Storia del pensiero giuridico moderno completo

Storia del pensiero giuridico moderno

1886: terza guerra di indipendenza, ma anche prima pubblicazione del

codice civile unitario, nasce la prima cattedra di storia del diritto italiano a

Padova.

È solo dopo l´unità di Italia ; in realtà non deve essere così perché è la

storia di una lunga formazione di diritto.

L´ordinamento italiano non ha caratteri unitari;solo a partire dal 1861,

prima è diritto che ha a che fare con gli altri ordinamenti di tutta Europa.

Oggetto della storia giuridica è l´elemento unificatore dell´esperienza

giuridica della modernità presente in ogni stato:LA DOTTRINA, IL

PENSIERO GIURIDICO.

Il diritto nella sua espressione dottrinale quindi non solo come

espressione legislativa o normativa.

IUS DOCTORUM:diritto scientifico come forma di pensiero e come

dottrina; la scienza giuridica dice che cos’ è il diritto e ai dottori ci si

rivolge per conoscere il diritto, solo recentemente si dice che il giudice

sappia cosa sia il diritto.

Il legislatore pretende di monopolizzare il diritto (non era così

antecedentemente).

Diritto come DOTTRINA:

Non si propone di considerare il diritto come qualcosa di dato e nascente

in un dato periodo. Vengono considerate tutte le cose dal punto di vista

della DOTTRINA GIURIDICA. Come il diritto nella tradizione giuridica

occidentale è stato sentito e praticato per molto tempo come dottrina.

La dottrina era l´anima principale del diritto; storia non è studiare ciò che

è morto o è finito.

La storia è indagine a qualcosa che è ancora vivoil diritto come oggi

vive usando la storia come strumento di comprensione.

Il diritto è STORIA non solo perché cambia e si evolve ma vogliamo

sapere la storia degli istituti giuridici (per trovare punto di unione tra civil

law&common law).

WALTER BENJAMIN: intellettuale del 900 lasciò un quaderno di appunti

sulla storia e il significato della storia (HANNAH AFENDT riprese i suoi

appunti).

Walter Benjamin: parte dalla immagine di Paul klee pittore di un ANGLUS

NOVUSangelo con le ali spiegatoche è il simbolo del progresso e della

storia davanti ai suoi occhi c´é un forte processo di distaccamento e

macerielui vorrebbe fermarsima è spinto nella direzione opposta dal

VENTO DEL PROGRESSO.

Noi non possiamo conoscere il futuro non possiamo DIVINAREl

´esercizio della DIVINAZIONE è un esercizio empio.

Al giorno d´oggi le scienze pretendono di predire il futuro,ma non

possiamo predire il futuro, la storia è uno sguardo verso le cose che

abbiamo fatto e che sono passate perché sono le uniche che possiamo

conoscere.

G. Vicostoria è il sapere più alto perché l´oggetto della storia è l

´operato degli uomini. La storia si occupa delle istituzioni del mondo

umano.

È l´unico che può spiegare perché gli uomini vivono secondo determinati

istituti giuridici.

P. Grossi dice che il giurista deve vedere forse meno bene da vicino, ma

molto bene da lontano (è obbligo gettare uno sguardo verso il lontano).

Così come il costituzionalista deve rifarsi a tutto il contento per studiare i

casi.

La storia è un METODO per studiare il diritto; diritto come esercizio di

pensiero e dottrina.

La storia è riflessione sul farsi di ordinamenti giuridici.

MODERNORIFERITO ALLA MODERNITÀ

La storia viene divisa in grandi periodi si dividono le epoche con eventi

tragici che pongono fine ad un era ed ne iniziano un´altra.

Si pone fine al età antica e col XV-XVI sec MEDIOEVO età che sta in

mezzo tra l´età antica e l´età MODERNA (XV-XVI) modo di

nuovo

pensare,vivere; dura fino alla rivoluzione francese dove inizia una nuova

epoca diversa, forse inizia anche con la prima guerra mondiale dove

cambiò tutto il mondo.

L´Europa è uscita di scena, perso il suo ruolo centrale e primario nella

storia.

È tutta a civiltà ad esserne scossa; anche gli ISTITUTI GIURIDICI

Ciò che importa è riconoscere che ciò che è stato non si può cambiare

(ARENAIT).

Cambiare il passato, non possiamo rinnegare ciò che dobbiamo

essere ,consapevoli di ciò che è stato. Se modificassimo il passato è

perché non vogliamo riconoscere il presente.

