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Riassunto esame Storia del diritto, libro adottato Storia del diritto moderno in Europa: le fonti e il pensiero giuridico I, Cavanna

Riassunto per l'esame di Storia del diritto medievale e moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia del diritto moderno in Europa: le fonti e il pensiero giuridico I, Cavanna. In tale riassunto manca solo il capitolo 2 della seconda parte. Argomenti trattati: la Christianitas, l'idea di Europa, l'Impero come istituzione politica e il diritto romano... Vedi di più

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. L. Sinisi

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poteva non sorgere con caratteri universitari, poiché rendere la compilazione giustinianea

praticabile necessitava di una classe di giuristi preparati che a loro volta potessero preparare altre

generazioni di tecnici ad alto livello. Sull’esempio di Bologna cominciarono a sorgere un po’

dovunque in Italia e oltralpe varie università. L’UNIVERSITA’ a Bologna nasce quale spontanea

organizzazione corporativa degli studenti, in pratica un’associazione in cui gli scolari si

raggruppavano. L’ordinamento dello studium bolognese non prevedeva singoli esami. Avevano

invece particolare importanza le prove di laurea, che si svolgevano alla fine dell’intero corso di

studi. Per le prove di laurea, una commissione estratta dal collegio dei giuristi della città assegnava

al candidato due tesi su cui discutere: una in diritto civile sul DIGESTO e sul CODEX e una in diritto

canonico sul DECRETUM e sulle DECRETALES. Ma anche se la licentia veniva ottenuta con esito

positivo dinanzi alla commissione, il laureando doveva ancora discutere le tesi assegnateli durante

una solenne cerimonia che si svolgeva nella cattedrale, con folto pubblico e in presenza del

vescovo. La consegna della toga, del berretto e dell’anello sanzionavano il conferimento della

licentia docenti, un titolo che permetteva di esercitare e di insegnare il diritto ovunque nel mondo

giungesse la tradizione romano-cristiana. I caratteri essenziali del piano di studio bolognese erano

tutti rivolti al CORPUS IURIS CIVILIS e al CORPUS IURIS CANONICI. Nel programma di studio non vi

era distinzione di materie (tutto era o diritto civile o diritto canonico). A questi cenni essenziali

sull’organizzazione medievale degli studi universitari a Bologna dobbiamo far seguire una

importante osservazione. Per forma, metodo e contenuti, l’insegnamento del diritto è identico in

tutte le università europee a quello relativo all’Università di Bologna: ne deriva una sostanziale

unità dell’istruzione giuridica su tutto il continente europeo, che durerà fino alla prima meta del

XVI secolo, fino a quando le teorie del giusnaturalismo non determineranno l’emergere del diritto

naturale come fondamentale materia d’insegnamento, che segnerà la fine del diritto romano

come base della preparazione giuridica.

Capitolo 7. Il trionfo del diritto comune: la scuola dei commentatori e il suo secolo d’oro.

Tra la scuola dei Glossatori e quella successiva dei Commentatori, che prende il nome dal genere

letterario che agli inizi del XIV secolo viene a prevalere sulla glossa, vi è un’impercettibile

continuità; per cui il commento è considerato come maturazione e sviluppo della glossa, piuttosto

che come negazione. Bisogna comunque sottolineare che glossa e commento non sono la stessa

cosa. Le differenze più nette sono principalmente di tipo didattico e attengono al diverso modo di

leggere e di esporre il testo giustinianeo. I commentatori sostituiscono nuovi schemi al

procedimento esegetico dei glossatori, e si spingono in una trattazione sistematica di norme ed

istituti che si spinge molto più in fondo rispetto ai glossatori. Nel commento prevale lo spirito

sistematico, in quanto esso tende ad un inquadramento logico-sintetico (e non esegetico) della

materia giuridica. Mentre i glossatori traggono dal testo giustinianeo la continua sollecitazione per

la creazione di un diritto nuovo, ai commentatori questo impulso deriva dalla realtà socio-politica

esterna. Né gli uni né gli altri sono staccati dal loro tempo, ma mentre i glossatori costringono

tutta la realtà entro la prospettiva del corpus iuris, per i commentatori vale il contrario, con

conseguente più elevato e libero esito di produzione giuridica. Il periodo più creativo della Scola

del Commento è quello che va dagli inizi del XIV secolo fino alla prima metà del XV. L'iniziatore

fu Cino da Pistoia, il famoso esponente del Dolce Stil Novo. Cino da Pistoia fu maestro di Bartolo

da Sassoferrato, maestro a sua volta di Baldo degli Ubaldi, entrambi esponenti di spicco della

Scuola del Commento. A Bartolo e Baldo si deve la formazione di una nuova scuola di

interpretazione delle fonti romane che abbandonò il metodo della glossa per rendere lo stile libero

di confrontarsi con i testi del Corpus giustinianeo.

