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una presunzione di verosimiglianza cioè è verosimile che costoro sappiano, se dicono di non

sapere è verosimile il contrario. La tortura del testimone parte da alcune premesse che la

mettono sullo stesso piano della tortura dell'imputato, anche se il giudice è cosciente di una

differenza di base cioè il testimone è sicuramente innocente, mentre l'inquisito si presume

colpevole il testimone si sa essere innocente, ma comunque viene sottoposto tortura perché i

diritti del singolo sono meno importanti della verità che è lo scopo del giudice. L'imputato e il

testimone sono contenitori della verità. Il testimone è il principale strumento per raggiungere la

verità ma ciò nonostante viene trattato con sospetto e maltrattato. A differenza della tortura

dell'imputato, il testimone poi non deve ratificare perché la tortura serve solo per purgare

l'inabilità o per farlo parlare, ma non contro di sé. La tortura del testimone è

contemporaneamente più moderata perché non può essere ripetuta, ma più grave perché si sa

che è innocente rispetto a quella del reo. Inoltre i requisiti sono meno stringenti: è necessario

rinvenire il corpo del delitto così come per l'imputato, è necessario che il reato sia di sangue e

preveda una pena di sangue e questo vale anche per l'imputato, si dice che la tortura deve essere

un rimedio sussidiario e questo vale anche per l'imputato. L'elemento di differenza è che

devono esserci indizi a carico del reo per poter sottoporre a tortura il testimone. Gli indizi per

torturare il reo devono essere particolarmente gravi mentre quelli per torturare il testimone

possono essere anche lievi a carico del reo. La dottrina è divisa sulla questione se sia o meno

necessario consegnare ai testimoni da sottoporre a tortura le risultanze probatorie emerse sino a

quel momento, la cosiddetta copia degli indizi. Si discute perché all'imputato, prima di essere

sottoposto a tortura, gli deve essere tassativamente consegnata copia degli indizi, quindi

occorre fare così anche con il testimone? Egidio Bossi è contrario perché consegnare copie

degli indizi al testimone significa rischiare di rendere pubblico quello che il giudice ha raccolto

sino a quel momento. Tutta la fase delle indagini è avvolta dal segreto e dal silenzio, quindi

verrebbe meno la segretezza.

Si dice che bisogna distinguere :se si scopre che il testimone ha mentito allora bisogna dargli

copie degli indizi perché a quel punto da testimone diviene a sua volta imputato perché dire il

falso nel processo è un reato; se invece si contraddice il discorso è diverso perché può essere

contrario rispetto a se stesso con riferimento a quanto da lui stesso detto oppure con riguardo ad

altri testimoni. Quando il testimone è contrario a se stesso, il giudice deve indagare per scoprire

anzitutto la contrarietà nelle sue dichiarazioni, teoricamente non andrebbe torturato. Quando

invece la dichiarazione del testimone è contraria a quella di altri testimoni, il giudice deve

valutare la condizione sociale dei testimoni per vedere quali dei due è più degno di fede, quello

ritenuto meno attendibile è ritenuto bugiardo. Quando si verifica la contraddizione del

testimone? Ad un certo punto il testimone è chiamato a ripetere le sue dichiarazioni nel

processo, è questo il momento della verifica. Il giudice deve capire quale delle due

dichiarazioni prendere in considerazione. Di solito si prende in considerazione quella delle due

dichiarazioni che è stata resa sotto giuramento perché de iure solo la seconda deve essere fatta

sotto giuramento, ma nel ducato di Milano il testimone giura subito anche durante la prima

testimonianza, quindi in questo caso vi sarebbero due dichiarazioni entrambe giurate ma

contrarie tra loro. In questo caso si tortura il testimone e vale la dichiarazione testimoniale

rilasciata sotto i tormenti. Il giudice ha un'ampia discrezionalità che gli consente di muoversi

all'interno del processo. Claro dice che esistono dei limiti per il giudice che sono l'equità, il

timore di essere sottoposto a sindacato alla fine del suo mandato e la consuetudine.

Esempio di tortura del testimone: Roma 1611, Artemisia Gentileschi pittrice rinascimentale

figlia di Orazio. Spesso Agostino tassi va a trovare la giovane nella bottega, un giorno artemisia

da sola in laboratorio con Agostino il quali ne approfitta e abusa di lei. Dopo la convince che in

realtà lui è innamorato di lei e che la vorrà sposare, lei gli crede e se ne innamora. Del fatto

viene a conoscenza il padre Orazio, il quale accetta la cosa è consente ad Agostino di venire a

casa. La promessa di matrimonio si fa esplicita con il regalo di un anello, ma il tempo passa.

Dopo nove mesi, Orazio chiede ad Agostino di sposare la figlia e questi confessa di essere già

sposato. Orazio decide di denunciare Agostino per stuprum, tecnicamente è la violenza sessuale

contro una vergine o contro una vedova di buona reputazione che prevede la pena di morte

salvo susseguente matrimonio. Per evitare di essere condannato, Agostino paga dei testimoni

che dichiarano nel processo che artemisia era di cattiva fama così che lo stupro non possa

sussistere. Agostino mostra anche le lettere che artemisia gli avrebbe scritto, peccato che la

stessa sia analfabeta. Viene smascherato il fatto che i testimoni portati da Agostino fossero stati

pagati quindi hanno dichiarato il falso. Bisogna anche considerare il fatto che i due hanno

continuato a vedersi per nove mesi. Il giudice chiede ad artemisia se vuole essere sottoposta a

tortura per confermare le sue dichiarazioni, la denuncia era stata fatta dal padre perché

artemisia era donna e lo stupro è un reato che colpisce l'onore della famiglia quindi vittima è

anche il padre il cui onore è stato calpestato. Artemisia è anche testimone del fatto, il suo

consenso alla tortura è necessario perché non si è mai contraddetta, quindi il giudice non

avrebbe l'autorizzazione a sottoporla al tormento che serve unicamente per avvalorare la sua

dichiarazione. Viene sottoposta alla tortura dei sibili e conferma quanto detto. Il più accanito

testimone di Agostino viene anch'esso sottoposto tortura e conferma quanto detto sino a quel

momento. Gli atti processuali che ci sono arrivati si interrompono qui, ciò significa che

probabilmente il processo si era concluso qui perché di fronte a testimonianze discordi, ma

confermate con la tortura il giudice non sapeva cosa fare.

Il giudice che ha raccolto indizi per mezzo dei testimoni, se ha il nome del presunto colpevole

se può lo cattura però ci vogliono degli indizi più gravi rispetto a quelli che si usano per avviare

l'indagine. Questi indizi devono assolutamente esserci altrimenti sarebbe possibile incarcerare

chiunque, anche persone oneste. Per catturare il reo è necessario aver scoperto il corpo del reato

per i delitti che prevedono l'esistenza di un corpo del reato, e poi si deve trattare di un reato di

sangue punito con pena corporale o di morte. Occorre un mandato del giudice, se ne devono

occupare gli ufficiali a ciò preposti. In linea teorica non potrebbero farlo i privati perché crea

scandalo secondo Claro, al limite questi possono accompagnare gli ufficiali nello svolgimento

di quest'operazione. Non è detto che debba sempre essere catturato fisicamente l'imputato o

perché il reato non consente la cattura o perché si ritiene di poter procedere in modo diverso, è

il giudice che valuta.

Acquisite tutte le informazioni nella fase delle indagini e racchiusi in un fascicolo, chiuso

quello che viene detto processo informativo, se non si cattura il reo si può citare a comparire.

De iure nella citazione non devono comparire i capi d'imputazione cioè le cause per cui si è

deciso di indagare sull'imputato; nel ducato di Milano però la consuetudine è in senso opposto

cioè nella citazione si specificano i capi d'imputazione. E nei reati più gravi si riporta anche il

libello inquisitorio. La citazione è un momento necessario a pena di invalidità, per citare il reo,

la cosiddetta trasmissione dell'inquisizione occorrono indizi particolarmente gravi. Le citazioni

di diritto dovrebbero essere tre, nella pratica se ne fa una sola. Claro dice che per mettere al

sicuro il processo da ogni obiezione sarebbe meglio fare tre citazioni. Se il giudice è

particolarmente convinto che qualcuno sia il colpevole, ma non ha trovato indizi

sufficientemente gravi per citarlo, esistono i cosiddetti precetti penali che sono degli ordini

emanati dal Senato che consentono al giudice, nei reati particolarmente gravi, di citare il reo.

La citazione obbliga il citato a presentarsi, se il citato attraverso i precetti penali non si presenta

nemmeno dopo la seconda citazione in seguito a precetti penali è considerato convinto e

confesso.

12-03-14

Cosa succede se il citato non si presenta? Viene dichiarata la contumacia quindi sentenza di

bando che significa confessione presunta, si presume reo confesso il colpito da bando. De iure

il giudice dovrebbe nella contumacia del reo raccogliere prove e testimonianze sia contro di lui

sia in suo favore, nella pratica il giudice raccoglie solo prove contro il reo. Claro dice che il

giudice che si comportasse diversamente sarebbe considerato uno stolto, un inesperto. Se il

reato prevede la confisca dei beni allora il giudice ordina che venga fatta l'inventario dei beni

del contumace e se il contumace si presenta entro un anno i beni possono essergli restituiti, se si

presenta dopo l'anno non gli vengono restituiti. È rimasta intatta la disciplina del diritto

comune. Il Senato può decidere in ogni caso di ammettere il contumace che si presenta alle

difese lo fa con un provvedimento detto lettere alle nuove difese. Il contumace può chiedere

queste lettere fino ai due anni dalla commissione del reato. Se si presenta dopo i due anni non

può più chiedere di essere ammesso alle difese. Gli ordini di Tomar decidono di introdurre

questo termine perché le nuove costituzioni del 1541 non avevano posto un termine e questo

consentiva ai contumaci di ripresentarsi, avendo ottenuto le difese dal Senato, a una distanza di

tempo notevole dalla commissione del reato, avendo fatto svanire magari la memoria dei

testimoni.. Il contumace che si presenta ha l'onere della prova cioè non gli basta negare indizi a

suo carico, ma deve anche portare prove a suo favore. Claro testimonia di un caso a Cremona

che aveva vissuto di persona in cui il Senato aveva deciso di non accettare la semplice

obiezione di un tale condannato al rogo in contumacia. Continuano le regole sul

favoreggiamento dei banditi cioè sulla conversatio. Cosa succede al reo catturato o citato? Il

reo citato o catturato, se esistono indizi forti, finisce in carcere cioè in isolamento perché

bisogna rompere ogni contatto con l'esterno, non può ricevere notizie che gli possano indicare o

per quale motivo si trova incarcerato che lo possano istruire per evitare le successive fasi del

processo o per ingannare il giudice. Non può ancora ricevere la copia degli indizi. L'isolamento

può essere anche a suo favore in modo tale che non possa essere istruito a suo danno dal

momento che bisogna preservare la verità che porta con sé. Tra la cattura o la citazione e

l'esame cioè l'interrogatorio cui può essere sottoposto il reo, in linea teorica dovrebbe passare

poco tempo. Nello Stato pontificio questo termine è pari a tre giorni. Dopo il primo

interrogatorio il reo viene spostato in un'altra cella un po' più larga. Per i reati puniti con pena

pecuniaria la carcerazione può anche essere limitata alla fase precedente all'interrogatorio.

Successivamente si trova dinanzi al giudice per l'interrogatorio che ha un nome tecnico esame o

costituto. Come si svolge? Innanzitutto il reo deve giurare di dire la verità, il reo non sa nulla

degli indizi raccolti contro di lui ne è assistito da un difensore. Il giudice deve usare tutta la sua

abilità nel formulare le domande all'imputato perché quello che vuole ottenere con questo

esame è la confessione. Bisognerebbe ottenerla a tutti i costi che dovrebbe essere la più

completa possibile. Quello che si vuole ottenere è che il reo parli, che si faccia testimone contro

di sé. Il reo non ha diritto al silenzio che è considerato un atteggiamento di ostilità nei confronti

del giudice. La collettività reclama che nel processo il colpevole parli. Il diritto al silenzio

impiega secoli ad entrare nel processo, lo stesso Beccaria propone di punire con una pena

l'imputato che non parla. La confessione è la regina delle prove. Cosa succede se il reo si rifiuta

di parlare o se non si risponde in modo convincente? La tortura è finalizzata ad ottenere le

risposte perché vige la presunzione di colpevolezza dell'imputato. Non va bene neanche

l'imputato reticente cioè che fa fatica a rispondere in relazione al quale Claro dice che bisogna

prendere in considerazione anche la personalità del soggetto, il giudice un po' psicologo. Il reo

è torturato anche se vario, contrario o vacillante. È vario se fa due dichiarazioni in due momenti

temporali diversi tra loro incompatibili; è contrario se afferma due cose incompatibili

concettualmente nella stessa dichiarazione; vacillante è quello che dice cose tra loro diverse.

Sono sfumature alle quali i difensori potevano attaccarsi. È sottoposto anche a tortura il reo che

ritratta o che dice cose inverosimili, pericolosa perché la verosimiglianza di una dichiarazione

del reo e misurata dal giudice sulla base degli elementi raccolti sino a quel momento.

L'interrogatorio parte con domande generali relative all'identificazione del reo: chi sei, da dove

vieni, chi erano i tuoi genitori, che lavoro fai,hai dei soprannomi, perché ritieni di essere qui?

Non è il giudice che spiega il motivo. Questo primo esame superficiale assume il nome di

costituto de plano. Successivamente il giudice fa domande specifiche sempre all'interno di

questo primo esame, però non può fare domande suggestive cioè che suggeriscono la risposta.

In caso di domande suggestive queste non dovrebbero costituire prova; il giudice non può

minacciare né promettere l'immunità né usare mezzi coercitivi durante l'interrogatorio. Tutto

viene scritto meticolosamente, sono riportate le domande, le risposte con le stesse parole, gli

stati d'animo. Le domande sono riportate in latino, ma le risposte sono in volgare proprio

perché si riportano le stesse parole utilizzate dall'imputato che risponde. Il giudice durante

l'interrogatorio deve continuare a cercare elementi a favore ed elementi contro il reo. Quando si

inizia il costituto bisogna portarlo a termine, non ci possono essere interruzioni durante l'esame,

deve formulare le domande in modo da impiegare poco tempo e lasciar maggior tempo alle

risposte, domande brevi in modo che le risposte possano essere precise per evitare che vi sia un

vizio di fallacia nelle risposte.

Gli interrogatori dell'imputato possono essere più d'uno. Il primo è quello generico, poi via via

più specifico. Ma può essere sottoposto anche ad un altro tipo di interrogatorio strutturato in

modo diverso, il cosiddetto costituto opposizionale in cui il giudice fa domande incalzanti

sempre più specifiche riprendendo le risposte date dall'imputato, ci vuole abilità da parte del

giudice per sottolineare le contraddizioni di quanto afferma l'imputato al fine di fargli

confessare la verità. I criminalisti del cinquecento tra cui Claro non parlano del costituto

opposizionale, mentre le pratiche dei criminalisti de 600-700 menzionano questo tipo di

costituto, tuttavia non significa che anche nel 1500 non fosse conosciuto. Perché basta leggere

un'opera della fine del cinquecento per capire che nei tribunali era già conosciuto anche se con

altro nome. Giudice particolarmente protagonista.

17-03-14

Il reo è stato interrogato. Il giudice ha la possibilità di svolgere un'altra fase non obbligatoria il

confronto tra il reo e i testimoni. Fase che è utile quando le deposizioni dei testimoni

contraddicono quanto è emerso dall'interrogatorio dell'imputato. Il Senato di Milano propende

per l'utilizzo del confronto riconoscendone l'utilità dialettica, Claro racconta di episodi in cui ne

ha raccomandato l'utilizzo. Il confronto andrebbe utilizzato quando:

• i testimoni sono de visu e affermano dichiarazioni contrastanti con quanto dice il reo;

• ci sono testimoni in contrasto tra loro, in questo caso il confronto può essere sia tra i

testimoni sia con il reo;

• cosiddetta ricognizione quando i testimoni sanno riconoscere il reo, ma non ne conoscono

il nome. Le fonti spiegano come si fa questo confronto: davanti a testimoni devono portarsi due

o tre persone oltre al reo vestiti tutti uguali e assomigliare al reo in modo che il testimone

riconosca davvero il reo.

Il confronto può aiutare il giudice a scoprire la realtà perché nello scambio dialettico tra il reo e

i testimoni, il reo potrebbe confessare. Qui avviene il superamento della segretezza. Si dice che

se si utilizza il confronto non è necessaria la ripetizione dei testimoni. E la ripetizione dei

testimoni? De iure non si può indagare su qualcuno se non è stato citato davanti al giudice. Le

testimonianze raccolte prima della citazione non hanno valore. La citazione in realtà si verifica

molto tempo più tardi rispetto all'aver sentito i testimoni. Quindi de consuetudine prima si

interrogano i testimoni e poi si cita. Questo è un problema perché si parla di validità o meno

delle testimonianze raccolte pertanto si elabora un rimedio: è utile alle indagini interrogare i

testimoni prima e poi si cita il reo e una volta citato si richiamano i testimoni a vedere le loro

dichiarazioni. Inizialmente vengono sentiti per fornire elementi per iniziare le indagini. La

ripetizione è fondamentale per rendere valida la dichiarazione raccolta.

Bartolomeo da Saliceto suggerisce al giudice che voglia procedere cautamente di registrare per

iscritto anche le prime dichiarazioni in modo tale che poi quando i testimoni sono chiamati a

ripetere possa essere meglio valutata la coerenza delle loro deposizioni altrimenti si tratta di

testimoni vari (due cose contrarie in due dichiarazioni successive, conduce alla tortura). Con la

ripetizione l'imputato non ha scambi con il testimoni che viene chiamato da solo a ripetere le

dichiarazioni (si richiama Daniele), i testimoni non si devono mai incontrare così come non

incontrano il reo che è chiamato solo a vedere il giuramento dei testimoni e poi allontanato.

