Storia della modernità

Modernità

Lezione 4 aprile 2019

Conclusioni sul diritto medievale

Diritto medievale e diritto moderno —> mentalità giuridica "opposta". La mentalità giuridica del medioevo e quella della modernità è opposta. La prima è comunitarista, la seconda individualistica.

Medioevo: consuetudini, nel medioevo è inesistente il rapporto fra diritto e potere politico. Il diritto prescinde dal potere politico e quest’ultimo non è tale in quanto produttore di diritto. La scienza giuridica nel medioevo è una scienza che non ha la rigidità della legge. Il principe medievale non vede nella legge l’essenza del suo potere: incompiutezza del potere politico e appartatezza del legislatore. Il diritto medievale ha una caratteristica che viene persa nella modernità: è un diritto fattuale, si sporca delle cose materiali che deve risolvere, è scritto sulla pelle degli uomini. Il diritto appartiene alle comunità perché è manifestazione della loro essenza ontologica. Nel medioevo i giuristi circolano a livello europeo, sono pratici del diritto e docenti universitari: circolarità della cultura. Il diritto ha una dimensione almeno europea dimostrata dallo ius commune, considerato applicabile almeno nella dimensione europea. Nel medioevo invece la società è creatura della Chiesa che sposa la mentalità comunitarista, che trova una sua forma più compiuta all’interno della struttura ecclesiale. Il medioevo è il momento storico in cui abbiamo la res al centro, che è in opposizione all’epoca moderna perché al centro vi è l’uomo: res-centrismo, antropocentrismo, si parla di un individualismo: economico, giuridico, filosofico, ecc. Nel medioevo il singolo esiste ma in quanto facente parte di una comunità (formica – formicaio).

Modernità: legge, la scienza giuridica nella modernità è una scienza che ha la rigidità della legge. Nel mondo moderno la legge invece è espressione della volontà del Re. Il diritto moderno invece, è un diritto nazionale, si crea l’idea di nazione all’interno della quale il monarca esercita la propria potestà: esecutiva, legislativa e giudiziaria. Nella modernità il ruolo della Chiesa viene messo in discussione.

Due giuristi che vivono uno il medioevo maturo, l’altro la piena modernità:

• San Tommaso d’Aquino: (1265-1274), la legge è un ordinamento della ragione, il detentore del potere ha un atteggiamento interpretativo della natura già creata da Dio. Il detentore del potere ha un ruolo dichiarativo. La lex è una delle forme espressive del diritto, che è molto di più.
• Jean Bodin: Le six livres de la République, chez Jacques du Puys, Libraire Juré, à la Samaritaine, Paris 1576. L’uomo attraverso un ingigantimento dell’io, l’individuo è in grado di comprendere Dio ed egli stesso ha la possibilità di farlo senza l’elemento ecclesiastico. Nella modernità il diritto viene assorbito totalmente alla legge. Bodin afferma più volte che il principe non può legarsi le mani nemmeno se lo volesse, espressione che afferma tutte le caratteristiche del mondo moderno, la legge è un atto della volontà del re. L’essenza della legge non sta più nell’essere promulgata per il bene della comunità, ma la legge è un atto di volontà che esprime la suprema e sola volontà del detentore del potere politico.

Genesi della modernità giuridica

Il secolo XIV: un secolo di crisi

Perché si passa dal Medioevo alla Modernità? Il quattordicesimo secolo per lo storico del diritto avveduto, è il secolo per la genesi della modernità giuridica, si viene traghettati dal Medioevo alla Modernità. È un secolo di crisi, vengono meno tutte le certezze accumulate durante i secoli del medioevo, nel XIV secolo a livello antropologico ci sono degli avvenimenti che inclinano le certezze della società:

• Crisi demografica
• Violente epidemie a livello europeo
• Proliferale di eventi bellici

Iniziano a crearsi delle incertezze, tutto ciò che è stato fatto fino ad ora non basta, è necessario qualcosa di nuovo per poter giustificare questa crisi che esiste nella coscienza collettiva. Inizia una operazione culturale, economica, teologica e politica che si può definire come "operazione trecentesca" —> altro non è che un processo di liberazione dell’individuo dalle incrostazioni medievali del comunitarismo. È necessario trovare qualcosa di migliore e diverso. In questo processo si vede che il singolo soggetto passa da una mentalità razionalistica ad una mentalità volontaristica, si passa da un razionalismo medievale ad un volontarismo moderno.

