Storia del diritto moderno

ASSOLUTISMO-> eredità illuministica-> definizione negativa.

|

Dal termine francese ''assolutism''.

Dal latino ''ab solutus''-> un sovrano che si ritiene assoluto, sciolto dall'obbedienza nei confronti delle

leggi.

• In Francia-> Luigi XIII, poi Luigi XIV-> ''io sono lo Stato''

• In Prussia-> Federico II-> ''servo dello Stato''

3 tipi di assolutismo:

• ASSOLUTISMO CONFESSIONALE: Spagna 500-600

• ASSOLUTISMO DI CORTE: francese

• ASSOLUTISMO ILLUMINATO: prussiano, austriaco.

AMBITO DEL DIRITTO: Il sovrano assoluto voleva appropriarsi del potere giuridico:controllare le

fonti e controllare l'applicazione del diritto.

IL CARDINALE RICHELEU-> VERO TEORICO DELL'ASSOLUTISMO.

LUIGI XIII-> Riuscì a non convocare gli stati generali, cercò di isolare l'aristocrazia.

Ma in questi casi non si riuscì a parlare di assolutismo compiuto.

Per evidenziare la rilevanza dell'assolutismo occorre interpellare MARX WEBER:

-Afferma che la sovranità esisteva anche nel Medioevo, anche il sovrano medievale si riteneva

assoluto, svincolato dalle leggi, 'primus inter partes'

-Sociologo che parla del potere della sovranità.

Il sovrano in età moderna reputa la sua legge centro di evoluzione del diritto e luogo di consolidare il

diritto già esistente: es. Francia i sovrani provano a reperire e consolidare le norme

esistenti->CONSOLIDAZIONI

FRANCIA: parte meridionale: diritto scritto (Lex Romana Visigothorum)

parte nord: diritto consuetudinario

Carlo XII (1454) prova a consolidare le consuetudini, a fare raccolte di consuetudini e creerà una

commissione di giuristi: divisa in sottomissioni

|

cresciuti e formati nel diritto comune

raccoglieranno le consuetudini locali e le metteranno per iscritto

Monarchia francese-> forte, nonostante, L'ORDINANZA DI MONTIL LES TOURS.

con cui si ordina di raccogliere le consuetudini,

troverà resistenza dal basso, la nobiltà e dal popolo,

poichè cercare di cristallizzare (mettere per iscritto

consuetudini) significa condannarle a morte. |

| era voluto dal sovrano,per

Tentativo per creare un diritto francese nazionale: limitarne l'espansività

-partendo dalla consuetudine e farla diventare fonte statale

-riducendo i giuristi citati nei tribunali per risolvere le controversie Questo scopo riuscì 100 anni

dopo, quando gli stati generali

approvarono 60 consuetudini territoriali

generali e 300 dei territori più ristretti.

Questo tentativo si può ripetere in vari territori: Spagna.

La SPAGNA in età moderna era caratterizzata da un assolutismo moderato.

Il diritto romano era penetrato nella situazione spagnola grazie alla Lex Romana Visigothorum, al

regno gotico. Dall'XIII sec. arrivò la dominazione araba, che in Spagna riuscì a mantenere accanto al

diritto arabo-musulmano il diritto iberico-romano.

In età moderna la Spagna è riconquistata dai cristiani, era caratterizzata dai FUEROS locali,cioè dalle

consuetudini. Fa riferimento immediato ai

tribunali sia in in spagnolo che latino,

ma noi intendiamo le consuetudini spagnole

messe per iscritto e approvate dai sovrani.

I sovrani moderni cercarono di consolidare questi fueros, fare delle raccolte.

Dal 1200 in poi il diritto comune penetrò in Spagna grazie ai manoscritti che giravano e anche agli

studenti che andavano a studiare in altre città.

I sovrani spagnoli castigliani, aragonesi cercarono anche di controllare il territorio attraverso

funzionari dei sovrani, i quali il più delle volte controllavano l'operato dei funzionari locali. In Spagna

si provò nel 1265 di fare una legge che racchiuda il diritto spagnolo: LEGGE DELLE 7 PARTI,

fatta da Alfonso X(il Saggio), che cerca di racchiudere i principi, le finalità del legiferare, alcuni

connotati della sovranità.

Nella LEGGE DELLE 7 PARTI, che ha carattere enciclopedico, si chiarisce:

• quali sono le qualità del legislatore ('deve amare Dio e tenerlo davanti ai suoi occhi')

• perché non sia possibile sottrarsi all'applicazione della legge

• perché la legge deve essere conosciuta

• cosa significa 'tiranno'

• chi è e che fa il tiranno

• si fa riferimento al diritto di resistenza che ha il popolo verso il sovrano-tiranno

• cosa significa 'popolo' (l'unione di tutti gli uomini, di rango superiore, medio e inferiore, tenuti ad

aiutarsi per vivere come si conviene)

Questa legge comunque verrà applicata solo quando Alfonso XI emana nel 1348 l'ordinamento di

Alcalà, in cui vi è una gerarchia delle fonti da applicare nei possedimenti spagnoli in cui la 1° fonte è

la legge del sovrano, poi i fueros, infine, a carattere suppletivo, la legge delle 7 parti.

LA CONSTITUTIO CRIMINALIS CAROLINA

-E' una legge del 1532 dovuta all'imperatore Carlo V, imperatore della Spagna di cui fa parte anche la

Sicilia.