Spesso la ripetizione consiste in una lettura delle precedenti dichiarazioni. Con la ripetizione

dei testimoni si chiude il processo offensivo (la fase delle indagini va sotto il nome di processo

informativo (il cui atto più importante è l'interrogatorio del reo: il costituto. Solo in questo

momento il reo viene a conoscenza di qualche elemento con la cosiddetta pubblicazione del

processo in cui viene meno il segreto ed è possibile visionare copia degli indizi cioè degli atti

processuali. La pubblicazione avviene solo dopo che il giudice ha fatto tutte le indagini, infatti,

se ritiene di aver ancora qualche dubbio può chiedere un supplemento di indagini. La copia

degli indizi da non comunicare assolutamente prima del costituto, ma da comunicare

assolutamente prima della tortura, va consegnata sempre anche con riguardo ai crimini più

gravi i cosiddetti eccettuati, lo prevedono gli statuti milanesi della dottrina. Tuttavia la prassi fa

alcune eccezioni perché prevale il desiderio di perseguire i crimini quindi si può anticipare la

tortura prima del rilascio della copia degli indizi. Ci si appoggia su un commento di Innocenzo

IV che afferma che bisogna adattarsi alle situazioni perché se l'imputato che fa delle eccezioni

al solo scopo dilatorio è meglio sconvolgere le fasi processuali. Egidio Bossi dice che

preferisce in ogni caso consegnare la copia degli indizi perché condannare un innocente o

sottoporre a tortura è un male superiore che sarebbe meglio evitare. L'unica persona a cui la

copia degli indizi potrebbe essere anticipata prima della chiusura del processo offensivo è il

querelante cioè colui che con la sua querela ha dato avvio all'inquisizione. Si tratta di una

deroga contro il reo resa possibile qualora il reato sia grave o qualora il querelante possa fornire

elementi ulteriori. La copia degli indizi deve essere consegnata d'ufficio o solo su istanza di

parte? Questione dibattuta: c’è chi è meno garantista per cui ritiene che la consegna debba

esservi solo su richiesta di parte; c'è chi è garantista ma in parte ritenendo che la copia debba

essere rilasciata solo se il reo è ignorante oppure c'è chi è garantista tout court ritenendo che la

copia debba essere rilasciata in ogni caso. Il giudice è tenuto a comunicare solo gli indizi

ottenuti durante l'inquisizione speciale e non durante l'inquisizione generale sempre vi sia stata.

Nel caso di più complici a ognuno deve consegnare gli indizi relativi. In caso di più complici di

cui solo alcuni contumaci, de iure la copia degli indizi andrebbe consegnata subito a chi si è

presentato; de consuetudine invece si aspetta che sia stata emessa sentenza di contumacia e

quindi di bando contro il contumace perché non si vogliono far circolare informazioni a

vantaggio del contumace. Claro approva questa pratica. In alcuni casi quando si da copie degli

indizi non viene comunicato il nome del testimone per tutelarlo quando il reo è persona potente

e di cattiva fama. Questa pratica nasce soprattutto per i reati di eresia ritenuti particolarmente

atroci. I nomi vengono dati in modo confuso oppure a Milano non vengono proprio menzionati.

Questa pratica con il tempo si estende a tutti i reati guardando la persona del reo. La copia degli

indizi, che può essere orale oppure scritta per estratto, serve per impostare le difese. Il diritto di

difesa deve essere concesso, è previsto dal diritto naturale, dal diritto divino con l'episodio di

Adamo ed Eva. Si dice che anche il diavolo, se fosse messo processo, avrebbe diritto a

difendersi. La difesa spesso è autodifesa e può articolarsi in eccezioni opposte a quanto viene

attribuito al reo o in capitoli di difesa cioè un elenco di fatti e circostanze per smentire quanto

detto, di solito indicando i testimoni a discarico. Si dibatte sulle tempistiche cioè sui termini a

difesa. Il termine a difesa deve essere richiesto o concesso d'ufficio? C'è chi sostiene che

trattandosi di un diritto naturale il termine dovrebbe essere l'ufficio. Altri ritengono debba

essere l'imputato a chiederlo trattandosi di sue difese. La questione è dibattuta in particolare nel

caso di reo confesso: se il reo ha confessato il termine lo deve chiedere e lo si deve dare

ugualmente? Bossi dice che la confessione equivale al notorio cioè a qualcosa di acquisito e

che è assurdo concedere un termine a difesa, ma aggiunge che se è assurdo dare un termine di a

difesa è assurdissimo non concederglielo in caso di richiesta. Quindi il giudice deve

assolutamente concederlo. Il reo non incontra l'avvocato sino alla pubblicazione degli indizi

perché prima è tutto segreto. Successivamente l'avvocato, se presente, può prendere visione di

quanto raccolto. Il reo può parlare con l'avvocato magari dinnanzi a un funzionario del

tribunale che ha funzione di controllo. Il reo si auto difende anche se non ha capacità giuridiche

perché si possiede la verità, la verità lo guida. A guidare queste scelte non vi è l'idea di qualcosa

di più giusto per il reo, ma cercare di non travolgere la validità del processo. I termini sono

brevissimi, due o tre giorni, e questo ha senso perché è quello che serve per le difese è già

acquisito nel fascicolo perché in via teorica gli elementi a favore sono stati raccolti dal giudice.

La difesa si può chiedere, ma il reo può anche rinunciarvi. Può o meno avvalersi dell'aiuto di un

avvocato oppure la sua difesa sarà presente al giudice perché cerca elementi a favore del reo. Il

compito dell'avvocato è limitato non solo perché i tempi sono brevi, ma anche perché il

costituto è stato realizzato in sua assenza. La via difensiva può essere quella di smentire i fatti,

dimostrando che il delitto è impossibile il fatto non sussiste; oppure si possono attaccare le

dichiarazioni dei testimoni dimostrando che sono vari inabili; oppure provare qualcosa

chiamando dei testimoni a discarico. Con riguardo a questi ultimi c'è la presunzione che dicano

il falso. L'imputato per provare la negativa cioè provare la negazione di quello che sostiene il

giudice, deve specificare qualsiasi elemento quindi non basta negare, ma occorre essere precisi

nel negare, si dice che ci vuole la coartata di tempo e di luogo. L'onere della prova è in capo al

reo. Si può anche attaccare la causa scientie cioè si può dire che il testimone non ha dimostrato

come è venuto a conoscenza del fatto essendo valido solo se ha assistito personalmente al fatto.

Claro dice che raramente capita che in un processo non ci siano testimoni che siano falsi.

L'imputato può attaccarsi soprattutto a difetti procedurali, qualcosa non è stato svolto in modo

corretto. Tutta una serie di capitoli può essere impostata sulla confessione che per essere valida

deve essere spontanea, giudiziale, confermata. Quindi si può dire che la confessione non è stato

spontanea perché è stata indotta dal giudice ad esempio con le minacce o con promesse di

impunità. Il giudice può usare l'astuzia nel condurre l'interrogatorio, l'esempio è Salomone con

le due donne, ma l'inganno non è accettabile. La confessione è valida se l'imputato è

maggiorenne ed è consapevole delle conseguenze di quello che ha detto. Il giudice lo deve

avvertire del fatto che per aver confessato seguirà la pena; la confessione deve essere giudiziale

ciò è fatta in tribunale diversamente non costituisce prova piena, ma costituisce indizio a

tortura. Deve essere fatta dinanzi al giudice competente nello svolgimento delle sue funzioni.

Se è fatta da un minore dovrebbe esserci un curatore, de consuetudine il curatore non è mai

presente. Si può dire, per attaccare la confessione, che il processo è stato irregolare ad esempio

non ci sono state fasi necessarie come la citazione o la ripetizione dei testimoni, se però la

confessione è stato spontanea si dice che sia comunque valida. Claro dice che sarebbe meglio

rifare il processo, de consuetudine si accetta il contrario. Se la confessione è stata estorta con

promesse di impunità teoricamente non è valida. Claro dice che non sarebbe valida se fosse

fatta da chi effettivamente l'impunità la può concedere cioè solo il principe. L'impunità di solito

è permessa dal giudice anche se effettivamente non la può concedere. Se il reo confessa per la

promessa di impunità fatta dal giudice, paga le conseguenze del fatto di non aver capito che il

giudice non poteva garantirgli l'impunità. Si può opporre che la confessione non era semplice,

ma qualificata cioè che alla confessione si sono aggiunte delle qualità che non dovrebbero

consentire la punizione. È rischioso perché significa ammettere l'omicidio semplice perché poi

quella qualificazione, la legittima difesa, va dimostrata. Se la legittima difesa è dimostrata si

può avere l’impunità totale. I trattati consigliano di impostare in questi casi la difesa in questo

modo: non ho commesso il fatto, se l'ho commesso l'ho fatto per legittima difesa. Una difesa

che si può addurre è quella della mancanza del corpo del reato. La confessione è invalida

perché non c'è stato il rinvenimento del corpo del reato. Tuttavia bisogna fare alcune

distinzioni: se il reato si perfeziona solo animo cioè con il pensiero come l'eresia, allora il viso

reperto non occorre e quindi la confessione è valida; se il reato è materiale bisogna distinguere

tra reati di fatto momentanei e reati di fatto permanenti. Per i primi il viso reperto non è

possibile quindi la confessione è valida se oltre a questa vi è una querela; nei secondi, invece, è

necessario il viso reperto in modo tale che si sia accertata prima l'esistenza del reato. A volte

bisogna fare delle eccezioni e Claro ne testimonia alcune. Bastano anche delle tracce della

commissione del reato. La confessione non deve essere generica, in tal caso deve essere

verificata perché ha un grado di attendibilità molto basso. Anche le confessioni specifiche

devono in realtà essere verificate sempre per paura che l'imputato abbia affermato qualcos'altro

per preservarsi dalla tortura o da altre conseguenze. Occorre confessare lo specifico, la

verosimiglianza di quanto detto. Bisogna evitare gli errori dei giudici che devono seguire delle

precise regole di condotta. Il Senato nel ducato di Milano impone gli accertamenti della

confessione anche se a volte le eccezioni non mancano. Un altro elemento che può essere

addotto a difesa è la pace. Nel 1500 in linea teorica la pace può essere concluso solo per i reati

che prevedono una pena pecuniaria. Nella prassi la pace si conclude per tutti i reati e stando la

legislazione milanese non potrebbe concludersi per i reati premeditati, ma Claro afferma che

comunemente si fa per qualsiasi tipo di reato. Con quali conseguenze anche se è vietata? Può

venir meno la collaborazione della parte offesa con il giudice se è previsto che il processo possa

iniziare solo con la querela. Chi può fare la pace? Il padre non può farla per il figlio almeno in

linea teorica. Il figlio sotto i 25 anni se vuole concludere una pace lo può fare però ha bisogno

del consenso del padre. Nel caso di omicidio la pace può essere conclusa dagli eredi della

vittima. Nel caso di uxoricida possono fare la pace tutti parenti della vittima: si amplia il

numero di coloro che possono essere coinvolti per la conclusione della pace in età moderna. La

pace è valida solo se fatta con atto notarile quindi non può più essere conclusa privatamente.

Nel 500 a Milano l'effetto più importante della pace è che è un presupposto per ottenere la

grazia.

18-03-14

Cosa succede dopo che l'imputato ha svolto le sue difese? Al giudice si prospettano alcune

alternative:

• può assolvere il reo se trova convincenti le sue difese;

• può condannare il reo;

• può assolverlo ma non definitivamente la cosiddetta assoluzione pro nunc cioè per ora;

• può torturare il reo. La tortura usata come strumento per risolvere una situazione che

ancora non si è definita dopo le sue indagini e dopo le difese.

Per procedere alla tortura occorrono dei requisiti: occorre che sia stato rilevato il corpo del

delitto, il cosiddetto viso reperto, il corpo del delitto non è rintracciabile in tutti i reati, ma là

dove sia possibile è necessario analizzarlo prima della tortura. Nella pratica talvolta non si tiene

conto del viso reperto; si può procedere alla tortura quando il reato per cui si procede è punito

con pena corporale e il giudice deve aver provato di tutto essendo la tortura mezzo sussidiario;

occorrono poi degli indizi sufficienti che vengono considerati tali grazie alla discrezionalità del

giudice. Si dice che anche un solo indizio è sufficiente a tortura se grave; nella prassi si tortura

anche senza indizi nei casi gravi e di difficile dimostrazione. Anche se secondo Claro occorrono

sempre indizi gravi. È interessante in relazione al discorso di Claro sugli indizi a tortura vedere

il fraintendimento in cui è incorso Pietro Verri che scrive le osservazioni sulla tortura: afferma

che Claro ritiene possibile sottoporre qualcuno a tortura anche senza indizi o con indizi molto

lievi. Il fraintendimento di Verri è dovuto a un errore editoriale, il testo originario dell'opera di

Claro dice che non è sufficiente che ci siano solo alcuni indizi contro il reo perché lo si possa

torturare, invece, nell'edizione che consulta Verri si dice che sono sufficienti solo qualche indizi

e da questo capisce che Claro liberalizza la tortura lasciandola nelle mani del giudice. Manzoni

capirà l'errore di Verri dovuto non a malafede ma a un errore editoriale.

Per sottoporre qualcuno a tortura occorre che non vi siano privilegi personali. Non possono

essere torturati i dottori intesi come i grandi giuristi. Gandino nel 1200 dice che per

consuetudine si possono torturare anche i dottori, Claro invece afferma che la consuetudine di

cui parla Gandino non ha fondamento, infatti a Milano, questi non sono sottoposti a tortura.

Non vengono torturati nemmeno i feudatari né i minori di 14 anni anche se possono essere

persuasi a parlare a bastonate. Per umanità non possono essere torturate le donne incinta, è

consuetudine che non si torturino nemmeno le donne che hanno partorito da 40 giorni; Claro

segnala come cosa straordinaria che il Senato abbia consentito di non torturare una donna per

tutto il periodo dell’allattamento. I chierici possono essere torturati, ma in modo più lieve e se

oltre agli indizi sufficienti sussiste anche la diffamazione;i vecchi possono essere torturati a

meno che siano decrepiti, infine, i nobili de iure dovrebbero essere esentati dalla tortura mentre

de consuetudine possono essere torturati.

A cosa serve la tortura? La tortura serve a raggiungere diversi scopi, il principale dei quali è

quello di ottenere la verità. La tortura viene anche usata per dar credito a una deposizione

specialmente se di testimoni. Si usa anche quando si vuole ottenere il nome dei complici. A

Milano è l'unico caso in cui si tortura un reo confesso mentre altrove si tortura in ogni caso.

Perché si tortura per ottenere i nomi dei complici? Per dare credito alla sua affermazione perché

un reo nel momento in cui confessa è un infame. Altra funzione è quella di pena perché è

violenza fisica e quindi può essere inferta come punizione. Poi altra funzione della tortura è

quella per ottenere la risposta da parte di chi non parla sia esso un testimone sia esso reo.

Perché si possa procedere con la tortura a Milano è necessario ricevere l'autorizzazione del

Senato. Se il giudice del maleficio ha fatto la sua valutazione sulle difese e non ha ottenuto ciò

che voleva deve scrivere al Senato il quale analizza il fascicolo e determina se procedere con la

tortura, quale tortura comminare e in che modo farla eseguire. La tortura si svolge in un

momento in cui il reo non ha l'assistenza dell'avvocato.

Lo strumento più utilizzato per infliggere la tortura è la corda che consiste nel legare il reo a

una corda annodata ai polsi dietro la schiena e poi viene sospeso al soffitto. I vantaggi tecnici

sono che provoca dolore, ma difficilmente è letale. Il dolore provocato è dovuto al fatto che

tutto il peso ricade sulle spalle, è un modo per disarticolare le giunture. La tortura è a tempo

infatti nell'immagine di Sarno è presente una clessidra., Il personaggio accanto al giudice è un

notaio o un cancelliere che annota il tutto. Per procedere con la tortura spesso si ascolta prima

la perizia di un medico per capire se il reo può effettivamente sostenere il tipo di tortura;

durante la tortura si può sentire ancora il medico per capire se è possibile continuar nell'ipotesi

in cui il reo dovesse morire si sente ancora il medico per capire se è stato fatto qualcosa oltre i

limiti concessi. Le pratiche dell'epoca sono piene di raccomandazioni su cosa non si deve fare

durante la tortura e questo ci indica come tutti questi divieti evidentemente nella prassi

costituivano l'ordinario. Ai piedi del torturato c'è un'asticella con dei pesi che si potevano

aggiungere per aumentare il gravame alle giunture. Il giudice deve interrogare velocemente

anche per ottenere risposte veloci per evitare che il torturato pronunci delle formule magiche

che non gli facciano sentire dolore, infatti, nei giorni precedenti il reo deve essere tenuto

lontano dagli altri che possano istruirlo su qualche tecnica per non sentire il dolore. Il reo di

solito è torturato nudo completamente depilato per paura che sotto i peli possa iscrivere delle

formule magiche. Mentre la confessione è la regina delle prove, la corda è la regina delle

torture. Esistono delle alternative ad esempio se il medico vietava questo tipo di tortura,

un'alternativa è il canape a Milano che è un sistema di nodi fatto intorno alle braccia dietro la

schiena. A Milano per tutto il settecento si pratica la tortura del fuoco o ancora i sibili.

Immagine di Goldoni: la tortura serve a far uscire l'essenza di ogni uomo.

La tortura si somministra in gradi che sono stabiliti dal Senato. Secondo il diritto comune

esistono cinque gradi di tortura:

• minaccia di sottoporre a tortura;

• portare il reo nella stanza delle torture che è separata dal luogo in cui si è svolto il

processo;

• spogliazione del reo e applicazione degli strumenti di tortura;

• elevazione sulla fune;

• squasso cioè lo scossone, può essere solo uno ma nei casi più gravi in assoluto il Senato ne

autorizza due.

