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contratti di cambio fra i mercanti-banchieri e i loro clienti. La lettera di cambio divenne la

valuta europea internazionale.

à

2. La propriet

2.1. Il diritto scientifico (jus commune)

C'era una sovrapposizione di concetti giuridici fra le differenti giurisdizioni. In tutte la parola

latina dominium significava non solo diritti sulla terra o sui beni ma anche signoria,

Herrschaft, sulle persone. In nessuna di esse inoltre, il diritto di proprietà era chiaramente

distinti dal diritto delle obbligazioni nascenti da contratto o di altro genere. In base al diritto

feudale non si aveva la "proprietà" della terra nel senso moderno del termine, ma la si

"deteneva" in una qualsiasi forma di possesso. I diritti sulla terra erano vincolati agli

obblighi del detentore verso i superiori. I principi avevano il dominium supremo.

La Chiesa cattolica romana, che prima della Riforma deteneva da 1/4 a 1/3 del territorio,

aveva spesso un dominium esclusivo di terre e beni usati soltanto per scopi ecclesiastici. I

diritti di proprietà ecclesiastici erano diversi: i Francescani non potevano avere il dominium

né sulla terra né sui beni, dato che in base alla regola del loro ordine non dovevano

possedere nulla. Essi avevano un diritto alla terra e ai beni (jus ad rem), ma non un diritto

su di essi (jus in re). Anche i vassalli, in confronto ai signori, avevano lo stesso tipo di

diritto. Questa situazione fece nascere il concetto giuridico di dominium utile, o dominio

beneficiale, contrapposto al dominium directum, che includeva il diritto di disporre della

cosa. I canonisti avevano sviluppato norme a tutela di chi possedeva terra o beni. Inoltre il

possesso era definito non come una situazione di fatto, ma come una situazione giuridica,

un diritto a possedere. Si poteva avere un diritto a possedere la terra - in latino saisina, in

tedesco Gewere - anche se si fosse lontano in pellegrinaggio o in crociata.

I romanisti tedeschi del XVI secolo diedero un nuovo rilievo alla distinzione tra dominium

directum e dominium utile. Con il declino delle relazioni feudali signore-vassallo e signore-

contadino e con il sempre più largo sostituirsi ad esse delle relazioni locatore-locatario, il

diritti relativi alla terra così come ai beni mobili vennero via via ad essere soggetti a ciò che

i romanisti chiamavano emphyteusis (affitto), rapporto in base al quale l'enfiteuta si

obbligava a consegnare annualmente una certa quantità di beni o di servizi o di denaro in

cambio di una occupazione della terra a lungo termine, ovvero hypotheca (pegno), in base

alla quale l'acquirente della terra la ipotecava come garanzia dell'obbligo di adempiere

annualmente a tali condizioni di pagamento.

I cambiamenti economici e sociali portarono a distinguere i diritti di proprietà dai diritti che

sorgevano dalle obbligazioni contrattuali d'altro genere. Fu Apel a creare la distinzione

basilare, che sopravvive fino ad oggi, fra il diritto di proprietà e il diritto delle obbligazioni.

Egli limitò il diritto di proprietà ai diritti relativi alla terra e ai beni mobili. Le obbligazioni,

danno origine ad azioni personali, mentre il dominio da dà origine ad azioni reali. La sua

divisione divenne dominante in Germania ed in altri paesi.

2.2. Il diritto legislativo e consuetudinario

Così come nel diritto dei contratti, anche nel caso del diritto di proprietà gli scrittori del jus

commune contribuirono a redigere, e redigendo a sistematizzare, la nuova legislazione.

Ma anche in questo caso, il diritto positivo che si creava sia per i cambiamenti nella

consuetudine sia per le leggi territoriali ed urbane, differiva in aspetti importanti dal diritto

descritto ed analizzato nella letteratura di scuola. I concetti di emphyteusis e hypotheca

non erano in grado di contenere interamente l'ampia varietà delle situazioni giuridiche

27

emergenti, e per disciplinarle c'era bisogno della legislazione e dell'amministrazione

é

principesca e urbana. Ciò che largamente assente dai trattati cinquecenteschi sul jus

é

commune un'analisi della dettagliata disciplina delle modifiche apportate alle relazioni di

diritto civile dal diritto consuetudinario e dalla legislazione territoriale. Questa lacuna fu

parzialmente colmata da un nuovo genere di letteratura giuridica del XVI secolo, che

elencava e compendiava le differenze tra il jus commune e il diritto di un territorio

particolare. Gli autori di queste raccolte di "differenze" sottolineano che il diritto territoriale

prevale sul jus commune dove i due siano in contrasto.

Uno dei meccanismi giuridici più largamente usati nel XVI secolo per il trasferimento dei

diritti di proprietà, non aveva alcuna corrispondenza nel diritto romano classico e post-

classico; esso prese il nome di Rentenkauf (o census), che alla lettera significa

"l'acquisto di un diritto a pagamenti periodici". Questo diritto creava al concessionario un

diritto di proprietà sulla terra, e non una pura e semplice obbligazione al concedente. La

concessione sfuggiva alle restrizioni feudali, per il fatto che non richiedeva il consenso di

un superiore nella catena feudale. Nei secoli XV e XVI, l'acquisto del diritto alla riscossione

annua venne praticato in misura assai larga in tutta Europa e consistette spesso in

riscossioni di denaro piuttosto che di beni. Il Rentenkauf venne ad assomigliare ad un

moderno mutuo immobiliare, cioè a un credito da restituirsi in rate annuali e garantito da

un interesse nella proprietà in terra ed edifici.

Fu principalmente attraverso la varietà di forme di vendita o di locazione della terra contro

un acconto più il pagamento di rendite annuali, che i possedimenti rurali feudali si

trasformarono in possedimenti terrieri privati.

à

3. La societ d'affari

La società d'affari non subì cambiamenti paragonabili al contratto e alla proprietà. La

società rimase il metodo fondamentale di mettere insieme risorse finanziare e d'altro

genere. Anche la banca conservò largamente la forma della società. La produzione

continuò ad essere gestita da corporazioni. Nel commercio frontaliero, le fiere mercantili

tradizionali si espansero dando vita alle borse, in cui i banchieri svolsero un ruolo

dominante. Tutto ciò non va confuso con la nascita del capitalismo, dato che mancano la

società per azioni e il libero mercato; piuttosto bisogna parlare di mercantilismo.

Capitolo sesto: La trasformazione del diritto sociale tedesco é

L'interazione dialettica tra lo spirituale ed il secolare nella Germania luterana

vividamente illustrata nelle centinaia di nuove norme relative a ciò che potremmo chiamare

responsabilità e diritti "spirituali", promulgate dai principi e dai consigli cittadini della

Germania luterana del XVI secolo. Queste erano chiamate ordinanze, Ordnungen, e

ognuna di esse costituiva un complesso unitario di regole che portavano "ordine" In una

vasta sfera di attività e di relazioni che coprivano un intero settore del diritto. Le ordinanze

che qui sono chiamate spirituali trasferirono nelle autorità secolari la giurisdizione sopra

materie che erano state governate da ciò che era stato chiamato il diritto spirituale della

Chiesa di Roma. Le nuove Ordnungen spirituali furono chiamate con una varietà di

nomi. Esse erano solitamente redatte dai principali teologi protestanti, combinando

dottrine teologiche e dottrine giuridiche relative a materie che erano considerate

strettamente connesse con la fede cristiana.

I diversi tipi di ordinanze spirituali erano rivoluzionari per quanto riguarda quattro aspetti:

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1. Esse non erano promulgate dalla gerarchia ecclesiastica ma dai consigli municipali e

dalle altre assemblee rappresentative che agivano sotto l'autorità del principe;

2. Le loro violazioni erano soggette alle sanzioni amministrative e penali delle autorità e

delle corti secolari;

3. Queste ordinanze contenevano e rafforzavano la teologia protestante;

4. Esse riflettevano la nuova scienza giuridica.

1. La spiritualizzazione del diritto secolare

Cinque erano i principali tipi di materia spirituale regolati da ordinanze promulgate dalle

autorità secolari nei territori della Germania protestante durante il XVI secolo.

1.1. La liturgia

Composte dai principali teologi luterani, le ordinanze ecclesiastiche (Kirchenordnungen)

promulgate nel XVI secolo dalla maggior parte dei governanti secolari dei più importanti

principati e centri urbani luterani, oltre a disciplinare le strutture istituzionali della chiesa,

regolavano anche la liturgia.

Un'importantissima innovazione fu la sostituzione del latino col volgare tedesco.

Innovazioni connesse a questa furono il forte accento sulla partecipazione dell'assemblea

all'amministrazione dei sacramenti così come alle preghiere comunitarie.

L'accento luterano sulla partecipazione dell'assemblea all'amministrazione dell'eucarestia

rifletteva un cambiamento ecclesiologico e teologico del carattere del sacramento che

aveva importanti implicazioni sociali. I luterani, al contrario dei cattolici romani, insistevano

che il sacramento era consumato quando sia il pane sia il vino erano consumati dai

congregati, e non dal solo sacerdote, che partecipavano collettivamente al sacramento

ogni settimana. Nel pensiero luterano il sacramento aveva un aspetto sociale, realizzando

l'accoglienza del singolo nella comunità.

