Appunti lezioni storia delle costituzioni e delle codificazioni

Storia delle costituzioni e delle codificazioni moderne

Maura Fortunati

30 settembre 2015

Programma

• Fondamenti teorici della codificazione dal giusnaturalismo all'illuminismo e realizzazioni normative nell'antico regime
• Modelli pre-codicistici
• Fasi che hanno portato alla realizzazione delle prime costituzioni e dei primi codici moderni
• Evoluzione del diritto di codificato in Italia dal 1837 al 1942

La storia della codificazione

È definibile come la storia dell’elaborazione materiale, teorica, giuspolitica del codice, ovvero il periodo che precede l’entrata in vigore di un codice. È una storia di idee ed atteggiamenti, di ideologie e modelli; il nostro codice ha assunto un modello tra i tanti possibili perché i modelli di codificazione possono essere diversi. Possono essere compilazioni, innovazioni, imitazioni, per cui anche la scelta del modello da adottare comporta un’elaborazione giuridico-storica.

La storia del codice

Invece è la storia della vigenza del codice che sussegue all’elaborazione dello stesso. Si parla anche di "codice rinviato" nel senso di codice che non è mai entrato in vigore: si parla dei progetti e dei fallimenti di un codice che non è mai riuscito a diventare tale. I progetti di codice sono importanti quasi come i codici finiti perché sono in grado di raccontarci una realtà indicativa della società di cui è figlio: possiamo capire le discussioni e i motivi per cui un codice non è stato scelto.

Opposizioni nel 1800

Nella metà del 1800 ci troviamo di fronte a due posizioni contrapposte:

• Una di estrema fiducia nella codificazione.
• Un'altra (tedesca) secondo cui un codice non è adatto a regolare una società per la natura instabile e mutevole del diritto.

La storia del codice scomparso/trasformato

È la storia attuale, presente: il modello codice da circa 10 anni è stato messo in discussione a favore di altre fonti normative.

Il termine codificazione

Con il termine codice si intende una raccolta sistematica delle norme giuridiche relative ad una determinata branca del diritto. In origine, con il termine codice, si indicavano semplicemente le tavolette o i fogli legati insieme su cui si scriveva; nel linguaggio storico-letterario si intendeva per codice un manoscritto prezioso. In senso ampio utilizziamo il termine codice con un significato non strettamente giuridico, che comunque riporta a una serie di norme, non formalizzate, ma che vengono considerate vincolanti dai soggetti che le applicano (es. codice d’onore o di comportamento).

Nel linguaggio giuridico il termine codice in generale indica una raccolta o un corpo di leggi; il codice moderno (identificato con il codice Napoleonico) però è qualcosa in più perché deve presentare requisiti specifici:

• Organicità: le norme devono essere sistemate in maniera organizzata e coerente per favorirne la consultazione, la comprensione e l’utilizzo.
• Unicità: nel 1800 avevamo un codice che si pone come fonte unica di diritto e che pone norme uguali per tutti, abbandonando la pluralità di soggetti.
• Abrogazione delle fonti di diritto previgenti: il codice è idoneo a risolvere tutte le questioni che si pongono all’interno della società.
• Completezza: il codice è frutto di un processo di codificazione, cioè come il processo storico che porta alla realizzazione dei codici soprattutto nell’area di civil law, dove erano in vigore sistemi giuridici di matrice romano-germanica; non si può dire lo stesso dell’area di common law per una serie di ideologie.

La codificazione si riferisce in prima battuta alla materia civilistica e solo successivamente a quella sostanziale; un sistema infatti si dice a diritto codificato se presenta un codice di diritto civile. Il processo di codificazione però non riguarda solo i codici perché porta anche alla realizzazione delle costituzioni. Solitamente abbiamo una codificazione che tende a realizzare uno stato nuovo che si fonda sulla sovranità popolare; la Costituzione fissa quelli che sono i principi fondamentali della nuova società che si è venuta a costituire ma il compito di fissare tali principi sono messi in pratica nel dettaglio dai codici.

