Storia del processo penale

Prima lezione (20/09/2017)

La storia del diritto è una disciplina che si pone tra l’età antica e l’età contemporanea; non a caso, l’enciclopedia del diritto si caratterizza per una tripartizione di diritto romano, diritto intermedio e diritto contemporaneo. A fini puramente didattici e in maniera convenzionale, è possibile suddividere la storia in periodi: la storia antica che culmina con la deposizione di Romolo Augustolo (476), il medioevo che si concluderebbe con la scoperta del nuovo mondo (1492) e che sarebbe a sua volta scindibile in due periodi (rispettivamente prima e dopo l’anno 1000), infine l’età moderna che culminerebbe nella rivoluzione francese (1789).

Questa suddivisione non è però sufficiente per lo storico del diritto, in quanto sarebbe sicuramente opportuno prendere in considerazione un ulteriore parametro: la religione. Quest’ultima infatti, potrebbe costituire un ulteriore spartiacque tra età antica ed età moderna, in quanto con l’editto di Milano (313) si riconobbe la libertà di professione della religione cattolica, destinata a divenire uno degli architravi dell’età medievale. In secondo luogo, per lo storico del diritto è particolarmente rilevante la suddivisione tra alto e basso medioevo, specialmente in ambito processuale.

Alcuni storici ritengono che, dopo il mille, ci fu un innalzamento delle temperature che ridusse le invasioni barbariche e che portò ad un maggiore benessere sociale: si assistette a processi di urbanizzazione, nonché ad una transizione dal baratto allo scambio merce-prezzo e ad una vera e propria rinascita della cultura giuridica. Per quanto concerne invece il passaggio all’età moderna, il parametro che più rileva per il giurista è la nascita dello stato moderno. Nel medioevo infatti il potere si articola in una serie di rapporti relativi, solo in età moderna si svilupperà un esercizio monopolistico del potere, valido erga omnes.

Lo stato è un’entità politica che pretende di detenere il monopolio del potere in funzione accentrata su soggetti che insistono in uno stesso territorio.

Lo stato nasce, a seconda del contesto, con modelli diversi: quello inglese nasce nel 1066 con Guglielmo il Conquistatore; la Francia, con Filippo il Bello, all’inizio del XIV secolo vide una sua prima conformazione di stato; quello italiano nasce soltanto nel 1861, nonostante alcuni studiosi ravvedano una prima forma di stato nel XIII secolo, con la figura di Federico II.

La rivoluzione ha causato il collasso della società feudale, andando ad eliminare il diritto e la giustizia precedenti per proporre nuovi parametri. Particolarmente interessante in tal senso è il Giuramento della Pallacorda, che segnò il passaggio da una rappresentanza politica qualitativa ad una quantitativa, portando avanti l’idea per la quale uno vale uno.

Due importanti spartiacque nel passaggio tra età moderna a età contemporanea sono sicuramente le costituzioni e i codici. La costituzione è da intendersi come una legge fondante volta a vincolare il potere, si prendano ad esempio come riferimento la Costituzione Americana (1787) e la Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino (1789); i codici hanno altresì avuto una portata rivoluzionaria, poiché basati sull’idea che la conoscenza della legge – e quindi del diritto – sia uno strumento di tutela contro l’arbitrio del potere.

Seconda lezione (27/09/2017)

Nell’alto medioevo prevale il concetto di esperienza giuridica, espressione che indica molteplici sfaccettature che vanno dalla dottrina alla prassi. Si ritiene che fino all’anno 1000 prevalga la dimensione empirica, poiché si trattava di una società incolta: il diritto era considerato mera prassi, legato soprattutto alla dimensione bucolica del baratto. Il diritto altomedievale è dominato dalla consuetudo, che poteva comportare l’abrogazione di una legge; i due parametri di riferimento per questo periodo sono gli ordinamenti barbarici e quello della Chiesa.

Gli ordinamenti barbarici

I longobardi occuparono l’Italia a partire dal 568, specialmente la parte settentrionale che, con capitale Pavia, costituiva la Longobardia, ma anche considerevoli parti del mezzogiorno (Longobardia minor). Si trattava di una popolazione quasi interamente analfabeta, organizzata in consuetudini orali e capi militari (duces); tuttavia, influenzati dai romani, iniziarono a porre in essere delle regole, come ad esempio l’editto di Rotari (643): questo atto si apre con un’affermazione che segna il primato della consuetudo, poiché Rotari – re longobardo – commenta la sua decisione di scrivere un editto, sostenendo di aver semplicemente messo per iscritto ciò che i suoi predecessori avevano in realtà già stabilito oralmente.

