Riassunto esame Storia del diritto, libro adottato Storia del diritto moderno in Europa: le fonti e il pensiero giuridico I, Cavanna

Capitolo 1. L'idea di Europa: realtà e mito

Prima di vedere come e perché si sia consolidata una civiltà giuridica europea, è opportuno chiedersi quando si possa iniziare a parlare di Europa. Si può dire che la civiltà europea si origini nell’alto Medioevo (che convenzionalmente inizia con la caduta dell’Impero Romano d’Occidente nel 476 e finisce intorno all’anno 1000) e trovi le sue radici nell’età dell’impero carolingio (l’impero di Carlo Magno). La notte di Natale dell’anno 800, con l’incoronazione imperiale di Carlo Magno avvenuta a Roma per mano del pontefice Leone III, prese vita il Sacrum Imperium. Sotto il dominio di un imperatore potentissimo e il magistero unitario della Chiesa di Roma, un rinnovato impero d’Occidente, per l’appunto il Sacrum Imperium, ritornò a costituirsi come ideale continuatore del glorioso ordinamento di Roma: un legame unitario vincolò popoli latini e germanici entro l’orbita di un vastissimo territorio, territorio che comprendeva gran parte dell’Europa odierna.

Il nuovo impero voleva rappresentare l’unità civile e religiosa di tutte le genti occidentali, affratellate da una fede che era divenuta comune con la conversione al cristianesimo di quasi tutte le popolazioni germaniche. L’idea ispiratrice era che nel nuovo impero la società cristiana trovasse la sua forma definitiva. Il Sacrum Imperium appare così il frutto di un processo di reciproca assimilazione di cristianità, romanità e germanesimo. Di questo processo la Chiesa era stata la grande protagonista, era tornata a costituire l’unità politica, culturale e religiosa dell’Occidente. Essa era posta al vertice della nuova concezione politica insieme all’imperatore che era prima di tutto il suo difensore. Nell’anno 843, col trattato di Verdun, i tre figli di Ludovico il Pio, successore di Carlo Magno, si spartirono i territori dell’impero. Ma malgrado il crollo dell’impero carolingio avvenuto nel 843, nemmeno allora si dissolse quell’unitaria realtà culturale di tipo universalistico della quale l’impero carolingio, ad opera della Chiesa, aveva costituito la piattaforma politica.

Nonostante il nuovo e rimpicciolito impero romano-germanico, ciò non tolse che in esso si continuasse a ravvisare il rappresentante politico dell’Europa stessa. Infatti, a partire dall’età carolingia gran parte della cultura occidentale era stata ideologicamente conquistata dal mito di Roma eterna, dall’idea cioè di una intramontabile Roma caput orbis (Roma capitale del mondo) su cui facesse perno un ideale impero universale romano e cristiano. Roma era ormai divenuta un potente simbolo occidentale di unità. Il concetto di Christianitas fece sì che l’impero romano-germanico venisse considerato come il rappresentate per eccellenza del mondo cristiano. La Christianitas era nel Medioevo il modo di definire l'Europa. Quest'ultima era il risultato della fusione tra la civiltà greco-latina, la religione cristiana e la cultura dei popoli germanici. I loro elementi unificatori erano l'Impero come istituzione politica e il diritto romano come legge comune. Tutti i popoli europei erano uniti nella mentalità generale e soprattutto nella fede religiosa.

Capitolo 2. Unum imperium, unum ius: le origini medievali del diritto comune

La concezione di Sacrum Imperium non poteva non trovare un’unità omogenea anche nel diritto, ovvero un qualcosa che si traducesse in una LEX COMMUNIS per tutti i popoli che l’impero comprendeva. Solo nel XII secolo, con la nascita della “Scuola del diritto” a Bologna, il processo di LEX COMMUNIS troverà piena e completa elaborazione. È vero che l’idea di LEX COMMUNIS è posta in essere dalla scuola di Bologna, ma è pur vero che già nell’età carolingia e post-carolingia, precedente quindi al XII secolo, ci sono delle tracce e degli elementi di quest’idea.