Codificazione costituzionale e civile

Tuttavia, codificazione costituzionale e codificazione civile sono fenomeni:

• Non necessariamente collegati: in Prussia si aveva un codice ma non una Costituzione, o negli USA si ha una Costituzione ma non un codice.
• Non necessariamente divisi: in alcuni casi codice e Costituzione rappresentano due facce della stessa realtà, due tappe progressive di un programma globale di trasformazione della società.

Il termine costituzione

Deriva innanzitutto dal latino constitutio, che a sua volta deriva dal verbo constituere, fondare; nel diritto romano le costituzioni erano i provvedimenti legislativi e così anche nel diritto canonico. Nel periodo medievale e nell’età moderna, con il termine costituzione si intendevano le leggi del sovrano o del pontefice.

Tra il 1600 e il 1700 il termine assume la valenza di legge fondamentale dello stato, cioè quel complesso di norme sulle quali è fondato un determinato ordinamento giuridico; ad esempio, nella pubblicistica giuridica inglese, constitution era l’insieme delle norme consuetudinarie e legislative che regolavano l’ordinamento monarchico britannico. Insieme di norme e principi non necessariamente scritte, dal momento che in UK i testi legislativi non sono raccolti all’interno di un unico testo.

In Francia si inizia a parlare nello stesso periodo di constitution du Royaume, leggi fondamentali del regno, norme consuetudinarie ritenute superiori perché sovraordinate rispetto alla legge del re (es. norme che fissano la struttura dello stato, che regolano il funzionamento di apparati statali o la successione al trono). Parliamo però di norme materiali che si sono formate nei secoli ma che non vengono raccolte all’interno di un unico documento formalizzato.

È solo a partire dal 1700, con le Costituzioni USA e francese, che iniziano a comparire le Costituzioni intese in senso moderno, liberali; ad esempio, l’art.16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino francese del 26/08/1789 afferma che uno stato per essere considerato costituzionale deve garantire i diritti e la separazione dei poteri.

• Concezione valutativa o assiologica perché la costituzione deve necessariamente rispondere a determinati requisiti liberali e democratici.
• Concezione avalutativa o descrittiva considera la Costituzione come una struttura dell’ordinamento giuridico nel suo insieme.

Nel tempo prevale la concezione valutativa. Ne deriva che una struttura organizzativa giuridica può definirsi a diritto costituzionale in senso moderno quando:

• L’organizzazione del potere politico è in funzione della tutela e della garanzia di diritti assunti come preesistenti e ritenuti inviolabili.
• I diritti tutelati hanno carattere individuale e non corporativo.
• Vengono istituiti due livelli di legalità gerarchicamente organizzati: la legalità costituzionale e quella ordinaria.

Epoca medievale e moderna

Il concetto di codificazione è totalmente estraneo all’epoca medievale e alla prima età moderna, se non nel senso dei primi codici e delle prime codificazioni che abbiamo visto. Nel medioevo non c’è posto né per il concetto di unità né per quello di statualità del diritto, ovvero di diritto che deriva dallo stato. Abbiamo un confronto dialettico tra due diversi mondi:

• Ius commune ovvero diritto romano giustinianeo analizzato attraverso i giuristi medievali (interpretatio).
• Ius proprium ovvero le norme emanate dagli ordinamenti particolari (diritto feudale, diritto regio, fori privilegiati, consuetudini locali, statuti).

In questa epoca manca l’idea di un soggetto “sovrano” che disciplina tutti gli aspetti del diritto; siamo quindi in una situazione di particolarismo giuridico, ovvero di “mancanza di unitarietà e di coerenza dell’insieme delle leggi vigenti in una data sfera spazio-temporale” (Tarello).

L'assolutismo

Nell’epoca dell’assolutismo inizia ad affermarsi la volontà del sovrano di divenire unica fonte di diritto all’interno del proprio stato; il sovrano assoluto pretende di governare e controllare il proprio stato in tutti i suoi aspetti. Non siamo ancora ad una fonte unica ma almeno primaria: ci troviamo di fronte alla situazione in cui si rompe l’equilibrio giuridico interno ad ogni stato, in favore di un potere centrale. È in questo periodo che si fa strada, con un processo lento, l’idea del diritto come legge dello stato e lo stato vuole porsi come unica fonte di diritto.