Secondo Claro invece sono solo tre gradi:

• il primo racchiude i primi tre previsti dal diritto comune;

• elevazione sulla fune;

• scossone.

Le domande devono seguire le stesse regole che si seguono durante il costituto: nessuna

domanda suggestiva né durante la tortura né prima. Non è solo il giudice nella sua persona che

deve evitare di suggerire, ma deve evitare che gli altri soggetti suggeriscano per questo motivo

bisogna tenere in isolamento l'imputato prima di sottoporlo a tortura, secondo Mariano Sozzini.

Lo stesso offre un esempio interessante: un giudice vuole vendicare un torto subito, un giorno

cattura un ladro e gli dice di fare il nome come complice del suo nemico. A quel punto il reo

confesso viene torturato e sotto tortura fa il nome del nemico del giudice, questi quindi ha la

possibilità di indagare il suo nemico e lo fa incarcerandolo e mettendolo nella cella accanto al

ladro. Il ladro tutta la notte si lamenta delle sue malefatte, dice dove è nascosto il bottino. Il

nemico del giudice sotto tortura confessa tutto quanto ha sentito la sera prima dal ladro. Questo

ci fa capire come non lasciando in isolamento il torturando questi possa ricevere delle

influenze.

Perché la confessione sia valida deve essere spontanea e ratificata nelle 24 ore successive. La

ratifica fa guadagnare alla confessione due caratteristiche essenziali: la spontaneità e la

giudizialità. La confessione ottenuta sotto tortura sarebbe extra giudiziale quindi grazie alla

ratifica è valida perché resa in giudizio.

Cosa succede se non si ratifica la confessione ottenuta sotto tortura? Se non si ratifica bisogna

provare che la confessione data sia erronea e se non si riesce a provare la negativa allora si

ripete la tortura perché la prima confessione è indizio sufficiente a tal fine.

Cosa succede se, posto nuovamente sotto tortura, il reo nega? Se nega non ci può essere un

terzo giro di tortura però il giudice può fare riserva degli indizi che significa che quando

sottopone il reo alla seconda tortura lo fa sulla base della prima non ratificata e gli indizi

raccolti sino a quel momento li conserva perché possono essere utili per condannarlo a una

pena straordinaria. Alcuni tribunali condannano a una pena ordinaria anche se il reo sotto

tortura nega. Esiste un'alternativa alla condanna a pena straordinaria cioè l’assoluzione

provvisoria cioè l'imputato viene rilasciato con l'avvertenza che si potrà procedere nuovamente

contro di lui nel caso in cui emergano nuovi indizi. In questo modo sulla sentenza non si

riforma il giudicato ed è possibile riaprire il processo perché non vige il principio del ne bis in

idem. Questa soluzione può precedere la tortura essendo uno di quegli esiti che il giudice può

adottare dopo le difese del reo. Il giudice quindi deve scegliere o la soluzione provvisoria o la

tortura.

Nell'ipotesi in cui il reo riconfessa e non ratifica? È possibile in questi casi torturare fino a tre

volte, ma non di più.

Mariano Sozzini nel suo commentario alla Qualiter et quando, si domanda chi in effetti può

resistere alla tortura? Risponde: quasi nessuno. Ed è per questo che sono simili consiglio delle

strategie processuali da adottare:

• se il reato è punito con pena pecuniaria allora il reo si può anche presentare tanto il danno

che può subire è solo patrimoniale;

• se il reato è punito con pena corporale bisogna distinguere: se è colpevole non si presenti,

se è così folle da presentarsi oppure viene catturato allora menta; se è innocente e si tratta di un

reato che si può provare con mezzi diversi dalla parola dell'accusato quindi dalla confessione,

allora si presenti mentre se è un reato che si può provare solo con la confessione allora non si

presenti.

Il giudice deve proseguire e spesso ha raccolto molti indizi, anche in età moderna si presenta il

problema degli indizi indubitati, tali sono quelli stabiliti dalla legge e valutati dal giudice sulla

base del suo arbitrium. Il dibattito continua anche in età moderna. Baldo è scettico

sull'applicazione di una pena in caso di indizi indebitati, la soluzione che si afferma è quella di

una inflizione di una pena straordinaria. Non mancano idee differenti: Filippo Decio dice per

esempio che se quegli indizi sono particolarmente gravi e il crimine è particolarmente atroce

allora si può applicare anche la pena ordinaria; le due più importanti legislazioni principesche

europee stabiliscono la pena straordinaria. Pena straordinaria la teoria prevalente, anche se le

critiche cominciano ad affermarsi, in particolare si dice che il crimine o è provato o non è

provato. Che cos'è la pena straordinaria? In età moderna la pena è ordinaria o straordinaria. La

pena ordinaria è quella edittale cioè quella della legge prevista nel tipo, nella qualità, nella

misura, nella gravità. Anche all'interno della pena ordinaria c'è un margine di arbitrio da parte

del giudice che è quello di alleggerire ma soprattutto aggravare la pena ordinaria in ragione

delle circostanze del reato: la pena ordinaria può subire delle modifiche.

19-03-14

La pena straordinaria non è prevista in tutte le sue specificità dalla legge. Quando il giudice può

disporla? Un caso è quello degli indizi indubitati che gli consentono di punire. In generale si

può dire che il giudice può irrogare una pena straordinaria qualora non abbia raggiunto la prova

piena. La pena straordinaria si basa sull'arbitrium del giudice il quale sceglie le modalità, il

tempo, il luogo, la quantità con una caratteristica ossia che la pena straordinaria è più mite della

corrispondente pena ordinaria. Da un lato la pena straordinaria indica una maggiore crudeltà

cioè anche chi non è provato colpevole, secondo le regole del sistema probatorio, viene

comunque condannato, dall'altro indica una maggiore capacità di adeguarsi alle situazioni

sarebbe ingiusto nella logica del processo inquisitorio condannare a pena ordinaria se il reo non

è stato provato pienamente colpevole. La pena straordinaria può essere una alternativa alla

tortura. Ad un certo punto del processo, infatti, il giudice può scegliere di sottoporre a tortura il

reo se non lo fa potrebbe condannarlo a pena straordinaria perché comunque è in possesso di

indizi forti. La pena straordinaria potrebbe essere comminata anche dopo aver sottoposto il reo

a tortura perché magari non è stata ratificata la confessione, un'alternativa alla pena

straordinaria in questo caso è l’assoluzione provvisoria.

Quali possono essere le pene straordinarie? La pena pecuniaria con cui si condanna qualcuno a

pagare qualcosa in sostituzione ad una pena di diversa entità, oppure si può disporre qualche

bastonata o qualche tratto di corda in pubblico (tortura come pena) oppure ancora a Milano si

usa la galea cioè il condannato deve remare per spingere a forza di braccia le navi della

Repubblica di Venezia. Claro dice che si può prevedere la pena straordinaria in tutti quei casi in

cui non è ben stabilita dalla legge una pena qui l'arbitrio del giudice può elaborare ciò che

vuole, oppure la pena straordinaria si può applicare in un'altra serie di casi. In particolare

occorre precisare che per applicare la pena ordinaria corporale occorre che il reato sia doloso

quindi si dice che la pena straordinaria si applica a tutti i reati colposi, all'eccesso di difesa, ai

reati compiuti dai minori di 25 anni, ai reati compiuti da chi ha tra i 14 e i 25 anni se si tratta di

reati commissivi, la pena straordinaria può altresì colpire il complice che non abbia dato un

contributo causale determinante per la commissione del reato. Qualora esistano delle situazioni

come la legittima difesa o lo stato di necessità non si applica né la pena ordinaria né

straordinaria esattamente come oggi. C'è un'evoluzione del concetto di legittima difesa che si

compone di due elementi: la proporzione (congruenza tra l’azione e la reazione) e l’attualità

della difesa. All'inizio del XII secolo canonisti e civilisti interpretano rigorosamente questi due

parametri: proporzionalità cioè stessi mezzi, stesso tipo di strumenti usati da aggressore e da

colui che reagisce; attualità è l'immediatezza. Nel 1200 si ritiene che la difesa è proporzionata

quando è inevitabile cioè quando non è possibile fare altro; per quanto riguarda il requisito

dell'attualità si dilatano gli spazi perché è possibile una difesa preventiva per esempio nel caso

di minacce molto serie, invece, la difesa successiva non viene considerata possibile perché è

considerata come vendetta. Il problema dell'inevitabilità della difesa fa sorgere la questione

intorno alla fuga come mezzo per evitare lo scontro e si comincia ad affermare che la fuga non

è uno strumento per evitare lo scontro perché è disonorevole per tutti, ma soprattutto per alcune

categorie di persone quindi è inevitabile anche se esistono vie di fuga. Infine l'ultima fase,

l'inevitabilità si presume se si è attaccati per primo si sviluppa un favor defensionis cioè un

favore per la difesa che è bene evidente nelle teorie intorno all'eccesso di difesa sia colposo che

doloso perché si dice che in quei casi è difficile distinguere tra eccesso colposo ed eccesso

doloso. Bossi dice che in alcune situazioni non si può essere come Giobbe, figura biblica

sottoposta a grande sopportazione per provare la sua fede, quindi è inevitabile reagire e lo si

può fare anche andando oltre quindi si sfora nell'eccesso che è punito con pena straordinaria e

non con pena ordinaria perché c'è il favore per la difesa. Franceschino Corti giurista del 300

lombardo racconta di un Tizio che reagisce a delle minacce uccidendo Caio.

Che cosa succede se il reo muore durante il processo?

Secondo Claro la morte del reo durante il processo estingue il reato, però se il reato era uno di

quelli che prevedono conseguenze patrimoniali tipo la perdita o la confisca dei beni, allora si

continua contro gli eredi e questi ultimi, se verrà riconosciuta la colpevolezza del defunto,

dovranno dare non solo i beni ma anche tutti i frutti maturati dalla morte del reo sino a quel

momento. C'è una limitazione data dal fatto che a Milano questa disciplina relativa ai beni

patrimoniali si applica solo se era già stata pronunciata la sentenza prima della morte del reo

quindi nello spazio di tempo compreso dalla pronuncia della sentenza alla sua esecuzione. Cosa

succede se il reo era convinto e confesso e muore prima dell'esecuzione della sentenza? Esiste

la possibilità della cosiddetta esecuzione in effigie, esecuzione su un fantoccio, e anche la

possibilità di riprodurre l'esecuzione sul cadavere, esempio indicando il cadavere. Questo

perché è importante la funzione general preventiva della pena cioè dare un messaggio. A

Milano non si usa anche se nei casi particolarmente gravi contro i briganti di strada per esempio

si potrebbe fare.

Relativamente all'esecuzione della pena, Bossi si chiede cosa succede se durante l'esecuzione

della pena di morte qualcosa non va a buon fine ad esempio il cappio si spezza? Bossi racconta

di un Tizio che viene portato al patibolo urlando che Dio li perseguiterà per l'ingiustizia che

stanno commettendo e che vedranno le conseguenze di quell'atto ingiusto, appoggiato sul luogo

della decapitazione la macchina si inceppa e questo viene interpretato come un segno divino

che quel Tizio non dovesse essere ucciso. In Germania si usa anche liberare qualcuno

dall'esecuzione della pena capitale qualora tra la folla una prostituta reclami quel qualcuno

come marito perché la tradizione dice che sposarsi una prostituta è peggio di morire.

A Milano nelle cause che prevedono pene corporali, pena di morte o confisca dei beni, la

sentenza spetta al Senato quindi la curia pretoria o il giudice del maleficio arrivato ad un certo

punto deve fare una relazione che contenga in termini chiari e scrittura comprensibile la

narrazione del fatto, le testimonianze e tutto quanto raccolto durante il processo. Il compito dei

giudici quindi è limitato nel conoscere e nel riferire. La relazione è accompagnata da un voto

motivato che arriva in Senato, passa dall'avvocato fiscale il quale dà un suo voto e poi arriva ad

un senatore che si occupa delle cause criminali e che a sua volta, guarda la relazione si fa

un'idea ed esprime il suo parere di fronte all'adunanza plenaria del Senato. De consuetudine le

cause più lievi vengono decise direttamente dal solo senatore di lettura senza passare

dall'assemblea plenaria dei senatori, prassi molto diffusa che Filippo II cerca di limitare.

Cosa si può fare contro la sentenza? Secondo il diritto comune se c'è la prova piena la sentenza

non è appellabile, a Milano sono ancora più radicali affermando che nel penale non si può mai

appellare né è mai possibile portare un consiglio di un giurista nel processo, onnipotenza del

giudice penale e quindi in seconda battuta del Senato. Contro la sentenza di condanna è però

possibile richiedere la grazia che è un provvedimento gestito in comune dal governatore,

massimo rappresentante del potere politico, e dal Senato. La concede il governatore sentito il

parere del Senato. Governatore e Senato storicamente non vanno d'accordo. Quindi Filippo II

deve intervenire dicendo che il parere del Senato deve essere preventivo alla decisione di

grazia, non deve semplicemente ratificare una decisione già presa dal governatore. Il

governatore si occupa dell'opportunità politica di concedere la grazia mentre il Senato si occupa

della correttezza del provvedimento di grazia. La grazia si chiede attraverso i cosiddetti

memoriali di grazia cioè una documentazione scritta, questi memoriali di solito sono scritti in

latino talvolta in volgare ci sono in particolar modo le motivazioni per cui dovrebbe essere

concessa la grazia ad esempio perché si ha a carico una famiglia numerosa. La prassi di

chiedere la grazia non è molto sporadica. Deve sussistere un requisito fondamentale per

chiedere la grazia cioè bisogna aver ottenuto la pace. Si può fare a meno della pace solo in

alcuni casi cioè quando il reato è minore o quando si riesce a dimostrare che le pretese

dell'offeso erano esorbitanti. Il compito del Senato non si esaurisce nel parere perché poi la

grazia deve essere incrinata cioè deve essere registrata e c'è un anno di tempo dalla concessione

per incrinare la grazia, il Senato talvolta accetta ugualmente la grazia anche se è giunta un anno

dopo in questo caso il Senato non si limita alla mera registrazione da un controllo di legittimità

a un controllo di merito. Se la grazia viene negata non c'era la possibilità di fare appello.

24.03.14

Riepilogo del processo inquisitorio in età moderna

In età moderna esistono diversi livelli: su un unico territorio convivono anche giurisdizioni

concorrenti, diversi giudici che a diverso titolo possono intervenire e giudicare un medesimo

fatto. Con il processo inquisitorio al centro del procedimento non c'è l'individuo, bensì gli

interessi che si vogliono perseguire con il processo cioè il bisogno di non lasciare impuniti i

reati e questo è interesse dello Stato. Il procedimento di stampo inquisitorio si accompagna

storicamente alla presenza di un'autorità forte, in cui bisogna reagire a situazioni turbolente in

cui occorre ristabilire l'ordine. Spesso i due presupposti coincidono, l'autorità che deve

mantenere l'ordine trova come strumento ideale a tal fine l'impiego del modello inquisitorio.

Modello inquisitorio che si caratterizza per la presenza di un giudice che svolge tre funzioni:

funzione di accusa, funzione giudicante e talvolta anche funzione di difesa qualora vi sia la

rinuncia alla difesa oppure quando il giudice deve raccogliere anche elementi a favore

dell'inquisito quindi all'epoca medioevale abbiamo il superamento del processo caratterizzato

da tre persone, ma un atto tra due persone. Il giudice raccoglie le prove quindi nel processo

inquisitorio c'è una forte riduzione del ruolo delle parti all'interno del processo quindi è giudice

di se stesso e del suo operato. È limitata anche la loro possibilità di difesa relegata solo ad

alcuni spazi all'interno del processo, momenti finali. In alcune esperienze i limiti all'autodifesa

coincidono con forti limiti della difesa tecnica. Nel processo inquisitorio si fa ampio uso della

detenzione preventiva a causa della presunzione di colpevolezza che grava sull’ inquisito. È

fondamentale la scrittura, tutto viene meticolosamente scritto e raccolto e questo ha

grandissime conseguenze perché tutto si giudica sulla base di quello che legge nel fascicolo

perché il processo d'età moderna non prevede fasi dibattimentali, raramente c'è il superamento

della netta divisione fra accusato e testimoni, la dialettica se c'è è tra accusato e giudice. Un

caso in cui si supera la separazione tra accusato e testimoni è il confronto. Corollario della

scrittura è la segretezza che avvolge l'intero procedimento finchè necessariamente vi è la sua

pubblicazione, la segretezza può essere portata il più avanti possibile dal giudice e implica che

il reo non sa subito i motivi che hanno portato alla sua incarcerazione. Una caratteristica

fondamentale è l'inversione dell'onere della prova visto che il principio del processo è quello

della presunzione di colpevolezza, il reo è presunto colpevole sulla base degli elementi raccolti

dal giudice, ma una volta pubblicato il processo è il reo a dover dimostrare di non essere

colpevole. Questo porta all'altra caratteristica cioè il sistema di prova legale, è stato ideato a

garanzia della ricerca dell'oggettività, ma è una pura illusione essendo ampi gli spazi di

discrezionalità del giudice nel valutare. La rigidità teorica del sistema di prova legale si apre

alla discrezionalità. Il processo inquisitorio dell'età moderna è flessibile nel suo sviluppo, nelle

sue modalità di svolgersi, alcune fasi sono essenziali per la validità del procedimento altre sono

opzionali cioè possono essere svolte, possono essere svolte prima o dopo alcuni momenti. Un

esempio di fase essenziale è la citazione; una fase non essenziale è la tortura o il confronto.