Questa è la mentalità tipica dell’uomo colto medievale, il quale ritiene che la consuetudo sia una legge o che, in ogni caso, lo diventerà.

La consuetudo è una lex in potenza.

Il diritto della Chiesa

Nell’analizzare l’ordinamento della Chiesa, è molto importante prendere in considerazione la figura di Costantino che, in una costituzione, aveva affermato che la consuetudine fosse sempre valida purché non fosse contra legem o contra rationem; è evidente che, essendo il concetto di ratio molto ambiguo, Costantino intenda utilizzarlo per sancire il suo potere. Quando la Chiesa si erge ad erede della tradizione giuridica romana, nonché protettrice contro i barbari, eredita questa legge imperiale ed inizia ad eseguire dei processi non contro la persona, ma contro la regola; l’idea è quella di separare la consuetudo bona da quella mala attraverso il canone di Costantino riletto alla luce dei parametri di giudizio evangelici.

Laudamenta Curiae: Il primo termine designa una sorta di arbitrato, mentre “curia” è un termine ecclesiastico che designa la sfera di influenza del vescovo, considerato come una trasposizione della figura dell’apostolo. In una lettera ai Corinzi, San Paolo invitava infatti i cristiani a non litigare tra loro, bensì ad affidare le loro controversie ad un arbiter.

Il collante tra queste due posizioni convergenti è l’ontologismo, inteso come esasperata accentuazione di ciò che esiste; la Chiesa infatti ritiene che la parola di Dio debba essere interpretata alla luce della tradizione, mentre le popolazioni barbariche – essendo panteiste – identificano Dio con la natura e quindi anche nel processo. Non a caso, il tipico processo barbarico è il cd. giudizio di Dio.

Per i longobardi il comportamento illecito era giudicato nella sua dimensione schiettamente oggettiva, scevra da ogni elemento soggettivo come ad esempio l’intenzione; il risarcimento assumeva la forma di una compositio. Nel suo editto, Rotari, accenna all’esistenza della faida, rispetto alla quale però ritiene preferibile il guidrigildo, ovvero una somma di denaro che l’offensore versa alla famiglia dell’offeso; egli aggiunge altresì la regola per la quale metà del guidrigildo debba essere versata al rex, incaricato di mantenere la pace. Alcuni studiosi hanno visto in questo elemento un primitivo riconoscimento della pubblica autorità, che designa una compresenza di due modelli: la giustizia dall’alto e la giustizia tra privati; prevale tuttavia la seconda dimensione, definibile altresì come giustizia transattiva.

Un altro aspetto interessante dell’editto di Rotari è la partizione dell’azione criminosa, nella quale si arriva a distinguere il comportamento propedeutico, il tentativo e il reato consumato. Tuttavia, si esclude qualsiasi dinamica psicologica e il parametro rimane esclusivamente oggettivo, in relazione alla quantità di danno. Con Liutprando e i suoi innumerevoli editti (713-735) ci furono interessanti novità relative al processo; egli afferma l’esistenza di un processo per duello che ritiene ingiusto, ma che rispetta in quanto consuetudine: persino un re deve accettare la consuetudo, che viene prima della legge stessa. Il giudizio di Dio si manifestava altresì nella prova del fuoco ed altri elementi di tal genere, che presupponevano una concezione probatoria differente dalla nostra: nel sistema altomedievale è il reus a dover dimostrare la sua innocenza, producendo prove attraverso il giudizio divino e il giuramento.

Rispetto alla concezione contemporanea, è una chiara inversione dell’onere della prova. Un ulteriore punto di divergenza rispetto al nostro sistema è nella scansione delle fasi: se da Napoleone in poi il processo si suddivide in una prima fase di raccolta delle prove ed una seconda dibattimentale, certamente questa sequenza logica non sussisteva nel processo barbarico, dove vi era prima la fase pubblica e, in un secondo momento, la raccolta delle prove. L’imputato doveva prima purificarsi e poi sarebbe scattata un’indagine sulla consuetudine, analogamente a quanto avveniva con le laudationes curiae: anche quello longobardo, come quello della chiesa, non era un processo di fatto, bensì un processo sulla regola.

