Storia del pensiero giuridico

STORIA DEL PENSIERO GIURIDICO

STORIA DEL PENSIERO GIURIDICO: DEFINIZIONE

Cosa s’intende per “Storia del pensiero giuridico”?

Storia del pensiero giuridico È una narrazione di passate riflessioni sul diritto, compiute

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da filosofi, giuristi, teologi, in correlazione con il sistema normativo esistente in un determinato

periodo. Deriva il suo significato dalla congiunzione di due differenti termini: storia + pensiero

giuridico:

1. Storia: indagine/ricerca. Nel caso del pensiero giuridico, abbiamo una ricerca,

un’analisi, un’indagine sulle teorie e sulle ideologie dei giuristi del passato, e più in

generale dei pensatori (pensiero giuridico). Ogni soggetto può mettere e omettere

tasselli della storia: c’è quindi una soggettività della storia, deformata dall’occhio dello

storico che fa di questa una materia del tutto oggettiva.

2. Pensiero giuridico: insieme di teorie/ dottrine giuridiche elaborate da giuristi e filosofi

del diritto elaborate in una data fase storica e in un dato luogo. Si può anche dire che

studia le teorie del diritto in relazione ad un ordinamento concreto.

Diritto [Norberto Bobbio] ordinamento normativo coattivo ossia un insieme di norme di

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condotta e di organizzazione, che regolamenta i rapporti per la convivenza e sopravvivenza del

gruppo sociale, nonché la regolamentazione dei modi e delle forme con cui quel gruppo sociale

reagisce alla violazione delle norme. L’ordinamento normativo del diritto, a differenza di altri

ordinamenti nomativi, ricorre in ultima istanza alla forza fisica per ottenere il rispetto delle

norme e il rispristino della cosa violata.

Giurisprudenza è la scienza del diritto, ma anche un insieme di criteri seguiti dai giudici

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nell’applicazione delle norme, nonché l’insieme delle sentenze emesse dai giudici.

NATURA DEL DIRITTO

Può, con molta semplificazione, effettuarsi un raggruppamento delle varie idee storiche sulla

natura (essenza) del diritto:

1. costruzioni magico-religiose del diritto come emanazione divina, ovvero la via sicura sulla

quale l’uomo può procedere con sicurezza evitando l’ira degli dei (Roma, classe

sacerdotale);

2. costruzioni filosofiche del diritto come un insieme di norme morali eterne ed immutabili

(esistono delle regole di base del diritto che sono in tutti gli uomini, in tutte le cose);

3. costruzioni politiche del diritto come un insieme di convenzioni che gli uomini stipulano

nelle assemblee per regolare le loro relazioni reciproche (patto, accordo tacito, implicito,

tra gli uomini per evitare inciviltà e guerre);

4. costruzioni teologiche cristiane del diritto come riflesso della ragione divina che governa

l’universo. Il diritto come dovere morale assegnato agli uomini che è diverso da quello

assegnato al resto della creazione);

5. costruzione politica coattiva come un insieme di comandi provenienti dall’autorità sovrana

(re o parlamenti) riguardanti il modo nel quale gli uomini devono comportarsi;

6. costruzione romantico-storica il diritto come espressione identitarie ed evolutiva del popolo

e del tempo cui si riferisce (es: diritto germanico);

7. costruzione giurisprudenziale il diritto come un insieme di norme sviluppate dalla

letteratura giuridica e dalle sentenze dei giudici (es. antica Roma);

8. costruzione sovrastrutturale il diritto come sistema di norme imposte agli uomini in società

dalla classe dominante (Marx), per proseguire in modo consapevole o inconsapevole il

proprio interesse.

Le teorie sopra citate si possono rimescolare in 3 macro gruppi:

- quando l’attività dei giuristi è stata creativa ha prevalso una teoria filosofica, secondo

cui il diritto esprime principi accertabili filosoficamente, o deducibili dalla fede;

- quando lo sviluppo del diritto ha avuto come centro la legislazione ha prevalso una

teoria politica come comando imperativo;

- quando il diritto si è avuto assimilando i risultati di un periodo di sviluppo antecedente,

si è avuta una tendenza ad una teoria storica secondo cui il diritto viene scopert

dall’esperienza, da un’idea di giusto o sbagliato che si ottiene attraverso l’evoluzione

sociale e giuridica.

Vi è una quindi connessione tra il diritto e lo Stato (due facce della stesa medaglia), in quanto il

diritto viene usato come principale strumento per esercitare il potere dominante dallo Stato.