Per cogliere tali tracce basta pensare, da un lato, all’idea di Roma domina mundi tradottasi nell’idea di respublica dei credenti in Cristo unificata sotto la guida del pontefice, e nell’idea dell’unificazione della molteplicità degli ordinamenti politici sotto il potere dell’imperatore. Dall’altro lato, alla territorializzazione del diritto romano sommerso nel periodo delle invasioni barbariche da una miriade di leggi “personali” che il mito di Roma aspirava a far convergere verso un diritto universale comune a tutti i popoli conviventi sul territorio dell’impero.

Ma la vera e propria saldatura teorica generale tra la renovatio imperii e una conseguente esigenza di renovatio del diritto romano si dovrà alla scuola giuridica di Bologna, la cui nuova scienza romanistica legittimerà il diritto romano come diritto universalmente valido nella respublica christiana. Al tempo delle Quaestiones de iuris subtilitatibus, trattatello giuridico opera del glossatore Piacentino, l’impero appariva un mosaico di ordinamenti giuridici particolari tutti volti alla propria indipendenza e ognuno dei quali si reggeva su proprie consuetudini, costituzioni e statuti.

Come poté allora l’unum ius conciliarsi nell’unum imperium con la pluralità di ordinamenti giuridici esistenti entro l’impero stesso? Il quadro del contrasto tra lo ius propriium degli ordinamenti particolari e l’unum ius dell’impero è tracciato con chiarezza nelle Quaestiones di Piacentino, sottolineando soprattutto che quando si parla di unum ius si vuole indicare il diritto unico dell’impero, e non il diritto unico nell’impero. Nel linguaggio del giurista medioevale il diritto comune è il DIRITTO ROMANO, cioè il diritto dell’impero avente come destinatari tutti i popoli organizzati in singoli ordinamenti giuridici.

In questo quadro, l’impero e il suo diritto vogliono diventare l’unità a cui si collegano in subordinazione le norme che provengono da ogni parte dell’impero. Tale schema gerarchico presenta il diritto comune nell’ambito di un sistema di fonti normative sorrette da un’unica ratio nella quale esso è posto in preminente posizione gerarchica e da cui scaturiscono i diritti particolari. Una delle questioni più importanti, nell’ambito del concetto di ius commune, è quella del rapporto tra Impero e Chiesa e la relativa rilevanza dei rispettivi ordinamenti normativi.

I dibattiti dottrinali che ne nacquero furono roventi per il loro diretto collegarsi al più ampio scontro politico fra la dottrina curialistica (che presuppone la superiorità del pontefice) e la dottrina imperialistica (che teorizza la separazione dei due poteri). Pur attraverso incertezze e contrasti mai pienamente risolti, si arriva alla formulazione del postulato della ordinatio ad unum delle due potestà supreme, sovrane e indipendenti, aventi ciascuna la propria giurisdizione e produttrici di due separati corpi normativi.

Tuttavia, l’ordinatio presuppone uno stretto legame tra norme imperiali e canoniche costituenti insieme lo ius commune. Questa conciliazione fu resa dai giuristi con l’espressione UTRUMQUE IUS, che indica il rapporto essenziale tra i due mondi, distinti ma al tempo stesso congiunti.

Capitolo 3. Diritto comune e gerarchia delle fonti alla crisi del pluralismo politico medievale

Il XVI secolo rappresenta un momento di trasformazione per il concetto medievale di diritto comune. Nel cercare di capire come e perché questo accada, si dà per presupposta la distinzione tra la situazione dei territori imperiali e la situazione dei territori investiti dal processo di formazione della nazionalità. Nei territori estranei all’area italo-tedesca, e quindi svincolati dall’impero romano-germanico, le dottrine della giurisprudenza medioevale sulla pienezza del potere degli ordinamenti monarchici avevano assolto la funzione di giustificare le pretese di assoluta indipendenza politica e legislativa nei confronti dell’imperatore, di fatto non più esercitante alcuna egemonia. Ne derivava che il diritto comune, in tali regni, era applicato solo se accettato dal monarca.

