Storia della giustizia - Appunti

Storia della giustizia - Lezione introduttiva

1° giorno: Lezione introduttiva

Per lo studio di questa materia, sarà necessario assumere un atteggiamento diverso nei confronti della giurisdizione, o meglio dell’intero fenomeno giuridico (ricordando che, con i termini “giustizia” e “giurisdizione”, il prof. Abbamonte si riferisce all’apparato chiamato a dare applicazione alle norme in caso di conflitto) e questo approccio differente da quello usuale, avrà lo scopo di mostrare la storicità della giurisdizione, dei magistrati, ma più in generale del diritto.

Difatti vi è un’intima connessione tra l’analisi storica del modo di decidere delle giurisdizioni, e la storicità del diritto. Ed occorre esaminare la giurisdizione come soggetto storico, ponendosi in una data prospettiva rispetto alla stessa per coglierla in rapporti diversi da quelli che usualmente studiamo, perché il giurista è abituato a seguire studi che lo conducono ad assumere una determinata forma, un determinato modo di atteggiarsi nei confronti della realtà e cioè è abituato a scorgere, nella realtà dei rapporti sociali, delle caratteristiche in presenza delle quali il diritto produce certi effetti.

Non a caso il giurista è definito “formalista”, proprio perché è abituato a ricercare delle forme proprie, è abituato a formalizzare la realtà e a fotografarla per trarne delle conclusioni. Fatte queste premesse, bisogna partire dal presupposto che il nostro è un sistema c.d. di civil law (e questa è una formula non molto felice perché lascia immaginare una centralità del diritto civile che è sì, pilastro portante, ma non è quello che la formula voleva far intendere) tuttavia in questo nostro sistema, sul piano formale, la giurisprudenza, che è il prodotto della giurisdizione, non è un punto di diritto!

Infatti, il sistema giuridico europeo di civil law si ispira formalmente, al c.d. principio della separazione dei poteri che ha avuto origine agli inizi dell’800, dopo la Rivoluzione francese, ed era incentrato sul codice civile fortemente voluto da Napoleone, il codice del 1804. Quest’ultimo era un sistema organizzato di norme, con la pretesa ad una tendenziale completezza del suo contenuto attraverso un concetto fortemente autoritario, accentratore della produzione del diritto nelle mani di chi era titolare del potere legislativo.

Sostanzialmente, il sistema di civil law era un sistema in cui si sosteneva che tutto ciò che era contenuto normativo, tutto ciò che era diritto, doveva essere concentrato in testi legislativi cosicché fosse possibile prevedere i contenuti delle norme, redigere il risultato di un giudizio in caso di conflitto, al fine di ottenere la c.d. certezza del diritto da una parte e la garanzia per l’individuo dall’altra.

Lo stesso Napoleone partecipò all’elaborazione di molte norme di questo codice, proprio perché mirava alla realizzazione di un disegno preciso, espressione di una certa volontà politica, che si preferiva allo Stato, in quanto monopolista del potere di produzione delle norme e del potere politico. Questo disegno ideologico, che concentrava nel codice le leggi dello Stato e la produzione del diritto, non consentiva di riconoscere al giudice la possibilità di produrre norme, non consentiva che il c.d. “interprete” fosse un concorrente del legislatore nella produzione del diritto e questo perché, riconoscere alla giurisdizione un ruolo attivo nella formazione delle regole sociali, avrebbe significato mettere in crisi in modo sensibile questo costrutto uniformante che voleva, invece, accentrata la produzione del diritto nelle mani del solo legislatore.

E ancora oggi la complessità, l’unitarietà, la policentricità del fenomeno giuridico, non è messa in evidenza! Questo perché, il contesto ideologico in cui si forma lo stesso giurista, è quello caratterizzato dal sistema di civil law e abbiamo appena visto come, nello stesso sistema di civil law, la giurisprudenza, sul piano giuridico formale, non sia fonte di diritto, perché la stessa non è vincolante se non nel caso concreto.

Tuttavia, il diritto, non è solo un problema formale, esso essenzialmente è un problema pratico di organizzazione sociale; se pensiamo infatti al caso Englaro, lo stesso è stato un caso eclatante nel quale la giurisprudenza è stata chiamata a colmare un’evidente lacuna dell’ordinamento. Ma è importante precisare che anche ciò che non si dice ha un significato!