Non solo lo svolgimento è flessibile, ma anche gli esiti del processo che non sono

predeterminati, non c'è necessariamente un’assoluzione o una condanna essendo a carattere

aperto ad esempio con assoluzioni momentanee oppure delle condanne anche se non è stata

raggiunta la prova piena oppure delle interruzioni del processo per la pace laddove sia

consentito farla. In età moderna non esiste il principio di legalità della pena che non è stabilita

solo dalla legge. Si dice che il processo d'età moderna si lega ai quattro non: non legalità, non

umanità, non educatività essendo la pena un bene inflitto ai fini generale preventivi, e non

laicità della pena che si collega al fatto che alcune forme di espressione di credo o di pensiero

vengono ritenute reato.

Processo inquisitorio nel resto d'Europa nel XVI (1500)

La materia penale viene pienamente sottoposta, in Europa, all'autorità dello Stato perché nelle

1500 si rafforzano gli Stati nazionali: Francia, impero tedesco. Queste nuove realtà statuarie

intervengono anche sul processo in via legislativa cercando di fissare delle regole che però sono

già penetrate all'interno dei loro territori con la prassi. Si è sviluppato in Europa quello che è

stato chiamato per secoli processo romano canonico oppure processo penale di diritto comune.

Si può notare subito una differenza rispetto alla realtà italiana rappresentata dal ducato di

Milano e ciò è dovuto alla differente situazione politica. Nella penisola il processo è soprattutto

una elaborazione dottrinale, anche se trova delle espressioni legislative con le costituzioni

milanesi, si tratta solo di alcuni paragrafi che definiscono qualche materia. Francia e Germania

invece provvedono con legislazioni più forti che valgono per tutto il territorio, ma anche i Paesi

Bassi e l’Inghilterra conoscono delle legislazioni centralizzate. Prassi, dottrina, consuetudini

legislazioni che definiscono percorsi diversi, ma paralleli essendo il modello di fondo sempre

quello inquisitorio e il tentativo di questi poteri che vanno accentrandosi è quello della

repressione e del controllo perché si vede nel modello inquisitorio lo strumento perfetto per il

raggiungimento di questi fini.

Germania

Sacro Romano impero che è frammentato dal punto di vista politico, è un insieme di ducati,

principati, continenti, città autonome e realtà politiche e geografiche più o meno ampie ma

ciascuna dotata di propri poteri e che se nella forma appartiene all'impero nella sostanza gode

di indipendenza che si esprime anche nell'amministrazione della giustizia penale. Queste realtà

amministrano la giustizia penale seguendo anche le antiche consuetudini germaniche,

comunque anche all'interno del territorio germanico dell'impero sono penetrate alcune

caratteristiche del processo inquisitorio. Nel XV secolo e all'inizio del XVI secolo abbiamo

queste entità territoriali che amministrano la giustizia in cui aspetti dell’ inquisitorio sono misti

ad aspetti tradizionali. Come è entrato il modello inquisitorio in Germania? Attraverso le corti

ecclesiastiche che dal XIII secolo giudicano seguendo le procedure inquisitorie; poi anche la

cosiddetta recezione. In Italia sin dal medioevo nelle università italiane giungevano studenti da

tutta Europa che completavano gli loro corsi di studio, ma poi ritornavano nei loro paesi

d'origine e lì mettevano in pratica i loro studi, quindi nel territorio dell'impero germanico si

recepisce il diritto comune e con questo si recepisce anche il processo di diritto comune che è

quello che si svolge con le forme del rito inquisitorio. Inoltre quello del diritto comune è un

sistema aperto e circolante, quindi tutta la dottrina di diritto comune arriva anche in Germania

che ha la conseguenza di influenzare lo sviluppo del processo inquisitorio. Si crea questo

processo misto, ma si creano anche dei problemi perché questo processo alquanto complicato

nelle sue fasi nelle mani di persone non particolarmente e tecnicamente preparato si prestava a

forti abusi e calato all'interno di un processo anche tradizionale poteva creare dei mostri

giuridici quindi si fa uso della tortura in modo smisurato, i poteri discrezionali dei giudici sono

molto ampi. Questa complessità tecnica richiede una magistratura preparata, invece in

Germania per tradizione il processo è affidato a scabini che erano i rappresentanti del popolo

per giudicare le cause penali. Il duello di per sé grava all'interno del sistema probatorio di

questo processo tedesco del XVI secolo, quindi c'è la richiesta frequente di riorganizzare la

giustizia penale e lo si fa nelle diverse diete imperiali, la dieta è la riunione che l'imperatore fa

periodicamente con delle realtà politiche che compongono l'impero, e spesso si solleva la

richiesta di intervenire sulla giustizia penale. Il problema è che lo si fa soprattutto a livello

locale creando forti discrepanze tra un luogo e un altro esempi: nel 1498 c'è una riforma fatta

per la città di Worms e ad essa limitata, questa riforma è importante perché esplicita che il

processo avviene su iniziativa d'ufficio del giudice, che ci debba essere la scrittura, che la

tortura è sottoposta a limiti e ci sono alcune garanzie a favore dell'inquisito, non si limita

l'iniziativa dei privati, ma la si rende talmente onerosa da annullarne praticamente l'efficacia. Si

sancisce normativamente pur localmente una prevalenza del rito inquisitorio fatto per arginare

gli abusi. Un altro esempio è quello di Massimiliano I che prende l'iniziativa per riformare in

due territori la giustizia penale, lo fa confermando le consuetudini germaniche, ampia

discrezionalità dei giudici, presenza degli scabini che, in base alla consuetudine germanica,

dovevano assistere alla tortura e poi la loro testimonianza di quel che avevano sentito durante la

tortura confermava quella confessione. Per tradizione nel processo inquisitorio romano

canonico, per confermare la confessione estorta sotto tortura esisteva la ratifica mentre nella

tradizione tedesca bisognava procedere con la presenza di scabini. Più importante di tutti sono

altri due interventi normativi che prendono il nome di costituzioni che riguardano due territori,

il Bamberg e il Brandeburg, che impostano il processo prevalentemente dal punto di vista

inquisitorio. L'importanza di questi due atti normativi è che il loro autore ispirerà la più grande

riforma del periodo, la costituzione criminale Carolina.

La Carolina, 1532, viene concessa da Carlo V, sacro Romano imperatore e riesce a mantenere

gli equilibri nonostante la complicata situazione politica. Le prerogative delle autonomie locali

esistono, quindi si inserisce nella Carolina una clausola, la cosiddetta clausola di salvaguardia

in base alla quale le diverse autonomie territoriali e locali possono ancora legiferare in materia

criminale. Le legislazioni locali e territoriali possono ancora essere vigenti in materia criminale

perché la Carolina ha solo valore sussidiario cioè va a colmare le lacune di disciplina delle

legislazioni locali. Perché la Carolina, che si ispira grandemente alla scienza giuridica italiana,

è così importante se ha solo valore sussidiario? È importante perché diviene un modello, data la

sua perfezione tecnica d'ora in poi quando si legifera in materia criminale, le realtà territoriali

prendono come modello la Carolina. Il processo in Germania si crea grazie soprattutto alla

dottrina e a quanto decidono i giudici quindi la Carolina interviene a colmare le lacune che

sono molteplici. La Carolina sarà un modello di legislazione per tutto il territorio germanico

sino a tutto il XVIII secolo. Ripropone alcuni principi che risalgono all'età dei commentatori, il

principio per cui occorre per condannare la prova piena con la confessione, si impone il divieto

assoluto di giudicare in base ai soli indizi e si stabilisce che per sottoporre qualcuno a tortura

occorrano indizi sufficienti. Nella Carolina si trova sia il diritto sostanziale sia quello

processuale. Il sistema di prova legale entra pienamente all'interno delle prescrizioni della

Carolina che dedica molti articoli alla spiegazione del sistema di prova legale. La Carolina

racconta come si deve svolgere il processo, quali sono gli indizi facendo delle annotazioni che

sembrano più quelli della dottrina che non del legislatore. Processo inquisitorio accolto

pienamente all'interno della Carolina con un'iniziativa del privato resa nulla, c'è anche il

processo accusatorio però l'iniziativa del privato è limitata. Si procede di solito per

inquisizione. La Carolina deve fare delle concessioni alla tradizione per motivi politici, nel

processo ci sono gli scabini accanto al giudice togato al quale attribuisce più poteri. Non c'è

quella figura che compare in altri processi di stampo inquisitorio che è il corrispondente

dell'avvocato fiscale di Milano oppure in Francia del procuratore del re. La scrittura e la

segretezza la fanno da padrona con l'attuario, il cancelliere, che scrive tutto usando formule

impostate dalla Carolina che è scritta in tedesco con alcune annotazioni in latino. La scrittura è

importante perché il giudice giudicherà da quanto è scritto. L'avvio del processo avviene

d'ufficio sulla base di alcuni indizi che possono essere anche deboli perché è sufficiente la

fama, non solo per iniziare il processo ma anche per procedere con l'arresto. Nella fase

informativa, quella delle indagini, non era previsto alcun supporto di difesa per l'inquisito che è

tenuto all'oscuro di quanto viene fatto su di lui. Lo scopo del giudice è trovare la prova piena,

meglio se la confessione perché c'è assoluto divieto di condanna in base ai soli indizi; se non

trova la prova piena è inevitabile la tortura. Sulla tortura la Carolina cerca di introdurre delle

garanzie per l'imputato essendo troppi gli abusi. Per torturare occorrano indizi sufficienti, la

sufficienza viene valutata dal giudice però la Carolina cerca di elencare gli indizi sufficienti a

tortura, non si tratta di cataloghi tassativi, anzi è possibile l'estensione analogica però la

Carolina è ferma su un punto: non si può mandare qualcuno a tortura in presenza di un solo

indizio remoto per esempio l'amicizia o l'inimicizia con qualcuno; per torturare qualcuno

occorrano indizi prossimi. C'è un problema, un indizio remoto non è sufficiente a tortura però

due indizi remoti la consentono. L'indizio prossimo ad esempio è un'unica testimonianza a

carico. La particolarità della Carolina è la presenza di elenchi di indizi specifici ai singoli reati,

ciò fa capire la compenetrazione tra il diritto sostanziale e diritto processuale, per esempio in

tema di avvelenamento è indizio prossimo il fatto che l'accusato abbia acquistato un veleno e

aveva un nemico, si tratta di due indizi remoti. Si cercano altre garanzie per esempio si prevede

che prima della sottoposizione a tortura il giudice esorti formalmente l'imputato a produrre

qualsiasi elemento a sua difesa, anche avvalendosi dell'aiuto di esterni ad esempio parenti o

avvocato. Il giudice deve poi prima di condannare verificare i contenuti della confessione e

occorre la ratifica della confessione estorta tra i tormenti. La Carolina dice che la ratifica deve

avvenire entro due giorni, tempo per pensare. Precauzioni da prendere prima della

sottoposizione a tortura, verifica che il soggetto possa sopportare i tormenti e i dolori, si

specifica che il tipo e l'intensità della tortura debba essere commisurato agli indizi in possesso

del giudice il quale non può disporre liberamente la tortura. La Carolina vieta le domande

suggestive e prevede pesanti sanzioni per il giudice che non rispetti queste formalità:

esortazione preliminare, valutazione degli indizi, tipo di tortura, qualità della tortura. È prevista

la possibilità di un risarcimento per chi sia stato sottoposto ingiustamente a tortura. Tutte queste

garanzie sottolineano come nell'ottica del legislatore della Carolina c'era la consapevolezza dei

rischi inerenti la tortura, perciò comincia ad insinuarsi il sospetto che la tortura non sempre

possa condurre ai risultati veri.

Fase finale del processo delineato dalla Carolina, è teatrale. Il giudice togato decide sulla base

di quello che legge, ma la tradizione vuole che questo momento sia pubblico, è previsto il

giorno del giudizio in cui si mette in scena la decisione: si addobba la piazza, si svolge la

processione in cui entra il giudice togato con i simboli del potere cioè il bastone o la spada,

seguito dagli scabini, dall'accusatore, dall'accusato accompagnato dal boia. Tra gli scabini si

nominano due oratori uno che rappresenta l'accusa l'altro che rappresenta la difesa, questi

inscenano un dibattito perché devono recitare delle formule previste dalla Carolina. Il giudice

togato pronuncia la sentenza, ma tutto era già stato deciso. Se la sentenza è di condanna a morte

viene eseguita immediatamente.

La Carolina prevede la cosiddetta rimessione degli atti, procedura con la quale il giudice,

qualora abbia dubbi in situazioni complesse, invia gli atti processuali a una facoltà giuridica

perché questa esprima il suo parere sulla decisione da prendere relativamente alla questione

dubbiosa. Questo implica un controllo superiore indipendente dalle parti su ciò che fanno i

giudici e poi il processo penale tedesco assume le caratteristiche di diventare più lungo, dotto

connotato dal grande tecnicismo. Questa decisione di inserire questa clausola nel processo è

data dalla sfiducia anche nei confronti del giudice togato. La scrittura ha sempre maggior peso

e così si sviluppa quel fenomeno detto di facoltà giusdicenti cioè le facoltà che emettono

sentenze. Il giudice ha l'obbligo di inviare gli atti se ha dubbi.

25.03.14

Olanda

I Paesi Bassi nel 1500 sono sotto la dominazione spagnola, dominazione caratterizzata da lotte

di religione in quanto la Spagna è cattolica mentre l'Olanda è calvinista. Filippo II, re cattolico,

invia in Spagna il duca d'alba, titolo nobiliare, che caratterizza il suo governo per la violenza e

l'inquisizione spagnola cioè quella contro le eresie. L'inquisizione romana contro le eresie si

divide perché nelle 400 quella spagnola assume un carattere proprio e non risponde a Roma.

Tra le riforme da lui imposte, nel 1570 ci sono anche quelle in materia penale che prendono il

nome di ordinanze: in particolare un'ordinanza che si occupa del diritto penale sostanziale e una

del diritto penale processuale, quest'ultima è conosciuta anche con il nome di stil criminele, lo

stil è l'usanza dei tribunali nel giudicare. L'ordinanza processuale è molto dotta perché scritta da

giuristi olandesi molto importanti che conoscono il processo e la prassi italiana e che

incanalano in questo documento le loro conoscenze prevedendo un processo di stampo

inquisitorio, segreto e scritto in cui è presente la tortura e la confessione è perno centrale del

sistema probatorio fondato sulla prova legale. L'ordinanza è mal recepita dagli olandesi perché

si inserisce nel tentativo accentratore della Spagna, si aboliscono i tribunali nazionali penali

quindi è come togliere agli olandesi le loro tradizioni. Alla fine la Spagna deve arretrare a causa

della crisi finanziaria e quindi quando i Paesi Bassi riottengono l'indipendenza le ordinanze

vengono sospese, ma ormai le procedure inquisitorie hanno fatto ingresso nella mentalità di chi

gestisce il processo, lo spirito rimane e viene accettato quindi il processo praticato è lo stesso

anzi è anche più rigoroso tant'è che poi lo stil viene reintrodotto.

Francia

Monarchia che si avvia a diventare sempre più importante nel panorama europeo. Ci sono corti

che hanno indirizzato il processo verso il modello inquisitorio che era giunto in Francia

attraverso le corti ecclesiastiche e la dottrina. Quindi le regole di stampo inquisitorio si

affermano in via consuetudinaria. Vengono poi raccolte per formare dei prontuari per favorire

chi agisce nel processo quali avvocati, giudici e notai. Nel corso del quattrocento, però, con il

rafforzamento della monarchia, il re promulga atti normativi dal carattere generale, le

ordonnance, che possono riguardare anche singole materie, non è un modo di legiferare

sistematico. Ci si rende conto che anche la materia penale ha bisogno di una sua disciplina

quindi vengono emanate tre ordonnance fondamentali:

• l'ordonnance di Blois del 1498;

• l'ordonnance di Villers-Cotterets del 1539;

• l'ordonnance criminel del 1670.

Queste ordonnance sviluppano un ampio dibattito dottrinale.

Ordonnance di Blois

promulgata da re Luigi XII nella cittadina di Blois. È fondamentale perché è la prima

ordonnance che tenta di dare una disciplina unitaria del processo criminale su tutto il territorio

nazionale, prima gli interventi erano diretti a realtà locali. Inoltre per la prima volta viene

regolamentato per iscritto in una normativa regia il processo inquisitorio che prima era entrato

nelle corti attraverso la prassi. Questa spiega, in ordine al processo inquisitorio, che cos'è,

quando vi si ricorre, quali sono le sue fasi e quando si sviluppa. Tuttavia non si chiama

processo inquisitorio bensì rito straordinario perché è stato introdotto dalla dottrina in

contrapposizione al rito ordinario di stampo accusatorio caratterizzato da pubblicità e oralità.

Caratteristiche del processo secondo l'ordonnance di Blois: fase informativa e ricerca delle

prove segreta al termine della quale il reo viene citato o catturato e interrogato al più presto.

Entra in scena il procuratore del re che legge le risultanze della fase informativa, legge

l'interrogatorio e formula le sue richieste. È una figura nuova che può essere paragonata

all'avvocato fiscale, ma in Francia è maggiore il suo potere, partecipa più attivamente perché è

il rappresentante del re nel processo quindi le sue richieste vengono fatte nell'interesse della

giustizia e del re. A questo punto la corte deve decidere se procedere con rito ordinario o con un

rito straordinario. Il processo arriva a un bivio. Ciò che è interessante notare è che il rito

ordinario, caratterizzato da oralità, pubblicità e dibattimento, è diverso rispetto al rito

accusatorio italiano in cui il giudice sin dalle prime fasi stava in una posizione terza rispetto

alle parti, mentre qui vi è tutta una fase in cui il giudice interviene ancor prima della scelta del

rito. C'è comunque un'istruttoria segreta. Per quanto riguarda la scelta del rito straordinario,

questo continuerebbe nel segreto, c'è spesso la tortura. Si caratterizza per la segretezza e la

scrittura che è in mano al cancelliere, il cosiddetto greffier che deve segnare tutto minutamente

soprattutto nella fase della tortura, scrive in francese perché è la lingua del processo. L'imputato

è solo con se stesso perché solo raramente gli si può concedere un aiuto tecnico rappresentato

dai difensori e non conosce i capi d'imputazione. La pubblicità del procedimento non è mai

presente con il rito straordinario. Il perno è la confessione per cui si usa ampiamente la tortura

però per combattere gli abusi che i tribunali avevano praticato si dice che la tortura, nel caso in

cui il reo neghi quanto confessato sotto i tormenti, non può essere ripetuta se non emergono

nuovi elementi quindi la confessione estorta non costituisce indizio sufficiente ad altra tortura.