Negazionismo, revisionismo sono ideologie che pretendono di cambiar il

passato.

Lo storico è l´interprete autentico di un fatto storico.

L´interpretazione per Giustiniano non era necessario e lo stesso per

Napoleone perché se non vi riesce a risolvere il caso c´è sempre il

legislatore interpretazione non è altro che la LEGGE.

référé legislatif 

La norma giuridica è muta se non vi è l´interprete , perché è lui che da un

senso alla legge, e ne risalta la ragion d´essere della normaRATIO

LEGIS.

I giuristi scrivono le GLOSSE interpretano atti inerenti alla norma.

Interpretazione è la leggeil diritto civile consiste nella sola

INTERPRETAZIONE GIÁ I ROMANI.

DICEVANO

La scienza che da voce al diritto non può tradirlo.

Così è per la storia dove i fatti devono essere interpretati. Le

interpretazioni devono essere controverse perché il diritto è controverso.

FALCO:la storia è una cosa non del tutto chiara.

Scolasticamente si divide la storia in epoche:preistoria (senza scrittura),

antichità, medioevo, età moderna, e contemporanea. Anche i calendari si

fondano su ripetizioni di tipo convenzionale.

Il diritto romano nasce nell´antichità, ma si conserva nell´età di mezzo e

nella modernità, pur con metodi di studio sempre diversi, fino ad arrivare

alla scuola storica di Savigny. storia del diritto occorre allora capire se sia

più importante la continuità o le fratture.

Nel libro di Grenni s’introduce il dualismo tra leggi e giustizia: la giustizia

può ridursi alla mera legge se LEGGE E DIRITTO COINCIDONO.

C´e una forte relazione tra diritto e storia: storia è lo strumento di

comparazione per rilevare il dirittocomparazione in senso SINCRONICO

(≠diacronico): implica la storia, è impossibile studiare un fenomeno senza

soffermarsi anche sulla sua matrice storica.

Viceversa anche la storia implica la comparazione:non esiste la prima,

senza la seconda.

Comparazione:mezzo per alternativo per rilevare il relativo tra i vari

ordinamenti giuridici.

MODERNITÀ: (GROSSI) modernità è costituita da miti, mitologie dell

´esistente, di paradigmi ai quali si credi in modo riflesso.

Sono per qualcosa che è destinato a passare;dirittoprodotto della storia

destinato ad evolversi e a cambiare, addirittura a tornare indietro (ex

divorziocontratto romanistico di tipo consensualematrimonio è l

´unione di due volontàl´elemento rilevantedivorziocambiare la

volontà, l´intenzionema da Giustiniano fino alla rivoluzione francese:

cambia la concezione del divorzio, la parola continua ad esistere ma con

un significato diverso”scioglimento della convivenza” ma non del vincolo

ma non del vincolo posto in essere con l´espressione del consenso al

matrimonioha origine in seguito a una semplice espressione della

volontà consensuale che una volta che è manifesta diventa anche

inscindibiledivorzioseparazione dei coniugiNON DISSOLUZIONE DEL

VINCOLOIlluminismoritorna la concezione romanistica del

divorzionon più separazione personale dei coniugi ma scioglimento del

vincolo giuridico stesso).

HEGELil pensiero giuridico arriva troppo tardi , a fatti compiutinon e

vero;educazione giuridica ha il compito fondamentale di dirigere i

processi, ma non può esistere che sia il fatto a prevalere e influenzare il

diritto e non il contrario.

GROSSIintroduzionemodernità consiste in una radicale riduzione del

giuridico, con la sua complessità in una semplificazione fondamentale è

quella normativa lasciando fuori altri aspetti una volta prevalentiin

questo modo si vuole ridurre e identificare il diritto con la

leggedimensione ordinamentale del diritto che nasce da comando

sanzionato, tralasciando tutte le altre fonti; come per esempio le

consuetudini unica fonte è quella legislativa.

Mitizzazionepassaggio da un meccanismo di conoscenza

(dirittosapienza del diritto ,scienza) a un meccanismo di

credenzamitizzazioni nate nel periodo medievale.

Grossi: non esiste diritto senza stati;assolutamente contata l

´identificazione del diritto con prodotto legislativo frutto di un potere di

imporre la stessa istituzione legislativa. Concezione che nasce con la

modernità, lo stato nasce nel periodo moderno e monopolizza non solo il

diritto ma anche gli strumenti di produzione del diritto (codici e codici di

procedura).