Noi definiamo lacuna dell’ordinamento ciò che non è regolato ma, in realtà, le leggi ed i sistemi giuridici parlano, non solo per quello che dicono, non solo per gli ambiti, i significati ed i rapporti che occupano, ma anche per quelli che lasciano liberi. Ad esempio, un sistema totalitario lascerà molto meno spazio libero di un sistema liberale e questo non significherà che nel sistema liberale ci siano delle lacune, ma solo che lo stesso non intende occupare certi spazi.

Abbiamo detto poi, che il caso Englaro, è stato un caso eclatante e dunque, in tali casi, non è possibile nascondere che la giurisprudenza apporti dei contenuti di novità all’ordinamento giuridico, ma ciò che realmente rileva nello studio della storicità, sono i casi quotidiani, i casi in cui la giurisprudenza, sentenza per sentenza, costruisce un quadro di riferimento, indispensabile alla funzione del diritto perché, in assenza, lo stesso diritto non esisterebbe.

Un famoso giurista, Francesco Galgano, fondatore della rivista “Contratto e impresa”, sosteneva che loro, giuristi teorici, sempre argomentano con riferimento alle leggi e alle proprie teorie, ma ha osservato, leggendo le comparse (atti difensivi, memorie … sostanzialmente, gli atti principali del processo di cognizione: l’atto di citazione e la comparsa di risposta) che non si parla affatto di diritto, l’unica cosa che si argomenta e si interpreta, è la giurisprudenza e che normalmente non si guarda alle leggi, ma a quello che delle leggi ha detto la giurisprudenza!

Secondo questa tesi allora, l’interpretazione giurisprudenziale, sarebbe il perno attorno al quale ruota l’ordinamento giuridico. Spesso poi, nei libri di testo, viene inserita la famosa frase di Montesquieu secondo la quale il giudice sarebbe la “bouche de la loi” (portavoce della legge) perché, secondo quel sistema puramente teorico, il giudice sarebbe un mero esecutore della legge.

Tutto questo però, per il prof. Abbamonte, è un mito falsamente rappresentato, dal momento che il legislatore si esprime secondo delle formulazioni lessicali che non si riferiscono a nulla di specifico; ad esempio: l’art. 624 c.p., afferma che la sottrazione della cosa mobile altrui è un furto punito con la reclusione, ma la struttura espressiva utilizzata in questa norma, include vasti contesti e dunque sarà necessaria ogni volta un’interpretazione della stessa; altro esempio: in un parco tedesco, vi era collocato un cartello con la scritta: “E’ vietato introdurre veicoli”, in tal caso, risulta difficile cogliere l’incertezza interpretativa rispetto a quest’ordine così chiaro ed elementare in apparenza, ma ci chiediamo: se per celebrare un evento particolare, all’interno del parco venisse introdotta una camionetta del dopoguerra come simbolo; in tal caso, si violerebbe oppure no, l’ordine prescritto?

Questo testimonia come anche il più banale costrutto lessicale possa necessitare di interpretazione! E questo proprio perché non è letteralmente possibile immaginare che ci sia un’immediata aderenza tra quel che si dice e quel che si vuole indicare.

Quest’analisi relativa ai problemi interpretativi, ci serve allora ad affermare che, a differenza di quel che si sostiene e cioè che il giudice è la mera bocca della legge, in realtà il giudice dà la parola a chi parola non ha più, a chi ha espresso un qualcosa e questo qualcosa è rigidamente bloccato ed è proprio il giudice che deve intuirne un significato, un senso e riportarlo su un determinato referente, cioè su un fatto preciso della vita.

È evidente dunque, che esiste un enorme spazio da colmare tra le parole della legge e i fatti da regolare e che questo enorme spazio, che è il momento pratico del diritto, è occupato dalla giurisdizione; ed il senso della storicità della giurisprudenza, ci è dato proprio dall’occupazione di questo enorme spazio!