Per quanto riguarda il sacramento del battesimo, il principale cambiamento luterano del

rituale cattolico romano fu la sua traduzione in tedesco. Il battesimo luterano si

differenziava da quello cattolico romano nell'accento che poneva sulla responsabilità della

congregazione verso l'infante battezzato. Lutero voleva le preghiere in volgare tedesco

perché occorreva la fede di tutto il corpo della congregazione per proteggere l'infante dalle

insidie del demonio.

Connessa con la traduzione della liturgia in volgare tedesco fu anche l'introduzione

dell'innodia, una nuova preghiera comunitaria. Lutero sosteneva che la musica fosse un

dono di Dio e quindi non apprezzava gli inni latini cantati dal solo cantore con il suo coro.

Nel corso della sua vita Lutero scrisse molti inni tedeschi e mise la messa luterana cantata

ogni domenica, invece che una volta all'anno.

Un'altra innovazione fondamentale fu l'accresciuto significato del sermone del pastore: la

sua predica della Parola divenne per la prima volta la parte centrale della liturgia. Ai

sermoni luterani, contrariamente a quelli cattolici romani, si attribuiva un effetto salvifico. Il

compito del predicatore era di spiegare la Bibbia nella lingua del popolo. Il principio della

libertà di predicare era implicito nella dottrina luterana circa il ruolo ed il carattere del

sermone.

1.2. Il matrimonio

Il nuovo diritto matrimoniale luterano era contenuto talvolta nelle più generali

Kirchenordnungen e talvolta nelle ordinanze matrimoniali speciali (Eheordnungen), in cui

la teologia luterana del matrimonio era esposta insieme con uno svolgimento sistematico

del diritto matrimoniale. Il matrimonio luterano non era un sacramento, dal momento che

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non si stimava dovesse essere a tutti gli effetti un simbolo della grazia divina e

dell'appartenenza al regno dei cieli ma esso era essenzialmente uno stato esteriore, fisico

e secolare. Se gli sposi tradivano, il matrimonio poteva esser sciolto, al contrario del credo

cattolico. D'altra parte però, mentre il concetto cattolico romano del matrimonio poneva lo

stato coniugale al di sotto del celibato ecclesiastico, il concetto luterano lo innalzava al

livello di una vocazione sacra. Si richiedevano una cerimonia pubblica ed il consenso dei

genitori al fine di contrarre un matrimonio valido. Era richiesta anche la presenza alle

nozze di due buoni e onorevoli testimoni, nozze che dovevano essere solennizzate con

una cerimonia ecclesiale e annotate nei registri della chiesa con le firme degli sposi, dei

testimoni e di altre persone. Il diritto canonico romano riconosceva la validità dei matrimoni

segreti così come di quelli more uxorio, ovvero di convivenza. Le cause matrimoniali

andarono sempre più a finire nei concistori, ovvero i tribunali ecclesiastici protestanti, in

composizione sia laica che clericale.

1.3. La legislazione scolastica

Le numerose ordinanze scolastiche (Schulordnungen) presero la forma di proclamazioni

teologiche da una parte, di esposizioni sistematiche di un particolare ramo del diritto

dall'altra. Per capire l'importanza che l'istruzione aveva per i protestanti, ci si può affidare

alle parole di Melantone: "La formazione migliore conduce ad una morale migliore, ed una

à

morale migliore conduce ad una migliore comunit ."

Le principali differenze con li cattolici romani erano riposte nel credo luterano che tutte le

persone dovevano essere istruite, e che stava principalmente nell'autorità politica, e non

quella ecclesiastica, di assicurare l'istruzione pubblica universale.

Lutero e i suoi compagni costruirono elaborati e dettagliati curricula per le scuole

pubbliche, che furono incorporati in molte ordinanze scolastiche. Dovettero essere istituite

scuole tanto in latino quanto in volgare. Nei principati luterani le scuole non erano soggette

al controllo ecclesiastico centralizzato. Gli insegnanti non erano reclutati dalle autorità

ecclesiastiche ma da quelle locali. La Bibbia costituiva l'oggetto principale dello studio.

Non tutti i fanciulli, probabilmente la gran parte, riuscivano in ogni caso a frequentare la

scuola, e per provvedere a tale problema furono istituite forme di assistenza finanziaria.

é

Spesso questo processo stato descritto come "secolarizzazione dell'istruzione", anche

é

se più giusto parlare di spiritualizzazione del ruolo delle autorità secolari ed in speciali

modo del principe territoriale, che sotto il protestantesimo divenne la suprema fonte

legislativa della scuola pubblica. Come padre del paese il principe era responsabile

dell'educazione spirituale dei suoi soggetti.

1.4. La disciplina morale

Le ordinanze disciplinari (Zuchtordnungen) furono promulgate dai consigli cittadini e dai

principi luterani per fare rispettare la moralità ad opera delle autorità secolari. In questo

caso la teologia luterana concordava con la teologia cattolica romana, ma differivano per

quel che riguardava le risposte che dovevano essere date dalle autorità ecclesiastiche e

civili. Secondo la teologia luterana, la conierà visibile doveva disciplinare il peccatore, ma

solo al fine di punire e di indurre ad evitare i peccati nel regno terreno e non in vista della

suprema riconciliazione con Dio. La sanzione ecclesiastica più severa che potesse essere

imposta per la violazione della disciplina morale era il "piccolo bando", cioè l'esclusione

dalla Cena del Signore. Era introdotta una netta distinzione tra il peccato (morale) e il reato

(legale).

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1.5. Le leggi per i poveri

La Rivoluzione tedesca trasferì dal clero e dagli ordini monastici alle autorità secolari

l'obbligo di principale di regolare, finanziare ed amministrare le attività caritative. La

teologia luterana dell'assistenza ai poveri era diversa in tre aspetti dalla precedente

teologia cattolica romana:

1. Essa poneva maggiore enfasi sulla responsabilità dell'intera comunità e una minore

enfasi sulla responsabilità delle autorità ecclesiastiche;

2. Attribuiva alle autorità politiche locali la prevalente responsabilità morale nello stabilire,

regolare e gestire l'assistenza ai poveri;

3. Era meno tollerante verso i peccati di avidità e pigrizia.

Furono i teologi luterani di formazione giuridica a prendere l'iniziativa della redazione di

molte leggi per i poveri (Armenordnungen). L'ordinanza redatta da Carlostadio per la

città di Wittenberg era funzionale all'istituzione di una cassa comune della municipalità, in

sostituzione delle preesistenti singole istituzioni caritative. La cassa comune inizialmente

doveva essere finanziata in gran parte con le risorse acquisite dalla soppressione dei

monasteri e delle altre passate istituzioni cattoliche romane. In seguito vi fu l'adozione di

quote obbligatorie proporzionali allo status dei cittadini. A capo della struttura

amministrativa c'era un'assemblea dei cittadini del luogo, che doveva riunirsi annualmente

e provvedere all'elezione di di dieci direttori. Nella teoria di Lutero c'era una forte critica

alla mendicità: non erano tutti i poveri, ma i "poveri meritevoli", coloro per i quali le nuove

leggi sulla povertà erano progettate.

Nb: manca l’ultimo paragrafo

Nb2: nella Parte seconda mancano i capitoli settimo e nono

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Parte seconda: La rivoluzione inglese e la trasformazione del diritto

inglese nel diciassettesimo secolo

Capitolo ottavo: la trasformazione della filosofia giuridica inglese

Prima della Riforma protestante i libri di diritto scritti dai canonisti inglesi e dai romanisti

inglesi riflettevano una filosofia giuridica che si distingueva a stento da quella dei canonisti

e dei romanisti degli altri paesi europei.

Nel XV secolo Fortescue pose le origini del diritto inglese nella consuetudine

immemorabile, risalente fino all'età pre-romana. Egli celebrava nella ragione divina la fonte

suprema del diritto ed il suo fine ultimo nel perseguimento del bene comune.

é

Anche il nome di St. German richiamato come uno dei fondatori del pensiero giuridico

inglese, nonostante in fondo rimase entro la tradizione della filosofia giuridica europea del

XVI secolo, quando essa iniziava a separarsi dalla precedente teologia romana cattolica e

dal metodo scolastico.

Fu il teologo anglicano e filosofo politico Richard Hooker che, negli anni '90 del XVI

secolo, nella sua opera Of the Laws of Ecclesiastical Polity, gettò i fondamenti teologici

e filosofici per quel che poi nel XVII secolo divenne un pensiero giuridico specificatamente

inglese. Egli ebbe un'acuta premonizione che il conflitti che dividevano l'Inghilterra

avrebbero portato ad un'acuta lotta civile. Per Hooker il diritto era fondato sulla ragione,

sulla moralità e sulla naturale socievolezza dell'uomo; fino a quel punto egli aderiva alla

classica teoria scolastica del diritto naturale. Ma egli affermava anche che il diritto si fino

sulla volontà, sulla politica e sulla natura umana corrotta, che richiede, per il bene stesso

é

della socievolezza, la sottomissione al comando di una autorità politica. Il governo il

risultato dell'inclinazione naturale dell'uomo alla socievolezza.