Francesco Petrarca all’interno di un testo denominato Rerum memorandarum libri del 1350 scrive che "allo stesso tempo guarda indietro e in avanti perché in questo modo vede un mondo che sta morendo e lo stesso mondo che sta nascendo, quindi un’epoca di transizione".

Cosa vuol dire passare dal razionalismo al volontarismo?

• L’identità dell’uomo medievale non sta nel volere, ma nel conoscere con la messa in pratica di atti di conoscenza non di volontà. Gli atti di conoscenza sono atti comunitari.

Nel XIV secolo si inizia ad affermare l’idea che l’identità dell’uomo si concretizza nella sua volontà, l’uomo è capace di produrre all’esterno il suo potere di dominio, quella volontà intrinseca del soggetto che è in grado di estrapolare al suo interno ed esprimerla agli altri.

Il volontarismo ha due conseguenze:

• Il soggetto si auto-giustifica
• Il soggetto si isola
• Si crea un individualismo:
  • Economico: mercante professionista, senza la corporazione;
  • Giuridico: il singolo giurista firma da solo le sue opere, non vi è il bisogno della opinione comune;
  • Politico: il principe è tale perché da solo esprime il suo potere;
  • Artistico: gli artisti iniziano a firmare le loro opere (pittura e scultura).

Lezione 5 aprile 2019

Nel XIV sec. controllano la certezza medievale, la sicurezza di un assetto unitario, si ingigantisce il ruolo del singolo soggetto. L’uomo è soggetto conoscente ed espressivo della sua volontà individuale.

Il cambiamento più rilevante si può ravvisare nel campo politico poiché il monarca territoriale non si accontenta di essere un semplice monarca, non gli basta essere colui che ha un certo potere. Il suo ruolo inizia ad ingigantirsi: vuole essere a sua volta imperatore nel suo territorio —> svolge un potere assoluto non limitato né dall’imperatore né dal papa.

Unam Sanctam

Ciò si può verificare con la Bolla di Bonifacio VIII del 18 novembre del 1302, gli storici del diritto l’hanno qualificata come un vero e proprio capolavoro di antistoricismo —> il contenuto di questa bolla papale dovrebbe essere retrodatato, il significato delle parole inserite potrebbe valere per una società anteriore ma non va bene per la società del XIV sec. Bonifacio VIII richiama il ruolo del papa nella società cristiana: esprime chiaramente che il suo ruolo e quello della chiesa è quello di costituire un mantello protettivo nei confronti della società almeno europea (a prescindere dai confini territoriali nazionali).

Tunica inconsutilis —> "Mantello senza cuciture" - la chiesa deve essere un elemento di unione, protezione per la società almeno Europea. È un ideale di res publica cristiana che era ormai chiaro a Carlo Magno.

Questo documento può essere definito antistorico e dovrebbe avere una datazione anteriore perché questa bolla scaturisce una grossa acredine tra il papa e un re francese (Filippo IV il bello) —> entrano in una grossa disputa dettata dal fatto che il papa vuole proteggere tutta l’Europa, mentre Filippo dice di no, lui nel suo territorio può esercitare qualsiasi potere.

Res in regno suo est imperator —> Bonifacio VIII "non venga fuori la superbia di voi francesi", ritiene che l’atteggiamento di Bonifacio sia di ubris (tracotanza). Questo scontro culmina con lo schiaffo di Agnanni —> onta che il papa ha subito. Il re francese aveva mandato dei rappresentanti al papa per togliere la bolla di scomunica (super Petri solo), il papa non vuole e si dice che il papa, al rifiuto di eliminare la bolla, sia stato imprigionato e morì per crepacuore.

Primus inter pares

Dato essenziale: cambia l’atteggiamento psicologico del re —> non è più primus inter pares, non è un monarca in senso moderno, il re francese non vuole essere autonomo perché l’autonomia presuppone una dipendenza. Il re francese vuole l’indipendenza assoluta.