Abbiamo così identificato lo spazio dell’interprete e, quando in un’organizzazione sociale c’è uno spazio riservato ad un’istituzione (spazio che in termini giuridici si chiama convivenza), significa che quell’istituzione ha il potere di occupare quello spazio sociale che separa il fatto dal diritto per evitare che, lo stesso diritto, resti un discorso astratto e per far sì che sia, nella società, uno strumento che effettivamente svolge il suo compito di regolatore silenzioso nei rapporti, se c’è una naturale disponibilità dei titolari dei diritti di adeguarsi alle norme che li disciplinano, oppure di regolatore coercitivo quando questo naturale adeguamento delle parti al diritto non si verifica; non a caso, lo spazio occupato dalla giurisdizione, è detto spazio regolativo.

Ma cosa vuol dire che la giurisdizione deve essere esaminata sotto un profilo storico? Innanzitutto vuol dire che la giurisprudenza e la giurisdizione, come ogni formazione istituzionale, sono un qualcosa che, nel tempo, ha assunto le forme che in un certo presente manifesta e si tratterà sicuramente di forme differenti rispetto a quelle che ha presentato in un altro presente ma che oggi è già passato.

Ed il fatto che la giurisprudenza ha un passato, comporta delle conseguenze sulle forme che essa ha assunto in un certo momento, sul modo in cui opera, sostanzialmente sul ruolo che essa riveste in una società. Ma la giurisprudenza avverte il peso della sua storia, anche in un altro fondamentale senso che, a sua volta, è espressione del ruolo che essa, oggi, svolge nella società; si tratta del c.d. precedente.

Quest’ultimo, proiettandosi sulle successive decisioni, è componente essenziale di questa accezione di storicità e del farsi della giurisprudenza perché, queste raccolte di decisioni rilevanti anche per il futuro, consentono al diritto di svolgere la sua funzione, in quanto consentono di dare stabilità ai rapporti e non a caso, si parla di certezza del diritto. Difatti il ruolo storico della giurisprudenza, la sua funzione, consiste proprio nell’assicurare effettività all’ordinamento giuridico facendo sì che, il comando dello Stato, sia rispettato e sia sempre lo stesso in presenza di identiche situazioni.

Tuttavia va anche precisato che oggi la lunga durata dei processi, inevitabilmente si traduce in incertezza delle situazioni giuridiche o quanto meno in irrealizzabilità delle stesse, cioè in non traducibilità del diritto in cose concrete. Ma la giurisprudenza ha anche una sua astoricità perché, quando affermiamo che essa deve guardare al passato, significa che, in un certo modo, con la giurisprudenza si tende a fermare la storia, si tende a trattenere l’evoluzione sociale affinché possa realizzarsi in maniera produttiva.

Si tratta però, di una astoricità relativa perché, attraverso l’interpretazione, ogni volta che la giurisprudenza applica una norma ad un caso concreto, muta il significato di quella norma, il cui campo semantico, il cui perimetro di cose che può disciplinare, si arricchisce ogni volta di casi nuovi grazie all’analogia, il cui compito è proprio quello di estendere il concetto normativo a fattispecie concrete.

Altro ruolo storico della giurisprudenza, intesa come istituzione, è la conservazione dell’autorità, imporre certe decisioni che restano stabili nel tempo perché il giudice, all’interno di una comunità, è espressione dell’esigenze di quella comunità, egli è collocato all’interno della comunità proprio per evitare che la stessa implori e quindi ricorre e applica il diritto che è lo strumento di autorità.

2° giorno: Politica invisibile (lezione dell’assistente)

Il libro di testo si intitola: “La politica invisibile. Corte di cassazione e magistratura durante il fascismo” e dallo stesso emergono, innanzitutto, due aspetti:

• Si parla della Corte di cassazione, giudice di ultimo grado anche detto giudice di legittimità e non di merito, la cui funzione è la c.d. nomofilachia. È possibile adire la Cassazione solo nei casi tassativamente enunciati nell’art. 360 c.p.c. affinché, sulla sentenza impugnata, essa svolga un controllo di legittimità e non di merito cioè, la Cassazione, non è tenuta ad analizzare il merito, i fatti che hanno dato origine alla controversia, ma deve verifica soltanto che il giudice inferiore (generalmente il giudice di appello), nell’emettere quella sentenza, abbia rispettato tutte le norme sia di diritto sostanziale, che di diritto procedurale.
• In questo, come risultato secondario, c’è la nomofilachia, ossia il rispetto della legge e l’uniformità dei giudicati e vale a dire che, nel nostro Stato, su medesime questioni, vi devono essere medesime pronunce (non è possibile che a S. Maria C.V. si pronunci in un senso e a Milano in un altro). La Cassazione, difatti, è nota per essere “guardiano” della legge proprio perché, attraverso il giudizio di legittimità, verifica che la legge del legislatore sia perfettamente rispettata.

