Storia del diritto nell'età contemporanea

29/03/2021

Gli illuministi spingo sulla legge il codice è una conseguenza di una impostazione.

Napoleone aveva a cuore l’attività di riordino della legislazione. L’attività di

codificazione completa civile penale sarà fatta in pochi anni. Napoleone si sente

legislatore. Codice civile napoleonico ancora oggi vigente in Francia con

l’attività di NOVELLAZIONE, introduzione di nuove leggi. Il codice non è stato applicato

ex novo.

Napoleone ha capito l’importanza dell’attività “codificatori”:

-In capo civilistico: tutto ciò che concerne il diritto privato (diritto del lavoro,

diritto commerciale)

-In campo penale: la questione penale viene prima perché c’è un problema

etico, ma l’ambito civile è più semplice.

Il codice: legge a ennesima potenza, anche se dal punto di vista formale è ordinaria. Il

codice ha una mola e un ideologia importante. Contiene tutto il diritto privato. La sua

forza è il uso imporsi esauriente di sapere.

-Lunghi anni di preparazioni da parte di commissioni, si sta

-per acquisire la consapevolezza di cos’è il codice, ma anche perché dal punto

di vista tecnico è un’IMPRESA.

I vari articoli saranno sottoposti al consiglio di stato che li vaglierà: attività che

avviene sovente alla partecipazione di Napoleone. raccoglie l’attività della

RIVOLUZIONE.

Napoleone Bonaparte crede fermamente nel codice, quando è a Parigi assiste alle

sedute del Consiglio di Stato, pur non essendo un giurista.

-CODE NAPOLEON diventerà CODE CIVIL

-Autonomia dei privati che è esaltata e tutelata del codice civile.

In realtà l’autonomia dei privati prima della rivoluzione era maggiore. I privati si

organizzavano autonomamente. Creavano all’occorrenza il diritto. l’autonomia viene

dichiarata solennemente ma rinchiusa dentro i margini stabiliti dalla legge.

-Retorica dell’autonomia dei privati (tenuta in considerazione e tutelata, ma

minore)

-Norma giuridica come precetto, delimita il campo attraverso limiti.

La Commissione che dà vita al Codice, è formata da 4 membri, non sono dei

professori/teorici. il codice ha un assetto diverso della ABGB ( “Allgemeines

Burgerliches Gesetzbuch” legge codice genarle e civile) dal codice generale (tutte le

province dell’impero asburgico) asburgico. tendenza a teorizzare e definire, con dei

professori che hanno un’impostazione teorica.

07/04/2021

Ragionamento tecnico di un professore che emerge come “testa pensante”:

Jean-Étienne-Marie Portalis è un giurista, ha i piedi ben piantani, è un

avvocato affermato del sud della Francia. Ha avuto un’educazione prima

della rivoluzione francese

Quando riflette su cos’è il codice. Ha una concezione molto profonda.

Non sono pagine formali, non è un elogio della bellezza del codice, ma al contrario il

giurista è consapevole, che non ha rinunciato a far passare il meglio della tradizione

giuridica al nuovo mondo.

Non abbiamo un elogio al nuovo codice, ma un ragionamento tecnico che vuole

spiegare al lettore, perché quale dimostrare l’importanza della complessità della realtà

giuridica. è paradossale colui che scrive il



codice, è convinto dell’importanza di questa impostazione, ma non rinuncia a

valorizzare quello che il codice è in più. Le sue parole si riveleranno non più



attuali, il suo proporsi come fonte esaustiva sarà importante per la scienza

giuridica

I giuristi in Francia saranno annichiliti di fronte al codice, costretti implicitamente a

cambiare approccio. Dopo che il codice entrerà in vigore i



professori universitari saranno PROFESSORI DI CODICE CIVILE – tutto ciò con cui

il giurista deve lavorare per svolgere il suo lavoro – efficacia del codice e della

forza effettiva dell’idea di dare una fonte di legge esaustiva (il lavoro dei

professori si riduce – “crisi della scienza giuridica” di fronte a questa nuova

realtà che impedisce di vedere oltre)

Consapevolezza della complessità del diritto.

Successivamente al codice si farà tabula rasa, si dimentica il resto e ci si concentra

solo sul codice semplicità.