Questo processo ha avuto come conseguenza la riduzione del diritto al diritto statale, nel senso

che non esiste altro ordinamento giuridico che quello che si identifica con l’ordinamento

coattivo dello Stato, e insieme la riduzione dello stato a stato giuridico nel senso che non esiste

lo stato se non come ordinamento giuridico.

COME VIENE FATTA LA STORIA DEL PENSIERO GIURIDICO? QUALI SONO GLI APPROCCI

METODOLOGICI?

Gli approcci metodologici della storia giuridica si connettono in primo luogo, alle finalità (agli

scopi) che si intendono perseguire con l’indagine.

I metodi di approccio alla storia del pensiero giuridico si possono raggruppare in 6 gruppi:

1. Storia giuridica “TRADIZIONALISTA” Per mezzo della storia si poteva dimostrare il

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carattere duraturo delle norme e si potevano identificare norme tradizionali e pertanto

legittime. La storia giuridica tradizionalista aveva una finalità pratica che aveva come

scopo adottare norme giuste.

2. Storia giuridica “IDENTITARIA” Nell’800 si sostiene che la storia giuridica possa

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aiutare a definire l’identità (l’anima giuridica e politica) di una nazione. L’idea è che il

diritto sorga dallo spirito stesso della nazione, depositandosi nelle sue tradizioni culturali e

giuridiche. La storia giuridica allora doveva rivelare il diritto tradizionale (ricostruire

l’identità di una nazione) e proteggere il diritto contemporaneo dalle innovazioni legislative

arbitrarie (antinazionali).

9. Storia giuridica “NOMINALISTICA” Qui la storia è utilizzata per dimostrare che certe

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categorie del discorso giuridico (Stato, diritto pubblico e privato, persona giuridica)

appartengono alla “natura delle cose”, sempre allo stesso modo. Esistono quindi delle

categorie permanenti che assumono il valore facciale del termine senza valutane il

contesto.

10. Storia giuridica “PROGRESSISTA” E’ stata usata per dimostrare la linearità del

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progresso giuridico. Si parte da un modello che concepisce la storia come un’accumulo

progressivo di conoscenza, di sapere e di sensibilità. In questa storia progressiva, il diritto

rozzo imperfetto valorizza il diritto dei nostri giorni, prodotto dal lavoro di perfezionamento

realizzato da una catena di giuristi. La storia giuridica progressista finisce per dire che il

diritto contemporaneo è il punto di arrivo, il giubileo di una storia e il presente viene visto

come una meta.

11. Storia giuridica “FORMALISTA” In questa soluzione si sdrammatizza la natura politica

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non ricordandone la difficoltà, il percorso, la storia, definendo il diritto come un’opzione

puramente tecnica e scientifica separata dai conflitti sociali sottostanti.

12. Storia giuridica “CRITICA” E’ la storia giuridica contemporanea nella quale il diritto

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viene visto come una sequenza di pensieri giuridici variabile nei luoghi e nel tempo in

relazione all’ambiente politico, economico e culturale. Marca la differenza tra il diritto di

un’epoca con quella successiva o quello dello stesso periodo ma di un altro luogo.

CARATTERI E PRESUPPOSTI DELLA STORIA GIURIDICA c.d. CRITICA

La storia giuridica c.d. critica si prefigge di contrastare il presupposto implicito delle discipline

giuridiche dogmatiche secondo il quale il diritto dei nostri giorni è razionale, necessario e

definitivo.

Le linee di orientamento della c.d. critica si possono così descrivere:

- Il primo presupposto è l ’ANTISTATALISMO, ovvero le norme giuridiche e il pensiero giuridico

possono essere compresi solo se integrati nei complessi normativi che organizzano la vita

sociale. La storia critica tende a destatualizzare il diritto recependo il carattere molecolare

del potere, la sua onnipresenza nella società e il suo carattere pluralistico ossia della

coesistenza nel medesimo spazio sociale di diversi ordini giuridici, legali o consuetudinari;

- Il secondo presupposto è il DIRITTO COME PRODOTTO SOCIALE;

- Il terzo presupposto è la STORIA GIURIDICA NON FINALIZZATA, ossia che nella storia ci sono

discontinuità e rotture che fanno sì che vi sia una successione di sistemi giuridici non

comunicanti fra loro: in altri termini, il diritto si ricompone di continuo. Il passato modella il

presente mettendo a disposizione una gran parte di utensili sociali e intellettuali con cui

sono prodotti nuovi valori e nuove norme. Il passato acquisisce autonomia e si libera dal

presente: la sua differenza emerge con chiarezza.