Filippo IV è considerato come il punto di inizio della modernità. Per alcuni l’inizio della modernità avviene con la scoperta dell’America (1492) e per altri ancora la modernità inizia proprio nel XIV sec., che consiste in un’epoca di passaggio e di transizione.

Filippo IV re legislatore: monarca che afferma di essere tale quando produce norme giuridiche, quando legifera. La produzione di norme giuridiche diventa l’emblema della sovranità. Il cambiamento a livello strutturale è il rapporto tra potere politico e diritto —> diventa fondamentale. Il collante è l’immagine del principe legislatore —> autorità che è tale quando legifera.

Il principe si preoccupa di produrre leggi: esprime la sua autorità producendo leggi.

Incremento dal punto di vista quantitativo delle fonti giuridiche "fonti normative regie".

Il diritto perde il connotato salvante di essere cosa diversa dalla legge, sempre di più il diritto assume un aspetto legislativo. Il diritto è la legge.

Secoli XV-XVI —> consolidazione della crisi —> individualismo + principe – legislatore

Ciò che inizia nel XIV, viene portato a compimento in questo momento. L’operazione trecentesca trova un suo compimento totale e oggettivo all’interno di questi due secoli.

Individualismo politico e giuridico —> principe inteso come monarca, individuo alla guida della società. Il principe è il modello a cui ambire: soggetto forte, politicamente indipendente, esprime la sua volontà pienamente. Nuova concezione di tipo politologico: la politica idealizza questa figura, un soggetto che ha una psicologia totalizzante, vuole comandare. Si tratta di un atto di pura volontà: princeps legibus solutus.

Il re di Francia da supremo giudice (Medioevo) diventa il produttore di norme giuridiche.

Conseguenza cambiamento strutturale del monarca:

• Il diritto si identifica con la volontà della legge: ius e lex stessa cosa, la legge del re è l’unica fonte che conta.
• Il diritto tende a statualizzarsi: diritto prodotto dal re (centro).
• Il diritto tende a diventare la voce del potere politico contingente: il diritto è espressione del potere politico, la legge è fonte primaria del diritto.

NB: In questo panorama non tutte le realtà territoriali hanno lo stesso modo di applicare il nuovo rapporto tra potere politico e diritto: in un caso il rapporto tra potere politico e diritto non ha modificazioni rilevanti, anzi questo rapporto continua a rimanere uguale a quello del Medioevo —> svincolamento del rapporto tra potere politico e diritto.

Eccezione Regno di Inghilterra —> carattere non legislativo del diritto.

1066: battaglia di Hastings —> il monarca sassone è sconfitto da Guglielmo il conquistatore, sovrano normanno. La conquista del territorio da parte dei Normanni cambia il volto della società inglese —> Regime monarchico normanno. Guglielmo è un monarca autoritario, vuole esercitare la sua potestà monarchica unitaria e lo fa attraverso l’installazione di corti giudiziali regie con sede a Londra.

Common law —> Inizia ciò che chiamiamo: diritto comune a tutti gli uomini liberi del regno perché proviene da un potere regio forte. Il re incide fortemente nella strutturazione del sistema inglese e l’ingerenza del potere monarchico sul sistema di common law si vede nel sistema del writ —> comando che il re ingiungeva al presidente del tribunale il soddisfacimento di una pretesa giudiziale.

Caratteristiche della common law:

• Diritto casistico: si fonda su rimedi processuali per risolvere precise situazioni. Dall’esistenza di un valido rimedio processuale diventa effettiva la situazione sostanziale. Il diritto inglese non ha vissuto la cesura del Medioevo. Non ha vissuto il periodo di assolutismo monarchico, la monarchia è stata una costante in Inghilterra.
• Grande ruolo che svolgono i giuristi: erano in grado di scrivere i rimedi processuali (writs), conoscono le tecniche giuridiche. Rimane importante il ceto dei giuristi che svolgono un ruolo fondamentale. Nelle monarchie continentali i giuristi saranno servi del potere: si creano scuole giuridiche che idolatrano il codice.