Portalisse proviene dai paesi del sud, è un pratico, avvocato, che riflette e ha le idee

chiare che alla fine si scontreranno con la realtà. Quando viene rappresentato il

codice, scrive una relazione che spiega cos’è il codice (oggi la farebbe il guarda

sigilli). Ha un’esperienza che si è svolta prima della RIVOLUZIONE, non era dalla parte

di ROBESPIERRE, ha capacità linguistiche molto sviluppate, è convincente. Ha

partecipato alla rivoluzione ma con “il freno a mano tirato”, sarà considerato

legittimista, moderato, non convinto della ghigliottina, sarà una “vittima” del terrore.

Bisogna fare delle riflessioni sul diritto anche passato, non è



tutto da buttare

Numero 1 il progetto di codice è finito e quindi si deve spiegare il perché si sono

compiute certe scelte legislative.

Numero 2 racconta come si è sviluppato il diritto in Francia. Via via che lo stato

francese si è esteso ha inglobato diverse realtà di diritto.

La Francia è una società di tante diverse società, gli stati erano distinti. Vari popoli

sono stati inglobati sotto il potere di Francia, ma hanno le loro consuetudini.

pluralismo giuridico medievale che è rimasto nella modernità. (re sole: “lo stato

sono io”)

/Alcuni stati affermano che l’inizio stato moderno 1200/300: attività legislativa

medievale. Questo modello illuministico del codice è stato introiettato, che non si

proietta anche nei secoli precedenti/

Voltaire: a ogni passaggio tra città si incontra un nuovo diritto.



Apparentemente uno stato unitario, che è pieno di falle. Ci sono una serie di

comunità autonome che hanno creato alla fine un caos.

La modernità doveva essere cambiata.



Portalisse descrive la realtà e capisce è ha un motivo d’essere e sostiene che con il

codice si potrà ottenere un ’uniformità senza demonizzare il passato.

L’idea è bellissima, colpisce l’immaginario collettivo : è la soluzione.

 L’idea è facile, ma la pratica è difficile.



La società ha dei limiti e quindi si deve creare una legislazione uniforme

(GRANDUCATO DI TOSCANA – Neri “è impossibile partire da zero”) RIVOLUZIONE: è

possibile e indispensabile.

La società di antico regime vuole cambiare, gli illuministi spingono per il cambiamento.

Ma la convinzione a livello sociale parte dal diritto penale.

L’insieme delle consuetudini ha legami, che stabiliscono il rapporto consolidato

sovrano-suddito, per quanto vecchie e lacunose viene considerato come un

patrimonio da conservare gelosamente, come una ricchezza rispetto al potere

politico, che come tale imposta dall’alto viene vissuto come imposizione.

Si ritiene che le norme anche se caotiche sono sempre quelle.

Il diritto di antico regime è privo di lacune, il nuovo diritto calato dall’alto in quanto

legge anche se abbatte privilegi è tradizionalmente imposto e quindi diffidato.

Bisogna proporre qualcosa che sia un miglioramento e che possa



ottenere la fiducia del popolo

Il potere è lontano e arbitrario, per il destinatario sono imposte/non conoscibili.

Numero 3

Si passano al setaccio le istituzioni per la sostituzione con qualcosa che va in contro

ai principi illuministi

- Lui non si schiera contro la rivoluzione, nonostante sia moderato, aveva

prontezza dei rischi.

Le istituzioni crollano, perché non avevano più origini in usi e costumi, con lo

scollamento tra popolo e istituzioni ormai obsolete. Rivoluzione/ribaltamento della

società politica.

Il codice se vuole essere un recupero in maniera ordinata del diritto



privato dovrebbe provenire dall’alto, ma dovrebbe essere osservato dal popolo,

non dovrà contenere norme nuove se non ci sarà bisogno.

Sarà valido se avrà: certezza, uguaglianza, ma non deve essere



arbitrario, ma contenente il diritto condivisibile dalla società, recupera l’assetto

fondamentale del diritto privato.

La rivoluzione ha consentito il cambiamento del sistema, ma il codice non si deve

basare su esigenze politiche, ma che recuperi la ragionevolezza dei rapporti tra i

privati, riprendendo anche i vecchi istituti.

Il vecchio regime è ostile : se si deve ribaltare si devono avere norme che escludano

dal potere i vecchi detentori del potere/ norme parziali sovversive: contro una parte

della società.

La legislazione vale solo per la rivoluzione, poi deve essere



ordinata.