Con il tempo il rito straordinario diviene prevalente anche se l'ordonnance di Blois prevede che

nel caso in cui il rito non abbia portato ad apprezzabili risultati sia possibile per il giudice

adottare quello ordinario. Nella pratica questa inversione è inesistente; come anche cade in

desuetudine la lettura in pubblico della sentenza che viene letta dall'imputato da solo in carcere.

Ordonnance di Villers-Cotterets 1539

Nel 1539 Francesco I in un'assemblea di notabili promulga un'ordinanza che riguarda la

giustizia. Il promotore è il cancelliere Poyet. Caratteristica tipica di tutte le ordonnance è che

non abrogano il diritto previgente, ma si limitano ad abrogare le disposizioni differenti su una

materia. Questa ordonnance divide il processo in due fasi: una più lunga e più articolata che è

quella dell'istruzione dedicata alla raccolta delle prove è una più celere che è quella del

giudizio. Anche questa ordonnance prevede l'intervento del procuratore del re che deve

intervenire obbligatoriamente. La prima di queste due fasi prevede l'intervento del procuratore

del re e del giudice istruttore che cerca le prove mentre il primo sollecita il giudice facendo

richieste ed esprimendo conclusioni. Il giudice istruttore è uno solo, la corte si riunisce

collegialmente solo in fase di giudizio. L'avvocato difensore è escluso esplicitamente mentre

implicitamente era escluso nel rito straordinario di Blois. Il giudice cerca le prove su richiesta

del procuratore, della parte civile oppure direttamente ex officio e lo fa con ampi poteri

discrezionali. Quando termina questa fase di information che è segreta, il giudice deve decidere

se archiviare o procedere e lo fa in base alle prove raccolte. Qualora decida di formalizzare il

procedimento procede con l'interrogatorio dell'imputato e sceglie quale dei due riti seguire

come nell'ordonnance di Blois. In realtà si tratta di una scelta formale perché è abitudine

procedere con il rito straordinario. Il reo può essere arrestato, si prevede per lui una detenzione

preventiva o la sottoposizione a tortura. Il giudice è affiancato da molti aiutanti che scrivono

quanto avviene nel processo. Può disporre il confronto e lascia all'imputato la facoltà di

allegare i fatti difensivi-giustificativi che possono contenere la richiesta da parte del reo di

interrogare testimoni. È un processo impari con vantaggio per l'accusa. È prevista per

l'imputato una forma di riparazione se si scopre la calunnia dell'accusa. La decisione si basa

solo su quanto è stato scritto, i giudici decidono sulla base del fascicolo in cui è presente una

relazione del giudice istruttore e le conclusioni del procuratore, la sentenza non è motivata e

viene comunicata all'imputato da solo in carcere. Le differenze rispetto all'ordonnance di Blois

sono nel senso di un maggiore rigore repressivo. L'obiettivo da perseguire è un processo più

celere e si vuole anche una regolamentazione precisa dei poteri del giudice.

Sistema probatorio

Nella Carolina è espresso in dettaglio mentre in queste due ordonnance non viene menzionato,

ma appare evidente come sia sempre il sistema probatorio della prova legale che ha al centro la

confessione e le testimonianze. Nelle ordonnance non si dettano le valutazioni del giudice su

questi elementi, quello che si vuole fare è dare i momenti del processo, ma soprattutto limitare

gli abusi dei giudici. Il sistema di prova legale è nella prassi. Però il fatto che il sistema

probatorio non sia puntualizzato lascia ampi margini di discrezionalità del giudice. Con la

Carolina e le due ordonnance abbiamo osservato interventi legislativi intervenuti nel XVI

secolo che è il secolo in cui si compie la definizione anche legislativa del modello inquisitorio e

questo non a caso perché il 500 è il secolo in cui si rafforzano i poteri politici anche attraverso

lo strumento della giustizia criminale e questo a sua volta è uno strumento per potenziare il

potere di accentramento. Questo meccanismo è possibile grazie alla creazione di strutture

processuali più definite di modello inquisitorio e grazie alla ridefinizione degli organi

giurisdizionali, è il secolo di maggior potere dei tribunali. In Germania nelle 1495

Massimiliano I istituisce il tribunale camerale centrale dell'impero.

Sono strumenti di affermazione del potere e amministrazione della giustizia anche criminale

che consentono la diffusione di questi modelli e di nuovi organi come la figura del procuratore

del re e dell'avvocato fiscale.

In Germania l'impronta è soprattutto dottrinale mentre in Francia l'impulso è venuto dalle

giurisdizioni, dalle corti locali lo scopo è sempre lo stesso il mantenimento dell'ordine pubblico

e la riorganizzazione legislativa, momenti decisivi sono gli anni 30 del 500. Questi strumenti

normativi suscitano dei dibattiti. La Carolina è un modello legislativo per più di due secoli, ma

commentari agli articoli della Carolina vengono scritti per più di due secoli anche se ha valore

sussidiario. Le ordonnance francesi sono frutto di dibattiti e di studio da parte della scienza

giuridica, ma nel cinquecento si elevano anche voci di dissenso cioè idee contrarie al processo

inquisitorio così come è disciplinato da queste importanti raccolte normative.

26.03.14

Queste ordonnance suscitano dibattito in dottrina. Intorno a queste opere legislative nascono

commentari, nascono trattati sui singoli aspetti e molti di questi approvano le scelte legislative.

In Germania Karpzov scrive un’opera monumentale sulla pratica dei tribunali sassoni e sullo

sfondo c'è sempre la Carolina. Già nel cinquecento abbiamo qualche voce contraria che dà

l'idea che non tutto è accettato a priori. In Germania per esempio Vigelius contesta

l'impostazione del procedimento inquisitorio, scrive un opera in cui pone a confronto il

processo del suo tempo con quello romano accusatorio che viene idealizzato. Queste voci

dissonanti si manifestano soprattutto nei paesi in cui erano state più forti le normative imposte

dallo Stato: Germania e Francia. In particolare in Francia ci sono tre autori che dissentono con

l'impostazione delle ordonnance:

• Constantin;

• Du Moulin;

• Ayrault

il primo si concentra sui difetti del processo inquisitorio così come impostato dall'ordonnance

rileva da un lato è vero che ci sono le influenze della tradizione francese, ma dall'altro è anche

chiara la derivazione della scienza giuridica italiana. Si critica la limitazione della difesa. Su

questo punto si concentra anche l'attacco del secondo autore che vede nell'interpretazione che

possono fare i giuristi e scienza giuridica la migliore arma per ridurre l'iniquità del sistema

inquisitorio. In particolare si scaglia contro la limitazione della difesa, ma lo fa in modo

compiaciuto. Poyet viene sottoposto a processo per concussione e peculato con rito

straordinario e gli vengono negate le difese. Di fatto viene condannato con l'arma da lui stesso

creata. L'ultimo dei personaggi cerca di rimarcare i difetti del rito inquisitorio indicandone la

straordinarietà cioè il rito dovrebbe essere adottato solo in via eccezionale. Si tratta di principi

iniqui contro l'umanità e contro il diritto naturale, però capisce che non può eliminare questo

modo di far processo e quindi propone di modellarlo adottando cautele per i singoli che vi sono

invischiati.

In Italia una voce dissenziente si eleva da giurista Deciani e critica il processo inquisitorio e

indica come strumento migliore per condurre il processo l'accusa. A Deciani non piace la

tortura, ne comprende i difetti e le lacune; indica la superiorità dell'accusa e ritiene che

l'inquisizione dovrebbe essere lasciata solo alla persecuzione delle eresie cioè il nucleo

originario. Tutto questo accade nel cinquecento, ma anche il seicento ricalca quanto visto nel

cinquecento.

Evento importante è l'emanazione dell'ordonnance criminelle di Luigi XIV. Occorre spiegare

com'era impostata la giustizia nella Francia dell'epoca. L'organizzazione della giustizia

criminale rispecchia il desiderio di accentramento da parte del sovrano, vi sono diversi livelli di

giustizia amministrata in nome del sovrano. Il grado più basso è quello della giustizia

municipale che assume diversi nomi a seconda dei luoghi, ma non esclude completamente la

presenza di signori che amministrano localmente la giustizia. A livello superiore con

competenze sovrapposte ci sono i prevosti; sopra ci sono i balivi e i senescalchi e poi il

Parlamento di Parigi che nasce dagli uffici amministrativi del re. Si compone di membri

dapprima nominati a tempo dal re e poi nominati a vita dallo stesso re, con il tempo acquista

potere e quindi la facoltà di cooptare i suoi membri, la carica diviene ereditaria e venale cioè si

può acquistare e il re è d'accordo perché guadagna ad ogni cambiamento di membro. Il

Parlamento si compone di più camere: la camera delle richieste a cui giungono le richieste di

fare giustizia; la camera delle inchieste che si occupa di istruire la causa e poi la grande camera

che decide. C'è anche una quarta camera, quella criminale, che si occupa dell'istruzione delle

cause penali, camera in cui non ci possono essere membri del clero che non si possono

occupare di cause di sangue. Fino al 16º secolo la decisione della causa è assunta dalla grande

camera, successivamente vi provvederà la stessa camera criminale.

Dal 400 si formano altri tribunali di ultima istanza, segno dell'esigenza di amministrare meglio

la giustizia e del bisogno di autonomia da parte delle municipalità. Ci sono 13 nuovi

Parlamenti, tra questi ad esempio il Parlamento di Bordeaux in cui Monresquieu eredita dallo

zio la carica di membro del Parlamento.

Il re Luigi XIV decide di fare delle modifiche per ridurre i casi di ingiustizia e per fare in modo

che chi commetta una ingiustizia venga punito. Viene fatta un'indagine nelle province e da qui

si capisce che occorre rafforzare il rito stabilito nel ordonnance di Villers.Cotterets per questo si

nomina una commissione formata da membri della magistratura parigina, consiglieri di Stato e

avvocati che devono redarre il nuovo testo. Vengono esclusi i parlamentari dalla redazione, ma

hanno voce solo sulla discussione del testo già approvato. Discussione che vede contrapposti da

una parte Poussort consigliere di Stato, zio di Colbert che è primo ministro di Luigi XIV e

fautore delle ordonnance; dall'altra La Moignon, primo presidente del parlamento di Parigi. Il

testo approvato è l'ordonnance criminelle del 1670.

Contenuto

L’azione penale deve essere esercitata dal procuratore del re, chiamato anche il pubblico

ministero, che rompe il monopolio del giudice perché non si limita a sollecitare l'intervento

dello stesso, ma ricerca le prove e fornisce i testimoni. Il procuratore esercita l'azione penale

con una plainte, sorta di querela pubblica, e può essere intrapresa perché a sua volta ha ricevuto

una denuncia da un privato. E quest'ultimo può andare direttamente dal giudice, esiste infatti

una plainte privata però per i reati più gravi è obbligatoria una plainte pubblica e al limite si

affianca quella privata anche se ci sono state forme di accordo, di transazione o di pace. In

realtà sul tema l'ordonnance tace però la dottrina interpreta questo silenzio come autorizzazione

per il giudice ad agire d'ufficio perché le precedenti ordonnance dicono questo. Anche in questo

caso gli si deve dare il procuratore che deve essere informato perché ha un ruolo attivo molto

importante. Il giudice inizia il suo lavoro con l'esame del corpo del reato che la prima fase del

processo in cui il giudice deve indagare se sia stato commesso il reato e quale sia e poi chi lo

abbia commesso. Il risultato di questa operazione si chiama processo verbale e a questo si

affianca all'operato dei periti. L'ordonnance di criminelle fa obbligo al giudice di recarsi sul

luogo del reato qualora questo sia in grado di lasciare tracce. L'esame del corpo del reato, il

giudice comincia a interrogare testimoni. Inizia la fase informativa con l'audizione dei

testimoni indicati dal procuratore o dalla parte civile. I testimoni devono giurare, devono

dichiarare le loro generalità. Il giudice è assistito dal greffier, cancelliere introdotto nelle

ordonnance precedenti che annota tutto. Il testimoni sono sentiti singolarmente e al termine

della loro dichiarazione sottoscrivono quanto detto, e poi è posto il divieto di riferire visto la

segretezza. Al termine di questa fase il giudice deve decidere o meno per il non luogo a

procedere, il rinvio all'udienza o l'emissione di un decreto per il quale deve sentire il

procuratore. Il decreto può essere per esempio di arresto dell'accusato o per essere qui, l'arresto

è più grave. Il giudice decide cosa fare a seconda di come valuta gli elementi in suo possesso.

Discrezionalità del giudice massima, ma potrebbe avere conseguenze perché i decreti possono

essere impugnati dinanzi al giudice superiore e se si riscontra un abuso del giudice si può

intentare un'azione di responsabilità dello stesso e il risarcimento del danno.

Le carceri devono essere sicure e non mettere a taglio la salute dei detenuti. Avendo a

disposizione il reo lo si deve interrogare per arrivare alla confessione. Il reo giura, Poussort è a

favore, invece, La Moignon no perché la pratica insegna che spesso è inutile far giurare e

spesso c'è il rischio di spergiura. Se l'accusato non risponde, non lo si può costringere a parlare,

ma il giudice deve ammonirlo per tre volte sollecitandolo a parlare. Se dopo queste tre volte

l'imputato non parla, è considerato muto volontario e questo implica che in tutte le fasi

successive non può più rispondere. L'interrogatorio deve essere svolto entro le 24 ore dopo

l'eventuale carcerazione per non lasciare troppo tempo all'imputato per riflettere quindi se si

vuole ottenere la verità occorre agire al più presto. L'interrogatorio avviene senza la presenza di

un difensore. L'ordonnance criminelle è ancora più decisa nell'estromettere la presenza di un

difensore nel processo. In realtà la prassi ci consente una realtà diversa. I giudici dopo

l'interrogatorio davano infatti la possibilità al detenuto di vedere qualcuno per preparare le sue

difese. L'interrogatorio si svolge anche su domande fornite dal procuratore che non assiste

all'esame. Al termine dell’interrogatorio, sentite le conclusioni del procuratore, il giudice decide

se procedere con il rito ordinario o straordinario. Con il primo vengono trattate le cause lievi

colpite con una pena pecuniaria. Scegliere il rito straordinario significa procedere con rito

inquisitorio in cui la prima cosa da fare è la ripetizione dei testimoni, fase necessaria e si svolge

facendo giurare nuovamente i testimoni e con la lettura delle precedenti dichiarazioni. Questi

devono dire se confermano, e in tal caso non possono più ritrattare sennò possono essere

perseguiti per falsa testimonianza, se ritrattano o si modificano.

Il giudice ha la facoltà di svolgere il confronto che l'ordonnance ritiene importante stabilendo le

modalità di svolgimento a pena di nullità; al confronto che si apre con la presentazione dei

testimoni, si chiede se si conoscono e si dà lettura delle dichiarazioni. A questo punto il reo ha

anche la facoltà di ricusare i testimoni ritenendoli non idonei e poi il confronto si chiude. Al

termine è possibile per il reo organizzare le sue difese alla ricerca dei fatti giustificativi da

allegare. Gli atti raccolti fino a questo momento vengono trasmessi al procuratore che letti

questi atti fra le sue conclusioni che sono scritte e non sono motivate. La parte civile fa le sue

richieste. Questo materiale giunge al collegio di giudizio composto da tre giudici in primo

grado e sette giudici in secondo grado. Nella fase conclusiva c’è il rapporto del giudice

istruttore, che è uno dei tre, su quanto fatto sino a quel momento e poi i tre giudici decidono

sulla ricusazione dei testimoni, dopo si procede alla cosiddetta visita del processo cioè i giudici

leggono tutti gli atti processuali, se alcune ricusazioni sono state accettate le dichiarazioni fatte

da ricusati non vengono lette, dopo leggono anche le conclusioni del procuratore e le richieste

della parte civile e poi interrogano nuovamente l'imputato. L'interrogatorio può avvenire nei

casi più gravi in modo infamante per il reo che viene messo a sedere su uno sgabellino

chiamato sellette altrimenti sta alla sbarra con il viso scoperto. A questo punto i giudici possono

arrivare alla conclusione della causa emanare sentenze interlocutorie cioè provvisorie. La prima

è quella dell'ammissione alla prova dei fatti giustificativi addotti dall'accusato. I giudici che

hanno letto il fascicolo possono ritenere che alcune difese siano fondate e quindi meritevoli di

sviluppo da parte dell'imputato ed è per questo che si dà un termine per la difesa all'imputato. È

il giudice che decide cosa l'imputato deve provare. Altrimenti può disporre la tortura definita

preparatorio per cercare di ottenere la verità che può essere comminata solo nel caso di reati

gravi che prevedono la pena capitale e se esistono elementi forti contro l'imputato. La Moignon

si batte perché siano inserite delle modalità di esecuzione della tortura che siano uniformi in

tutta la Francia. La più diffusa era la corda, ma qualcuno adottava altri metodi. Poussort dice

che è indecente inserire in una ordonnance alcune prescrizioni.

Esiste un tipo di tortura prevista nell’ordonnance inflitta dopo la condanna: quella per ottenere

il nome dei complici e assume il nome di tortura prealable.