Il ceto dei giuristi riesce attraverso il proprio sapere a togliere ed epurare i comandi regi di quella sensazione sgradevole dell’autoritarietà —> questi stessi comandi del re, ripensati dai giuristi, cominciano ad identificarsi come una consuetudine generale del regno. Alcune corti di common law si separeranno dal potere regio: perché la potestà monarchica si afferma sempre di più. Il potere giudiziario inizia a strutturarsi in un modo tipicissimo —> rule of law: esprime il principio dell’autonomia del diritto. Prevalenza del diritto sulla politica: preponderanza del diritto sul potere politico contingente.

NB: Svincolamento del diritto dal potere politico —> caratteristica tipica del diritto inglese, non vive la cesura che vive l’Europa continentale.

Ciò avviene con il governo laburista —> Clement Attlee (1883 – 1967) —> politica centrale: promuovere leggi sociali e pianificazione dei rapporti sociali. Per poter garantire ciò, il governo deve incidere sulla società e sulla sua pianificazione sociale e promuove progetti di legge che toccano il cuore della società. È da questo momento che ci sarà un rapporto tra potere politico e diritto.

Diritto: elemento del cuore della società e caratterizza maggiormente la assoluta tipicità del diritto inglese —> si tipicizza per questa sua diversa storia.

Europa continentale

Il monarca è colui che esprime se stesso attraverso la promulgazione della legge —> vuole assolutizzare il diritto.

Come fa il monarca a fare in modo che il diritto si identifichi con la legge? In che modo opera il re francese?

Ordonnances: vanno a incidere sulla consuetudine. Il re francese si scaglia contro il patrimonio consuetudinario —> perché il diritto consuetudinario è pericoloso per due motivi: il diritto consuetudinario è indigeno (le popolazioni erano affezionate) + la consuetudine per sua natura è locale e la legge è generale (il re ama le sue leggi perché coprono tutto il territorio che andrà a governare).

Ordinanza di Montils – les – Tours (1454, Carlo VII)

Carlo stabilisce che tutte le consuetudini siano redatte per iscritto. In questo modo il sovrano avrà il controllo su tutte le consuetudini locali. Si trattava di un procedimento macchinoso: i remissari regi dovevano raccogliere le consuetudini, metterle per iscritto, portarle al re, il re le doveva approvare nel consiglio, una volta ricevuta l’approvazione queste tornavano nella cosa locale. Carlo si rese conto che era complicato, da un potere di delega ai remissari (rappresentanti periferici della sua potestà) che approvano in loco le consuetudini. All’interno di questa operazione il re ha un alleato e un avversario:

• Alleato: classe mercantile —> per loro significa semplificazione e norme uguali per tutte e procedere velocemente con i traffici.
• Avversario: signoria fondiaria —> i signori fondiari vedono nei diritti particolari la loro fonte di comando più assoluta.

Il re rispetta formalmente le consuetudini, ma alla fine del procedimento ci saranno 60 consuetudini generali e più di 300 consuetudini particolari. Effetto che si produce —> a più livelli queste raccolte verranno usate come strumento per studiare il diritto e applicarlo nelle sentenze dei tribunali. Le raccolte diventeranno il testo base per la giurisprudenza dei tribunali e per la società. Scienza giuridica —> raccolte di diritto consuetudinario, cioè commenti alla consuetudini.

Oratio de concordia et unione consuetudinum Franciae

Charles Domoulin —> (1539): il giurista francese fece un commentario alla raccolta di consuetudini di Parigi. Per la seconda redazione della raccolta di consuetudini si fece ricorso dall’opera di Domoulin.

Ordinanza di Villers – Cotterêts (1539, Francesco I)

Francesco I chiede che le consuetudini siano redatte in lingua francese perché prima la lingua ufficiale del diritto era il latino. Cosa significa? Il sovrano vuole che ci sia un’indipendenza dal passato e dalla lingua precedente. Il francese è la lingua nazionale e territoriale: si deve avere indipendenza totale anche dal punto di vista linguistico. Il potere del sovrano si vede anche dall'approvazione delle consuetudini locali in lingua francese.