Storia del pensiero giuridico moderno

Storia del pensiero giuridico moderno

Berman - Diritto e rivoluzione II

Introduzione

Quando si parla di rivoluzione si intende un cambiamento fondamentale, rapido, violento e duraturo nell'ordine politico e sociale di una società. Questo significato spesso datato a partire dallo scoppio della Rivoluzione francese del 1789, ma la stessa parola fu poi usata in altre cinque occasioni, che sono chiamate così chiamate le sei Grandi Rivoluzioni. In ciascuna di esse ci fu un sommovimento violento, e ciascuna ci impiegò più di una generazione per mettere radici, ciascuna introdusse un nuovo corpo normativo, ciascuna trasformò la tradizione giuridica occidentale. La storia che si prospetta nel libro di Berman, che tratta delle Riforme luterana e calvinista, deve guardarsi come parte di una storia ancora più ampia, in una prospettiva millenaria.

Le sei Grandi Rivoluzioni

La rivoluzione papale

La storia più ampia inizia con la separazione delle giurisdizioni secolare ed ecclesiastica, compiuta da un movimento rivoluzionario per liberare la Chiesa di Roma dalla soggezione ad imperatori, re e signori feudali, e per stabilire una gerarchia indipendente del sacerdozio. Fu condotta inizialmente da Papa Gregorio VII, e per questo conosciuta come Rivoluzione Gregoriana (ma anche Lotta per le Investiture o Rivoluzione papale), e fu segnata da quasi 50 anni di guerre civili in Europa, dal 1075 al 1122. La Chiesa paneuropea di Roma divenne il primo stato moderno, e costituì un corpo normativo che fu ordinato nella grande trattazione di Graziano del 1140, "Concordanza di canoni discordanti", che fu la prima trattazione sistematica di un intero corpo normativo, e fu accolta come base autoritativa del diritto canonico.

Il diritto canonico aveva scopi molto più vasti rispetto ai vari ordinamenti giuridici secolari, abbracciando non solo tutte le materie che riguardavano direttamente il clero, ma anche molte che riguardavano i laici (ad es: il diritto secolare dei contratti era molto meno perfezionato). C'erano molte materie di comune competenza, che davano origine a una giurisdizione concorrente delle corti ecclesiastiche e scolari. La coesistenza e la competizione di differenti sistemi giuridici all'interno di una data comunità politica servì a rendere possibile la supremazia del diritto entro quella comunità, la quale fu sostenuta anche dall'ascesa, nel XII secolo, di una classe di persone impegnate in attività legali a pieno tempo.

I testi del diritto romano compilati nel VI secolo da Giustiniano e riscoperti all'apice della rivoluzione papale, furono analizzati e portati a una sintesi con un metodo nuovo, più tardi chiamato scolastico, di conciliazione delle contraddizioni nei testi autoritativi e di derivazione dei concetti generali della congerie normativa e casistica esposta in quei testi. Vi era un'opinione generale secondo la quale il diritto avesse un interno meccanismo atto a un cambiamento organico, che si sviluppasse per rielaborazione delle norme e delle decisioni precedenti per andare incontro ai bisogni presenti e futuri. La storicità del diritto era legata al concetto della sua autonomia e della sua supremazia sui governanti politici.

La prima rivoluzione protestante: la Germania luterana

Al termine del XV secolo la gerarchia papale era caduta nella più profonda corruzione, ma i richiami a una politica ecclesiastica (ma anche secolare) più giusta e umana furono quasi ignorati. Nessuno dei cambiamenti che furono fatti per impedire l'inevitabile collasso toccò il problema cruciale dell'epoca, ovvero che le idee gregoriane erano state sorpassate da nuove evoluzioni. Nel 1517 Martin Lutero ruppe il processo evolutivo proclamando l'abolizione della giurisdizione ecclesiastica: sta all'Obrigkeit, l'autorità politica secolare, assumersi le responsabilità normative, e non alla chiesa. Viene instaurata la teoria dei "due regni".

Per Lutero il diritto necessario nel regno terreno per tre "usi della legge":

• I principi morali che rendono i peccatori consapevoli delle loro colpe;
• La minaccia delle sanzioni come deterrente per le condotte antisociali;
• Per le procedure che educano e guidano le persone.

