Storia del diritto moderno PDF

Capitolo 1- Introduzione

L’attività del giurista non è “tecnica”, ma “politica”

Le abitudini linguistiche suggeriscono che l’attività della scienza giuridica sia un’attività tecnica

 l’attività giuridica è un’attività tecnica così come le istituzioni che condizionano la tecnicità delle attività

giuridiche

Istituzioni e abitudini linguistiche sono un prodotto della storia, frutto di un processo di tecnicizzazione e

depoliticizzazione delle attività giuridiche professionali

Tecnicizzazione della scienza giuridica e deresponsabilizzazione (in senso politico) del ceto dei giuristi

= processo sia reale che culturale

LA CODIFICAZIONE MODERNA

il punto di partenza del processo è la codificazione

Codificazione/codice = libro compatto cucito sul dorso contenente materiali giuridici nati nell’’800 (cfr.

Gesetzbuch = libro di leggi)

 oggi il termine codificazione viene utilizzato in senso più tecnico e viene inteso come un processo culturale e

storico attraverso cui si è concretizzata l’idea ottocentesca

 il processo di codificazione ha portato alla produzione di documenti: serie di norme, documenti considerati

come unitai le cui norme sono considerate coerenti e sistematizzate, disciplina giuridica esauriente

Il processo di codificazione ha riguardato nei suoi esiti il diritto che oggi chiamiamo “privato”, il diritto penale, le

procedure di amministrazione della giustizia e soprattutto il diritto costituzionale

L’adozione di un codice ha segnato l’inizio di un processo di costituzionalizzazione = produzione di documenti

normativi coerenti e unitari

 il processo di costituzionalizzazione ebbe inizio nella metà del XVIII sec e raggiunse il pieno sviluppo nel XIX sec.

 interessa tutto il continente europeo, America Latina e Stati Uniti d’Arica (per la codificazione costituzionale)

≠ Gran Bretagna: molte teorie sulla codificazione, mai perseguite da alcuna forza politica 

Emergono confini disciplinari idonei all’organizzazione giuridica di un nuovo tipo di società politica nascono

codici separati = diritto civile, commerciale, penale, processuale

 secondo un criterio diverso dell’organizzazione politica della società: gerarchia delle fonti disciplinari, sia per

risolvere conflitti tra norme che come metodi di controllo e applicazione delle norme

Le prime codificazioni moderne nascono nell’epoca della nascita delle prime organizzazioni politiche borghesi e

rispondono ad esigenze di carattere politico e ideologico; tendono a seguire e cristallizzare quelle linee di confini

disciplinari. Le partizioni delle materie furono molto innovatrici e cristallizzandosi, divennero un fattore di

conservazione politica

LA CODIFICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO E CODIFICAZIONE COSTITUZIONALE

Costituzionalizzazione = processo storico-culturale che viene a configurarsi come un rapportp giuridico la

relazione intercorre tra il detentore del potere giuridico e coloro che sono soggetti a tali poteri

Ci si riferisce a due fenomeni concomitanti:

1. Livello culturale: i giuristi (gli uomini di cultura) vengono a rappresentare e descrivere il rapporto politico come

un rapporto giuridico = rapporto politico diventa rapporto giuridico

2. Livello reale: la rappresentazione e la descrizione del rapporto politico nei termini di un rapporto giuridico

corrisponde ad una situazione reale, ovvero di fatto = il rapporto giuridico è stabilito e determinato da norme

precostituite e conoscibili

 processo culturale e reale che influisce sulla realtà storica

 processo relativamente moderno, che ha preso vita nel XIX sec nell’Europa continentale e alcune regioni

extraeuropee di cultura europea

Il processo di codificazione costituzionale si realizza con la produzione di un documento giuridico sistematico,

chiamato costituzione/carta/dichiarazione

La codificazione costituzionale ≠ costituzione civile (penale, commerciale, processuale)

 non sono necessariamente connessi

● NORDAMERICA: ha realizzato la prima codificazione costituzionale, ma non ha riconosciuto la codificazione

civile e commerciale

● GRAN BRETAGNA: non ha avuto alcuna codificazione

● PRUSSIA e BAVIERA: il processo di codificazione ha avuto inizio molto presto, ma la codificazione ha preceduto

il processo di costituzionalizzazione e non ha incluso una codificazione costituzionale