1. La teoria giuridica della monarchia assoluta: Giacomo I e Bodin

Re Giacomo espose una filosofia organica delle relazioni reciproche tra diritto divino, diritto

naturale e diritto positivo. In The Trew Law of Free Monarchies, scritto nel 1598, egli si

é

contrapponeva frontalmente alla teoria secondo cui la legge che fa il principe e non il

principe a fare la legge, e in consistenza della quale il principe era sottoposto alla legge.

La sua risposta era che Dio, come creatore dell'universo, stabilisce i monarchi per

realizzare la sua volontà sulla terra. Così i re derivano il loro potere direttamente da Dio

É é

attraverso il contratto sociale con il loro popolo. il sovrano a determinare che cosa

ragione e cosa essa richiede, e nei casi eccezionali il sovrano, così come Dio, può agire

arbitrariamente, contro ragione.

Questa teoria non era originale di re Giacomo, che derivava molte delle sue idee

dall'influente pensatore politico e giurista francese cinquecentesco Jean Bodin, che aveva

affermato che come in natura Dio governa l'universo come un monarca assoluto, così

nella società umana la sovranità deve essere esercitata in ogni comunità politica

territoriale da un monarca assoluto.

é

L'opera maggiore di Bodin, la R publique, pubblicata nel 1576, era diretta in parte contro

le dottrine della sovranità divisa, dei limiti giuridici dell'autorità monarchica e del diritto di

resistenza contro i monarchi che sfidavano tali limiti. In particolare, Bodin attaccava la

teoria ugonotta secondo la quale gli anziani o i magistrati dovrebbero rovesciare il

monarca che perseguita gli aderenti alla vera fede.

é

Anche Francis Bacon sostenne che il governo qualcosa di naturale, e che come la

natura richiede e produce il governo, così il governo richiede e produce il diritto.

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Non si supponeva che il monarca assoluto fosse un despota, al contrario egli doveva

governare con leggi giuste in quanto rappresentante di Dio. Ciò che lo rendeva assoluto

era la sua mancanza di responsabilità verso nessun altro a parte che Dio. Anche in caso

di tirannia, i sudditi non potevano ribellarsi, dato che ciò era evidentemente una punizione

divina.

Di fatto, Giacomo non fece altro che sottolineare in continuazione la coerenza delle sue

teorie con la recedente prassi dei Tudor. à

2. Sir Edward Coke, capo dell'opposizione leale a Sua Maest

Né Coke né i suoi alleati su opposero ai concetti teorici basilari e ai prìncipi di governo e di

diritto che erano espressi da Giacomo I. Egli amava il common law e combatteva per esso

contro coloro che avrebbero voluto ridurre la sua portata e la sua giurisdizione, comreso lo

stesso re, ma non negò mai la veridicità delle loro premesse filosofiche. Egli era in realtà,

fino in fondo, anglicano e monarchico. Per lui il re era il capo della chiesa e dello stato.

Tuttavia, come chief justice dal 1606 al 1616 e poi come membro del Parlamento, Coke

combatté ostinatamente per limitare le prerogative del potere regio e per assoggettarle al

common law e al potere parlamentare.

Per Coke le leggi del re comprendevano non solo le leggi del monarca regnante, ma

anche le leggi dei suoi predecessori. Fu questa convinzione ad essere il pomo della

discordia tra lui e il re. Difatti, quando il Parlamento si oppose nel 1621 alla politica del re

verso la Spagna e la Chiesa cattolica romana e Giacomo proibì di occuparsene

ulteriormente, Cole invocò i privilegi ereditati dal Parlamento nei regni precedenti. Per

questo motivo Coke venne segregato per sette mesi nella Torre di Londra.

In pratica Coke accettò la teoria del suo monarca e tuttavia fondò una nuova scuola di

pensiero giuridico inglese diametralmente opposta ad essa.

Coke aveva una concezione del common law inglese come l'incarnazione del

ragionamento di molte generazioni di uomini di dottrina. Egli non dubitava dell'esistenza

della ragione umana e del diritto naturale, così come definito dalla filosofia occidentale in

generale, ma le giustapponeva un diverso tipo di ragione, che potrebbe essere chiamata

ragione storica. Non si trattava di una ragione impiantata da Dio nella natura umana come

tale, ma di una ragione frutto del ragionamento dei giuristi inglesi lungo i secoli.

Egli sostenne inoltre che sia il diritto naturale che il diritto positivo erano incorporati nel

common law.

Coke fondò il primo principio di una historical jurisprudence, che poi fu sviluppato

ulteriormente dai suoi seguaci dei secoli successivi. Il primo principio consisteva

nell'affermazione che il diritto nazionale deve essere inteso soprattutto come il prodotto

della storia di quella nazione. Da questo punto di vista, le fonti primarie del diritto sono la

consuetudine e il precedente. Le altre fonti del diritto devono essere considerate alla luce

dello sviluppo storico e alle circostanze storiche.

3. La filosofia giuridica di John Selden

Selden fece fare allo storicismo di Coke un passo da gigante al di là della concezione di un

passato remotissimo e di un immutabile diritto fondamentale, verso la concezione di un

passato evolutivo e di un diritto fondamentale in evoluzione. Selden affermò la continuità

ma sottolineo anche i cambiamenti del common law.

La qualità del diritto di un popolo, secondo Selden, non era da ricercarsi nell'antichità dello

stesso, ma nella sua capacità di rispondere ai bisogni di un particolare popolo. Le

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consuetudini dei diversi popoli, benché radicate in una natura umana comune, sono

soggette ad un continuo ed organico processo di cambiamento

Selden non solo affermò Dio come la fonte del diritto civile, ma sviluppò anche la

consapevolezza di dover adempiere alle obbligazioni noaiche. Per lui la regola più

importante del diritto naturale appare essere ma regola che i contratti devono essere

osservati, pacta sunt servanda.

Ciò che nel pensiero di Selden fu più notevole fu il suo con etto storico ne sociologico che

le legittime diversità fra i sistemi giuridici nazionali avevano la loro fonte nelle diverse

consuetudini dei diversi popoli. La consuetudine era per lui la manifestazione del consenso

dei popoli, ed affermò che ogni diritto ha origine nel diritto consuetudinario.

4. La vita e le opere di Sir Matthew Hale

Fu Hale che per primo espresse una teoria generale del diritto su basi storiche, che era

implicita nella rappresentazione del common law inglese data da Coke e negli studi di

Selden. Tuttavia, Hale integrò la sua teoria storica con i due maggiori competitori, la teoria

del diritto naturale e il positivismo giuridico.

Hale credeva che non solo la continuità giuridica ma anche la continuità religiosa fosse

vitale per l'identità civile.

5. La filosofia giuridica di Hale

Hale tracciò i contorni di una terza grande teoria giuridica, la teoria storica, che due secoli

più tardi doveva contendere il primato alla teoria del diritto naturale e alla teoria positivista,

ma che Hale produsse in congiunzione con queste piuttosto che in opposizione. La teoria

storica di Hale tratta del diritto parzialmente come la manifestazione di uno spirito

storicamente in sviluppo, dello sviluppo degli ideali e delle tradizioni, dell'evoluzione del

costume di un popolo a cui il diritto appartiene. In virtù della sua origine in questo spirito, il

diritto impone limitazioni sia alla sovranità del potere legislativo, sia all'autorità della

ragione e della coscienza. La filosofia giuridica di Hale può essere divisa in quattro teorie:

6. La dimensione storica del diritto naturale e del diritto positivo

Hale riteneva che il diritto naturale, come il diritto positivo, costituisse un distinto corpo

normativo, e che esso avesse un carattere vincolante per gli stati. Egli scrisse che ci sono

molti delitti che sono tali per diritto naturale e che perciò sono universalmente sanzionati

dal diritto penale.

Tuttavia Hale limitò lo scopo tanto del diritto divino quanto del diritto naturale. Alcuni delitti

prescritti dalla Bibbia erano adatti solo agli Israeliti e dunque non sono obbligatori per gli

altri stati. Inoltre, la forma e la misura della punizione non sono determinate dalla legge di

Dio ma dal diritto positivo. Queste leggi devono essere studiate e comprese nei termini del

loro sviluppo storico. Il diritto naturale include prìncipi che sono comuni a tutti gli stati,

é

mentre il diritto positivo soggetto alla discrezione del legislatore.

Hale teorizzò che il furto era giustamente punito con la pena di morte in Inghilterra, perché

le circostanze e il numero di delitti lo richiedevano, studiando la dimensione

contemporanea in cui va applicato il diritto.

6.1. Lo sviluppo storico di un sistema giuridico

Hale concepiva la storia del common law inglese come un processo di adattamento a

bisogni mutevoli. In una lunga prospettiva, egli vedeva tale adattamento come un processo

di progressivo miglioramento e di auto-perfezionamento.

34

Fu la natura del mutamenti giuridico in Inghilterra, tuttavia, a far sì che la struttura

costituzionale fondamentale del diritto rimanesse costante.

La natura dello sviluppo storico del sistema giuridico inglese, secondo Hale, sta nel fatto

é

chela costituzione stessa creata dai successivi cambiamenti parziali, sperimentati nei

secoli.