Il legislatore è costretto far vincere la rivoluzione, ha una funzione



pubblica. Dopo la rivoluzione si deve portare la società in uno stato di

quiete.

Scopo politico: si abbate il potere dei padri, cambiare i rapporti sociale, abolire la

potestà del marito.

ripartire con un nuovo ordine sociale

Conseguenza: cambiamento continuo della legislazione, nel campo del diritto che

bisogno di stabilità per ottenere i miei obbiettivi, una legislazione in cambiamento non

è positiva, bisogna avere certezze.

Le istituzioni, i diritti e la vita economica devono essere fluidi.

Spirito rivoluzionario: contrario a una buona legislazione



Il codice deve rendere certo, conoscibile e uniforme il diritto ma deve

stabilire i rapporti tra i privati I principi di equità

C’è un’urgenza, non si può regolare il diritto durevole.



e di diritto naturale sono elementi che devono fare parte del codice. Può

acquisire stabilità nel tempo e per essere accettati dalla collettività.

Il codice nasce per durare.



La Francia respira: leggi non sono nate per uno scopo politico. Bisogna pensare in

positivo dopo la costituzione.

Numero 4 Il diritto privato: garantisce diritto proprietà, garantisce la pace sociale e

mantiene i governi. Le leggi devono nei contenuti devono recuperare l’idea di giustizia.

La legge è una fonte totalitaria: imposizione che dura nel lungo periodo e è un avvio

del nuovo sistema di diritto. Deve essere un insieme di elementi contrastanti.

Il codice è voce di un potere assoluto che deve recuperare il diritto condiviso e

condivisibile, guardano la realtà e non imponendo un’idea astratta.

Il diritto penale è parte fondamentale del sistema, ma se ho fortuna non lo incontro. Il

diritto privato fa parte della vita in ogni momento, si incontra sempre. Sono la morale

del popolo e fanno parte della libertà.

DIRITTO=LIBERTÀ

Il diritto pubblico pone dei limiti alla libertà, mentre sul piano privato si ha il limiti

derivanti dall’autonomia dei diritto. Si ha uno spazio del diritto privato aperto in nome

della prospettiva, che va a colmare lo spazio sul potere politico.

Il privato stipula contratti per soddisfare i suoi bisogni tutti possono fare tutto.

Il titolare dei diritti è titolare di diritti soggettivi.

La rappresentazione del diritto politico in antico regime il singolo è inserito in diverse

comunità, realtà complesse il singolo era protetto ma vincolato in una realtà piena di

vincoli difficili da abbattere. La vita è preordinata.

Gabbia: derivante dalle differenze

Dopo la rivoluzione il sistema cambia: modello USA.

Il codice vuole essere il paradigmi di una nuova autonomia del privato, la



volontà si esercita in modo semplice. L'astrattezza del singolo individuo

garantisce l’uniformità davanti alla legge.

OPERA DI ASTRAZIONE legiferare in modo uniforme. Bisogna azzerare,

semplificando la società. Non c’è possibilità di distinguere ciascuno. Bisogna rompere

gli schemi del passato.

Tentativo a diventare sostanziale l’uniformità: obiettivo del



costituzionalismo moderno, qui ci si accontenta dell’uguaglianza formale

12/04/2021

Il discorso preliminare è un discorso di accompagnamento. Nella seconda parte

esplicherà gli istituti.

Portalisse rileva che c’è una storia, una tradizione plurisecolare. La Francia in origine

era una società di società.

Lo spirito rivoluzionario ha legiferare, elemento politico di rottura con il passato, le

leggi prodotte durante la rivoluzione avevano natura pubblicistica, ma legiferare è un

lavoro dedicato. Le norme prodotte arrivano alla società come comandi, ma per durare

e disciplinare al meglio i rapporti della comunità devono accogliere una dimensione

soggettiva, i contenuti non possono essere arbitrari.

Le leggi rivoluzionare creano una rottura quindi diventarono preso obsolete. Bisognava

avere un ritorno alla tradizione, perché molte novità erano indotte da una realtà

politica che andasse a ottenere l’appoggio della maggioranza.

L’abolizione di alcuni istituti non è stata una cosa positiva. Il codice è qualcosa di

nuovo per quanto riguarda la fonte, la disposizione di un testo normativo scritto,

onnicomprensivo che non deve essere integrato- elimina la pluralità delle fonti e

semplifica il sistema.