● FRANCIA: il processo di formazione di dei codici civili e la codificazione costituzionale sono strettamente

collegati, storicamente e ideologicamente

Il processo di codificazione costituzionale e il processo di codificazione di altre discipline giuridiche sono collegati

 questi collegamenti sono stati colti partendo da prospettive ideologiche = partendo dalla posizione da

adottare su una domanda che riguardava quali operazioni politiche siano state realizzate con lo scopo di prendere

posizione sulle stesse operazioni politiche

Collegamento tra codificazione costituzionale e codificazione civile:

1. IDEOLOGIA LIBERALE: nell’Europa continentale si era stabilita una forte associazione tra le costituzioni storiche

e un codice civile che avesse come scopo la tutela del proprietario, la libera disponibilità della proprietà e

dell’iniziativa economica privata = Code Napoléon (1804)

La battaglia pro e contro la codificazione si è svolta soprattutto in Germania all’inizio del XIX sec

2. IDEOLOGIA SOCIALISTA: si è ipotizzato che esista un’identità funzionale tra costituzionalizzazione

(= codificazione costituzionale) e codificazione civile

 costituzionalizzazione = distribuzione di eguaglianza politica formale attraverso le istituzioni

 codificazione civile = distribuzione di eguaglianza civile ed economica formale attraverso le istituzioni

codificazione costituzione e codificazione civile sono una cosa sola: sovrastrutture ideologiche che mistificano la

realtà dei rapporti di produzione e che rappresentano una tecnica pedagogico-repressiva

3. IDEOLOGIE CORPORATIVE e/o COMMUNITARISTICHE: il processo di costituzionalizzazione avrebbe mirato a

garantire e tutelare le libertà politiche di un cittadino astratto attraverso la distruzione dei corpi o comunità che si

interpongono tra il singolo e lo Stato

 la codificazione civile (borghese-illuminista) mira ad assicurare la libertà privata del cittadino eliminando i corpi

intermedi

4. GIURISTA COME TECNICO : collegamento più importante: il processo di costituzionalizzazione (= codificazione

costituzionale) e codificazione civile hanno determinato una situazione in cui si è potuta configurare l’attività del

giurista come tecnico-conoscitiva. I due processi hanno agevolato la tecnicizzazione della professione giuridica

LA CODIFICAZIONE COME SUPERAMENTO DEL PARTICOLARISMO GIURIDICO

Particolarismo giuridico = espressione inventata dai giuristi positivisti dall’800 = indica la mancanza di unitarietà e

coerenza dell’insieme delle leggi vigenti in un determinato periodo storico-temporale, individuata in seguito ad un

giudizio di valore che indica che vi dovrebbe essere coerenza e unità di leggi

Francia del secolo XVII: aveva due fonti del diritto diverse a titolo di diritto comune:

> NORD: vigeva un diritto consuetudinario di origine germanica

> SUD: vigeva il “diritto romano”, costituito da un particolare uso del Corpo giustinianeo e del Codice teodosiano

 mancanza di unità giuridica

Gli interventi del sovrano e i privilegi hanno differenziato ancora di più il regime giuridico del godimento di alcuni



fondi, determinando diverse classi di soggetti o di beni particolarismo giuridico in senso peggiorativo

L’estrema complicatezza ed incertezza del diritto privato si rifletteva anche sul diritto penale. Nel XVII il diritto

penale rientrava nel diritto civile. Si distingueva un diritto penale comune e un diritto penale speciale/particolare.

Caratteristiche del sistema giuridico penale:

- frammentarietà della disciplina criminale e scarsa riconducibilità a pochi principi chiari: le norme non

disciplinavano figure di reato, ma punivano una lunghissima serie di comportamenti nominati, identificati dalla

qualità della persona che commette l’azione e della qualità del bene danneggiato/persona lesa

- grande varietà di pene, la loro pesantezza e mancanza di proporzione tra pena e reato: mancava una scala di

gravità di reati. La pena veniva concepita come deterrente. Vigeva un sistema di inquisizione in cui il ruolo del

caso e dell’arbitrio era notevole. Tutto ciò si traduceva in un’estrema incertezza dei diritti di ciascuno.

Questa situazione era particolarmente incomoda per un classe che comprendeva una serie di soggetti diversi

I giuristi pratici erano interessati ad ostacolare ogni tipo di semplificazione del sistema giuridico, poiché legati ad

un formalismo ritualistico e al naturale conservatorismo abitudinario. I giuristi pratici erano a servizio dei nobili

feudatari e non facevano quindi parte di una classe nuova.