L'oggetto di studio, come per i glossatori, è ancora il Corpus Iuris Civilis. Lo studio segue dei

passaggi rigorosi:

si inizia con una premessa che delimita i confini dell'argomento da affrontare e definisce le

fonti;

si opera un'analisi del testo dividendolo nei suoi elementi fondamentali;

• si ritorna a ricomporlo nella sua unità;

• si danno degli esempi per passare dalla teoria alla pratica;

• si rilegge attentamente;

• si cerca la ratio della norma (perché è stata creata e quali obiettivi si pone);

• il commentatore segnala le sue annotazioni personali;

• si affrontano le obiezioni cercando di preparare un'interpretazione univoca.

La metodologia è recuperata da quella della scolastica: attraverso un lavoro analitico e attraverso

la tecnica del sillogismo (tesi-antitesi-solutio), i commentatori intendevano raggiungere

l'interpretazione della norma.

Capitolo 8. La prammatizzazione del diritto comune: l’età della communis opinio.

A partire dalla fine del XV secolo la scienza giuridica manifestava due tendenze opposte: quella

influenzata dalla cultura umanistica e rinascimentale e quella volta a continuare la tradizione dello

studio dogmatico del diritto. La prima tendenza era alimentata da un nuovo interesse verso il

corpus iuris, la seconda tendenza era invece più tradizionalista, ed era caratterizzata per un

prevalente atteggiamento di pragmatismo giuridico. Tale pragmatismo fu motivo di una crescente

prevalenza del genere letterario dei CONSILIA, cioè di quella letteratura consiliare che accoglie i

risultati dell’ormai preminente attività extrauniversitaria e consulente della giurisprudenza.

L’attività dei CONSILIA acquista maggior rilievo nel momento in cui l’attività dottrinale e

universitaria si va intorpidendo e nel XV e XVI secolo trionfa il pragmatismo. La scoperta della

stampa determina poi la massima amplificazione del fenomeno. Tutti fanno i consulenti e scrivono

consilia, anche quei giuristi minori che svolgono solo attività di consulenza. Ma tale fenomeno è

dovuto anche ad un fatto storico: il secolo d’oro del commento aveva creato una galleria di nuove

autorità le cui opinioni erano venute a sostituirsi quasi integralmente al testo. Si originò così la

consuetudine di verificare, di fronte ad ogni singolo caso problematico, se vi fosse coincidenza

d’opinioni fra le massime autorità dottrinali. Ciò fece nascere il fenomeno della communis opinio,

il cui trionfo fu decretato dalla prassi a partire dalla seconda metà del XV secolo. I motivi di tale

trionfo sono ben comprensibili: i giudici necessitavano, in mancanza di una sviluppata

giurisprudenza dei precedenti, di regole autorevoli che costituissero un facsimile per la loro

sentenza, e il consilium del giurista rivestiva tanta importanza agli occhi del giudice, quanto più

esso era confortato da numerose e autorevoli opinioni simili. La maggioranza di numero in fatto di

opinioni simili e l’autorità dei giuristi furono i due elementi da cui la communis opinio si originò.

Questa opinione comune assunse sempre più nel tempo un’importanza fondamentale fino a

sostituire quasi la norma giuridica. La condanna principale fatta a questa “modalità di far diritto”,

che la fece anche entrare in crisi, deriva dal fatto che alla raccolta del prestigioso giurista, ne

seguivano decine di giuristi meno qualificati. Si consolidò una vera e propria tradizione di denunce,

accuse e disprezzo per tale attività. Famoso fu il rimprovero che il giurista ANDREA ALCIATO rivolse

ai consulenti. Ad egli rispose TIBERIO DECIANI, famoso penalista, che rivendicò la pars sana della

giurisprudenza consulente e i suoi meriti. Le polemiche sorte come quella fra l’Alciato e il Deciani

evidenziarono la crisi della giurisprudenza consulente. Si verifica in seguito il calo di importanza dei

consilia e la crescita di autorità della giurisprudenza. Ciò si spiega anche col fatto che nelle

maggiori corti europee siedevano personalità reclutate fra i migliori specialisti del diritto, che in