I capi luterani dei principati tedeschi emanarono quindi degli Ordnungen, delle ordinanze che regolavano le materie precedentemente di competenza della gerarchia cattolica romana. I giuristi luterani usarono il metodo topico di Melantone per classificare il diritto, un metodo che fu poi adottato in tutta Europa.

La seconda rivoluzione protestante: l'Inghilterra calvinista

In Europa si ebbe una crisi politica dovuta all'ascesa di regimi monarchici oppressivi. Enrico VIII, come altri di questi sovrani, nell'inaugurare la Riforma inglese del XVI secolo rivendicò il potere assoluto sulle leggi. Nel secolo XVII però il concetto della supremazia regia venne ad essere progressivamente attaccato sia dal calvinismo internazionale che dai membri della piccola proprietà terriera. La Rivoluzione inglese del 1640-89 stabilì la supremazia del Parlamento sulla Corona. La Chiesa d'Inghilterra fu ridotta da chiesa di stato a chiesa privilegiata ma coesistente, grazie all'Atto di Tolleranza del 1689, alle sette calviniste che avevano iniziato la Rivoluzione. Vi fu una fondamentale e duratura trasformazione dell'ordinamento giuridico inglese:

• I giudici non furono più soggetti all'autorità del monarca;
• Le prerogative courts furono abolite;
• La giuria non poté più essere dominata dal giudice;
• Le vecchie forms of actions furono ammodernate;
• La dottrina del precedente ricevette il suo significato moderno;

Queste innovazioni avevano parte delle loro radici nelle concezioni del calvinismo. I puritani avevano una forte credenza nella provvidenza divina, e consideravano l'Inghilterra la nazione eletta di Dio, destinata ad incarnare la Sua missione per l'umanità. Credevano che Dio volesse la riforma del mondo e sottolineavano il ruolo che aveva il diritto come strumento in tale riforma.

La rivoluzione francese: il razionalismo deistico

Il deismo un sistema di valori occidentale che crede nell'esistenza di Dio ma non nella divinità di Cristo. I philosophes francesi del XVIII secolo quali Voltaire, Rousseau ed altri famosi lumi res erano deisti che insegnavano che gli esseri umani sono nati liberi e uguali. L'Illuminismo all'inizio ebbe una dimensione religiosa, ma successivamente il deismo si rispecchiò, grazie soprattutto al suo essenziale razionalismo, in cambiamenti fondamentali nel diritto pubblico e privato. L'accento dei partigiani della Rivoluzione francese fu posto sulla democrazia, sulla libertà e i diritti civili. Il potere supremo fu attribuito ad un corpo legislativo democraticamente eletto, incaricato di realizzare politiche che riflettevano l'opinione comune delle classi medie proprietarie che l'avevano eletto. Venne introdotto un sistema di stretta separazione dei poteri. I Francesi vennero a sottolineare il chiarimento della dottrina giuridica per mezzo della promulgazione di una legislazione organica.

La rivoluzione americana: mezza "inglese" e mezza "francese"

La Rivoluzione americana appare come una guerra d'indipendenza, ma da un'altra prospettiva può essere vista come un movimento per stabilire un nuovo genere di governo e di diritto, essenzialmente differente da quello inglese. La filosofia di Thomas Jefferson intorno ai diritti naturali ed eguali di tutti gli uomini collega la Rivoluzione americana con quella francese, e non con quella inglese. La nuova repubblica americana non fu semplicemente la sintesi di due diversi opposti, ma introdusse anche tre principi costituzionali che non erano né inglesi né francesi né una combinazione tra i due:

• Il federalismo americano;
• Il continentalismo;
• L'istituzione della revisione giudiziale delle leggi.

La rivoluzione russa: il socialismo ateistico di stato

La Russia si occidentalizzò progressivamente nel XVIII, nel XIX e agli inizi del XX secolo, e il sistema di valori marxista-socialista dei capi della rivoluzione russa bolscevica del 1917 era esso stesso un sistema di valori occidentale. L'ateismo marxista sovietico fu un'eresia cristiana. Se si studia attentamente l'ordinamento giuridico sovietico così come esso si è sviluppato nel corso di 75 anni, possiamo trovare molti parallelismi con quello occidentale. Le differenze essenziali rimasero principalmente due:

• La maggiore proporzione con la quale il diritto fu usato per dirigere e controllare le attività economiche e sociali;
• La proporzione con la quale il diritto fu usato per disciplinare le convinzioni e i comportamenti del popolo sovietico, ovvero il ruolo parentale del diritto.