Un'altra sentenza interlocutoria è quella che i giudici possono emanare quando non sia possibile

comminare la tortura perché ad esempio il reato non è punito con pena capitale né si ritiene che

il reato sia stato provato. Con questa sentenza si dà al giudice un supplemento di istruzione

perché le notizie raccolte non sono sufficienti alla condanna né si può comminare la tortura.

Al termine di queste fasi si arriva alla sentenza che, se di condanna, deve essere emanata con

un voto di scarto in primo grado o due voti nei gradi superiori dove i giudici sono sette. La

sentenza può anche essere di assoluzione, però se per legittima difesa o omicidio colposo

occorrono delle lettere inviate dal re al titolo di autorizzazione; oppure sentenza di assoluzione

per insufficienza di prove con la possibilità di riaprire il processo. La sentenza non è motivata.

L'esecuzione della sentenza di morte dovrebbe essere eseguita subito per ragioni di umanità

però per attribuire all'esecuzione un significato maggiore è possibile ritardarla. Secondo

l'ordonnance criminelle è possibile l'esecuzione in effigie per il contumace se è pena di morte,

per le altre pene sono scritte su un cartello e appesi dicono. E poi ancora l'esecuzione sui

cadaveri, infine è possibile emanare una sentenza contro la memoria del defunto.

L'appello può essere obbligatorio o facoltativo. È obbligatorio nei casi di condanna a pena

capitale o pena corporale. La disposizione che prevede l'immediata esecuzione della sentenza

capitale evidentemente sarà quella definitiva. L'appello è facoltativo in tutti gli altri casi.

Effetto sospensivo. È possibile una reformatio in peius cioè il grado superiore può decidere una

pena maggiore. Esistono sistemi di controllo cui è sottoposto il giudice e la sua imparzialità.

L'ordonnance prevede che il greffier ogni anno invia gli atti del processo al tribunale superiore

che li verifica. Si cerca di garantire i diritti dell'imputato attraverso sistemi di nullità un

esempio è quello del confronto le cui modalità devono essere rispettate la pena di nullità.

La dottrina scelta di interpretare in modo favorevole le disposizioni dell'ordonnance perché si

rende conto dell'asprezza delle stesse.

31.03.14

Sull’ordonnance si sviluppa un dibattito da parte della scienza giuridica la quale cerca di

allentare la severità imposta dall'ordonnance. A una legislazione particolarmente severa

corrisponde una scienza giuridica innovativa che cerca di rendere più garantita la presenza

dell'imputato. Valenza dell'ordonnance soprattutto simbolica, è espressione del potere assoluto

del re per questo viene criticata dagli illuministi francesi Montesquieu e Voltaire. Il primo si

oppone allo strumento della tortura mentre Voltaire critica fortemente il processo inquisitorio

del suo tempo soprattutto l'ordonnance. Segretezza, scrittura, limitatezza dei mezzi di difesa e

la tortura sono altamente criticati. Montesquieu non è completamente contrario alla tortura che,

per esempio, ritiene possa essere utilizzata in alcuni casi estremi cioè quando si discute

dell’uccisione del padre di famiglia o del padre della patria. Voltaire scrive contro l'ordonnance

perché colpito da alcuni fatti di cronaca, casi Calas, Labarre e Sirven. Il primo e il secondo lo

ispirano per lo scritto sulla tolleranza, si tratta di casi abbastanza simili uno del 1761 l'altro del

1762 che testimoniano le storture che delineavano il processo inquisitorio.

Del primo caso Voltaire se ne occupò quando stava a Ginevra. Jean Calas era un piccolo

commerciante di Tolosa ugonotto che aveva un figlio perennemente depresso che si tolse la

vita. I genitori e i fratelli quando lo trovano decidono di non rendere pubblico il suicidio perché

l'atto godeva di cattiva memoria, il nome era infamato e non si potevano avere funerali

religiosi, inoltre in alcuni luoghi il suicidio era un reato. Ricompongono il corpo e dicono che è

morto di morte naturale. Comincia a girare la voce che in realtà il figlio si fosse convertito al

cattolicesimo e quindi il padre lo avesse ucciso per questo. Ciò è sufficiente per aprire un

processo contro la famiglia. Il padre viene torturato e viene giustiziato mentre il figlio viene

quasi pubblicamente beatificato come martire. Il processo è abbastanza complicato perché i

giudici si dividono sulla questione perché le prove non sono così schiaccianti. Il padre è

condannato a morte mentre moglie e figlio non sono condannati e vanno da Voltaire

chiedendogli di rendere pubblico questo scandalo di mala giustizia. Voltaire scrive il trattato

sulla tolleranza e anni dopo il processo viene riaperto e viene riabilitato il nome.

L'altro caso che ispira il trattato sulla tolleranza è molto simile, Elizabeth Sirven cade in un

pozzo e viene condannata la famiglia, anche in questo caso Voltaire interviene e riesce a far

riabilitare il nome della famiglia.

Caso Labarre: il Cavaliere viene coinvolto in un processo perché ad una processione non si

toglie il cappello in segno di rispetto, in realtà il giudice che instaura il processo è un nemico

della sua famiglia. È poco per condannarlo, però una volta che è dentro il processo lo si accusa

anche di aver danneggiato un crocifisso che sta sul ponte e viene condannato a morte.

L'ordonnance criminelle è uno dei primi provvedimenti che vengono cancellati con la

rivoluzione francese, già prima della rivoluzione francese si era tentato di rendere più umano il

processo inquisitorio.

L'illuminismo è un fenomeno culturale di dimensioni europee che coinvolge soprattutto la

Francia, ma anche in Italia con alcuni esponenti di spicco come Beccaria. In Italia si avverte

l'urgenza della necessità di una riforma del processo penale e in generale della riforma della

giustizia punitiva che va mitigata con elementi garantisti, bisogna tutelare l'individuo.

L'illuminismo con riguardo al processo penale elabora il principio di legalità, il principio di

umanità, il principio di razionalità, il principio di proporzionalità. Sono principi che hanno delle

connotazioni sia sostanziali sia processuali in ambito penale.

Principio di legalità:nullun crimen nulla poena sine lege, in ambito sostanziale nessuna azione

od omissione costituisce reato se non è prevista dalla legge, in ambito processuale nessuna pena

può essere inflitta se non prevista dalla legge. Da ciò emerge il divario con il diritto comune in

cui è vigente la pena arbitraria. Il principio di legalità è legato al principio di irretroattività della

legge la quale può disporre solo per il futuro.

Principio di proporzionalità: l'intensità della pena è commisurata alla gravità del reato. Deve

esserci una scala di pene predeterminate da applicare. Il processo penale d'età moderna prevede

per situazioni di particolare gravità il non rispetto delle fasi e questo principio serve proprio per

evitare questo mancato rispetto delle garanzie. Non sono più giustificate le procedure

sommarie.

Principio di umanità: bisogna evitare tutte quelle forme di violenza inutili che non sono

strettamente funzionali e di cui il processo d'età moderna è costellato. Ciò significa che la pena

capitale non deve essere arricchita di ulteriori cattiverie espressione dell'arbitrio dei giudici.

Umanità significa soprattutto niente tortura e viene vista come forma di violenza anche la

carcerazione preventiva che deve essere limitata.

Principio di razionalità: il processo deve essere celere, efficiente e questo si può ottenere

semplificando le forme, snellendo le procedure e soprattutto eliminando la discrezionalità e

l'arbitrio del giudice, sottoponendo lo stesso a un controllo.

Questi sono i principi su cui si fondano le richieste degli illuministi relativamente alla giustizia

penale.

Montesquieu è figura centrale che elabora una teoria connessa a quella del relativismo, del

mutamento necessario delle forme di governo a seconda della società e della realtà. Secondo lui

il sistema processuale impiegato dipende dalla forma di governo. Alle monarchie coincide un

sistema inquisitorio, alle forme democratiche l'accusa.

Italia, Beccaria ricordato per la sua opera celebre Dei delitti e delle pene 1764. Delinea le

caratteristiche della giustizia criminale del suo tempo concentrandosi sia sugli aspetti

sostanziali sia su quelli processuali. Cerca le garanzie da fornire all'imputato attraverso

l'elaborazione di alcuni principi e la proposta di inserimento di alcune regole all'interno del

processo, Beccaria ha davanti lo stesso processo descritto da Claro. Tra le garanzie occorre

introdurre la presunzione di innocenza perché un uomo non può chiamarsi reo se non a seguito

di una sentenza che lo condanni, questo implica l'abbandono dell'inversione dell'onere della

prova. Nel processo romano canonico cioè quello di età moderna spetta di fatto all'inquisito

dimostrare la propria innocenza. Bisognerebbe procedere contro la separazione tra i ruoli di chi

accusa e di chi giudica, questa sovrapposizione è deleteria per il reo e per la verità in sé perché

il giudice in questo modo è nemico del reo, non cerca la verità. In questo modo sono impari i

poteri tra le parti soprattutto se si considera che il giudice è dotato di ampi poteri arbitrari e

quello che in tutta Europa è chiamato processo informativo, in realtà è già un processo

offensivo a causa della sovrapposizione tra la figura di chi giudica e chi accusa. Ci vorrebbe un

giudice neutrale affiancato da due assessori estratti a sorte che lo controllino e l'accusa potrebbe

arrivare anche dai cittadini.

Per quanto riguarda la valutazione delle prove bisogna superare il sistema di prova legale e

adottare un criterio morale di valutazione delle prove. La confessione non va più bene da sola

per condannare l'imputato, il giudice deve convincersi. Secondo Beccaria è sufficiente il buon

senso a formare il libero convincimento del giudice. Tutti questi meccanismi devono svolgersi

all'interno di un processo caratterizzato dalla pubblicità sia per quanto riguarda lo svolgimento

del giudizio sia per quanto riguarda la raccolta delle prove. La pubblicità è necessaria perché

l'opinione pubblica è ciò che agisce come freno alle passioni del giudice cioè alla sua

soggettività.

Beccaria è contrario alle delazioni cioè alle accuse segrete, tutto deve essere pubblico anche il

nome di chi accusa.

Tutte queste operazioni devono essere compiute e concluse nel minor tempo possibile,

principio di celerità, perché solo in questo modo si garantisce la giustizia e gli effetti che il

processo vuole raggiungere. Ma la celerità nasconde in sé anche un principio di umanità perché

vuol dire risolvere velocemente una questione tanto per l'innocente tanto per il colpevole.

Le riflessioni di Beccaria si concentrano nella seconda metà del settecento in cui in Italia

esistono altre prese di posizione che partono dal confronto con Montesquieu.

Luigi Cremani sposa in pieno la teoria di Montesquieu, il procedimento inquisitorio è

inevitabile con una monarchia assoluta. Un po' diversa è l'impostazione data da Filippo Maria

Renazzi che cerca di conciliare la teoria di Montesquieu con idee più progressiste, convinto che

il rispetto delle formalità possa garantire lo sviluppo di un processo migliore. Non si può

prescindere da un processo impostato sul modulo inquisitorio che è funzionale ed efficace però

Renazzi dice che questo processo andrebbe depurato da quegli aspetti più inumani che lo fanno

percepire inadatto.

Alberto De Simoni, poi, è assolutamente contrario al processo inquisitorio che ritiene sì

efficace sulla base degli scopi, ma i sacrifici imposti alle garanzie del singolo sono eccessivi.

Solo il processo accusatorio di stampo umanistico può garantire l'individuo. De Simoni capisce

che gli aspetti negativi del processo inquisitorio sono dovuti alla sovrapposizione tra la figura

dell'accusatore e quella del giudice e sa che questa sovrapposizione è inevitabile nel processo

inquisitorio, è per questo che non si possono accettare mediazioni.

L'illuminismo si estende anche al regno di Napoli con due personalità: Gaetano Filangieri e

Francesco Mario Pagano.

Filangieri scrive “La scienza della legislazione” 1780-1791 che finisce all'indice dei libri

proibiti perché le sue proposte sono spesso l'opposto dello status quo. Il libro terzo si occupa

della giustizia penale che è soprattutto un problema processuale. Mette in chiaro che la giustizia

penale deve mirare sia a garantire la tranquillità sociale sia a garantire la libertà civile quindi

deve tutelare sia il singolo sia la collettività, devono esserci norme efficaci che non devono

andare a scapito del singolo. Filangieri introduce anche la garanzia dei diritti del singolo, però

capisce che nella situazione a lui contemporanea il singolo nei processi in tutta Europa non se

la passa bene. L'opera di Filangieri è sviluppata in termini comparatistici, per questo il richiamo

a tutta l'Europa, ed è attraverso questi studi che Filangieri trae la lezione che il miglior sistema

processuale possibile è di stampo accusatorio che ha come modello il diritto romano e il

common law inglese con la possibilità dell'accusa che proviene dai privati. Filangieri conosce

Montesquieu, ma lo critica apertamente perché non è vero che il sistema processuale è

dipendente dalla forma di governo, è discriminatorio che in una monarchia non si possa

impostare un sistema accusatorio. Filangieri critica in particolare una proposta di Montesquieu,

cioè quella di introdurre il cosiddetto vendicatore pubblico. Secondo Montesquieu per

intraprendere l'azione penale occorre una figura pubblica, il vendicatore, che accusi e cerchi le

prove. Filangieri non è d'accordo perché il vendicatore pubblico dipende dal sovrano e quindi

cercherebbe di assecondare il potere, in secondo luogo essendo una figura pubblica avrebbe

degli strumenti superiori rispetto all'accusato e quindi creerebbe disparità. Filangieri riconosce

che in alcuni casi sarebbe inevitabile un processo inquisitorio, per esempio laddove non esista

un accusatore privato oppure quando il reato esiste, ma l'autore è ignoto; si tratta di casi

eccezionali, l'ordinario dovrebbe essere il sistema accusatorio contro l'eccezione costituita dal

sistema inquisitorio, ma eccezione temperata dalla possibilità di ridurre l’inumanità.

Filangieri si concentra sul sistema probatorio con una proposta innovativa. Il sistema probatorio

in vigore è quello di prova legale, Filangieri pensa che sia arrivato il momento del libero

convincimento del giudice, però è consapevole che potrebbe portare agli eccessi e quindi agli

stessi esiti infausti della prova legale. Filangieri quindi propone un compromesso in cui siano

contemporaneamente possibili il libero convincimento del giudice e il criterio legale di

valutazione della prova. Si può condannare solo se convivono certezza morale e criterio legale

ciò significa che per condannare, il giudice deve contemporaneamente raccogliere e trovare una

prova legale ed essere convinto della colpevolezza dell'imputato. Si tratta di due condizioni

necessarie, ma non sufficienti se prese isolatamente. Se è presente solo una di queste condizioni

è inevitabile una sospensione del giudizio. Questo sistema che prevede la non possibilità di

condanna se si è raggiunta la sola prova legale prende il nome di prova legale negativa perché

non è più possibile né obbligatorio condannare. In questo modo Filangieri ritiene che sia più

facile accertare la verità perché concorrono altri strumenti e poi si evitano problemi alla

coscienza del giudice che, in passato, se fosse stato in possesso di una prova legale piena

avrebbe dovuto condannare anche se non convinto della colpevolezza dell'imputato. È un

sistema che garantisce il giudice, ma anche imputato. Per Filangieri l’auto incriminazione

dell'imputato non costituisce prova legale e questo per alleggerire la posizione dell'imputato.

Per Filangieri costituisce prova legale: la testimonianza, i documenti, la pluralità di indizi molto

forti. Dal sistema di prova legale negativa emerge la contrarietà di Filangieri alla prova

arbitraria. Queste idee di Filangieri trovano un parziale accoglimento nella legislazione

napoletana del 1799. A Napoli nasce la Repubblica giacobina in cui si cerca di legiferare, tra i

promotori della Repubblica c'è Francesco Mario Pagano.

Pagano giurista che scrive “ le considerazioni sul processo criminale”, osserva la realtà del suo

tempo e sposa in parte le teorie di Montesquieu sul relativismo e si rende conto che i

cambiamenti troppo radicali sarebbero controproducenti. Pagano, che pure vorrebbe giungere

ad un processo di stampo accusatorio, dice che le riforme da fare possono essere di due tipi

quelle più radicali o quelle più moderate. Ad esempio a Pagano piace la giuria di stampo

inglese, ma sa anche che non potrebbe funzionare in un sistema come quello napoletano e

quindi dice che sarebbe opportuno almeno introdurre un giudice collegiale perché l'arbitrio del

giudice è inversamente proporzionale al numero dei giudici: più sono i giudici più diminuisce

l'arbitrio. Propone riforme graduali per esempio eliminare le pene arbitrarie, coinvolgere il

difensore nel compimento di determinati atti, eliminare i procedimenti sommari, si dovrebbe

curare maggiormente la professionalità di chi gestisce la giustizia.

1.04.14

Pagano ha ben presente i vantaggi del modulo accusatorio però la realtà è diversa quindi si

accontenta di proporre riforme graduali che coniugano principi accusatori e principi inquisitori,

il risultato è un processo misto. Nella sua opera, Pagano non rinuncia a proporre il modello

ideale che porterebbe a un processo accusatorio, infatti, in tal caso bisognerebbe separare il

ruolo di chi giudica da quello di chi accusa, bisognerebbe garantire la pubblicità, maggiori

spazi alla difesa, evitare il carcere preventivo, consentire l'accusa ai privati, far svolgere il

processo in contraddittorio e consentire l'appello e un terzo grado di giudizio sulla base del

principio della doppia conforme. La doppia conforme significa due sentenze che sostengono la

stessa cosa, se il secondo grado conferma la sentenza di primo grado ci si ferma; se la sentenza

d'appello non è conforme a quella di primo grado bisogna esperire il terzo grado in modo che

necessariamente ci sia una doppia sentenza conforme. L'emenda delle leggi deve essere più

realistica, ci si può accontentare della presenza del difensore solo ad alcuni atti anziché

escluderla totalmente; si pensa ad una maggiore professionalità dei giudici; eliminare i

procedimenti sommari.