≠ giuristi teorici miravano alla riforma

SEMPLIFICAZIONE DEL DIRITTO E CODIFICAZIONE BORGHESE

La semplificazione dei sistemi giuridici richiedeva tre condizioni:

1. che si introducessero criteri economici nella formulazione delle regole di diritto

2. che il diritto riformulato con criterio economico fosse abrogativo del diritto precedentemente vigente ed

escludesse ogni possibile integrazione che potesse originare conflitti tra diversi sistemi di norme

3. che il contenuto del diritto riformulato consentisse la massima semplificazione

La prima e la seconda potevano essere realizzate attraverso riforme tecniche, la terza si poteva adottare solo

attraverso l’adozione di ordinamenti di tipo liberale borghese

1. che si introducessero criteri economici nella formulazione delle regole di diritto

Tre filoni della cultura del ‘600 influenzarono l’adozione di criteri economici per la formulazione delle norme:

- GIUSNATURALISMO GERMANICO DERIVATO DAL PUFENDORF: tendenza culturale che favoriva l’enunciazione

di norme in forme di divieti, permettendo di costruire come diritti tutte le attività non colpite da divieto

- LEIBENIZ E WOLFF: il diritto è costituito da un sistema di proposizioni non compatibili reciprocamente, ovvero

proposizioni vere che connettono soggetti giuridici a predicati giuridici e dalle quali è possibile pervenire ad

ulteriori proposizioni vere

- CULTURA FRANCESE: forniva un economico sistema di concetti atto a suggerire una semplice cartografia delle

discipline giuridiche (specie per obbligazioni e contratti)

2. che il diritto riformulato con criterio economico fosse abrogativo del diritto precedentemente vigente ed

escludesse ogni possibile integrazione che potesse originare conflitti tra diversi sistemi di norme

Il tema dell’abrogazione del diritto fu risolto con l’applicazione di idee figlie dell’Illuminismo:

● la legge deve essere espressione di ragione

● i giudici sono subordinati alla legge

● il potere legislativo è distinto dal potere giudiziario

3. che il contenuto del diritto riformulato consentisse la massima semplificazione

Era una condizione apparentemente tecnica, ma in realtà politica e poteva realizzarsi solo in un quadro



rivoluzionario una codificazione per essere semplice doveva affrontare due fasi:

- UNIFICAZIONE DEL SOGGETTO DEL DIRITTO

- ESCLUSIONE DEL CORPO DI DIRITTO SEMPLIFICATO DI QUANTE PIU’ MATERIE POSSIBILI

Il sistema giuridico più semplice è quello in cui il soggetto è unico e i predicati sono pochi = impossibile, salvo non

si fosse realizzata come aspetto sovrastrutturale di una rivoluzione politica in senso liberale borghese

Nel campo criminale la codificazione per essere semplice deve ridurre le figure di reati al minimo e ciò è possibile

eliminando le grandi categorie di reati e delle distinzioni nello status di reo o della parte lesa

Il processo di codificazione è un processo direttamente politico, ma non in tutte le società borghesi il progetto

riuscì (Austria e Prussia)

La tecnicizzazione delle operazioni giuridiche e la deresponsabilizzazione del ceto dei giuristi riuscì solo con la

codificazione che espresse l’organizzazione liberale

CODIFICAZIONE, GIURISDIZIONE E PROCEDURE

L’importante processo di codificazione della procedure (costituzionale, civile, penale, commerciale) ha

determinato la distinzione delle procedure = vengono percepite come prassi di ciascun organo giudicante

Procedimento = insieme delle forme e dei termini degli atti del procedimento

La funzione applicativa del diritto non viene più interpretata come prassi, ma come parte del diritto da applicare.

Capitolo 2 – Le organizzazioni giuridiche europee agli inizi del secolo XVIII

L’EREDITA’ DEL SECOLO XVII

Grande segregazione = imprigionamento e segregazione con cui le organizzazioni politiche infierivano sui poveri

che cadevano nelle definizioni legali di mendicanti, malati cronici o disoccupati.

 i meccanismi di segregazione e di imprigionamento potevano venire stimolati sia con gli strumenti del diritto

privato sia con il diritto politico o pubblico

Per esaurire gli aspetti strutturali dell’eredità giuridica organizzativa del ‘600 bisogna parlare del fenomeno dello

spossessamento dei beni e costrizione della popolazione agricola realizzati con strumenti legali

 struttura sociale che si era determinata in seguito del secondo servaggio

SECONDO SERVAGGIO = struttura organizzativa le cui forme giuridiche più caratteristiche si incontrano nei

territori germanici in cui vi era un accentramento monarchico (Germania, Boemia, Polonia, Moscovia, Austria).