Questi due aspetti segnano i principali contributi della Rivoluzione russa. Alla base del diritto sovietico era una concezione ateistica che postulava la fondamentale bontà della natura umana, e fu la perdita della fede in questa concezione utopica, più di ogni altro fattore, che provocò il crollo dell'Unione Sovietica.

Considerazioni finali

Lo studio della storia giuridica europea richiede una periodizzazione differente da quella che è stata applicata allo studio dei sistemi giuridici delle singole nazioni prese separatamente. La periodizzazione è stata sempre più ignorata da quando le ricerche storiche hanno cominciato a diventare sempre più ristrette. La storiografia scientifica ha portato a una frammentazione del passato in pezzi sempre più piccoli, e alla fine alla perdita di ogni senso di direzione. Questo tipo di studiosi è arrivato ad accogliere un'erronea periodizzazione, ovvero la divisione cinquecentesca del passato in tre periodi: antico, medioevale e moderno. Soprattutto quando si parla della tradizione giuridica occidentale è importante evitare l'uso anacronistico dei termini "Medioevo" e "medievale" per riferirsi al periodo pre-protestante della storia europea, dato che fu la loro separazione fra le giurisdizioni ecclesiastica e secolare a sfociare nella creazione del primo sistema giuridico moderno. Una nuova storia millenaria dell'Occidente è emersa negli ultimi decenni, ispirata soprattutto dalla partecipazione di questa, assieme ad altre civiltà, ai primi stadi dello sviluppo dell'economia mondiale.

I sistemi di valori protestanti dei secoli XVI e XVII sono stati variamente recepiti nella letteratura scientifica della storia europea nei secoli XX e XXI:

• Si è loro accreditato di aver facilitato l'ascesa del nazionalismo (aggressivo), dell'individualismo (egoistico), del capitalismo (avido) e del secolarismo (razionalistico);
• I contributi positivi allo sviluppo del pensiero giuridico sono stati ignorati.

La tesi che il primo protestantesimo abbia esercitato un'influenza decisiva sulle origini del capitalismo in Occidente fu espressa da Max Weber, ma il suo ragionamento fu ampiamente malinteso dai fautori così come dagli avversari. Weber non disse che il protestantesimo fosse una causa del capitalismo. Egli disse che una forma di protestantesimo, ovvero il calvinismo così come fu praticato dai puritani inglesi del XVII secolo, fu congruente e simpatetico con lo spirito del capitalismo industriale borghese che più tardi sarebbe emerso in Europa.

Dato che poteva sembrare un paradosso il fatto che i calvinisti inglesi fossero sia simpatetici con il capitalismo sia denunciatori della peccaminosa idolatria di Mammona, Weber dovette risolvere la questione tramite la dottrina della predestinazione, secondo la quale l'uomo vive nella terribile situazione di incertezza riguardo la propria salvezza, e quindi deve seguire al meglio la predestinazione datagli da Dio. In questo modo gli imprenditori seguono al meglio la loro vocazione cercando di creare quanto più profitto sia possibile, per ottenere un segno da Dio.

Mentre il cattolicesimo romano e il luteranesimo concepirono la salvezza in termini di “ascetismo ultramondano”, il solo calvinismo apprezzò “l’ascetismo intramondano”, che era il dedicarsi dell’individuo alla sua vocazione secolare. Secondo Berman però, non fu la dottrina calvinista della salvezza a generare lo spirito dell’attività imprenditoriale nei secoli XVII e XVIII, ma al contrario la dottrina calvinista sulla natura della comunità cristiana. La fede calvinista e luterana nell’unità e nella comunione della congregazione dei fedeli sostenne la formazione di comunità teocentriche su base strettamente pattizia. L’individuo è una “persona privata” nella sua relazione con Dio, ma una persona sociale in relazione ai tre stati:

• La famiglia
• La chiesa
• La suprema autorità di governo (Obrigkeit)

Sia la congegazione luterana che quella calvinista erano comunità autonome su base “pattizia” strettamente (si pensi ad esempio all’invenzione delle società per azioni, nelle quali gli investitori dovevano impegnarsi insieme in una causa comune). L’errore di Weber nella sua analisi è stato quello di concentrarsi sulle dottrine individualistiche della predestinazione invece che su quelle collettivistiche del patto e delle comunità pattizie.