6.2. Il common law come ragione artificiale é

Hale accettò e sviluppò ulteriormente la concezione di Coke secondo cui il common law

esso stesso ragione artificiale, cioè che la sua logica interna consiste in un'esperienza

ragionata degli avvocati, dei giudici e dei legislatori fatta nel corso di molti secoli.

Hale parte con una definizione di Ragione, distinguendo due tipi di logica: da una parte la

logica interna e d'altra parte l'umana facoltà di ragionare. Secondo Hale il più

é

importante tipo di ragione la combinazione di questi due generi di ragione. Dato che il

é

diritto il soggetto più difficile, poiché anche le persone più intelligenti possono trovarsi in

disaccordo sul giusto e l'ingiusto, per evitare l'instabilità e l'arbitrarietà, le persone più

sagge in rutti i tempi hanno concordato di istituire leggi particolari e particolari regole.

Ci deve però essere un'elaborazione delle leggi al fine di soddisfare a circostanze

straordinariamente diverse.

Hale non applicava la ragione artificiale al solo common law, ma al diritto in generale; e

non solo alla sua dimensione storica, ma anche politica.

à

6.3. La natura della sovranit

Hale elenca le definizioni delle diverse forme di potere. C'è in primo luogo un potere

coercitivo, poi un potere direttivo ed infine un potere invalidante.

Poi elenca i sei poteri della sovranità: il potere di dichiarare guerra, il potere di dare valore

e legittimità alla moneta del regno, il potere di concedere il perdono a persone che hanno

commesso pubblici delitti, il potere di determinare la giurisdizione delle corti, il potere di

fare leggi.

Capitolo decimo: la trasformazione del diritto penale inglese

Il diritto penale inglese subì senza dubbio cambiamenti notevoli nel XVI secolo e agli inizi

del XVII. Prima della fine del XVII secolo non ci fu tuttavia un sistema onnicomprensivo

che potesse essere chiamato "il" sistema inglese di diritto penale.

1. La coesistenza e competizione di diversi sistemi di diritto penale

Pochissime tracce del diritto penale anglosassone sopravvissero alle riforme che

seguirono all'indomani della Rivoluzione papale. I Normanni al potere in Inghilterra

sostituirono il vecchio sistema di composizione della faida e della compensazione privata

con un nuovo processo ordalico giudizialmente controllato.

Con l'abolizione delle ordalie per decisione del IV Concilio Lateranense nel 1215, i re

inglesi introdussero il processo con giuria per certi tipi di crimini violenti. I giudici reali

inglesi itineranti convocavano le grandi giurie perché presentassero le persone sospette di

aver commesso i cosiddetti reati maggiori durante il precedente periodo, e quindi

convocavano le giurie più ristrette perché dichiarassero se le persone incriminate fossero

colpevoli o innocenti. Non esisteva esibizione delle prove e la giuria era auto-informata.

Il diritto penale sostanziale amministrato dai giudici reali attraverso le giurie locali

consisteva di un limitato numero di tipi di delitti capitali. Anche i minori illeciti penali

35

potevano essere sottoposti alle giurie dai giudici regi, ma più spesso erano perseguiti dalle

autorità locali.

Anche le corti feudali acuì intervenivano il signore e i vassalli ebbero una giurisdizione

penale sopra determinati tipi di illeciti e tutte seguirono un proprio tipo di procedura.

Il sistema della giustizia penale amministrata dalle corti ecclesiastiche era superiore in

importanza rispetto ai vari sistemi di giustizia penale secolare. Queste avevano almeno

una giurisdizione concorrente sopra ogni genere di delitto commesso dai chierici e una

giurisdizione esclusiva per una grande varietà di delitti commessi da laici.

I sistemi della giustizia penale istituiti in Inghilterra nel XII e XIII secolo subirono una

significativa evoluzione nei secoli XIV e XV. Guadagnarono importanza le corti urbane e

mercantili. La giurisdizione penale delle corti regie andò gradualmente estendendosi e

lentamente il sistema delle prove per certi tipi di testimonianza cominciò ad essere

introdotto nei procedimenti cominciò ad essere introdotto nei procedimenti davanti sl grand

jury e al petty jury. Col declino del feudo, una nuova classe di piccola aristocrazia terriera

cominciò ad acquisire poteri di governo in sede locale.

Il primo mutamento fu l'affermazione della supremazia regale sulla chiesa e l'istituzione di

nuove corti regie con giurisdizione su molti tipi di materie che precedentemente erano

state nella competenza delle corti ecclesiastiche e di altre corti. Delle nuove corti, il

Conisglio Privato e la Court of High Commission ebbero la giurisdizione penale più

ampia. Queste corti applicavano un diritto sostanziale e processuale differenti dal common

law.

Il Consiglio Privato dei Tudor era non solo il principale braccio esecutivo del re, ma anche

un corpo giudiziario. Il Consiglio teneva spesso udienza in un'aula che aveva il cielo

stellato, chiamata la Star Chamber, quando il Consiglio era in seduta come Court of Star

Chamber, prendevano parte alla seduta anche il presidente del King's Bench e dei

Common Pleas. Quando il re decideva d'interferire personalmente, la Star Chamber non

poteva imporre sentenze. Le corti di common law, al contrario della Star Chamber, poteva

imporre pene limitate, nei casi di crimini violenti.

Fu agli inizi del diciassettesimo secolo la Star Chamber meritò la sua reputazione di

strumento dell'oppressione politica ed ideologica.

Le corti di common law erano interessate allo specifico atto criminale, mentre la Star

Chamber si preoccupava dell'intenzionalità criminale. Solo dopo la fine del XVII secolo,

con il trionfo del common law, molti nuovi settori del diritto penale furono recepiti sotto di

esso.

2. Il trionfo delle corti di common law sulle loro rivali

L'abolizione delle prerogative courts nel 1640 e il trasferimento di buona l'arte della

giurisdizione penale alle corti di common law, ebbe conseguenze enormi per la sostanza

del diritto penale inglese.

Ciò significava che la persona doveva essere incriminata da un grand jury sulla base delle

prove presentategli, e condannata da una giuria più ristretta, sotto la supervisione di una

corte di common law.

Alla dine del XVII secolo il Parlamento aggiunse, alla breve lista di reati maggiori, uno

stuolo di altri reati ora prerogativa del common law e prima delle prerogative courts. Come

reati maggiori, questi ora divennero crimini punibili con la morte, mentre altri reati minori

erano sanzionati con multe ed imprigionamento. Il processo per i reati minori rimase

largamente entro la competenza dei giudici di pace, ma il controllo della loro attività passò

dalla Star Chamber al King's Bench in seduta itinerante.

36

La pubblica accusa era esercitata da privati o da organizzazioni di nuova istituzione, e

normalmente l'accusato conduceva da sé la sua difesa.

3. L'effetto del trionfo della piccola aristocrazia terriera e dei mercanti agiati

La Rivoluzione inglese dal 1640 al 1689 stabilì la supremazia del Parlamento sulla Corona

e della piccola aristocrazia terriera e dei mercanti agiati sopra la nobiltà reale. Non

sorprende perciò che una grande quantità di nuovi dei nuovi delitti capitali fosse volta a

proteggere i diritti delle classi mercantili e dei proprietari terrieri. La più nota delle nuove

leggi che imponevano la pena di morte per i delitti economici fu il Black Act del 1723, che

pretendeva di essere un reato contro il gioco d'azzardo ma includeva in realtà un gran

numero di altri reati.

Alla vigilia della Restaurazione il controllo sulle terre forestali e sulla caccia passò dalla

Corona alla piccola aristocrazia terriera. Il Black Act mise al bando i cacciatori di frodo ed

introdusse molti tipi di crimini connessi alla proprietà terriera. Le disposizioni dell'atto, che

spesso ignoravano la differenza tra tentato delitto e delitto effettivamente commesso, si

applicavano anche ai correi e ai complici.

Anche la classe mercantile agiata emergente fu beneficiaria della nuova legislazione

penale. La pirateria fu oggetto di legislazione nell'anno 1700. Al fine di rendere celeri

alcuni processi, bastava che si riunissero sette ufficiali della marina inglese e potevano

applicare persino la pena di morte.

Anche l'attività bancaria ricevette un'accresciuta tutela mediante una serie di leggi relative

alla falsificazione, al furto e all'appropriazione indebita.

4. L'effetto del trionfo della teologia morale calvinista

Agli inizi del XVII secolo ci fu il paradosso della straordinaria proliferazione di delitti capitali

da una parte, e un sostanziale declino in percentuale delle incriminazioni che si

concludevano con impiccagione dall'altra. Questo perché le corti preferivano assolvere o

accorpare a reati minori piuttosto che adottare la pena capitale.

é

La spiegazione che Douglas Hay dà di questo fenomeno che i giudici tendevano ad

essere membri della classe dominante della piccola aristocrazia terriera, che poteva

esercitare il terrore o la clemenza, a seconda dell'impressione che volevano trasmettere

alle classi inferiori.

é

Molto stato smentito da Langbein, che non condivideva la visione di Hay, ma che dal

canto suo non dava una spiegazione al fenomeno. Potrebbe essere che le corti, quando si

trattava di infliggere una pena capitale, volessero essere certe oltre ogni ragionevole

dubbio.