Il settecento italiano mostra alcune figure che arrivano a conclusioni molto distanti tra loro a

seconda del contesto, ma paradossalmente non a seconda della loro formazione perché questa è

la medesima, le letture sono le medesime e il punto di partenza è Montesquieu con le sue teorie

sul relativismo. Nel complesso emerge l'esigenza di cambiamento e queste idee circolano in

tutta Europa.

Sistema probatorio

Il Sistema probatorio tradizionale nel processo inquisitorio d'età moderna è quello che si fonda

sulla prova legale incentrato sul concetto di verità, di conoscenza piena. Dal seicento

cominciano a mutare i concetti di verità, di conoscenza e di probabilità e il mutamento di questi

concetti porta con sé delle conseguenze anche all'interno del processo e del sistema probatorio

del processo criminale. Si comincia a ritenere che una sentenza non possa accertare la verità,

che le prove e i fatti portati all'interno del processo indichino semplicemente un grado di

probabilità della verificazione di quel fatto, la certezza che si può raggiungere all'interno di un

processo è qualitativamente inferiore rispetto a quella che si può raggiungere seguendo le

regole e i principi matematici. Cambia il concetto di probabilità che non è più quella aristotelica

cioè quella basata sull'opinione comune, ma è basata su quel che accade generalmente meglio

ancora se su dati statistici. Questa nuova certezza nel linguaggio di questi pensatori, prende il

nome di certezza morale. Tommaso Briganti a metà del XVIII secolo da tre definizioni nella

sua opera:

• certezza o evidenza metafisica: basata sulle regole matematiche, è impossibile il contrario;

• certezza o evidenza fisica: basata sui sensi che però talvolta ingannano;

• certezza o evidenza morale: probabilità di cui non è impossibile dire il contrario, quindi

ammette il contrario, però è l'unica su cui può contare il giudice perché le altre non hanno a che

fare con il mondo dei fatti.

Beccaria a proposito della certezza morale dice che è probabilità, ma è probabilità tale che si

può chiamare certezza perché ogni uomo di buon senso necessariamente vi consente. È questo

nuovo sistema probatorio che occorre inserire nel processo. Questa nuova visione può avere

come conseguenza il superamento del sistema di prova legale, non interessano più le regole

matematiche, ma il ragionamento che porti a un grado di verosimiglianza su cui fare

affidamento. Il superamento del sistema di prova legale implica non solo che non si ritiene più

necessario e sufficiente per condannare la confessione, le due testimonianze conformi, ma che

si può condannare anche sulla base di indizi perché se gli indizi creano la persuasione del

giudice allora sono sufficienti a provare la colpevolezza di qualcuno. Pagano dice che tutte le

prove sono indiziarie.

Nella ricerca della certezza morale il giudice deve essere convinto attraverso il ragionamento e

il buon senso della colpevolezza di qualcuno: nel lessico del processo di antico regime ad

essere convinto è il reo che è il contenitore della verità.

Bisogna vedere se c'è qualche legislazione che accoglie queste novità del sistema probatorio e

si nota un'alternanza tra chi propende per il libero convincimento e chi, invece, rimane ancorato

al meccanismo della prova legale. La Francia rivoluzionaria cerca di spazzar via tutto quanto

riguarda l'antico regime ed è per questo che dalle prime leggi del 1791 e poi con il codice del

1795 si ha il principio del libero convincimento dei giudici che devono raggiungere la certezza

morale che, nel linguaggio dei codici, si chiama intimo convincimento che indica un grado più

elevato di coscienza dei giudici però in queste legislazioni i giudici sono impersonificati dalla

giuria popolare.

In Italia il principio dell'intimo convincimento del giudice compare nel codice del regno d'Italia

Romagnosi del 1807 che prevede che questo principio sia lasciato al giudice togato. Il principio

dunque è lo stesso, ma in mano a un giudice unico. Questa scelta scatena reazioni dottrinali.

Mantegazza dice che il libero convincimento in questo modo è un veleno perché se in mano al

giudice sbagliato, se il difensore è incapace, uccide. Carmignani definisce il libero

convincimento come arma terribile perché la soggettività del singolo esplode, e può

determinare il destino di una persona, se il giudice è togato il sistema probatorio deve essere

quello di prova legale che garantisce meglio l'imputato. In Italia, poi, ci sono altri

provvedimenti ad esempio la celeberrima leopoldina del 1786 in Toscana che prevede la prova

legale.

L'Austria rimane fedele, almeno all'inizio, al modello di prova legale.

Austria

C'è la costituzione criminale Theresiana del 1768 che prevede ancora il sistema di prova legale

così come il regolamento Giuseppino del 1788 e il codice del 1803 di Francesco I detto

Franziskana. Anche se in questi ultimi due vi è un'evoluzione soprattutto in materia indiziaria.

Per avere un cambiamento e quindi un allontanamento dalla prova legale, l'Austria deve

attendere il 1850, dopo i moti del 48 che attraversano tutta Europa c'è un completo

rinnovamento, in cui viene approvato un codice di completo stampo accusatorio: pubblicità,

oralità, dibattimento, giuria popolare che significa accoglimento del libero convincimento dei

giurati. L'esperienza è tuttavia disastrosa perché nella pratica i giurati usano male il loro metro

di giudizio, spesso si lasciano condizionare dallo status delle persone, dalle loro amicizie,

spesso emettono sentenze illogicamente contrastanti ed è per questo che tre anni dopo, quando

l'ordine politico viene ristabilito, il processo penale è vittima di una riforma con un nuovo

codice del 1853. (Di solito i codici austriaci si chiamano regolamenti che hanno paragrafi e non

articoli).

Regolamento di procedura criminale 1853, nasce come reazione al processo di tre anni prima,

ma è difficile eliminare tutto quanto è stato prima e ciò è il motivo per cui il processo

disciplinato in questo codice è, sul modello di quello napoleonico del 1808, misto e bifasico. È

un processo misto cioè sposa sia il modulo inquisitorio sia il modulo accusatorio. È bifasico nel

senso che è diviso in due fasi a ciascuna delle quali si associa un modello processuale: la prima,

quella istruttoria è impostata sul modello inquisitorio cioè segreta e con ampi poteri del giudice;

la seconda è improntata ai principi del processo accusatorio cioè orale, dibattimento. Il sistema

probatorio però guarda ancora alla prova legale che piace molto all'autore del codice Hye-

Glunek del 1853 perché è l'unica che garantisce l'imputato perché fondata sulla legge anziché

sulla volontà dei giudici. Il giudice nell'applicazione della prova legale è più meticoloso perché

ha un percorso logico da seguire, il libero convincimento è troppo soggettivo. L'autore sostiene

che la prova legale deve procedere di pari passo con la motivazione della sentenza ritenuta

necessaria e la sentenza può essere davvero controllata se è basata su un sistema di prove legali,

sistema certo che garantisce uniformità. Si garantisce l'oggettività della decisione quindi si può

controllare solo se è motivata, il sistema austriaco punta al controllo sull'operato dei giudici.

Il codice del 1850 ha inciso sul processo del 1853 non solo nella bipartizione delle fasi, ma sul

sistema probatorio perché in precedenza c'era il libero convincimento mentre l'autore del codice

successivo vuole la prova legale quindi si parla di prova legale unita al libero convincimento

del giudice. In cui la prova legale è necessaria per arrivare alla condanna, ma è necessario che il

giudice sia persuaso e convinto. Quindi nel codice del 1853 abbiamo per la prima volta

all'interno di un'esperienza legislativa europea l'ingresso della prova legale negativa che era

stata pensata da Filangieri, che poi ha subito un processo di elaborazione dalla dottrina tedesca.

Nel caso di prova legale e personale convincimento del giudice si condanna; nel caso in cui

manchino entrambe le condizioni si assolve; qualora manchi la prova legale ci deve essere

un'assoluzione per insufficienza di prove. Questa variante della prova legale serve al contempo

a quietare gli animi degli oppositori alla prova legale tout court e dei conservatori. Questo

esperimento dura solo vent'anni perché poi nel 1873 c'è un altro codice. Anche nel codice del

1853 i criteri che guidano la valutazione della prova legale sono quelli tradizionali codificati

nella Carolina.

Nel 1873 sistema accusatorio puro e libero convincimento affidato a una corte d'assise cioè un

giudice collegiale composto da giudici togati e giudici popolari essendo stata disastrosa

l'esperienza dei soli giudici popolari.

È quasi naturale che il mutamento di queste idee che pesantemente incidono sul sistema

probatorio scalfiscono anche quegli strumenti impiegati all'interno del processo e funzionali

all'ottenimento della prova legale, la tortura, in particolare, perché non c'è più la necessità

stretta di ottenere la confessione. Quindi la tortura è sotto attacco per motivi umanitari, ma

anche perché per Beccaria la tortura è lo strumento del crogiuolo, cioè il perno del processo,

della verità, ma è un mezzo fallace perché indica solo se una persona è in grado di sopportare il

dolore. Le argomentazioni di Beccaria mirano a dimostrare l'inutilità della tortura che è

violenza su una persona che significa punire una persona e ciò si può solo se quella persona è

effettivamente colpevole, quindi tenendo fermo il principio di presunzione di innocenza non si

può fare violenza su una persona prima che sia riconosciuta colpevole.

Si hanno così le prime legislazioni contrarie alla tortura. Esempio la Prussia di Federico II e

l'Austria di Maria Teresa. Nella Theresiana si trovano illustrazioni che spiegano come applicare

gli strumenti di tortura al reo. Le idee di Beccaria avevano contagiato il consigliere di Maria

Teresa il quale la convince ad abolire l'uso della tortura nel 1776 nelle province austriache e

boeme dell'impero d'Austria, tra cui la Lombardia. Nel 1776 Maria Teresa scrive una lettera al

Senato di Milano chiedendo di fare a meno della tortura a questa lettera risponde Gabriele

Verri, presidente del Senato di Milano, padre di Pietro e Alessandro il quale si rifiuta perché

ritiene la tortura un pilastro del sistema perché è grazie ad essa che si può contenere la

criminalità e mantenere l'ordine sociale. Nello stesso anno il figlio scrive le osservazioni sulla

tortura.

In Lombardia la tortura viene abrogata nel 1784 da Giuseppe II, figlio di Maria Teresa. La

leopoldina nel 1786 non prevede la tortura.

In Francia, il re Luigi XVI cerca di attuare qualche riforma e una di queste è nel 1780

l'abolizione della questione preparatoire e successivamente la questione prealable per ottenere i

nomi dei complici. Nel 1789 abolizione della tortura.

In Russia Caterina ne auspica nel 1767 l'abrogazione, ma si ha soltanto nel 1804 con lo zar

Alessandro.

2-04-14

Dibattito intorno alla necessità della testimonianza concorde, tra gli stessi giuristi e filosofi vi è

l'approvazione del principio unus testis nullus testis perché è espressione di ragione. Vi sono

diverse prese di posizione nel giustificare l'approvazione di tale principio.

Pufendorf ritiene che sarebbe rischioso affidarsi ad un solo testimone e solo il confronto delle

testimonianze permette di scoprire eventuali falsità.

Montesquieu invece dice che il detto uno solo testimone equivale al detto dell'accusato e

quindi occorre una seconda testimonianza per dirimere il contrasto, è una motivazione accolta

anche da Beccaria.

Filangieri è contrario a Montesquieu dicendo che non è vero che l'affermazione del testimone

equivale a quella dell'accusato perché il primo non ha alcun interesse ad affermare mentre il

secondo ha un interesse a negare. Quindi la ragione della necessità di disporre di almeno due

testimoni concordi è un'altra cioè è molto difficile che due persone, separatamente interrogate

dicano la stessa cosa, se non perché entrambi dicono la verità. Due soli testimoni non sono

sufficienti però alla condanna se il giudice non è anche convinto della colpevolezza del reo e

viceversa, il libero convincimento del giudice non è sufficiente se non c'è anche la prova legale.

In Inghilterra tra il 700 e nel primo ottocento Blackstone e Bentham fedeli al modello del

common law spiegano che non sia necessario avere due testimoni per provare la colpevolezza

di qualcuno perché è possibile condannare in presenza di un solo testimone e assolvere anche

se ce ne sono due. Però stiamo parlando di un sistema diverso perché c'è il libero

convincimento. Le legislazioni che sposano il sistema di prova legale confermano il principio

unus testis nullus testis, in Francia, invece, con nella rivoluzione francese, con le legislazioni,

con il primo codice il principio è quello dell'intimo convincimento del giudice quindi il

principio unus testis nullus testis scompare dalle legislazioni, ma Tommaso Nano ritiene che

due testimoni servono a rendere più esplicita la convinzione del giudice.

Austria - Terra di sovrani assoluti, ma illuminati

Costituzione criminale Theresiana del 1768. L’impero si componeva di diverse province e

pluralità di legislazioni in materia penale. Maria Teresa ritiene necessaria una razionalizzazione

del processo, una centralizzazione. Trascorsi 15 anni di lavoro la commissione di giuristi

elabora un testo, ma in questi anni circolano anche nuove idee che non confluiscono nella

Theresiana nella quale vi è sia il diritto sostanziale sia il diritto processuale. Nella parte

sostanziale non esiste il principio di legalità, possibilità di interpretazione analogica, sistema di

pene cruento, vi è la divisione in status personali cioè sono previste pene diverse a seconda di

chi commette il reato. La parte processuale è di antico regime, processo inquisitorio contenente

raffigurazioni sulla tortura.

Alla fine degli anni 60 del settecento l’Austria appare immobile. Dal 1706 l’Austria ha la

Lombardia e si pensa di creare una norma adatta alla disciplina del penale, viene

commissionato a Carl Anton von Martini che elabora questa legislazione chiamata norma

interinale per la Lombardia austriaca, 1786. L'interinale suggerisce qualcosa di provvisorio, in

realtà rimane in vigore per vent'anni. Nella norma interinale vi confluisce sia la parte

sostanziale sia quella processuale. La parte sostanziale è ispirata ai principi garantisti elaborati

dall'illuminismo: principio di legalità della pena e della legge penale; la parte processuale aveva

a modello la Theresiana, però è garantista ad esempio non c'è la tortura, si limita la

carcerazione preventiva e non si prende in considerazione il principio per cui il contumace è

considerato reo confesso.

Nello stesso anno in Toscana vede la luce la leopoldina emanata dal granduca Pietro Leopoldo,

che diventa imperatore, fratello di Giuseppe II. È un provvedimento legislativo che contiene sia

penale sostanziale sia penale processuale. Il primo è prevalente e racchiude tutti i principi

elaborati da Beccaria. Leopoldo è esempio di sovrano illuminato a tal punto che viene abrogata

la pena di morte per la prima volta in Europa. Il processo è di stampo inquisitorio senza tortura,

meno segretezza, esclusione dell'imprigionamento dei testimoni, si rifiuta l'idea che il

contumace possa essere reo confesso, si risarcisce l'innocente ingiustamente accusato, è

prevista esplicitamente la difesa tecnica. Però c'è una lacuna: non si parla del sistema

probatorio. Formalmente non è presente la prova legale, ma nella lacuna di fatto il sistema è di

prova legale perché la prassi l’ha sempre usato. Obbligo di motivazione a garanzia

dell'imputato per controllare l'operato del giudice. La Theresiana rimane in vigore per

vent'anni, non sopravvive alle riforme di Giuseppe II che cerca di contemperare le garanzie per

il singolo e lo Statualismo, la centralità del potere dello Stato. Non è facile però comincia con

delle riforme in materia criminale. Abbiamo un codice penale nel 1787 la Giuseppina. Moderno

nella sistematica, nella forma espositiva, nella elaborazione dei principi cardine: divieto di

analogia, principio di legalità, ma difetta del principio di proporzionalità infatti c'è un estremo

rigore nelle pene che sono graduate cioè ogni pena prevede più gradi di applicazione (per

esempio c'è il carcere semplice, duro, durissimo). Esistono pene rigorosissime come i lavori

forzati, la condanna a morte è limitatissima prevista per i soli sediziosi cioè che rischiano di

rovesciare lo Stato. La parte processuale è dell'anno successivo 1788, regolamento del processo

penale regolamento Giuseppino che è il codice di procedura penale e si ispira alla tradizione

inquisitoria e cerca di coniugare la tradizione con le nuove idee. Cavanna definì il codice come

il giano bifronte cioè ha aspetti opposti e contrastanti perché si cerca di conciliare garantismo e

statualismo. Emerge il rigore perchè il processo criminale deve essere funzionale agli scopi di

punire e tutelare l'interesse dello Stato. Il processo è inquisitorio, scritto, segreto e privo di

contraddittorio, ma imposta anche le garanzie dell'imputato perché il giudice diviene un

burocrate, c’è la burocratizzazione del giudice che deve seguire una procedura articolata

attraverso la quale si controlla il suo operato, è un giudice factotum. L'azione si esercita ex

officio con l'obbligo di denuncia da parte dei privati di reati sia contro se stessi sia a cui hanno

assistito. Avviato il procedimento, la polizia si occupa delle indagini e protagonista è il

protocollo cioè il registro su cui si annota tutto. Già in questa fase una volta individuato il

possibile responsabile c'è l'interrogatorio cioè un esame sommario per avere conferma o

smentita degli elementi raccolti. L’interrogato deve collaborare, se non risponde l'eventuale

futura pena può essere aggravata. Tutto viene annotato nel protocollo: domande, risposte, stati

d'animo. Nessuno spazio di autonomia per il giudice. Si deve decidere se archiviare, se non si

hanno elementi per continuare, o rinviare a giudizio. Quest'ultima fase vede l'ingresso del

giudice il quale entro tre giorni deve interrogare l'imputato con un esame articolato sulla base di

domande previste dal regolamento Giuseppino. A garanzia dell'imputato il regolamento dice

che il giudice deve usare buone maniere, l'esame serve ad ottenere la confessione, ma il giudice

non può usare minaccia o forza, deve lasciare al reo la possibilità di rispondere e di discolparsi.