Come appena detto, durante l’assolutismo si viene a rompere l’equilibrio tra i diversi ordinamenti a favore di un potere centrale che si identifica nella figura del sovrano assoluto; questo inizia a pretendere di prendere il controllo del proprio stato in tutti i settori che ritiene fondamentali anche attraverso un controllo di tipo legislativo che però non è ancora del tutto assorbente.

In questo periodo inizia ad emergere il concetto che il diritto si deve identificare nella legge dello stato e che lo stato debba diventare unica fonte di diritto. Nell’assolutismo il diritto vigente viene riformulato, riorganizzato e soprattutto nel 1700 il problema maggiore è quello della certezza del diritto, una tra le caratteristiche fondamentali del diritto stesso: questa può essere garantita innanzitutto dalla previsione di leggi generali ed astratte. Queste caratteristiche ci permettono di prevedere la valutazione che il diritto dà dei nostri comportamenti e quali conseguenze possono derivare dalla nostra condotta. Altri requisiti necessari sono:

• La conoscibilità delle leggi da parte dei consociati.
• Una tendenziale uniformità di interpretazione delle norme da parte degli organi giudicanti.
• L’efficacia dell’ordinamento.

Nel 1700 questi presupposti mancavano perché vi erano norme frammentarie, molteplici e disperse all’interno di diversi testi. In questa complessità, il problema più urgente diventa quindi proprio garantire la certezza del diritto, ma nel 1700 è estremamente difficile garantire la generalità del diritto perché ci troviamo di fronte ad organizzazioni eccettuali molto forti che impongono politicamente la loro volontà. Un primo passo allora è quello di ridurre le interpretazioni dottrinali.

I due maggiori giuristi italiani di questa epoca sono Muratori e Beccaria; quest’ultimo dà una definizione molto precisa del diritto comune. Di fatto legge è il corpus iuris civilis interpretato durante 500 anni, quindi un immenso e caotico insieme di leggi disorganiche.

Anche Muratori parla nel 1746 dei difetti della giurisprudenza (intrinseci ed estrinseci). Voltaire descrive la situazione giuridica del suo paese in modo molto critica: vi sono molti commentari, diverse consuetudini con forza di legge ma che si contraddicono le une le altre. In generale, in tutta l’Europa vi è una frammentazione che non rende possibile una esaustiva conoscenza delle leggi.

Durante il 1700 quindi non sarebbe giusto parlare di codificazioni ma piuttosto di consolidazioni perché di fatto si consolida una parte del diritto previgente nel senso di rendere accessibile il diritto ad un pubblico sempre più vasto.

Tentativi di codificazioni

È invece “scorretto” parlare di tentativi di codificazioni, intendendo con tentativi codici imperfetti non in grado di sostituire il diritto particolare (l’imperfezione forse può derivare dal confronto con i codici del 1800); questi codici sono l’espressione della volontà del sovrano di controllare quanti più aspetti del suo stato e per questo le codificazioni sono necessariamente tentativi non perfetti.

Un esempio di tentativo è l’Allgemeines Landrecht prussiano: Federico II non voleva fare un codice che non tenesse conto delle differenze cetuali che esistevano all’interno della Prussia. Il risultato imperfetto è esattamente ciò che Federico II voleva ottenere, ovvero un Allgemeines e non un Gesetzbuch (=codice).

Il 1800 e la svolta effettiva

Il 1800 è quello che dà la svolta effettiva, ovvero il passaggio dal diritto comune a quello codificato. La forma codicistica nasce in Francia a ridosso della rivoluzione francese e costituisce sul piano delle fonti una novità assoluta. I codici segnano un momento di rottura con la tradizione del 1700 soprattutto nel senso del modo di concepire ed organizzare le fonti piuttosto che nei contenuti, che rimangono ancora in qualche modo legati alla tradizione del passato: ad esempio, il codice napoleonico dal punto di vista contenutistico non contiene novità e disattende le richieste emerse durante la rivoluzione.

Il codice diventa unica fonte del diritto ed è il figlio di due elementi fondamentali nella storia: l’illuminismo giuridico, figlio del giusnaturalismo, e la rivoluzione francese, che crea uno stato in cui tutti gli individui sono uguali, non esistono distinzioni cetuali e basate su qualità personali, spazzando via il particolarismo e permettendo l’avvento di un diritto astratto.