Parte prima: La rivoluzione tedesca e la trasformazione del diritto tedesco nel sedicesimo secolo

Capitolo primo: La Riforma della chiesa e dello stato, 1517-55

Vista nella sua formulazione più semplice, la Rivoluzione tedesca fu la lotta vittoriosa dei principi territoriali della Germania contro il papa e l’imperatore tedesco per il diritto di stabilire la fede luterana e di essere sovrani nei loro principati. La Rivoluzione non soltanto mise fuori legge la Chiesa cattolica romana nei principati protestanti, ma vi stabilì anche degli stati unitari secolari con ordinamenti giuridici integrati. Clero e nobiltà furono entrambi subordinati a un nuovo tipo di monarchia.

La riforma politica e quella religiosa procedettero insieme, diventando due facce della stessa medaglia. L’intera popolazione fu coinvolta nella guerra civile. Ci fu una riforma sociale-economica, una riforma culturale e intellettuale e una riforma dell’intero ordine giuridico. La Rivoluzione non fu solo tedesca, ma fu anche una Rivoluzione europea.

La Germania: l'impero (Reich) e i principati territoriali (Länder)

La Germania nel 1500 era il più grande paese d’Europa sia per estensione che per popolazione. Consisteva di diverse centinaia di territori secolari ed ecclesiastici chiamati terre, entro un’assai larga struttura chiamata il Sacro Impero Romano. Quando fu fondato da Carlo Magno prima dell’anno 800, l’Impero non era affatto detto romano.

All’inizio dell’XI secolo fu istituita la prassi di dare all’erede designato a succedere all’impero il titolo di “Re dei Romani”, per poi essere incoronato dal papa come “Imperatore dei Romani”. All’inizio questo titolo simboleggiava le pretese teocratiche dell’imperatore, per poi arrivare semplicemente a indicare la sua autorità nella sfera secolare. L’impero non aveva una capitale né un’amministrazione permanente, e fino al 1495 non ebbe una corte di giustizia professionale. L’imperatore non poteva tassare, e la sua elezione dipendeva da un collegio elettorale di principi ecclesiastici e secolari.

L’impero sviluppò nuove istituzioni politiche e giuridiche e attraversò fasi di relativamente maggiore forza e debolezza. Come supremo giudice dell’impero, l’imperatore nei suoi spostamenti udiva gli appelli contro i giudizi delle varie corti. Aveva inoltre il diritto di convocare le assemblee deliberative chiamate giornate imperiali o diete (Tag, Reichstag in tedesco, dalla parola giorno). Gli imperatori attraverso le diete imperiali promulgavano nuove leggi, spesso sotto la denominazione di pace territoriale (pax terrae o Landfriede). Malgrado la debolezza del meccanismo di imposizione, queste leggi imperiali ebbero validità e spesso penetrarono nel diritto territoriale.

Sia il potere che il diritto imperiale declinarono gradualmente e all’inizio del XV secolo il potere e il diritto dei principati tedeschi continuò a diventare sempre più forte. Questo non vuol dire che non ci fosse una Germania, dato che vi erano una lingua, una letteratura e un diritto comune tedesco. Questo comune diritto era in qualche modo rappresentato dallo Sachsenspiegel, Specchio dei Sassoni, un libro scritto intorno al 1220 dal giurista sassone Eike von Repgau. Si trattava di una raccolta sistematica di princìpi e regole giuridiche dalla lunghezza di circa 240 pagine. La materia era principalmente il diritto consuetudinario locale e feudale della Sassonia e il diritto regio dell’imperatore tedesco.

Lo Sachsenspiegel giunse molto presto ad acquisire una validità semi-ufficiale per tutti i territori germanofoni. Fu glossato da giuristi dotti e ne nacquero delle imitazioni. Nonostante ogni città avesse le proprie leggi, si può parlare di un modello di diritto urbano pan-germanico, il quale era in larga parte consuetudinario. Ovviamente le consuetudini di una città erano diverse dalle consuetudini di un’altra, ma vi fu sempre una comune cultura politica e giuridica.

Oltre ad essere governata dal diritto imperiale, da un diritto territoriale e da un diritto urbano, la Germania era governata anche dal diritto canonico della Chiesa cattolica romana. La giurisdizione rivendicata dalla Chiesa cattolica romana si estendeva a tutte le materie relative ai beni del clero e di altre questioni spirituali e secolari.