È esistito però un periodo di “diritto senza stato” è sempre frutto

diritto

del potere ma è diversa la relazione tra diritto e potere potere è

soggetto di diritto perché discende dal dirittoil diritto regola, disciplina e

limita il potere; ma da dove discende il diritto?

Modernità:!STATO DI DIRITTO” (stato limitato da un diritto posto dallo

stato medesimofenomeno di AUTOLIMITAZIONE)≠RULE OF LAW di

common lawdiverso sistema giuridico.

Rappresentanza politica è una fedele rappresentazione della volontà

popolare?

È appagante si soddisfa dal punto di vista della giustizia sostanzialein

relazione ai punti-cardine dei moderni ordinamenti giuridici che servono

ad imbrigliare i poteri e impedirgli di andare oltre.

Separazione tra l´esecutivo politico e l´esecutivo giudiziario è

effettivamente sufficiente?

Parola riassuntiva può essere GIUSTIZIA DEL DIRITTO secondo una

prospettiva formalistica (Kelsen) una legge è sempre giusta perché

valutabile solo dal punto di vista della funzione e non del contenutonon

esiste una misura della giustizia del diritto;giustizia: avalutativo nei

confronti del contenuto (unico contenuto della legge è l´assenza del

contenuto) ≠Grossi:prospettiva legalistica non è soddisfacente.

Domande che impongono di abbandonare l´astrattezza della dottrina e

soffermarsi sul contesto pratico, sociologico,quotidiano.

La stessa gerarchia delle fonti deve essere superata: schema oggi ormai

superato.

Grossi: invito ad andare oltre gli schemi attraverso COMPARAZIONE o in

senso SINCRONICO (sociologo) o DIACRONICO (storico)

che riflette attraverso strumenti di

AUTOCOSCIENZA:coscienza

riflessione costituiti da fondi di produzione provenienti dal passato.

Risultato deve essere quello di ricondurre la comune coscienza a una

valutazione più storica e consapevole della modernitàprovare a capire

per valutare meglio.

Primo capitolo: LEGALITÀ E GIUSTIZIArapporto preso in considerazione

in due contesti diversi, il medievale ed il moderno.

Sentimento comune di distanza tra giustizia e legalità (legge) dovuto a

insegnamento corrente per cui caratteristiche fondamentali della legge

siano generalità, astrattezza,autoritarietá e

imprescindibilitáinsoddisfazione dell´uomo comune che sente la

giustizia come una cosa diversa.

Giustizia è si un fine ma un fine esterno;bisogna obbedire alla legge a

prescindere dal fatto che sia giusta in effetti. critica a tale

forte

concezione della legge (Calamandrei) di obbedire anche a

necessità

leggi che suscitano orrore (esempio leggi di discriminazione razziale del

1938) del diritto usati per demolire uno dei principi fondanti

strumenti

del diritto stesso: perché si insegna la legalità e non la giustizia?

Calamandrei:difensore della legalità in un epoca in cui a violare le regole

anche più basilari è la prassi (regimi totalitari).

Grossipolemica nei confronti del positivismo giuridico radicalediritto

deve essere positivizzato per forzanega il progresso stesso del diritto;

la sua storicità.

Diritto deve continuamente progredire attraverso L´INTERPRETAZIONE

DEL GIURISTA che conosce profondamente il diritto.

Parificazione del diritto alla legge è il frutto di una scelta politica a noi

prossima, diversa da altre esperienze storiche, ad esempio quella

medievale.

Medioevo: ordine giuridico diverso che ci mostra la realtà moderna in

modo più chiaro conosciamo meglio noi stessi attraverso le differenze.

Anche il diritto nasce dalla diversità e dalla necessità che questa non

diventi conflitto.

Medioevo: relativizza il modo di vedere la giuridicità mentre la modernità

tenta di assolutilizzarlademitizza il presente,lo rende più dinamico,

stimolando il progresso verso norme più complete.

Comparazione tra il moderno ed il medievale può offrire una visione più

critica della realtà, superando l´assoluta identificazione DIRITTO/

GIUSTIZIAgiustizia viene prima della legge.

Cambia anche il rapporto tra regola e principio: la regola viene dopo il

principio e non il contrario;realmente costitutivo dell´ordinamento non è il

posto ma il PRESUPPOSTOnon possono essere dimenticati i

PRESUPPOSTI del ordinamento.