La Chiesa acquisì notevole importanza con l’autorità del vescovo (episcopalis audientia). Nel 318 Costantino emanò una costituzione in cui affermava che <<si quis (se qualcuno) avesse deciso, durante un processo, di rivolgersi al vescovo, il giudice imperiale avrebbe dovuto sospendere il processo e considerare pro sanctis la decisione del vescovo>>. Nel 333, lo stesso Costantino, fornì un’interpretazione autentica di questa norma, ritenendo che, per rivolgersi al vescovo, fosse sufficiente la volontà di una sola parte; verosimilmente, questa decisione fu presa a causa del malfunzionamento dei tribunali imperiali, per cui si decise di delegare una cospicua parte della giustizia ad un sistema alternativo. Alcuni suoi successori, nel 400, stabilirono che il passaggio al giudizio vescovile potesse avvenire solo previo accordo tra le parti; nel 534 Giustiniano incluse soltanto la norma del 400, sostenendo la necessità di un accordo tra le parti per poter adire il vescovo. Tuttavia, con delle novelle, diede ai vescovi ulteriori poteri, stabilendo che questi potessero sostituirsi ai giudici imperiali in caso di inerzia, assenza o sospetto, pertanto le novelle di Giustiniano configurano i vescovi come veri e propri funzionari della giustizia imperiale.

Terza lezione (04/10/2017)

Nell’alto medioevo il diritto era soprattutto prassi e risoluzione di casi pratici. Nel tardo medioevo ci fu un cambiamento a livello economico, sociale e culturale; il diritto divenne oggetto di studio e vede il passaggio da una concezione personale ad una concezione territoriale, per la quale le norme si applicano in base al territorio e non in base alla qualità del soggetto (es. appartenenza etnica). L’uomo medievale sogna una storia che si ripeta e che si rinnovi in una sorta di ripetizione ciclica, manifestazione della volontà di Dio. Il sogno dell’impero romano si realizzerà con Carlo Magno, che nel 774 fu chiamato dal papa per scacciare i longobardi e deporre l’ultimo re, Desiderio.

Nonostante l’ideale della renovatio imperii, l’impero di Carlo Magno presentava delle differenze rispetto all’impero romano; la prima differenza è di tipo istituzionale, in quanto l’impero romano era un blocco unitario, che vedeva una distribuzione del potere su tutto il territorio. La seconda differenza pertiene la sfera della religiosità, in quanto l’impero originario era pagano, mentre quello medievale ebbe una fortissima connotazione religiosa. Nelle scuole palatine, istituite da Carlo Magno, si studiavano le antiche arti liberali, suddivise in quadrivio (relativo alle scienze della natura) e trivio, relativo alla grammatica, alla dialettica e alla retorica; gli amanuensi avevano perciò prodotto una sovrapposizione tra fonti retoriche, poetiche e giuridiche provenienti dalla cultura romana.

Verso il 1000 si formò il nucleo di una scuola di diritto a Pavia, che era stata la capitale dei longobardi, ma anche capitale italiana di Carlo Magno. Si ritiene che questa fu la prima scuola a studiare nuovamente il diritto in quanto tale. Dalla sua ubicazione, si evince la vicinanza – anche fisica – tra giuristi e potere.

Per l’uomo medievale il diritto è un’entità così solenne e così sacra da non potere essere prodotto da alcun essere umano, neppure il princeps ha il potere di legiferare, giacché si limita a custodire le regole già esistenti. In una società meno rozza come quella che andava affermandosi, c’era però bisogno di un punto di riferimento, che fu individuato nella figura di Giustiniano; egli, dal 529 al 534, aveva messo a lavoro una commissione di giuristi guidati da Triboniano, con il compito di ricavare dal diritto romano precedente delle parti che potessero dare al suo neonato impero nelle norme vigenti, senza rispettare la versione originale dei testi. Questa compilazione ha come scopo la ricostruzione di due pilastri del diritto romano:

• Le leges, ovvero manifestazioni di volontà da parte del principe, che confluirono nel codex, che si apre con l’editto di Tessalonica, ovvero una costituzione imperiale che aveva dichiarato che quella cristiana sarebbe stata la religione dell’impero;
• Gli Iura, ovvero i pareri dei giureconsulti, che vennero totalmente decontestualizzati e trasformati in regole generali. Questa grande raccolta prende il nome di Digesto che, suddiviso in 50 libri, segna un fraintendimento patologico delle fonti romane. (Equivoco di Giustiniano)

Questi testi rimasero fondamentalmente inutilizzati per molto tempo, ma verso la fine del XI secolo si ebbe la rinascita del Digesto, che dopo sei secoli divenne diritto vigente. In quel periodo, a Bologna, alcuni professori di arti liberali entrarono in possesso del Digesto e iniziarono a studiarlo. Il diritto torna ad essere una scienza.

