolamentazione di singoli istituti privatistici eliminando elementi contradditori, opera parziale di unificazione del diritto francese con riforme settoriali. Cerca di uniformare le pronunce dei giudici.

Razionalismo

Domat ordina il diritto vigente.

• Ordine dato da un sistema matematico razionale definizione di principi da cui si arriva alle regole = chiarezza del diritto.
• Ordina il diritto romano in modo razionale = nuova veste al diritto romano. Distingue il diritto in diritto privato e diritto pubblico.
• Diritto privato = diritti naturali riconosciuto nel diritto romano.
• Diritto pubblico = diritto arbitrario; leggi che provengono dalla volontà del sovrano e consuetudini che hanno origine con approvazione universale.

Pothier esponeva il diritto romano con note di sintesi, numerosi trattati di diritto privato in cui riesce a fondere la disciplina romana con quella consuetudinaria francese. Valeva la disciplina francese ma compensata nelle lacune con quella romana.

Illuminismo = seconda metà 700

Sostiene la trasformazione della società in modo organico e razionale = trasformazione compito dello stato e la ragione è il motore della trasformazione.

1. Illuminismo francese.

2. Illuminismo tedesco.

Illuminismo giuridico diritto positivo che deriva dallo stato, idee che derivano dal giusnaturalismo. Idea di fondo è che si debba riformare il diritto tramite codificazioni e codici; strumenti per dare nuovo diritto alla società. Per fare questo il codice deve essere certo, semplice e comprensibile e deve contenere regole ispirate ai principi razionali e naturali = diritti naturali e imprescrittibili (più importante diritto di libertà); diritti e limiti stabiliti dalla legge di natura che devono essere riconosciute dalle leggi statali. Per garantire i diritti occorre limitare il potere dei sovrani = sovranità della legge, bilanciamento dei poteri e rappresentanza politica.

1. Germania = strumento del potere, sovrani appoggiano l’illuminismo a sostegno del diritto naturale che inizia ad essere insegnato all’università proprio dagli illuministi. Secondo le idee illuministe il principe deve conservare l’ordine e portare ad un miglioramento sociale = stato di polizia, stato che stimola la produzione, la circolazione della ricchezza e migliora le qualità di vita dei sudditi. Non si ha ancora uno stato sociale (150 anni dopo) e l’idea è ancora quella paternalistica del sovrano.

2. Francia = monarchia assoluta ed illuminismo movimento di opposizione al potere assoluto, non si insegna il diritto naturale e le teorie illuministe sono abbracciate soprattutto da nobili e borghesi ma non vi è alcun collegamento con il sovrano. Montesquieu considerato uno dei primi illuministi, è ostile all’assolutismo ma comunque è considerato un moderato.

Distingue tre forme di governo.

• Repubblicano = territori ridotti = democrazia e aristocrazia.
• Monarchico = adatto ad organizzazioni complesse.
• Dispotico = mai adatto.

Teoria della separazione dei poteri bilanciamento tra i poteri composti ognuno da più organi per esercitare un controllo sugli altri.

Organi = legislativo (parlamento bicamerale: nobili e corpo scelto dai cittadini) + esecutivo (monarca) + giudiziario (giudici). Il diritto è prodotto dal parlamento, eseguito dal governo e applicato da giudice che ha un potere quasi nullo (deve solo applicare la legge senza portare all’arbitrio giudiziario che porta incertezza). Monarchia costituzionale.

Rosseau sovranità appartiene al popolo, è uguale per tutti e la legge è uguale per tutti = democrazia diretta. La funzione appartiene al popolo e la funzione esecutiva ad un organo eletto dal popolo.

Costituzionalismo del 700

In questo periodo inizia ad apparire l’attuale significato di costituzione, deriva dal costituzionalismo moderno cioè quel movimento giuridico, politico e filosofico che mira ad una soddisfazione di tecnica di libertà cioè una tecnica giuridica attraverso cui ai cittadini viene assicurato l’esercizio dei diritti e lo stato è posto in condizione di non poterli violare testi costituzionali, testi che superano l’assolutismo ponendo dei limiti al potere sovrano e garantendo i diritti fondamentali che derivano dal giusnaturalismo. Rivendicazione della costituzione è il principale elemento dei movimenti liberali.

Costituzionalismo anglosassone liberaldemocratico = tutela dei diritti e delle libertà negative (interferenza dello stato dalla vita dei singoli) e separazione ed equilibrio dei poteri con potere giudiziario con ruolo anche normativo. In Inghilterra non si ha una costituzione scritta mentre negli USA si.

Costituzionalismo francese radical-democratico = separazione dei poteri ma non equilibrio perché si ha un forte legicentrismo (preminenza del legislativo); valore del principio di uguaglianza e potere giudiziario solo applicatore della legge.

Esperienza inglese

• Carattere consuetudinario e formazione per sedimentazione di norme (anche non scritte) che si sono accumulate negli anni = non si ha un testo sistematico e coerente prodotto da un’assemblea.
• Manca il momento costituente = cioè la fase di progettazione teorica.
• Reinterpretazione susseguita negli anni degli stessi principi e valori che derivano da consuetudini e che si sono modificati nel corso del tempo e adeguati alle nuove esigenze della società.

Esperienza americana

Miscela tra quella inglese e la cultura illuminista = principi inglesi letti all’interno del giusnaturalismo e delle teorie contrattualistiche. Coloni non avevano rappresentati all’interno del parlamento inglese = questo generava un malcontento che portò ad un movimento di protesta che si concretizzò in un’assemblea a New York che dichiarava illegittimi i tributi imposti dagli inglesi = no taxation without representation.