I contenuti non sono nuovi di zecca, ma erano diritto vigente che con l’arrivo di

Napoleone vengono abrogati.

Il codice non presuppone che tutte le norme che contiene sia inedita ma piò far

riferimento a norme già esistenti.

La Leopoldina non elimina le fonti concorrenti, il codice invece sì è il codice

all’ennesima potenza, ma possono coesistere altre leggi.

Numero 5

Pretende che il codice abbia articoli tutti nuovi è impossibile. Bisogna individuare gli

istituti bene regolati e assumerli come parte integrante del codice.

Portalisse è un partico, che ha applicato il diritto, fa riferimento all’esperienza del

passato, al buon senso. Il diritto deve essere ben fatto, bisogna tener conto e

valorizzare l’esperienza del passato ESPERENZA.

San Tommaso D’Aquino 1200: idea di legge: espressione di un diritto che



è diritto di , diventa anche atto di imperio ma il contenuto deve essere saggio,

giusto e ragionevole. Saldatura tra idea illuministica. Il potere può essere

riconosciuto fino in fondo, solo se non è arbitrario.

Una volta che il codice è promulgato, occupa l’intero orizzonte esplicando una forza

d’urto intrinseca più delle aspettative.

Portalisse non è però coerente con quello che viene dopo. Il codice sarà fonte del

potere dal i 1804 in poi i professori insegnano il codice.

CODICE= TUTTO IL DIRITTO

Bisogna spiegare il codice. Il codice deve dare un diritto preesistente, si dimentica che

il suo contenuto deve essere un altro, ma deve essere solo uno strumento migliore, la

forza della legge deve avere buon senso. (si dirà dal 1500)

Jean Bodin: conformazione dello stato, nella seconda metà del ‘500: il



diritto dovrebbe essere legge e la legge è la volontà del sovrano. Legge come

atto di imperio e i contenuti che devono essere recuperati per una condivisione

Montaigne: magistrato: la legge è legge: prevale la fonte sul contenuto, io



evo applicare il diritto perché è tale. Tutto un elemento formalistico, il diritto si

forma correttamente e dunque deve essere applicato per che è valido in quanto

prodotto secondo le regole. Non è importante il contenuto.

La legge e deve avere un contenuto id saggezza e buon senso recupera la

tradizione equa e giusta.

le aspettative di Portalisse saranno escluse. La sua completezza. Il problema si sposta,

si deve andare oltre il codice rimanendo nei suoi contenuti. Ma non disciplinerà mai

tutte le fattispecie. Più la fattispecie è specifica più ci sono difetti.

MEGLIO UNA NORMA COMPLESSIVA CHE DI DETTAGLIO



Numero 8:

Portalisse: non è possibile semplificare tutto e prevedere tutto. L’operazione è ardua,

ma può funzionare a patto che si renda conto dei suoi limiti.

Una volta che il codice entra in vigore esplica una forza superiore quella aspettata da

Portalisse.

Le leggi devono essere in un numero contenuto, non inutili.

La legge delle 12 tavole : è un esperienza normativa perché descriveva una società

primitiva. Noi oggi (Portalisse) abbiamo una società più sviluppata.

Legiferare bene non è semplice.

La società non è semplice quindi neanche il diritto deve esserlo.

Semplificare è possibile solo fino a un certo punto.

Affinché ci sia una legge giusta, ogni vota che siamo di fronte a diritti dei privati,

questi devono essere tutelati.

Senza leggi non si possono esercitare a pieno i diritti, poiché questa esplica le

modalità.

Lascarli senza guarentigia/garanzia/tutela senza la legge. Modo attraverso cui io

esercito il potere al servizio della libertà dei privati

C’è bisogno di leggi.



(Libero arbitrio del giudice è l’arbitrio che può essere senza limiti e ampio o regolato.

Concetto relativo alla teologia (Lutero-protestanti vs cattolici) è stato oggetto di

attenzione nel ‘500)

Numero 9:

Il lessico è formalizzato, l’attenzione all’uso delle parole in quanto espressione è

essenziale, usiamo una parola che ha significato comprensibile, conosciuto e

condiviso.

L’uso della ragione naturale, la legge non è esauriente. Ciascun soggetto che agisce

nella società può far riferimento alla ragione/buon senso, se viene violato dal

legislazione negativo, c