Pepo ed Irnelio infatti cominciarono a porre in essere delle vere e proprie lectiones dell’opera, andando ad annotare a margine del testo dei chiarimenti, che prendevano il nome di glosse e che risultavano preponderanti rispetto al testo originale. Nacque così nel 1088, come libera organizzazione studentesca di carattere privato, l’università di Bologna e, con essa, la scuola dei glossatori. La glossa non è un commento, ma un chiarimento di carattere pragmatico, effettuato nel pieno rispetto della littera legis: l’opera giustinianea, il corpus iuris civilis, era considerato sacrale e, in quanto tale, non poteva essere modificato. Tuttavia il c.i.c. si presentava colmo di contraddizioni, che i glossatori ritenevano imputabili non all’opera, ma ad una cattiva analisi dei lettori. Giustiniano era considerato iustissumus, poiché aveva fuso la parola di Dio alla tradizione romana. Questa fusione era considerata perfetta. Tutto era atemporale, si trattava di un messaggio così alto e nobile da non meritare contestualizzazione.

La scuola dei glossatori infatti, si basava sull’esclusività del diritto romano, considerato come unico diritto degno di scienza, considerato come vigente; inoltre, il diritto giustinianeo, così come riesumato, divenne apolitico (Irnelio infatti fu scomunicato assieme ad Enrico V, pertanto i glossatori si svilupparono come movimento fortemente politicizzato, che successivamente perse questa caratteristica, sposando l’idea per la quale l’imperatore è un semplice custode di norme preesistenti.)

L’arco cronologico entro il quale si sviluppò la scuola di Bologna va dal 1088 fino a metà del XIII secolo, in cui le glosse si cristallizzarono. Accursio, intorno agli anni ’30 del ‘200, scrisse un’opera intitolata Glossa (detta anche Magna Glossa o Glossa Ordinaria), che comprendeva tantissime glosse dei suoi predecessori ed alcune proprie. Con questa opera colossale e poco originale si ha la serrata dei glossatori. Dal 300 in poi, fino alle soglie dell’età moderna, si sviluppa la scuola dei commentatori. Dal 1250 al ‘300 invece, si sviluppa la scuola post-accursiana, alla quale si riconosce il merito di aver introdotto e valorizzato taluni importanti filoni di ricerca giuridica: il diritto penale, il diritto statutario, il diritto processuale e l’arte notarile.

Il diritto penale e quello statutario furono oggetto di studio da parte di Alberto da Gandino (fine del XIII secolo), autore del tractatus de maleficiis e quaestiones statutorum; de maleficiis è considerato il primo testo di diritto penale occidentale ed è una grande novità, poiché ad esempio il digesto era occupato preminentemente dal diritto civile e riservava al diritto penale solo i due libri terribiles (47 e 48). Egli si occupò inoltre di statuti, ovvero testi normativi scritti che sorsero nel medioevo in corrispondenza di fenomeni quali statuti cittadini, corporazioni e statuti marittimi; all’epoca dei glossatori, questi testi non erano oggetto di studio perché considerati poco pregevoli. Il discorso cambiò quando a redigere gli statuti comunali vennero chiamati gli studiosi di cattedra, fu così che divennero oggetto di studio e valorizzarono il diritto “quotidiano”.

Per quanto concerne invece il processo, bisogna sottolineare la sua dimensione pragmatica e il fatto che le norme giustinianee risultassero concretamente impraticabili; in quel cinquantennio la chiesa iniziava a prospettare una sua forma di processo, volta a debellare l’eresia (inquisizione): questo sistema funzionava così bene da essere mutuato dagli studiosi di diritto. Il quarto ed ultimo filone era quello dell’arte notarile, considerata inizialmente non scienza ma sapere che nasce e muore nella prassi. Con i post-accursiani,