LE LEGGI NEL PENSIERO GRECO

L’emergere della legge nella città stato-greca.

Le riflessioni filosofiche e letterarie dei greci sul diritto e la giustizia

I greci furono il primo popolo d’Europa presso cui la “discussione” sul rapporto dell’uomo con la

legge e la giustizia divenne un’attività dell’uomo colto e tali discussioni furono registrate in una

letteratura che da allora in poi ha sempre fatto parte di una tradizione culturale europea.

Occorre anche dire che, mentre il “diritto Romano” fu elaborato all’interno di uno stato sovrano

e unitario, il “diritto greco” è un’espressione molto più generica e indica una varietà di leggi

vigenti nelle diverse polis (città Stato greche, unità politiche indipendenti abitate da

popolazioni di lingua e cultura greca). Anche se le leggi di polis diverse, sono simili, nell’età

classica non esistette mai un sistema giuridico greco unitario, perché non esisteva un unico

Stato greco.

FONTI DEL DIRITTO E DEL PENSIERO GIURIDICO GRECO

Gli elementi per ricostruire la storia del diritto greco non si trovano in testi giuridici greci in

quanto non produssero mai una sorta di trattato del diritto.

Sono stati solo ritrovati, dall’archeologia, resti di leggi di alcune polis incisi su pietra e bronzo

ma i frammenti del diritto greco vanno raccolti soprattutto nei vari rami della

letteratura: discorsi degli oratori, opere dei filosofi… Questioni come l’origine e il

fondamento dello stato, il rapporto della legge con qualche modello superiore, non venivano

discusse in opere a queste dedicate ma sono da estrapolare indirettamente da fonti letterarie e

filosofiche. Infatti il diritto come concetto astratto e la scienza giuridica non avevano neppure

un nome.

THEMIS, DIKE E NOMOS

La società greca era organizzata in polis, ciascuna costituita da un re, da un consiglio di

anziani e da un popolo, che non aveva ancora coscienza di obbedire ad una consuetudine come

normativa.

Le idee della Grecia arcaica sulle leggi erano quindi basate sull’esistenza de:

A. La THEMIS, connota l’idea di una decisione, di un decreto emanato dagli dei attraverso

sogni ed oracoli (volontà soprannaturale).

B. Con il passaggio dalle società patriarcali a quelle agricole, subentra l’idea di una

legislazione umana, ovvero prodotta dalla ragione e dall’esperienza umana, la DIKE (legge

terrena- derivata).

Un linguista sostiene che la Themis fosse il diritto famigliare, la giustizia che si esercita

all’interno del gruppo famigliare, e che la Dike fosse il diritto tra le famiglie della tribù, quella

che regola i rapporti con gli altri gruppi.

C. Ma è con la formazione delle città (V sec. a.C.) che si indica il diritto con la parola NOMOS,

il quale rappresenta la legge della città, prodotta dai legislatori in forma scritta. In un primo

tempo il termine designerà la consuetudine e più tardi la legge scritta.

Qualcosa che corrisponda al diritto nel senso di legge positiva (come da noi conosciuto) fa la

sua prima apparizione in Grecia con i legislatori Dracone e Solone (VII- VI a.C). Si cominciò a

mettere per iscritto le norme incidendole su pietra e bronzo.

Le leggi della polis (scritte) diventarono un tratto distintivo del quale i greci erano orgogliosi

perché si distinguevano dai “barbari”, ossia dai non greci.

L’ORIGINE DELLA POLIS E DEL DIRITTO – RIFLESSIONI FILOSOFICHE GRECHE

• PLATONE (427-347 a.C.) nella sua opera “Protogora” affrontò la questione della vita urbana,

sostenendo che l’uomo primitivo, capace di procurarsi il cibo, era incapace, come singolo, di

difendersi dagli animali selvatici; l’umo allora era privo della socialità ossia della capacità di

convivere con altri umani. Poi gli uomini appresero però, la necessità di unirsi per

sconfiggere le minacce del mondo selvaggio e si salvarono fondando villaggi. Vivevano

secondo consuetudini e norme patriarcali (themis e dike), senza necessità di leggi esplicite,

mentre con il tempo nacquero comunità più vaste (polis).