Questa funzione della Corte di cassazione, risponde a precise ragioni storiche; essa è nata a seguito della Rivoluzione Francese (1789-1799) ed è stata una delle prime istituzioni dei rivoluzionari. Cassazione deriva dal francese “casser” che significa: cassare, cancellare; difatti si cancellavano quelle sentenze che non erano rispondenti alla legge. È importante l’origine perché, la Corte di cassazione, per poter funzionare, è stata inserita in un contesto di positivismo giuridico e questo significa che, nel nostro ordinamento le cui radici risalgono alla Rivoluzione francese, il legislatore è colui che crea le leggi ed il giudice, terzo ed imparziale, è colui che le applica al caso specifico. Questo è lo schema del positivismo giuridico e della sussunzione del caso specifico alla fattispecie normativa!

Siamo poi incentivati a ritenere che il giudice, non solo sia terzo ed imparziale, ma anche “apolitico”! Difatti si parla anche di …

• “politica della cassazione” e perché? Di primo impatto verrebbe da pensare che siccome c’era il fascismo, tutto era fascista, siccome c’era un contesto dittatoriale, tutto era dittatoriale e non poteva essere altrimenti; la Corte di cassazione era fascista e faceva politica! Tuttavia ancora oggi, il giudice politico, è un tema estremamente attuale!

Infatti spesso si sente parlare di giudice politico oppure di giudice politicizzato, cioè il giudice che si fa portavoce, nelle proprie sentenze, di un preciso potere politico.

Ciò si sta verificando, anche ultimamente, per questo presunto accanimento nei confronti dell’ex premier ma non solo, perché si parla di toghe rosse e di toghe più conservatrici (cioè di destra).

Occorre però limitarci, per adesso, a precisare che vi è una differenza tra giudice politico e giudice politicizzato. Possiamo arrivare a credere che, il giudice politico o politicizzato, sia una sorta di degenerazione del sistema perché non è normale che il giudice sia politico dal momento che, lo stesso, non dovrebbe farsi condizionare dalle varie ideologie politiche altrimenti non potrebbe essere sereno nell’espletamento delle sue funzioni e a tutto ciò va aggiunto anche che, il giudice, è soggetto soltanto alla legge tant’è che anche la nostra Carta costituzionale lo afferma.

Si parla tuttavia, come si evince anche dal titolo del testo, di una “politica invisibile” e quindi innanzitutto bisogna capire se il giudice, in particolare di Cassazione, durante il fascismo, ha fatto politica e se l’ha fatta, come l’ha fatta e perché.

Lo stesso professore Abbamonte, parte da un’ipotesi dichiarata, che è proprio quella di verificare se e quanto, la magistratura ed in particolare la Corte Suprema, siano state determinanti nell’affermazione del regime fascista e quindi degli stessi valori fascisti. E questo, nello studio di detta materia, è proprio ciò che ci interessa scoprire! Dobbiamo cioè, riempire di significato l’idea della politica invisibile del giudice.

Abbiamo detto che il giudice è soggetto solo alla legge, ma viene naturale chiedersi: può essere soggetto solo alla legge che di fatto è immutabile e sta lì ferma dal 1942 con condizioni storiche mutate? Non è che la politica del giudice di Cassazione supportava il fascismo in quanto vi era un regime dittatoriale, facendolo di nascosto? Utilizzando, cioè, altri meccanismi come il contatto tra i gerarchi e i magistrati?

Il discorso è incentrato nel ventennio fascista dove, il partito fascista, agiva come un partito fortemente rivoluzionario, voleva completamente scardinare la cultura borghese ottocentesca, voleva delineare quelli che erano i capi saldi di una cultura considerata statica e conservatrice perché...