Sembra che il rigore del codice sia indirizzato non contro il reo ma contro il giudice. Tuttavia se

l'imputato non collabora, se non risponde o fa finta di essere insano di mente merita un castigo.

Per verificare se si finge pazzo si chiamano dei medici; a quel punto l'imputato che non

collabora o non risponde o si finge pazzo viene ammonito di parlare a pena di un castigo che si

chiama bastone cioè l'imputato viene preso a bastonate, cominciando dal 10 e ogni tre giorni si

sale di tre fino ad un massimo di 30, inoltre viene tenuto a digiuno a pane e acqua. La tortura è

stata abrogata, ma esiste ugualmente perché l'imputato è contenitore della verità e si vuole

indurlo a parlare. Il giudice vede aumentare il proprio campo d'azione potendosi occupare

anche della difesa dell'inquisito perché l'avvocato secondo il regolamento è considerato inutile.

Già alcune legislazioni europee come le ordonnance prevedevano l'esclusione dell'avvocato, ma

nella pratica i limiti non erano così stringenti, invece nel regolamento Giuseppino c’è

un'impostazione è rigorosa. Il giudice è a tre teste: accusa, difende, giudica. La difesa come

dovere essenziale.

Al termine degli interrogatori il giudice dà un termine all'inquisito pari a tre giorni per

sistemare le sue difese.

Il sistema probatorio è di prova legale pura, positiva, ma in questo tentativo di estremo

controllo dell'operato del giudice si pongono paletti anche all'interno del sistema di prova legale

e lo si fa stabilendo che cosa costituisce prova legale per limitare la discrezionalità del giudice,

è un tentativo di iper garantismo verso l'imputato. Anzitutto la confessione che deve essere

spontanea, deve provenire da una persona capace sana di mente, deve essere circostanziata cioè

specifica, deve essere accompagnata da altri elementi che la suffraghino quindi da sola non è

sufficiente. Se sono presenti tutti i requisiti si può condannare altrimenti obbligo di assoluzione

anche se c'è convinzione del giudice. La testimonianza il principio è unus testis nullus testis

cioè di almeno due testimoni capaci, che spontaneamente dichiarino, le testimonianze devono

essere giurate, concordi e non devono provenire da persone che abbiano ragioni personali per

essere contrari all'imputato.

Cambia la considerazione degli indizi che nel regolamento Giuseppino possono costituire prova

piena con dei limiti: devono essere plurimi, precisi e concordanti. Questo principio si chiama

concorso delle circostanze. Il giudice può valutare liberamente gli indizi, ma gli vengono

spiegati direttamente dal legislatore. Innanzitutto si dice che tra l'imputato e il delitto, attraverso

queste circostanze, deve esservi un nesso causale dimostrato da questi indizi e poi per limitare

l'apprezzamento soggettivo del giudice sono previsti questi elenchi di indizi che sono diversi a

seconda del reato. La pluralità è prevista nel numero di tre indizi, ma non tutti hanno lo stesso

valore, alcuni sono più importanti altri lo sono di meno e questo varia a seconda del reato.

Perché si arrivi alla prova piena deve esserci un indizio importante e due indizi meno

importanti. Per esempio, nel caso di omicidio indizio più importante è che l'imputato fosse

nemico della vittima o l'abbia minacciata e poi almeno due altre circostanze a scelta tra la fuga

dell'imputato, l'essere stato presente sul luogo del delitto, l'aver comprato un'arma o l'esserne in

possesso. Vi è un divieto di analogia da parte del giudice. Esistono poi indizi più generici come

la predisposizione dell'imputato a commettere reati quale indizio più importante è poi occorre

averne altri due tra quelli elencati. Per il legislatore si tratta comunque di una prova fragile e

questo si evince dal fatto che occorrono tre indizi al fine del concorso di circostanze che

formano prova piena quindi il regolamento dice che la pena da infliggere è quella prevista per il

reato, ma diminuita di un grado, per esempio se carcere durissimo sarà carcere duro. Si tratta di

una sorta di pena straordinaria, ma predeterminata dal legislatore. Il giudice ha otto giorni di

tempo per decidere anche se può chiedere un supplemento di indagini se non ha elementi a

sufficienza. Il giudice decide sulla base del protocollo, è un giudice togato collegiale previsto

nel numero di tre o cinque.

Sono previste tre tipi di sentenza:

• di condanna;

• di assoluzione;

• di sospensione per difetto di prova legale: disciplinata dal regolamento, ha conseguenze

importanti, innanzitutto si può riaprire il processo perché non è un’assoluzione. L'imputato

viene periodicamente sottoposto a controlli di polizia, se è un impiegato pubblico viene

licenziato a prescindere dall'accertamento della colpevolezza.

È possibile l'appello al tribunale criminale superiore che può essere obbligatorio o facoltativo.

È obbligatorio se la causa è relativa ad alcuni delitti (esempio l’omicidio) oppure se la prova

piena è stata raggiunta con il concorso di circostanze. È, invece, facoltativo quando esistono

cause di mitigazione della pena, quindi sul piano soggettivo (esempio il fatto che il reo non ha

mai delinquito in passato) oppure quando si sono verificati casi oggettivi determinati che

implicano la mitigazione. Esiste anche l'ulteriore possibilità di impugnazione di fronte al

supremo tribunale di giustizia che è obbligatorio per alcuni reati (omicidio), e quando non c'è

stata concordanza tra la sentenza di primo grado e quella di appello.

7-04-14

Nel 1803 Francesco I emana un codice, la Franziskana, sui delitti e le gravi trasgressioni di

polizia, contiene al contempo il diritto sostanziale e il diritto processuale ed entrambi

riprendono le legislazioni Giuseppine. Questo codice ha un'importanza notevole perché verrà

esteso al lombardo Veneto (in Lombardia vi era la norma interinale), è il codice con cui poi

verranno processati tutti coloro che si attivarono per arrivare all'unità (carbonari...). Questo

codice riproduce l'impianto inquisitorio: azione penale pubblica, segretezza, l'imputato non può

conoscere gli atti processuali, tutto viene verbalizzato e sulla base del protocollo il giudice

decide, largo uso della detenzione preventiva, difesa bandita ad eccezione della stesura del

ricorso perché è un atto tecnico e quindi si richiede qualcuno esperto nella redazione. La difesa

non c'è perché spetta al giudice. Rigidità della prova legale. Il codice rileva anche perché,

mentre il regolamento Giuseppino è del 1788, la Franziskana è del 1803 quindi qualcosa di

alternativo era già stato sperimentato, ma si respinge un modello frutto dell'opposizione

all'assolutismo. Le garanzie per l'imputato sono rappresentate dal principio di legalità. Le

indagini si dividono in inquisizione preliminare e inquisizione ordinaria. Nella prima bisogna

verificare le circostanze, la seconda si concentra sulla verifica della responsabilità

dell'imputato, quindi non solo ricerca di elementi a lui contrari. Centrale è l'interrogatorio

ancora detto costituto. Non c'è l'avvocato perché è ritenuto inutile. Sia il regolamento

Giuseppino sia questo sono moderni per la tecnica legislativa impiegata. Precedentemente le

norme erano più espositive come ad esempio nella Theresiana in cui erano espressi anche i

motivi a base delle statuizioni, ora i motivi si sottintendono. Il giudice si occupa di qualsiasi

aspetto. L'interrogatorio è centrale per ottenere la confessione che insieme alla testimonianza

rappresentano ancora la prova legale privilegiata. Vi è anche il concorso di circostanze che

univocamente colleghino l'autore al compimento del reato. Niente tortura, ormai abrogata nel

1776, niente pena arbitraria, tuttavia un processo basato sul rito inquisitorio senza questi

elementi è destinato al fallimento perché è difficile arrivare ad una condanna ed ecco perché

anche nella Franziskana c'è il castigo con la possibilità di arrivare a una condanna, ad

un’assoluzione o sospensione per difetto della prova legale. Questo codice prevede anche la

possibilità di un giudizio statario cioè sommario previsto per il giudizio e la conseguente

repressione dei reati quali sedizione, sommossa. In questi casi l'istruzione deve avvenire entro

24 ore, la sentenza può essere solo di assoluzione o di condanna a pena di morte. Non è

appellabile ed è immediatamente eseguibile.

FRANCIA

Luigi XVI comincia ad introdurre riforme che incidono e modificano l'ordonnance criminelle

che era in vigore in Francia. Nel 1780 abolizione della questione preparatoire; nel 1788

abolizione della sellette (sgabello) e della questione prealable. Si prevede che le sentenze

enuncino il delitto e lo qualifichino, si dice il motivo per il quale il reo è stato condannato,

Luigi XVI prevede la possibilità di concedere un mese prima di eseguire la condanna a morte.

La rivoluzione francese punta all'abolizione dell’ ordonnance criminelle, nel 1789 i

rivoluzionari attuano dapprima riforme relative al processo con l'abolizione della tortura e si

introduce la possibilità di avere un difensore che l'ordonnance vietava anche se la prassi apriva

qualche spiraglio; si prevede la possibilità che all'imputato siano fornite alcune informazioni

perché si vuole introdurre la pubblicità nel giudizio, sconosciuta nel processo inquisitorio e a

tal fine sono previsti due aggiunti. La sentenza va motivata e si prevede il contraddittorio. Gli

aggiunti garantiscono che la fase informativa, cioè delle indagini, sia pubblica, questi soggetti

sono cittadini di grande moralità di almeno 25 anni, eletti e devono fare da spettatori alla fase

della raccolta delle prove, non hanno potere di intervento, ma introducono la partecipazione

popolare alle indagini. La segretezza, quindi, viene meno. Pubblicità anche nella fase del

giudizio grazie al contraddittorio. L'imputato ascolta i testimoni e questi ascoltano l'imputato. Il

pubblico ministero fa le sue richieste oralmente e non più per iscritto e come garanzia si

prevede che l'ultimo a parlare sia il difensore dell'imputato. Si tratta di una “sorta” di

dibattimento perché ci sono ancora i verbali su cui i giudici devono decidere. Nello stesso anno,

1789, per travolgere il modello dell'ancien regime si introduce la vacanza dei parlamenti cioè si

chiudono, nell'amministrazione della giustizia erano stati centrali.

Le vere riforme sono del 1791 con una serie di decreti che riformano il processo criminale e

l'amministrazione della giustizia criminale. Innanzitutto si eliminano tutte quelle molteplici

legislazioni ordinarie e speciali, si affermano solo i tribunali criminali. Inoltre i giudici devono

essere eletti dal popolo secondo la costituzione francese del 1791 e questi decreti guardano a un

processo diverso, il passaggio rispetto al passato deve essere radicale. Il modello di riferimento

è il processo accusatorio caratterizzato dall'oralità, pubblicità e immediatezza. I rivoluzionari

guardano al modello inglese come il rifiuto della segretezza, della forma scritta, con la

separazione tra chi fa le indagini e chi giudica, ricorso al contraddittorio e a giudicare ci sono

sia giudici togati sia giudici laici, cioè popolari, che formano la giuria. Giuria doppia una

d'accusa e una di giudizio. Per la prima volta in Francia il processo accusatorio viene sancito

con i decreti del 1791. La giuria deve giudicare in base ai nuovi principi cioè in base alla

certezza morale, non più prova legale, ma intimo convincimento, persuasione della propria

coscienza. Si parla di impressione suscitata sul giurato. Si ritiene che solo i giudici laici

rendano possibile l'applicazione dell'intimo convincimento perché costoro non sono soggetti

all'arbitrio a cui invece potrebbe andare incontro giudice togato, sono privi di una formazione

giuridica che potrebbe corrompere la loro ragione, il loro buon senso, l'imparzialità e la lealtà:

principi utilizzati per la valutazione delle prove. Il superamento della prova legale arriva da

elementi tutti collegati nel pensiero del legislatore. La legislazione rivoluzionaria del 1791

prevede due giurie. La giuria d'accusa che deve determinare la messa in stato d'accusa

dell'imputato e quella di giudizio che deve determinare la colpevolezza o meno dell'imputato.

Duport è il principale fautore della giuria quale espressione della partecipazione popolare

all'amministrazione della giustizia. In passato erano state pensate diverse soluzioni volte a

superare il giudice che comunque prevedevano giudici togati, ma la giuria è composto da

giudici popolari. Tante le motivazioni addotte a favore dei giudici popolari: si ritiene possano

essere più indipendenti, più imparziali, più sensibili ai principi di umanità e clemenza e che

possano formare decisioni più condivise essendo i criteri comuni alla maggior parte del popolo.

Inizialmente si ritiene di dover introdurre la giuria anche nel processo civile, ma non viene

attuata a causa di opposizioni. Tronchet non ha fiducia nella giuria perché sono sempre giudici

delegati così come possono esserlo i giudici togati eletti, quindi sarebbe meglio affidarsi a

giudici che hanno una preparazione tecnica. Però il clima politico ha deciso per la giuria.

I requisiti di partecipazione alla giuria di solito coincidono con l'esercizio dei diritti politici cioè

chi può votare o essere votato può far parte della giuria e, quindi, in Francia coloro che possono

pagare un certo ammontare di tasse in un anno.

Il verdetto della giuria non è appellabile perché è un giudizio del popolo e quindi è

comunemente accettato. Sul continente la giuria assume un aspetto particolare. Vi è una netta

separazione di competenze tra giudici laici che decidono su questioni di fatto e giudici togati

che decidono su questioni di diritto. Laddove sul continente si attuerà la giuria, sarà preso come

modello quello francese e non più quello inglese.

Dalle riforme del 1791 emergono nuove figure all'interno del processo: il giudice di pace che

non è un giudice togato, si occupa della prima fase del processo, è eletto e svolge anche le

funzioni di polizia; il direttore della giuria d'accusa; il commissario del re che è un magistrato

che ha funzione di controllo; il pubblico accusatore.

Come inizia il processo

L’esercizio dell'azione penale può essere svolto da più figure: l'azione pubblica, quindi ex

officio, è esercitata dal giudice di pace; l'azione penale privata è compiuta dalla vittima e,

infine, vi è un'azione penale popolare con cui chiunque può dare impulso al processo attraverso

una denunciation. Non esiste il pubblico ministero o il giudice istruttore.

La prova si forma nel contraddittorio, non esiste più una fase istruttoria che non era solo

raccolta delle prove, ma già formazione delle stesse. Il dibattimento è caratterizzato dalla

pubblicità sulla base del principio dell'oralità che vuol dire soprattutto che si decide sulla base

di ciò che si ascolta e non più su quello che si legge e poiché i criteri di valutazione delle prove

è intimo convincimento, si ritiene che il giudizio debba svolgersi nel più breve tempo possibile

per non alterare la percezione dei giurati. Contraddittorio significa che le parti finalmente si

affrontano.

Il giudice di pace fa partire il processo, ma conduce anche le indagini segretamente, ma la

segretezza qui è posta a garanzia delle persone eventualmente coinvolte, infatti, gli elementi

che si raccolgono non hanno funzione di prova. Il giudice può sentire testimoni e raccogliere

elementi che possono essere utili per farsi un'idea e dopo deve decidere se proseguire e quindi

passa gli atti raccolti, che non costituiscono prova, al direttore della giuria di accusa e li

esamina e può a sua volta sentire testimoni e può decidere se vale la pena o meno continuare.

Se ritiene che non valga la pena continuare lo comunica al tribunale che decide per il non luogo

a procedere oppure se il tribunale ritiene di procedere rinvia gli atti al direttore della giuria

d'accusa. Se è direttamente il direttore della giuria d'accusa che ritiene si debba procedere allora

scrive l'atto d'accusa d'intesa con la parte privata cioè la vittima. Se l'intesa tra le parti non

sussiste, queste scrivono due atti d'accusa che devono essere sottoposti a controllo del

commissario del re. La giuria d'accusa è composta da otto giurati che vengono estratti da una

lista periodicamente aggiornata, questi possono a loro volta sentire testimoni segretamente

perché si sta soltanto stabilendo se qualcuno deve essere sottoposto a procedimento. Giunti a

questo punto la giuria d'accusa deve esprimersi sul procedimento o meno del processo e quindi

adottare il non luogo a procedere oppure la messa in stato d'accusa dell'imputato individuato.

C'è la formulazione formale dell'accusa. L'accusa è condotta all'interno del processo dal

pubblico accusatore che è colui che sostiene l'accusa nel processo e cerca le prove a sostegno

della colpevolezza dell'imputato. In questa fase il commissario del re controlla, sovrintende,

assistere ad alcuni atti ad esempio l'interrogatorio dell'imputato. Funzioni quindi di mero

controllo. Il tribunale criminale quindi si compone del pubblico accusatore, del commissario

del re, di quattro giudici togati (un presidente +3) e di una giuria di giudizio composta da 12

persone che giudicano secondo il loro libero convincimento. Le parti possono ricusare i giurati

di giudizio fino a un massimo di 20. La prova si forma in contraddittorio durante il

dibattimento dinanzi alla giuria, difesa e accusa si fanno domande, non si scrive niente perché è

poi il presidente del tribunale riassume la causa e pone i quesiti alla giuria che a porte chiuse

decide. I quesiti posti dal giudice devono riguardare quattro aspetti:

il fatto, se esiste oppure no;

1. se ne è autore l’imputato;

2. se l'imputato ne è autore con che grado di colpevolezza, bollo, colpa, legittima difesa o

3.

caso fortuito;

con quali circostanze attenuanti o aggravanti.

4.


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91sarah

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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher 91sarah di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del processo penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Massironi Andrea.

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