Il codice ottocentesco è un simbolo perfetto, indiscutibile, intoccabile, emblema di una società cambiata; inoltre è ritenuto completo; il codice è al vertice delle fonti e contiene tutto il diritto che avvocato e giudice devono applicare. I giudici sono solo la bocca che pronunciano le parole della legge; l’interprete non può più creare diritto ma deve limitarsi ad applicare quello contenuto nel codice. Tuttavia, questa idea può funzionare solo in presenza di alcuni presupposti, primo tra tutti una società civile pacificata.

La crisi del codice

Alla fine del 1800 però questa forma inizia ad essere messa in discussione e il dogma della completezza dell’ordinamento giuridico diventa insostenibile; si affaccia l’idea di un ruolo creatore del giudice-giurista che interpreta le esigenze della società per colmare le lacune che esistono nel diritto. Il codice inizia a non essere più uno strumento giuridico sufficiente per la società ormai modificata. Iniziano quindi a svilupparsi le discipline sociali e il diritto del lavoro.

Il 1900: secolo della crisi del codice

Il 1900 è il secolo della crisi del codice: si discute della forma del codice e se ha senso che le norme che regolano la società debbano avere una tale forma. Si è parlato quindi di un processo di decodificazione, termine coniato nel 1979 da Natalino Irti, per più motivi:

• Il moltiplicarsi delle leggi speciali.
• La formazione di micro sistemi normativi autonomi.

La crisi del codice può essere definita come un’immagine della crisi dello stato moderno e porta ad una ridefinizione del ruolo del giurista. Cadendo la garanzia del codice, la certezza del diritto è affidata alla dottrina.

• Legislazione comunitaria (regolamenti, direttive, decisioni).
• Giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea.
• Lex mercatoria ovvero il complesso di norme volte a disciplinare i rapporti di tipo commerciale che si svolge in maniera autonoma ed indipendente rispetto alle realtà nazionali.

Si ridiscute quindi il modello di codice: si parla di una codificazione come una creazione aperta e di lasciare maggiore spazio all’interprete.

Ricodificazione

Negli ultimi anni si parla di ricodificazione piuttosto che di decodificazione: alcuni sostengono che oggi stiamo assistendo ad una rinascita dei codici e questo sarebbe provato dal fatto che si sta discutendo, ed in alcuni casi realizzando, la riforma dei codici vigenti. Inoltre, si può fare riferimento a tale tendenza per la creazione di nuovi codici diretti a disciplinare autonomamente determinati settori (es. codice del consumo, della privacy, dell’ambiente). In alcuni casi questi codici semplicemente raccolgono in un unico corpus norme già esistenti.

Roppo sostiene che in realtà anche oggi siamo in un nuovo processo di decodificazione perché questi codici, in qualche modo rispetto a quello che dovrebbe essere un ordine privatistico unificato, rappresentano invece un’ulteriore frammentazione. Si presentano come codici riservati solo a determinate categorie di soggetti, distruggendo l’unitarietà del soggetto giuridico su cui si basava il codice del 1800; inoltre sono codici organizzati per comparti socio economici e comportano una rottura della disciplina complessiva. Infine, all’interno di questi nuovi codici troviamo una mescolanza tra privato e pubblico. Tutto questo testimonia un’incapacità del diritto privato e del codice civile a porsi come regolamentazione autonoma ed esaustiva dell’intero settore civilistico.

Assolutismo e giusnaturalismo

Parlando di assolutismo e giusnaturalismo, tra il 1500 e il 1700 abbiamo un periodo caratterizzato dalla ricerca dell’ordine giuridico, di fronte a quello che era il pluralismo frammentato del mondo giuridico medioevale; in questo periodo storico verranno messe le basi della realtà giuridica dei secoli successivi, quindi le riflessioni teoriche e le elaborazioni dottrinali condizioneranno tutto il processo culturale successivo. In questi secoli avviene anche la crisi del diritto comune: il dualismo inizia a spezzarsi, il particolarismo giuridico, che era l’effetto di quel sistema entra profondamente in crisi e questo processo va di pari passo con il progressivo affermarsi della f...