• ARISTOTELE (384-321 a.C.) affrontò la questione della vita civile parlando di uno sviluppo

naturale delle unità, che partiva dalla famiglia fino all’evolversi della città (polis), attraverso

l’unione dei villaggi vicini. La natura di ogni cosa è di tendere sempre alla perfezione del

proprio fine ossia vivere bene. La citta stato è la perfezione della costruzione che ha per fine

il vivere bene e perciò l’istinto dell’uomo è quello di unirsi in un’organizzazione sociale in

modo naturale. Nella sua opera “Politica” afferma che la polis è un prodotto naturale,

pertanto l’uomo per natura è un essere socievole.

• I SOFISTI. Nella ulteriore riflessione del ruolo dell’individuo di fronte alla citta stato, la

filosofia greca ha prefigurato la più diffusa teoria politica giuridica europea, quella che fu

detta del “contratto sociale”. Si tratta dell’idea che la sottomissione al governo e alle leggi si

fondi su un supposto accordo originario di cui il singolo cittadino sia implicitamente parte.

Presa coscienza che le usanze umane erano visibilmente diverse da luogo in luogo, i sofisti si

chiedevano il perché una legge fosse obbligatoria in una polis e in un’altra no. Ogni legge è

quindi relativa, convenzionale, accidentale, mutevole e contingente. Questa considerazione

aveva l’effetto diretto di imprimere nella legge il carattere dell’indifferenza e di strapparla

dagli ormeggi morali che creano il senso del dovere di obbedirle. Una legge vige ma non

necessariamente deve essere obbedita.

- Il sofista Antifonte sostenne che la natura dell’uomo è quella di dominare i più deboli e

di perseguire il proprio interesse, pertanto la legge altro non è che una violenza fatta

alla natura nella misura in cui inibisce la ricerca incontrollata dell’interesse individuale.

Diritto naturale=physis (istinto).

- Per Callicle le leggi e le polis sono solo un mezzo utilizzato dai deboli per neutralizzare

chi prevale e che, superiore per natura, ha giustamente il comando.

- Trasimaco il potere è ridotto alla forza.

- Socrate (469-399 a.C.) condannato a morte ingiustamente, pur avendo la possibilità di

fuggire, accettò la condanna perché era determinato a restare obbediente alle leggi

della società, vittima del loro ingiusto operare. Questa determinazione a sostenere la

legge anche fino al sacrificio ingiusto della propria vita, dà una particolare forza

all’elemento dell’accordo (del contratto sociale) considerato come la roccia sulla quale

hanno le loro fondamenta lo stato e le leggi.

NOMOS_CHE COS’E’ LA LEGGE? COME LA SI RICONOSCE?

- Per Senofonte sono leggi tutte le misure adottate dall’assemblea e messe per iscritto; le leggi

sono ciò che delibera il popolo e contengono l’obbligo di osservarle.

- Per Aristotele è l’ordine, prodotto razionale della mente.

C’E’ UN MODELLO TRASCENDENTE CHE SUPERA LA LEGGE?

Per Sofocle al di sopra del nomos c’è la religione mentre Aristotele enuncia la distinzione

teorica tra ciò che è naturalmente (diritto naturale) giusto e ciò che è giusto soltanto in

conseguenza dell’essere stato prescritto dalla legge positiva (diritto positivo).

IL NOMOS E IL POTERE POLITICO E GIUDIZIARIO

I filosofi riconoscono nel governo degli stati, l’aspetto della tutela degli interessi di classe.

PLATONE sottolinea che il ruolo specifico della legge è di conferire benefici generali. I magistrati

sono servitori della legge, dei quali ella è padrona.

ARISTOTELE dedica la sua analisi alla giustizia e all’equità. Quanto alla giustizia, la ripartisce in

due generi:

- La giustizia distributiva/legislativa nella ripartizione degli oneri e delle

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ricchezze a chi fa parte della cittadinanza (quella espressa dalle leggi distribuendo benefici ed

impartendo oneri; è quindi proporzione);

- La giustizia correttiva non è la giustizia nelle leggi ma è la giustizia giudiziaria (per dirla

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in termini moderni, è la giustizia delle corti che cerca di raddrizzare qualcosa che è storto, di

restaurare un equilibrio)

Tratta si è detto, anche dell’equità: l’equità è l’applicazione delle leggi mediante un

arbitro per evitare che una legge troppo rigorosa ottenga dei risultati sociali e morali non

conformi alla giustizia. Con l’equità si tende ad attenuare l’effetto rigoroso troppo formale della

legge.

IL DIRITTO ROMANO

L’invenzione romana del diritto e dei giuristi

Come mai questa singola vocazione giuridica romana verso il diritto? Il diritto (ius) è la forza, il

carattere identitario, della società politica romana. Il sistema giuridico romano allora, sorge da

una coscien