quanto tali non erano certo vincolati dal parere del singolo consulente. A partire dal XVII secolo la

giurisprudenza dei grandi tribunali diviene in Italia e in altri paesi europei la fonte più vitale e

creativa del diritto. Questi tribunali furono dotati di cospicui poteri e di competenze sia specifiche

che generali. E il formarsi, nei vari stati, di una potente casta di magistrati di elevata preparazione

tecnica e di notevole influenza politica determinò una prevalenza della giurisprudenza giudicante,

venendo a svolgere nel XVII secolo quel ruolo primario e fondamentale che era stato proprio della

giurisprudenza consulente. Contemporaneamente anche la figura del giurista consulente passò in

secondo piano. Il tipo di giurista in posizione trainante era ora quello del magistrato operante

presso un supremo tribunale centrale.

Capitolo 9. L’umanesimo giuridico e la scuola culta.

Per quanto il pensiero moderno si fondi nell’umanesimo rinascimentale, l’alveo generatore della

giurisprudenza moderna è ancora quello medievale. La speculazione giuridica umanistica si compie

sui fondamenti del corpus iuris civilis. Ma per quanto l’oggetto degli studi possa essere identico,

non lo è il modo con cui esso fu visto ed interpretato. Una speculazione umanistica

specificatamente giuridica sui testi del corpus iuris si dispiega solo nei primi decenni del XVI secolo

con la comparsa dell’eminente figura dell’Alciato. Vi è l’esigenza di un ritorno ai modelli culturali

dell’antichità classica e di recuperare il passato nella sua forma storicamente genuina attraverso

un ripristino dei testi antichi. Il corpus iuris acquista dunque un valore inestimabile per gli

umanisti: è un libro che deve essere storicizzato e recuperato per rendere testimonianza della

sapienza dei romani. Il culto per l’antichità generò la penetrazione storico-filologica

dell’umanesimo letterario nel mondo del diritto, in particolare in quel diritto romano classico che

Giustiniano fu accusato, dagli umanisti, di aver manipolato e sottratto ai posteri. Mettere a fuoco e

razionalizzare questi argomenti spettaò alla scuola CULTA, il cui fondatore di un indirizzo

umanistico specificamente giuridico fu ANDREA ALCIATO. Con l’ALCIATO si compone “il grande

triumvirato” dei primordi dell’umanesimo giuridico formato dall’ALCIATO, dal francese

GUGLIELMO BUDE’ e dal tedesco ULRICO ZASIO. Gli attacchi polemici dei Culti nei confronti dei

metodi della giurisprudenza medievale furono di una violenza inaudita, come già le accuse

dell’umanesimo letterario: ricordiamo che i giuristi umanisti ritenevano barbari ignoranti i giuristi

medievali che a detta loro avevano pasticciato rozzamente sui testi giustinianei costruendovi

appresso glosse e commenti nel modo più orribile e incolto. Nell’Antitribonianus, volumetto scritto

dall’esponente della scuola culta François Hotman, è contenuta un’acre ed esplosiva serie di

accuse demolitrici sia al Corpus iuris civilis voluto da Giustiniano e realizzato da Triboniano, sia ai

metodi interpretativi del diritto romano adoperati dalla giurisprudenza medievale.

Nell’Antitribonianus Giustiniano e soprattutto Triboniano vengono accusati di avere alterato e

confuso l’enorme patrimonio giuridico dell’antica Roma, dando vita attraverso il Corpus iuris ad un

ammasso di errori e contraddizioni normative. Nell’Antitribonianus, Hotman propone di affidare

ad una commissione di giuristi e di funzionari statali il compito di estrapolare dal diritto romano i

princìpi ancora vivi e validi, e sulla base di questi e delle consuetudini del regno di Francia, di dare

vita ad un codice che semplificasse tutto il diritto francese, ponendo fine al caos giurisprudenziale

creato nei secoli dagli interpreti del diritto giustinianeo. Da parte sua il MOS ITALICUS (metodo di

studio e di insegnamento del Corpus iuris civilis che si identifica con il metodo dei

commentatori, oltre che dei glossatori. Tale metodo si caratterizzava per la tendenza a

considerare il diritto giustinianeo come un diritto vivo, e quindi a renderlo praticabile), che

comunque in Italia e in Germania continuava a predominare, non rimase senza robusti paladini. Gli

esponenti del tradizionale metodo del commento trovarono il massimo difensore nel giurista