Medievale e moderno legati da continuità cronologica ma discontinuità

contenutistica causata da diversi substrati antropologici.

Entrambe sono CIVILTÀ GIURIDICHE (diritto /struttura cementante) ma

presenza di diritto in due modalità antitetiche: modernità diritto/

strumentalizzazione nelle mani del potere politico/medioevodiritto/

giustizia, presupposto fondamentale.

Diritto incide sulla realtà, sia nel suo aspetto giurisprudenziale che

dottrinaleultimamente la dottrina ha perso buona parte della sua

funzione ma non ha esaurito completamente i suoi compiti.



HAROLD J BERMAN: “law and revolution” (1983-2003) rivoluzione

papale:fine del XI SEC-inizio XII SECsottrarre la Chiesa alla dipendenza

e all´influenza dell´imperonasce la Chiesa come ordinamento

giuridicoDIRITTO CANONICOdiritto secolare diventa davvero secolare

perché si spoglia degli elementi religiosi.

Separazione non significa conflitto ma è presupposto della stessa

comunicazione:non c´è dialogo, senza una previa separazione.

In seguito a questa separazione la Chiesa impone la sua priorità nella

gestione delle questioni spirituali in opposizione a quelle temporali.

1122 fine della lotta per le investiture. di

”concordato” strumento

relazione tra stato e chiesa in senso modernoChiesa si impegna a

stipulare i patti (ad esempio i patti Lateranensi 1929);compromesso

formalizzato tra un ordinamento secolare e la chiesa universale.

1122:no concordato in senso stretto ma comunque un accordo (WORMS).

Mondo diviso in due aree:

Settentrionale:area germanicaimpero

 Meridionale:area latinachiesa



Giudici canonici eletti secondo le forme del diritto canonico, non

secolare,anche se l´imperatore si riserva il compito di investire dei diritti/

poteri secolarivescovi comunque devono essere eletti canonicamente.

Nasce un corpo dottrinalenormativo nuovo:DIRITTO DELLA CHIESA.

Diritto si riunisce dunque in corpi normativifenomeno tipicamente

occidentalediritto si unifica in un “corpus”.

Tradizione giuridica occidentalestoria occidentale lineare che trova la

propulsione in periodici grandi scossoni che nonostante mettano in crisi

vari aspetti della società mantengono comunque intatto un elemento di

baseunitarietà nella diversità.

Età medievalestati europei condividono una soggezione alla

CHIESA:dopo XVI SECserie di rivoluzioni nazionali che hanno avuto

molte ripercussioni a livello europeo.

A questi si affiancano altre nazioni non europee (USA-URSS) che hanno

abbracciato la cultura occidentale e l´hanno innovata per via di affinità

culturale e di interazione.

Tradizionecontinuità tra passato e futuro, non è qualcosa di immobile

ma complesso di rivoluzioniorganico sviluppo di istituzioni giuridiche per

generazioni e secoli (tradizione/elaborazione continua).

Cambiamento del diritto non avviene per caso ma presuppone i caratteri

fondamentali precedenti;diritto non è statico ma evolve in divenire , ha

una storia; racconta una storia.

Secolarizzazione romana:separazione tra principi divini inalienabili,

immobili e diritto umano ,continuamente mutevoleinterpretazione

mutamento,continuo adeguamento del diritto ai principi assoluti.

Umanista francese G. BUDE”annotazioni sulle Pandette” la

abbandona

tecnica della glossa e del commento e svolge un discorso critico, erudito,

storico/filologicobase del nostro modello di scienza del diritto romano;

interessato da una conoscenza del diritto romano dal punto di vista

storico non più in vista di un applicazione.

Modo in cui i giuristi romani si sono appropriati del diritto “strappandolo”

da interpretazioni di tipo ecclesiasticoSECOLARIZZAZIONE.

Tradizione:modo nel quale un´ esperienza si trasmette”tradizione

giuridica occidentale” del diritto non nasce per caso ma in

esperienza

seguito ad una trasformazione che si basa su continuità, non non però

continuità lineare, ma caratterizzata da salti, rivoluzioni che assicurano

comunque un certo assestamento del diritto stessosono momenti

interni alla tradizione.

BERMANPiù grande rivoluzione giuridica è avvenuta nel XII SEC

fenomeno di DESACRALIZZAZIONE del diritto, ad opera della