Nessuna spiegazione risolve però il paradosso, ma una chiave sta nella teologia morale

calvinista. Quella teologia incoraggiava il massimo della severità nelle sanzioni penali

come questione di diritto, unitamente però ad un alto grado di umanità e di coscienziosità

nell'applicazione di quelle norme ai casi concreti. Il calvinismo, nella sua dorma inglese,

accolse la distinzione luterana tra regole (inique) ed applicazione (secondo coscienza)

delle regole, portati però al massimo.

Questi contrastanti prìncipi erano connessi con tre dottrine calviniste:

à

4.1. La santit di vita e la salvezza per la fede é

Nella tradizionale teologia morale cattolica romana, ci si aspetta che solo l' lite spirituale

della chiesa conformi la propria vita ai consigli di perfezione, mentre gli altri possono

essere salvati mediante la confessione e la penitenza.

37

Sia Calvino che Lutero rifiutarono questa distinzione, credendo che tutti i credenti sono

chiamati a condurre la santità di vita, immacolata dal peccato. Secondo la teologia

calvinista tutti i peccati erano punibili con la condanna eterna nell'inferno, e per il ver

credente tutti i peccati potevano essere perdonati per la grazia divina.

4.2. Peccati di premeditazione e peccati di debolezza

La distinzione tra peccati di premeditazione e peccati di debolezza può aver giocato un

ruolo importante nel motivare le decisioni delle giurie inglesi del XVIII secolo nelle cause

per i reati maggiori, sia per condannare che per assolvere. Venivano tenuti da conto la

giovinezza del detenuto, la debolezza, il buon carattere, la condotta precedente, la miseria

della famiglia, le circostanze, la rispettabilità, le prospettive di ravvedimento.

à à

4.3. La responsabilit della comunit per la repressione del peccato

Dio ha imposto sulla comunità una responsabilità di assistere i singoli credenti nei loro

sforzi per conseguire la virtù. Il comunitarismo fu l'aspetto dominante del sistema di valori

prevalente nell'Inghilterra della fine del XVII e degli inizi del XVIII secolo.

La giuria era considerata il rappresentate del giudizio collettivo della comunità. Col

condannare il colpevole, la giuria adempiva alla responsabilità della comunità di reprimere

e correggere il peccato. Con l'assolverlo, essa serviva a temperare quella responsabilità

col suo giudizio, a seconda della natura e delle circostanze del peccato asserito.

5. L'impatto della teologia morale calvinista sul diritto penale

5.1. L'omicidio

All'indomani della Rivoluzione inglese, il diritto giurisprudenziale relativo all'omicidio subì

un considerevole cambiamento.

Una chiara manifestazione di quel cambiamento fu l'introduzione della regola dell'omicidio

volontario durante il compimento di altro resto (felony-murder rule) e della regola

dell'omicidio colposo durante il compimento di un reato minore (misdemeanor-

manslaughter rule). Anche questi sviluppi possono essere spiegati in parte con l'influenza

della teologia morale calvinista.

In base alla felony-murder rule, chi nel corso della commissione di un crimine violento

é

causa la morte di una persona responsabile di omicidio volontario, quand'anche la morte

fosse del tutto imprevedibile.

In base alla regola del misdemeanor-manslaughter rule, chi nel corso della

é

commissione di un crimine minore causa la morte di una persona responsabile di

omicidio colposo, anche se la morte era imprevedibile.

Sia l'atto del rubare che l'atto di uccidere erano violazioni della legge divina esposta nei

Dieci comandamenti, e dunque in principio meritevole di morte.

Prima del XVII secolo, la differenza tra omicidio volontario e omicidio colposo nel diritto

inglese era stata basata sulla distinzione tra uccisione premeditata e uccisione imprevista,

mentre dal XVII secolo in poi la premeditazione venne ad essere presunta.

Dato l'elevato numero di reati di common law e l'adozione di regole che portavano molti ad

essere accusati di omicidio volontario, fu necessario trovare un modo per distingue tra

diversi tipi di omicidio. Fu introdotto ad esempio l'omicidio in stato di ira, che era ritenuto

omicidio non intenzionale.

38

5.2. L'associazione a delinquere (conspiracy)

La moderna dottrina inglese dell'associazione a delinquere nacque per la prima volta nelle

decisioni della King's Bench all'inizio del XVIII secolo. La dottrina, unica nel suo genere,

rende punibile il mero accordo di due i più persone per commettere un atto illegale o, i.

Alternativa, un atto così immorale da diventare illegale quando sia posto in essere

congiuntamente da due o più persone.

Dato che era necessario un atto intenzionale in aggiunta alla nuda associazione a

delinquere, il problema fu risolto con una finzione, che persiste fino ai nostri giorni: il fatto

é

stesso che le persone si riuniscano e ne parlino un atto intenzionale.

5.3. Le sanzioni penali

La teologia calvinista e neo-calvinista ebbe una profonda influenza nella creazione di due

nuovi tipi di sanzioni per i reati maggiori, vale a dire la deportazione e la detenzione.

La detenzione per i reati maggiori fu introdotta nel 1706. La legge parlamentare non rese

la reclusione un alternativa alla pena di morte, né la rese sostitutiva di questa. Piuttosto

essa rese la detenzione in carcere una pena applicabile a ordine condannate per la Roma

volta per i cosiddetti crimini suscettibili del beneficio del clero (clergyable felonies), cioè

quei crimini per i quali la pena era stata prima limitata ad avere il pollice marchiato.

Il Transportation Act del 1718 disponeva che i deportati fossero vincolati ai loro

appaltatori, che dovevano assumersi il costo del trasporto ma che avevano il diritto di

venderli.

Sia la reclusione che la deportazione si scontavano in condizioni di lavoro duro, e senz

subbio favorivano gli interessi dei mercanti e dei proprietari terrieri.

Capitolo undicesimo: La trasformazione del diritto civile e del diritto dell'economia

inglesi à

1. La propriet

Nel diritto immobiliare, gli eventi chiave della fine del XVII e dell'inizio del XVIII secolo

furono quattro:

1.1. L'abolizione della concessione fondiaria feudale (land tenure)

Con le risoluzioni del 1641 e del 1645 il Lungo Parlamento abolì le preesistenti forme di

concessione fondiaria della Corona ai suoi vassalli, e dopo la restaurazione della

monarchia queste azioni furono confermate dal Tenures Abolition Act del 1660. L'effetto

immediato di questa legislazione fu di privare la Corona del diritto di imporre

unilateralmente certe forme di obblighi feudali ai concessionari della terra, che prima

consisteva soprattutto nell'obbligo di prestazioni o servizi di carattere militare (knight-

service e wardship), per poi tramutarsi, già dal XII secolo in poi, in un pagamento in

denaro.

Il Tenures Abolition Act ebbe l'effetto di assoggettare l'intero potere di tassazione della

Corona alla volontà del Parlamento, ed inoltre trasformò la concessione vincolata ad un

servizio in una concessione libera dall'obbligo di prestare servizi o di pagare un canone al

un superiore.

1.2. L'eliminazione delle restrizioni alle chiusure dei fondi (enclosures)

Assieme alla liberazione vista poc'anzi vi fu l'eliminazione delle restrizioni all'acquisto delle

terre di uso comune degli abitanti dei villaggi, destinate principalmente al pascolo delle

39

pecore o all'allevamento del bestiame. Tali acquisti furono chiamati chiusure (enclosures)

perché furono realizzati chiudendo le terre comuni con recinti, siepi e fossati.

Nel sistema manoriale le chiusure non erano state frequenti. In tale sistema i contadini

detenevano particelle fondiarie, di solito sparse in varie parti del territorio feudale, e i diritti

e gli obblighi connessi a tali particelle avevano fondamento nella consuetudine feudale. Il

graduale dissolverei delle relazioni signore-contadino cambiò il carattere delle concessioni

manoriali. Nel XV secolo i contadini ricchi tendevano a comprare tali particelle dai

contadini poveri, col risultato che furono scacciati dalla terra un gran numero di contadini.

Quando le chiusure aumentarono di numero, a lamentarsi furono i contadini più poveri,

parte della Corona e della nobiltà. La legislazione pose delle severe restrizioni al

movimento delle recinzioni, che era diventato un fattore importante dell'ascesa della

piccola aristocrazia terriera.

Lentamente nel XVI secolo le chiusure furono legalizzate e si sviluppò la pratica di

trasformare i possessi consuetudinari in concessioni in locazione. Il titolare della libera

concessione dominante cui il possesso consuetudinario era subordinato, stipulava un

accordo con il possessore consuetudinario (copyholder), per cui quest'ultimo avrebbe

pagato una somma iniziale d'accesso e successivamente un canine annuo a lungo

termine. L'affittuario a lungo termine non era più contadino ma fattore, i cui diritti di

proprietà erano acquistati per contratto con il signore della terra.

1.3. Lo strict settlement

Lo strict settlement era un mezzo con il quale i titolari di patrimoni fondiari potevano

legittimamente assicurare intatta la successione della loro proprietà nella stessa famiglia

per diverse generazioni.