Nei paesi invece collegati direttamente all’impero, come il territorio italico, le teorie medioevali avevano avuto il compito di coordinare in tipici sistemi di fonti coesistenti il diritto romano-canonico e la varia normativa di città e signorie territoriali: avevano quindi sì legittimato i poteri della pluralità degli ordinamenti minori, ma avevano soprattutto salvaguardato la suprema e unitaria autorità imperiale. Il fatto che l’impero fosse in liquidazione e che comuni e signori fossero pienamente indipendenti e avessero il potere di legiferare, non escludeva che il diritto romano fosse per antonomasia il diritto dell’impero; era pur sempre la ratio di un sistema politico-giuridico teoricamente unitario.

A partire dalla fine del XV secolo questa concezione ancora universalistica del diritto comune entra in una profonda crisi di evoluzione: la posizione riservata nei territori italiani allo ius commune si avvia a divenire quella che già gli veniva riservata dal XIII secolo dalle grandi monarchie nazionali europee estranee all’impero. Tale crisi è ovvia conseguenza di alcuni cambiamenti nell’assetto politico dei paesi italiani: essi vanno strutturandosi in forma di organizzazione statuale su base regionale, similmente alle delle grandi monarchie nazionali europee.

Ma tale evoluzione culturale giunse ai suoi sbocchi più maturi fra la fine del XVI e gli inizi del XVII secolo, ovvero nell’età degli stati principeschi italiani. Il principato, costituitosi come sviluppo del governo signorile, tende ad affermarsi quale ordinamento sovrano e primario. E la nuova figura del princeps è ora la prima e suprema fonte di produzione del diritto, con la conseguenza che ogni altra norma derivante da altri ordinamenti interni o esterni al suo Stato, è giuridicamente rilevante solo se oggetto di sua approvazione e di sottoposizione al suo controllo.

In questo modo, fra lo IUS COMMUNE e lo IUS PROPRIUM, si contrappone la nuova legislazione dello stato, che basandosi sulla volontà assoluta del sovrano, tende a porsi come diritto primario, in quanto impone la propria precedenza su ogni altra fonte di diritto. In questo contesto, al diritto romano viene a mancare quella che è la componente imperiale del diritto, cioè il fondamento legittimo della sua applicazione. Ora è la volontà dei principi la base della sua applicazione: all’interno dello Stato il diritto romano diventa sussidiario e subordinato alla normativa sovrana.

La posizione del diritto romano appare ora rovesciata rispetto alla situazione medievale: in quest’ultimo caso erano gli iura propria degli ordinamenti particolari ad esser vigenti in quanto derivanti dal consenso dell’imperatore. Ora, invece, è il diritto romano ad esser considerato ovunque sussidiario rispetto ai diritti locali. All’interno di ciascuna unità statuale il diritto comune assume lineamenti propri, diversi da Stato a Stato; ogni compagine politica gli imprime un’impronta sua a seconda delle proprie tradizioni ed esigenze.

Capitolo 4. L'elemento canonico del diritto comune: la costruzione e lo svolgimento di uno ius commune in spiritualibus (sec. XII – XVI)

Secondo la concezione di utrumque ius, lo ius commune avrebbe caratteristiche canoniche. L’idea di un unico ordinamento normativo, temporale e spirituale, era stata un fermo pilastro della coscienza medioevale. L’ordinamento ad un unico fine di CHIESA e IMPERO postulava che IUS CIVILE e IUS CANONICUM si componessero nell’ideale unità di IUS COMMUNE attraverso lo stretto rapporto della comune dipendenza dalla volontà di Dio.

Il corpus della normativa canonistica è venuto costruendosi nel clima della grande riforma gregoriana della chiesa, in connessione con la quale non erano mancate robuste collezioni volte a tentare un riordinamento del materiale normativo, che si ebbe solo nel XII secolo ad opera del giurista GRAZIANO, il quale scrisse il celebre DECRETUM Concordia discordantium canonum. Fu questo un testo attraverso il quale...