Questo tipo di struttura derivava da una profonda crisi economica che fece rifluire verso la terra i capitali

formatisi nei commerci e nelle manifatture: i contadini erano legati alla terra e al signore; i capitali investiti da

nobili o cittadini si tramutavano in titoli di diritto o di oneri gravanti sui fondi. I coltivatori restavano oberati da

rendite, decime, prestazioni in denaro o in natura, prestazioni di lavoro gratuite sui fondi del signore (corvée)

Dove vi era l’organizzazione per ceti distinti, questa organizzazione funzionava come supporto della costrizione

legale dei contadini alla terra. La sottrazione della terra ai contadini avveniva attraverso lo strumento del diritto

privato, contribuendo all’incertezza del diritto. Lo scopo di questo tipo di struttura era l’istituzione di

un’organizzazione generalizzata che teneva a legare i contadini alla terra.

Atro elemento di retaggio settecentesco è costituito dal processo di concentrazione del potere dell’assolutismo

monarchico (= accentramento monarchico)

 OPPOSTA ALLE REMINISCENZE FEUDALI: si sviluppò nei paesi in cui il capitalismo fondiario non era vestito dei

panni giuridici dell’organizzazione per ceti, ma piuttosto degli strumenti del diritto comune

 CONCORDE AL CAPITALISMO FONDIARIO SECENTESCO

= l’accentramento rese più efficiente e penetrante la segregazione, ma ne limitò l’estensione

FATTORE DI UNIFICAZIONE E DI RAZIONALIZZAZIONE DEL SISTEMA GIURIDICO: LA POLITICA ACCENTRATRICE

DELL’ASSOLUTISMO

a. L’ASSOLUTISMO

Nel XVII sec esisteva un sistema di pluralità di fonti = varietà di discipline, conflitti di norma e giurisdizione

L’assolutismo monarchico è un fattore che svolge una politica che può chiamarsi di accentramento giuridico

 questo fattore è un fattore di unificazione e di razionalizzazione importante perché ad esso si ricollegano i

primi impulsi di una codificazione

 le origini dell’assolutismo vanno viste nella rottura dell’equilibrio giuridico all’interno di ciascuno stato

territoriale a favore di un potere centrale supremo

b. L’ACCENTRAMENTO LEGISLATIVO E LE FONTI DEL DIRITTO

Nel XVII sec vi era la tendenza verso nuove organizzazioni politiche caratterizzate da un relativo accentramento

= processo di concentrazione della sovranità

 il processo più vistoso era l’accentramento burocratico, reso necessario dalle esigenze di ordine interno e di

forza militare e diplomatica all’esterno

La figura del monarca era mutata nei fatti quanto nelle formulazioni dottrinali e nella cultura del XVII sec

 egli non si considerava al vertice di una piramide di vassalli e limitato da una legge del paese e da rapporti di

reciproci doveri nei confronti dei vassalli

 si considerava titolare di un potere diretto, immediato e illimitato accentrando tutte le funzioni di legislazione,

di amministrazione e di giurisdizione = si crea un rapporto diretto tra monarca e sudditi

In Francia questo processo si era accompagnato alla istituzionalizzazione della Corte e all’attribuzione ai nobili di

compiti di prestigio presso il re

Nel XVII sec la legislazione era concepita come espressione della volontà del monarca, il quale aveva partecipato

attualmente al processo di raccolta e riformulazione delle consuetudini

Negli Stati in cui il monarca poteva esercitare forti pressioni, il più frequente intervento legislativo aveva dato

luogo a dottrine giuridiche generalissime relative alla dipendenza di ogni norma giuridica del sovrano, ma anche a

dottrine volte a una concreta razionalizzazione del sistema (= dottrine razionalizzatrici):

 la dottrina che prevedeva che il diritto consuetudinario è vigente in quanto approvato dal sovrano

 Principio gerarchico delle norme: dottrina che prevedeva che alla preminenza della fonte corrisponde, in caso

di conflitto, una prevalenza della legge = criterio univoco di soluzione dei conflitti tra norme cercando di rendere

coerente e non antinomico il sistema giuridico generale

Questa concezione dell’ordine giuridico non bastava a mettere ordine negli ordinamenti particolaristici

 per rendere coerente e autonomo il sistema giuridico sarebbe stato necessario imporre ai tribunali un’univoca

scelta di criterio di soluzione dei conflitti tra norme

 in mancanza di questa imposizione, si sarebbe accordata sempre la prevalenza della norma al contempo

superiore e speciale, ma nel caso di una norma superiore ma