Coloro che facevano atto di donazione della terra ad altri spesso desideravano che

l'ulteriore disposizione fosse ristretta in varie maniere, mentre il legatario o il donatario e i

suoi successori desideravano altrimenti. Il diritto inglese venne incontro a questi problemi

con una serie di regole.

Determinate formule verbali nel legato o nella donazione potevano essere utilizzate per

controllare l'ulteriore disposizione del fondo immobile in favore di particolari persone.

Esempio: A riceve in legato o donazione un bene immobile per la durata della vita, con

• disposto che dopo la sua morte vada in proprietà di B e dei suoi figli. In questo caso A

ha un life estate senza la facoltà di disporre liberamente del bene immobile, mentre B,

nel caso in cui fosse vivo al momento della morte di A, potrebbe disporne liberamente.

Esempio 2: A dona o lega il bene immobile a B, con la condizione che dopo la morte di

• quest'ultimo il bene passi al figlio che abbia compiuto i 21 anni d'età. B, prima che

qualsiasi figlio compia i 21 anni, può disporre liberamente del bene, persino frustrando la

volontà del donante. L'eventuale rimanenza, il contingent reminder, ovvero l'aspettativa

é

di diritti sul bene del figlio, poteva essere distrutta. La ragione tecnica di questa regole

che se qualora B morisse prima che il figlio avesse compiuto 21 anni, allora nessuno

avrebbe avuto i diritti di proprietà sulla terra, e ci si sarebbe trovati in abeyance of seisin.

La regola per cui una puramente ipotetica aspettativa di diritti dava al titolare di un

usufrutto il pieno potere di alienare il bene immobile, minacciava d'impedire ai titolari dei

grandi patrimoni fondiari di preservare quei patrimoni intatti per più di due generazioni.

Il problema fu risolto da Sir Orlando Bridgman nel 1670, con l'invenzione dello strict

settlement. In particolare, egli creò un trust da costituirsi tra F figlio e N nipote, con

l'impegno dei trustees di preservare le eventuali aspettative di diritti sul bene immobile.

40

1.4. Lo sviluppo delle norme sul credito ipotecario

Alla fine del XVII secolo, con la scomparsa definitiva di molte concessioni feudali e

manoriali nella campagna, prese a svilupparsi un fiorente mercato anche nell'ambito dei

fondi agricoli, compresi i patrimoni fondiari.

Si rese necessario rispondere alla domanda fortemente accresciuta di rendere

commerciabile la terra, e il modo forse più importante fu la distinzione fra due tipi di titolo:

1. Titolo equitable: poteva essere fatto valere solo in una corte di equity,

specificatamente la Cancelleria;

2. Titolo legale: applicabile solo in una corte di common law, specificatamente i Common

Pleas o il King's Bench.

La creazione del titolo equitable implicò una trasformazione delle norme del trust, per cui

la concessione della terra ad A in trust per B significava che entrambi diventavano

proprietari della terra, ma proprietari a diverso titolo e con diritti ed obblighi diversi. b era il

proprietario equitable mentre A era il proprietario legale. B aveva il diritto di possedere,

usare e disporre della terra entro i limiti del trust, mentre A non doveva violare i diritti di B

e i suoi creditori non potevano essere fatti valere in pregiudizio sulla terra.

Servivano norme sul credito ipotecario per l'emergente mercato fondiario, e di

conseguenza una nuova concezione della relazione del creditore ipotecario con la terra.

Così l'ipotesi divenne semplicemente una garanzia per l'ammortamento di un debito.

2. Il contratto

Il primo common law inglese aveva solo rimedi limitati per le controversie contrattuali,

risolvendole principalmente tramite le azioni di debt, detinue, account, deceit, covenant e

trespass on the case. Nessuna di queste era un'azione contrattuale in senso proprio, cioè

un'azione per l'esecuzione dell'accordo in quanto tale.

Nei casi in cui il common law non era in grado di decidere agevolmente, allora il

cancelliere doveva basarsi sul diritto canonico, il diritto mercantile e sulla propria

ingegnosità.

Nel XVI e nel XVII secolo il diritto inglese applicabile ai contratti subì un significativo

sviluppo. Le prerogative courts dei Tudor esercitarono una giurisdizione assai estesa,

applicando la lex mercatoria alle cause commerciali. Le corti di common law cominciarono

a riformare l'azione di assumpsit, rendendola disponibile non solo nei casi di danno

causato da una condotta colpevole nell'adempimento, ma anche in determinati casi di

mero inadempimento. Dal 1602 inoltre le corti di common law avevano elaborato anche la

dottrina della consideration, per la quale la validità di un impegno era valutate nei termini

delle circostanze che le avevano causate.

Con la vittoria del common law sui suoi concorrenti, il vasto incremento nel numero e nella

varietà delle cause commerciali davanti alle corti di common law richiese un'espansione e

una revisione dei loro rimedi e delle loro dottrine. Ci fu un decisivo slittamento in alcuni dei

presupposti fondamentali del diritto dei contratti che si era sviluppato nei cinque secoli

precedenti:

1. La teoria fondamentale della responsabilità passò dalla rottura della promessa alla

rottura della contrattazione. L'accento fu posto sul carattere vincolante dell'accordo

come tale e sulla delusione delle aspettative create dalla promessa. Le due promesse

erano trattate come mutuamente interdipendenti;

é é

2. La promessa di A e B vincolante se essa data in considerazione di alcuni vantaggi

di A;

3. La base della responsabilità passo dalla responsabilità per colpa a quella assoluta

41

Si può dire che fu dal XVII secolo che nacque una teoria negoziale del contratto, basata

sull'accordo delle volontà autonome delle parti.

à

3. Le societ

Quando Max Weber criticò il legame tra l'etica protestante e lo spirito del capitalismo, non

tenne conto della nascita, all'epoca, della società per azioni.

La società per azioni era un dispositivo per mettere insieme un gruppo di persone

cospicue per costruire un'impresa d'affari a scopi filantropici da una parte, e un gran

numero di azionisti per fornire i capitali dall'altra.

Anche se queste costituirono attività imprenditoriali intese a produrre profitti per gli

azionisti, allo stesso tempo l'impresa dipendeva dalla stretta collaborazione di molti uomini

che la pensavano alla stessa maniera e che erano motivati da una comune causa.

Un esempio importante fu nel 1694 la creazione della società per azioni chiamata Banca

d'Inghilterra, al fine di finanziare la guerra del governo contro la Francia.

4. Le riforme del diritto dell'economia

Le principali riforme al diritto dell'economia furono quattro:

4.1. L'attacco contro i monopoli

Un aspetto importante del potere reale nel periodo dei Tudor e nel primo periodo degli

Stuart era rappresentato dalla concessione di monopoli economici dalla Corona ai suoi

favoriti. Alcuni di questi monopoli privati furono contestati in giudiziose nel 1624 la Corte

dei Comuni promulgò lo Statute on Monopolies, che disponeva che tali ordinanze e

regolamenti fossero approvati dal Parlamento prima che essi avessero effetto.

Dopo la Gloriosa Rivoluzione le concessioni reali dei monopoli furono messe fuori legge

per proteggere il tradizionale sistema di produzione e distribuzione di beni e servizi da

parte delle varie corporazioni artigiane. I membri di ciascuno dei vari mestieri erano legati

insieme in associazioni strettamente intrecciate che fissavano gli standard di qualità e i

prezzi.

4.2. Nuovi metodi della finanza privata e pubblica

I primi monarchi Stuart dovettero ricorrere a misure straordinarie per esigere danaro dai

lori soggetti allo scopo di combattere le loro guerre, fatto che costituì una delle cause

immediate della Rivoluzione del Parlamento.

Con la Gloriosa Rivoluzione e l'ascesa al trono di Guglielmo e Maria, il Parlamento

cominciò a progettare un nuovo sistema della finanza. Una fonte della finanza pubblica fu

trovata attraverso l'istituzione della Banca d'Inghilterra come società per azioni, dalle cui

risorse potevano esser tratti i prestiti alla Corona per finanziare le guerre in Inghilterra e

sul continente europeo.

Alla fine degli anni '80 del XVII secolo nacque il moderno mercato azionario, per cui le

società poterono acquisire finanziamenti per il tramite della vendita di azioni trasferibili.

Liste regolari di prezzi delle azioni vennero pubblicate nei periodi commerciali di Londra, e

furono stampati contratti standard di compravendita.

La trasformazione del sistema finanziario fu accompagnata dalla istituzione di nuovi

metodi di tassazione e dall'introduzione di un debito pubblico. La Corona non viveva più

principalmente in base alle risorse ereditarie della famiglia reale. I ricchi pagavano le tasse

sui beni di lusso, i poveri stavano anch'essi le tasse virtualmente su ogni cosa che

compravano.

42

4.3. Brevetti e copyright

Le lettere patenti, usate nel XVI secolo per concedere monopoli di manifattura e di

distribuzione di beni, vennero usate occasionalmente per concedere i diritti esclusivi di

invenzione a un inventore.

Lo Statute of Monopolies del 1624 ammetteva la concessione di lettere patenti, valida

per 14 anni, al vero e primo inventore di nuove manifatture che procacciassero il vantaggio

economico del reame. Fu solo dalla seconda metà del XVII secolo però che un brevetto

venne pian piano ad essere visto come un diritto di proprietà legalmente riconosciuto

all'inventore e non una semplice concessione.