italiano ALBERICO GENTILE. Egli riconosceva la fondatezza di alcune critiche lanciate dai Culti ai

bartolisti (giuristi fedeli al modo italiano di insegnare il diritto, modo prevalentemente pratico

contrapposto al modo francese, essenzialmente storico e filologico), pur riconfermando però

quella che era a suo avviso la sostanziale e superiore bontà del mos italicus. Egli sosteneva che era

necessario rivedere la preparazione dei bartolisti, nonché i risultati della loro attività

interpretativa; fondamentalmente però l’impostazione metodologica doveva rimanere quella

tradizionale. Secondo il Gentili, accettare l’atteggiamento dei Culti voleva significare accettare un

metodo che svigoriva il corpus iuris civils.

10. La crisi del diritto comune e la situazione di particolarismo giuridico nell’europa moderna

(sec. XVI – XVIII).

Il diritto romano elaborato dalla giurisprudenza medievale fu elemento vitale negli ordinamenti

politici europei. In ciascuno di questi la presenza del diritto romano diede vita a quel caratteristico

sistema di fonti giuridiche qualificato come regime del diritto comune. Ma col progressivo

accentrarsi dello stato moderno, il concetto di diritto comune iniziò ad entrare in crisi. Cominciò

ad opporsi ad esso un concetto di diritto come legge dello stato sovrano, lo Stato stava in pratica

diventando l’unica fonte di produzione del diritto. In tale quadro l’utilizzo dello ius commune non

poteva non essere condizionato da una normativa locale rispondente a bisogni specifici. Come

osservò lo storico italiano Ludovico Antonio Muratori, si era ormai innescato quel meccanismo

degenerativo del regime del diritto comune; d’altra parte i disegni statalistici postulavano il

richiamo al sovrano di ogni potere politico e normativo. Tutto ciò aprì la strada, nella cultura

giuridica europea, alla codificazione. L’idea di un codice che in ogni ramo del diritto sostituisse il

dispersivo regime di fonti del diritto comune e che costituisse un razionale ed organico sistema di

norme prodotte dallo stato fu, alla fine del XVIII secolo, privilegiata rispetto alle soluzioni di

semplificazione e certificazione del diritto basate sulla tradizione. Tuttavia, le ovvie difficoltà

tecniche fecero sì che la concreta attuazione di un tale programma si dilazionasse per quasi tre

secoli, ricevendo solo dall’assolutismo illuminato e dalla rivoluzione francese la spinta decisiva.

Ora il diritto comune era applicabile solo in via sussidiaria, mentre i diritti particolari andavano

applicati con precedenza sul comune poiché “ius particulare praevalet iuri magis generali” (un

diritto particolare prevale su una legge più generale). Nel regime del diritto moderno, il legame tra

il diritto comune e i diritti particolari subisce l’interferenza della legislazione sovrana o principesca,

che in quanto a lex superior ha precedenza assoluta su tutte le altre fonti concorrenti, tollerate

solo laddove con essa non contrasti o laddove essa non sia intervenuta. L’ordine di precedenza

delle fonti negli ordinamenti era il seguente: 1) precedenza assoluta alla legislazione del sovrano;

qualora questa non disciplinasse il caso si applicavano 2) le disposizioni statutarie o

consuetudinarie locali e, in mancanza, in ultima istanza 3) il diritto comune. L’ordine di precedenza

poteva subire poi modifiche a seconda della prassi giudiziaria delle varie corti.

Capitolo 12. Le “consolidazioni” e le ultime vittorie del diritto comune.

In pieno XVIII secolo l’idea di un regime normativo unico appariva ancora un mitico traguardo

ideale, da cui però le ambizioni semplificatrici e i programmi di riorganizzazione erano ben lontani.

Per quasi tre secoli si pensò di poter raggiungere risultati di semplificazione, certezza e ordine

operando sul complesso delle norme vigenti. Furono i secoli XVII e XVIII quelli in cui si iniziarono a

fare i primi tentativi di apportare ordine e certezza nella situazione delle fonti del diritto in Europa.

Questi tentativi culmineranno per lo più in compilazioni giuridiche e collezioni del materiale

legislativo e giurisprudenziale già esistente. Nel XVIII secolo viene redatto, specie in Francia, un

tipo di compilazione su iniziativa sovrana: si tratta di massicci testi legislativi muniti di valore

ufficiale, che costituivano una risistemazione razionale ed organica della normativa preesistente, a

cui venivano aggiunti anche precetti nuovi. Queste raccolte rappresentavano una ricompilazione

decisamente innovativa del diritto, ma non potevano certo essere assimilate ad una codificazione.