Lo stesso principio fu esteso agli autori delle opere letterarie e artistiche. Nel 1530 Enrico

VIII concesse per la prima volta un copyright ad un autore. Nel 1649 il Parlamento

promulgò una legge diretta alla protezione non degli autori in quanto tali, ma degli

stampatori muniti di licenza contro la pirateria degli altri stampatori. Nel 1710 il Parlamento

promulgò una legge che dava all'autore di un'opera il diritto esclusivo di pubblicazione per

ventun anni.

4.4. L'assicurazione

Nel secolo XVII si introdusse l'applicazione della matematica allo sviluppo di una scienza

della previsione e del calcolo del rapporto tra rischio di perdita e costo dei premi di

assicurazione.

La moderna industria dell'assicurazione marittima nacque alla fine del XVII secolo a

Londra. Le prime compagnie di assicurazione marittima, chiamate società di

assicurazione, furono istituite agli inizi del XVIII secolo con privilegi reali, ma accanto ad

esse operavano sottoscrittori privati.

Molti altri tipi di assicurazione divennero disponibili nel corso del secolo XVIII.

Capitolo dodicesimo: La trasformazione del diritto sociale inglese

Così come nella Germania del XVI secolo, così nell'Inghilterra protestante dal XVI secolo

al tempo della prima Riforma inglese fu istituita una chiesa di stato, cui tutti i sudditi

inglesi erano tenuti ad appartenere per legge. Sotto i Tudor e i primi Stuart, la Chiesa

d'Inghilterra fu governata da leggi regie che regolavano le materie che precedentemente

erano state di competenza della Chiesa di Roma. I cambiamenti che vi furono sotto il

profilo giuridico-spirituale sono analoghi a quelli che subì il diritto nella Germania

protestante.

Come in Germania, benché non nella stessa misura, la liturgia della chiesa anglicana

diede maggiore possibilità di partecipazione all'ufficio divino. Il messale latino fu sostituito

dal Libro della preghiera comune, scritto in inglese aulico. Fu anche incoraggiato il

canto comunitario, e una predicazione ispirata venne a svolgere un ruolo centrale nel

servizio religioso. La nuova liturgia inglese, come quella luterana, ridusse il numero dei

sacramenti da sette a due: il battesimo e la Santa comunione. Il matrimonio non era più

sacramento m una condizione sociale.

In Inghilterra, come nei principati luterani, i reati contro la morale vennero ad essere

identificati principalmente dalla legge piuttosto che dal diritto canonico cattolico romano.

Tuttavia, al contrario dei luterani, lasciarono la giurisdizione sopra molti di tali reati alle

corti ecclesiastiche. Vi furono anche riforme scolastiche analoghe a quella luterana, ma qui

si richiedeva che gli insegnanti venissero scelti dal vescovo diocesano. Le leggi per

l'assistenza ai poveri condannavano la mendicità e favorivano i poveri meritevoli, così

come in Germania. Il compito di raccogliere le elemosine e le tasse per i poveri spettava

però alla parrocchia locale.

43

La più alta autorità secolare inglese si affidò, molto più di quanto avvenne in Germania, ai

vescovi e alle parrocchie locali nell'amministrazione del diritto spirituale. La prima Riforma

inglese fu così una versione meno radicale del protestantesimo rispetto alla Riforma

luterana della Germania.

A meta del XVII secolo tuttavia, la seconda Riforma inglese si rivolse contro la

concezione di una chiesa di stato monarchica alla quale tutti i sudditi inglesi erano tenuti

ad appartenere. Il puritanesimo inglese prima penetrò alcuni settori della chiesa anglicana,

quindi la rovesciò, e da ultimo servì a subordinarla al Parlamento e allo stesso tempo ad

introdurre una politica di tolleranza per le cosiddette chiese dissenzienti. Dopo il 1689 la

Chiesa anglicana non fu più una chiesa di stato; rimase la chiesa ufficiale, privilegiata e

sostenuta dallo Stato, ma i sudditi inglesi divennero liberi di professare il culto presso altre

chiese protestanti "tollerate".

1. La liturgia

La Corona rimase il capo della chiesa d'Inghilterra; formalmente l'Atto di supremazia di

é

Elisabetta I in vigore fino ad oggi, nella misura in cui gli arcivescovi e i vescovi della

Chiesa d'Inghilterra sono nominati dalla Corona e soggetti alla disciplina reale. Di fatto

però, dopo il 1688, per consuetudine costituzionale la Corona deve semplicemente

approvare coloro che vengono stabiliti dal primo ministro.

La politica di non interferenza del Parlamento nella liturgia delle chiese permise alla

Chiesa ufficiale d'Inghilterra di adottare una varietà di liturgie, che vennero ad essere

definite come Chiesa Bassa e Chiesa Alta. Allo stesso tempo le chiese dissenzienti

furono ampiamente esentate dalla rete di norme che regolavano il servizio divino e il

credo.

2. Il matrimonio

Il diritto matrimoniale inglese non si piegò così facilmente al sistema di valori protestante

che stava alla base delle due Riforme d'Inghilterra. I regimi dei Tudor e degli Stuart

é

accettarono la visione protestante secondo la quale il matrimonio non un sacramento;

essi però lo definirono "sacramentale" e preservarono la proibizione cattolica romana del

pieno divorzio con il diritto di contrarre nuove nozze. I matrimoni clandestini continuarono

ad essere legittimi in Inghilterra nel XVI secolo e agli inizi del XVII. In pratica il diritto

matrimoniale durante la prima Riforma inglese rimase fondamentalmente lo stesso che era

stato sotto il diritto canonico della Chiesa cattolica romana.

Si dovrà attendere il Marriage Act di Lord Hardwicke del 1753 per far sì che i matrimoni

dovessero essere notificati in anticipo con l'affissione di avvisi nella chiesa parrocchiale o

nel vicinato dove i nubendi risiedevano, bandendo così i matrimoni clandestini. Inoltre, la

convivenza more uxorio non costituiva più di per sé matrimonio. La legge prescriveva che

tutti i matrimoni fossero celebrati nella Chiesa d'Inghilterra secondo il rito anglicano, alla

presenza di un pastore e due testimoni. Il divorzio continuava ad essere concesso solo in

casi straordinari, al contrario della separazione personale dei coniugi. Le questioni

giuridiche rimasero di competenza delle corri ecclesiastiche anglicane.

Solo con il Marriage Act del 1836 si ebbe cerimonia libera, obbligo di registrazione presso

i registri governativi, possibilità di divorzio pieno per adulterio ed trasferimento alle corti

civili della giurisdizione matrimoniale.

44

3. I reati morali

La legislazione parlamentare durante la prima Riforma inglese riprodusse ampiamente la

disciplina del diritto canonico della Chiesa cattolica romana precedentemente applicabile

in Inghilterra e lasciò in ampia misura che fossero le corti ecclesiastiche a perseguire i

reati e a punirli.

Il Parlamento promulgò occasionalmente delle leggi che rendevano penalmente

perseguibile uno o più di questi reati, sottraendoli perciò alla giurisdizione ecclesiastica.

Nel 1641 il parlamento puritano abolì la giurisdizione penale delle corti ecclesiastiche. La

Corte della High Commission, che era stata la suprema corte ecclesiastica, fu

soppressa, così come la Star Chamber. Ora la Corte del King's Bench comincio ad

avere giurisdizione come custos morum, come tutore della morale. Inoltre, il parlamenti

della Restaurazione promulgarono anche delle leggi che davano ai giudici di pace e alle

corti di common law la giurisdizione per infliggere sanzioni penali per i vari reati morali.

Fu negli anni '90 del 1600 e nei primi anni del 1700 che il Parlamento cominciò

gradualmente ma sistematicamente a sostituire la giurisdizione penale dei giudici di pace e

delle corti di common law alla giurisdizione ecclesiastica in materia di reati morali.

Nel 1737 il Parlamento impose per la prima volta un'organica normativa per la disciplina

del teatro, affinché le rappresentazioni teatrali iniziassero ad venire incontro agli alti

standard morali che il Parlamento, la Corona e una pletora di scrittori avevano proclamato.

Negli anni '90 del XVII secolo nacquero delle associazioni volontarie in forma di Società

per la riforma dei costumi, che svolsero un ruolo dominante nella rivoluzione morale del

1688. Queste associazioni, che crebbero mano a mano, si occupavano delle "maniere"

delle loro comunità locali. Sia la chiesa che lo stato sostennero il movimento. Dei

pronunciamenti reali della regina Maria e di re Guglielmo incoraggiarono gli operatori

della giustizia ad unirsi a queste associazioni.

Il carattere giuridico, benché non ufficiale, delle associazioni si rifletté drammaticamente

nella pubblicazione di un pamphlet, nel 1700, intitolato A Help to a National

Reformation, che esponeva le regole per la condotta appropriata degli informatori assunti

dalle associazioni stesse.

Le associazioni svolsero anche un ruolo importante nell'influenzare i magistrati e i

legislatori a sostenere la causa della riforma morale, additando coloro che non

prendessero apertamente parte nella loro causa. Le prove che abbiamo oggi però,

dimostrano solo che le associazioni furono attive, e non che fossero efficaci.

Le vicissitudini dei riformatori furono accompagnate dagli sforzi per irrobustire le forze

dell'ordine ufficiali, con sorveglianti ed altre forme di vigilanza della sicurezza pubblica.

4. L'istruzione elementare. Le charity schools

La Rivoluzione inglese portò nel periodo immediatamente successivo a radicali

cambiamenti nel sistema inglese dell'istruzione elementare. Questi cambiamenti furono

rivolti all'istituzione dei figli delle classi lavoratrici, e furono posti in essere per lo più da da

associazioni volontarie di persone tratte dalla piccola nobiltà terriera, dal ceto mercantile e

dagli artigiani e negozianti.

Tutti dovevano conoscere e, se possibile, leggere la Bibbia, che fu tradotta in inglese.

In Inghilterra nacquero le cosiddette grammar schools, che formavano i futuri dirigenti delle

comunità non solo nella fede protestante ma anche nelle discipline classiche e negli studi

umanistici.

Nel XVI e nel XVII secolo le autorità secolari svolsero per la prima volta un ruolo dirigente

nell'organizzazione dell'istruzione. Tuttavia la Chiesa d'Inghilterra svolse anch'essa un

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ruolo importante: perché si potesse essere un insegnante in Inghilterra era necessaria

l'autorizzazione del vescovo diocesano. Nel periodo Tudor-Stuart la chiesa fu in grado di

esercitare un controllo pratico dell'istruzione del paese.

é

La nuova classe di lite inglese, però, veniva istruita in una specie di dissidenza religiosa,

con una forte convinzione della libertà di coscienza. Inoltre, i giovani giuristi delle Inns of

Court imparavano che il common law era superiore alla Corona e alla chiesa.

Negli anni '40 e '50 illustri scrittori puritani come John Dury sottolinearono che gli scopi

della formazione erano due:

1. La formazione alla devozione;

2. La formazione all'utilità.

I metodi dell'istruzione puritana erano molto restrittivi verso le fanciulle, che dovevano

é

evitare tutto ciò che effimero e dedicarsi esclusivamente ad imparare come divenire

premurose mogli devote. Solo in caso di acuta intelligenza potevano seguire studi più seri.

é

I ragazzi dovevano imparare tutto ciò che utile, tramite una rigida e severa disciplina.

Quel che i puritani cominciarono alla metà del XVII secolo, fu completato agli inizi del XVIII

secolo non solo dal calvinismo ma anche dagli anglicani. L'accento sull'istruzione a tutte le

classi fu perseguito mediante il riunirsi di persone animate da spirito pubblico nelle

comunità locali, per formare associazioni volontarie allo scopo di istruire, mantenere e

finanziar l'istruzione per i poveri.

Le più importanti di tali associazioni furono le Societies for the Propagation of Christian

Knowledge, SPCK, la prima delle quali fu fondata nel 1698 da cinque residenti di Londra.

Essi fondarono le cosiddette charity schools per i figli delle classi lavoratrici. Le SPCK

furono importanti non solo in ragione della loro profonda influenza sul contenuto

dell'insegnamento elementare inglese per tutto il secolo successivo, ma anche per la loro

interna struttura societaria e per il metodo di autogoverno. I membri versavano una quota

annuale e godevano del diritto di voto nelle riunioni della società. Queste società

operavano così su due prìncipi:

1. Il principio economico per cui la somma versata dai vari sottoscrittori, da sola

relativamente modesta, nell'insieme può essere usata per qualcosa di più produttivo;

2. Il principio giuridico per cui tali sottoscrittori possono perseguire i loro scopi dirigendo

effettivamente la società.

Molte altre charity schools furono invece fondate da ricchi privati.

Le SPCK furono inizialmente legate alla Chiesa d'Inghilterra, ma di fatto furono fin

dall'origine strettamente collegate alle Società per la riforma dei costumi, ed erano quindi

aperte anche alle chiese tollerate.

Aspetti discutibili: l'accento esagerato posto sulla disciplina. Ogni trasgressione era

• severamente punita, anche con la spietata fustigazione. C'era la tendenza ad insegnare

poco agli studenti in quanto appartenenti ad una classe inferiore, e il conseguente

accento posto sull'apprendimento di un mestiere.

Aspetti positivi: mitigazione della disciplina con un forte senso della responsabilità

• sociale. Ci furono scuole in cui la disciplina fu praticata senza brutalità da bravi

insegnanti.

5. L'assistenza ai poveri

Dal XII fino al XV secolo, in Inghilterra l'assistenza ai poveri fu presa in carico quasi

esclusivamente dalle istituzioni ecclesiastiche cattoliche romane e fu finanziata quasi

interamente con le imposte ecclesiastiche e con le contribuzioni volontarie. Nel XV secolo,

con la grande migrazione dei contadini verso le città, il fardello dei poveri divenne troppo

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pesante, e sempre più persone si dedicavano alla mendicità e alle ruberie, scatenando la

reazione della legislazione penale a loro sfavore.

Come in Germania, anche in Inghilterra l'abolizione della Chiesa cattolica romana fu

l'occasione per l'istituzione di un nuovo sistema di assistenza ai poveri nella forma di

"casse comuni", finanziate attraverso tasse municipali e contributi caritatevoli, e dirette ai

poveri meritevoli.

Dopo un periodo iniziale in cui l'amministrazione dell'assistenza ai poveri fu lasciata alla

Chiesa d'Inghilterra, fu solo dopo la Rivoluzione dal 1640 al 1689 che tale responsabilità fu

trasferita quasi interamente alle autorità civili.

Una serie di leggi attribuì la responsabilità dell'assistenza ai poveri ai curati delle chiese

parrocchiali, che al tempo era un'unità dia ecclesiastica che politica. Come unità

ecclesiastica aveva a capo un prete che era assistito da coadiutori laici eletti tra i

capifamiglia della parrocchia in un'assemblea annuale. Il principale esponente della

parrocchia era il giudice di pace, nominato dalla Corona, che era quasi sempre il più

grande proprietario terriero locale. Inoltre un connestabile, un sorvegliante delle strade

pubbliche e un sovrintendente si poveri erano scelti di anno in anno tra i capifamiglia

della parrocchia. Solo il prete era un ecclesiastico ed era l'unico pagato per il suo servizio.

La Corona inglese aveva anche concepito di tenere a freni l'accattonaggio e il

vagabondaggio mediante l'istituzione di case di correzione.

In questo sistema l'ammontare del tributo per i poveri era inevitabilmente differente tra una

parrocchia e l'altra, e ciò fece sì che molte persone iniziassero ad affollare le parrocchie

meglio fornite. In conseguenza di questo fu approvata una serie di leggi chiamate Laws of

Settlement, il cui scopo era quello di restringere la concessione di benefici entro una

parrocchia a coloro che vi risiedevano da un dato lasso di tempo. Questo confinò molti

bisognosi presso il territorio di una parrocchia per l'intera durata della loro vita. Inoltre, il

diverso ammontare di denaro nelle varie parrocchie aveva un effetto deleterio

sull'economia inglese nel suo complesso. I proprietari terrieri erano inoltre eccessivamente

vessati dai tributi imposti dalla Corona per il mantenimento dei poveri e delle case

correzionali, tutt'al più che spesso erano completamente inefficaci.

Negli anni '40 del XVII secolo si volle passare dall'assistenza sociale all'assistenza al

lavoro. Hartlib ed altri chiedevano la formazione di associazioni di cittadini autorevoli per

istituire e dirigere case di lavoro ispirate ad imprese utili e produttive. Nel 1647 fu istituita la

prima di queste associazioni, chiamata London Corporation of the Poor. Nella fase della

Restaurazione queste case del lavoro furono preservate e servirono da modello. I sussidi

erano negati alle persone abili che rifiutavano il lavoro, e in questi luoghi erano educati i

loro figli.

Il Workhouse Act del 1723 permise la creazione di case di lavoro uniche per diverse

parrocchie. La parrocchia stessa, tuttavia, cambiò radicalmente nel corso della

Rivoluzione e dopo di essa. Da un lato, la gerarchia ecclesiastica cessò di svolgere un

ruolo ufficiale nella vita politica ed economica della parrocchia. Dall'altro, le convinzioni

religiose continuarono ad essere di grande importanza nel determinare le scelte politiche

ed economiche.

Tra la fine del XVII secolo e il XVIII secolo, un ampio numero di donatori poté sottoscrivere

congiuntamente il finanziamento di ospizi di vario genere. Una tale filantropia associata si

modellò sull'esempio della società per azioni.

Nel 1997 Christopher Hill ha definito il sistema di valori puritani come un'ideologia

borghese e individualistica e la legislazione assistenziale dei secoli XVI e XVII come un

mezzo col quale la nascente classe capitalistica dei mercanti e degli industriali sfruttò il

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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Storia del pensiero giuridico moderno del prof. Quaglioni. Gli argomenti trattati sono: le sei grandi rivoluzioni (la rivoluzione papale, la prima rivoluzione protestante, la seconda rivoluzione protestante, la rivoluzione francese, la rivoluzione americana e russa),etc.etc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del pensiero giuridico moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Quaglioni Diego.

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