La differenza tra queste raccolte e un codice è che esse miravano ad una sopravvivenza del diritto

comune e dei diritti particolari, ma non possedevano la caratteristica primaria del codice: il

principio della completezza, assioma secondo cui all’interno dell’ordinamento normativo non

possono esistere lacune, cosicché per ogni caso concreto deve esistere una soluzione. Tra le

massicce compilazioni legislative la cui elaborazione si stacca completamente per tecnica e criteri

ispiratori dalle consolidazioni, meritano un posto preminente le grandi ordinanze di LUIGI XIV di

Francia. Esse anticipano sotto non pochi aspetti la futura codificazione, anche se lo spirito che le

anima è assai lontano dagli ideali giusnaturalistici e dalle esigenze di rinnovamento presenti nella

codificazione. Il programma politico di Luigi XIV si incentrava su un progetto di unificazione globale

del diritto francese, volto a realizzare una unità giuridica nazionale. Le ordinanze di Luigi XIV si

avvicinano molto alle codificazioni napoleoniche, perché, come quest’ultime, abrogano tutto ciò

che è a loro precedente o in contrasto con esse. Tra le raccolte molto innovative, spiccano anche

le Costituzioni piemontesi, che sono una raccolta nella quale il re Vittorio Amedeo II di Savoia

racchiuse (nel 1723) un corpo di leggi proprie e dei suoi predecessori. Fra le caratteristiche

innovative di questo corpus, spicca la marcata nazionalizzazione dello ius commune, data la

proibizione ai giudici di rifarsi a dottrine e orientamenti internazionali. È risaltata inoltre la

valorizzazione del precedente giudiziario, con l'ordine, in caso sussidiariamente non fosse possibile

attuare nessuna norma positiva, di rifarsi alle sentenze passate della stessa Magistratura Sabauda.

La strada delle Costituzioni Sabaude fu ripercorsa con egual esito ed egual importanza anche dal

duca di Modena Francesco III d’Este (duca dal 1737 al 1780). Anche nel piccolo ordinamento

modenese, troviamo una situazione difficile e non omogenea che comportava non pochi nodi da

sciogliere, ma che FRANCESCO III riuscì in parte a risolvere con la sua compilazione. Stiamo

facendo riferimento al CODICE ESTENSE: questo corpo normativo rappresenta il più cospicuo

riordinamento legislativo compiuto con intenti di unità nello stato modenese dalle origini del

ducato alla codificazione estense della metà dell’800. Nei contenuti, esso evidenzia nell’ideologia

giuridica della certezza la vera chiave del rinnovamento. La promulgazione di tale compilazione

servì ad eliminare tutte le antinomie e le incertezze dell’ordinamento. In esso non vi fu la completa

scomparsa del diritto comune nel sistema delle fonti, la cui integrazione era ammessa in via

sussidiaria; mentre i diritti locali e particolari cessarono in blocco d’aver vigore. Complessivamente

fu una delle opere più importanti di rinnovamento della vita giuridica del ducato.

Capitolo 13. Riflessioni conclusive sulla politica assolutistica del diritto nel settecento

preilluministico.

L’esperienza giuridica dello Stato Moderno è costantemente incentrata sull’azione politica

dell’assolutismo. Lo stato assoluto persegue nel tempo un suo particolare obiettivo, punto chiave

nella logica della conservazione e pienezza del potere: la razionalizzazione del sistema giuridico,

inteso come processo di semplificazione delle fonti normative e riconduzione al sovrano dell’intera

attività di produzione e di applicazione del diritto. Gli strumenti principali per il raggiungimento di

questi fini sono il potenziamento della legislazione sovrana e il completo controllo

dell’amministrazione giudiziaria. La situazione di partenza è però la complessa situazione di

particolarismo giuridico ereditato dall’universalismo e dal pluralismo medievale. Il problema dello

Stato assoluto fu quindi quello di dissolvere il particolarismo ereditato dal medioevo. Gli Stati


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Riassunto per l'esame di Storia del diritto medievale e moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia del diritto moderno in Europa: le fonti e il pensiero giuridico I, Cavanna. In tale riassunto manca solo il capitolo 2 della seconda parte. Argomenti trattati: la Christianitas, l'idea di Europa, l'Impero come istituzione politica e il diritto romano come legge comune.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher mattiamilito di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Magna Graecia - Unicz o del prof Sinisi Lorenzo.

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