-Il suo contenuto riguarda il diritto penale, ambito più modificato in età moderna

-Costituisce un passaggio epocale dalla giustizia negoziata (Medioevo) in cui si pone l'accento

sull'offesa, alla giustizia egemonica (età moderna), in cui si pone l'accento alla disobbedienza, infatti

il reato è una disobbedienza nei confronti dello Stato e per questo i sovrani tendono ad essere gli unici

deputati della giustizia, solo loro possono dare giustizia penale, mentre nel Medioevo la giustizia

penale aveva un carattere privato.

-E' costituita da 219 titoli ed è divisa in 2 parti: 1) reato in generale e il processo penale che sarà il

processo penale romano inquisitorio

2) singoli reati

-E' una legge imperiale e sarà una legge che agirà a carattere suppletivo, cioè quando le singole leggi

degli stati non disciplineranno la materia.

LA STORIA SICILIANA.

La Sicilia faceva parte della corona spagnola (sovrani siciliani e spagnoli), nel 1400 diventò un

viceregno, sarà sempre sotto il dominio spagnolo ma in Sicilia vi sarà un delegato spagnolo, vicerè,

che cercherà di: -attuare in Sicilia una politica di accentramento

-consolidare raccolte private di consuetudini e complessi normativi che raccogliessero

e mettessero per iscritto delle norme siciliane sparse.

ESEMPIO PRINCIPALE IN SICILIA: RITUS MAGNA REGIS CURIAE.

fatto nel 1446 da Alfonso V, sovrano spagnolo.

Mostra interesse per le procedure, è una formazione di

di carattere processuale che contiene il processo che dovrà

applicarsi nei tribunali siciliani.

Serviva per uniformare le procedure in Sicilia e Napoli.

Dopo la dominazione sveva di Filippo II, il ritus sarà la prima formazione che cercherà di raccogliere

in un testo unico norme che erano sparse in varie fonti e che Alfonso V cercherà di mettere in ordine.

Il sovrano cerca di fare una normazione, risolverà i problemi procedurali ma subito dopo inizieranno

ad agire commentari al ritus, i più importanti furono Marcello Conversano e Mario Li Puma, che

commentarono i singoli articoli del ritus.

Ad essere utilizzati nei tribunali furono i commentari, il ritus non riesce ad essere fonte unica in

Sicilia, infatti i giuristi spesso interpretano la normativa del sovrano e rimangono protagonisti anche

nella creazione e applicazione del diritto.

Consolidazioni '400-500: obbediscono allo scopo dei sovrani di mettere ordine tra le fonti

Consolidazioni '600: contengono materiale nuovo, obbediscono allo scopo innovatore.

Scopo sovrani: porre la legge del sovrano al centro delle fonti del diritto.

Altre forma di consolidazioni:

1567, in Spagna, Filippo II: NUEVA RECOPILACION , compilazione che racchiude il diritto

spagnolo degli ultimi secoli. E' un tentativo per consolidare il diritto già

esistente.

Esempi più importanti: LE ORDONNANCE di Luigi XIV e XV.

ORDINNANCE DI LUIGI XIV: 4 ordinnance della II metà del 600, emanate dal Re Sole, il loro

cuore è il ministro Jean Baptiste Colbert.

1. ORDINNANCE CIVILE PER LA RIFORMA DELLA GIUSTIZIA riguarda il processo

civile. E' quella più conservativa, più legata alle leggi. Tende ad unificare il modo di giudicare, il

processo dei tribunali, tende ad unificare i tribunali nei confronti di una stessa procedura, di uno

stesso stile, incoraggiano i tribunali francesi a giudicare tutti secondo questa procedura civile.

2. ORDINNANCE CRIMINELLE: aveva ad oggetto la procedura penale, lo stesso scopo della

prima, creare un processo penale comune.

3. ORDINNANCE PER IL COMMERCIO (CODE SAVARY): è la più innovativa perché va a

riformare una materia, quella del commercio, che ha sempre avuto natura consuetudinaria. Si

chiama 'code Savary' perché Savary era un mercante che riscuoteva le imposte fondiarie ed era

autore del 'Manuele del buon mercante'. Luigi XIV l'ha coinvolto solo in senso simbolico. Da

questo momento si entrava a far parte della classe dei mercanti attraverso l'approvazione del

sovrano. Inoltre bisogna registrare la società fra mercanti per evitare il fenomeno dei soci occulti e

tenere le scritture contabili uniformi. Per quanto riguarda la giurisdizione dei mercanti, i soggetti

che avevano una controversia con il mercante potevano anche scegliere di essere giudicati dal

proprio giudice naturale.

4. ORDINNANCE POUR LA MARINE: tenderà a rielaborare l'insieme dlle regole del diritto

marittimo.

Accanto a queste, nel 700, vi saranno 3 ORDINNANCE DI LUIGI XV:

• DONAZIONI

• TESTAMENTI

• FEDECOMMESSI (quando io testatore stabilisco nelle disposizioni testamentaria il mio erede e il

suo erede; doppia testazione di volontà)

In queste ordinnance si entra nella materia civilistica e riguardano in particolare 3 materie del diritto

canonico. Alcuni articoli di queste ordinnance entreranno a far parte del code Napoleon.

Perché non possiamo chiamarli codici?

Italo Birocchi parla di piccoli codici riguardo alle ordinnance. Inizialmente si riteneva che non

fossero codici perché questi ultimi contengono materiale nuovo, ma anche le ordinnance contengono

nuovo materiale. Non possiamo però parlare di codici perché mancano alcuni requisiti come:

- La non etero integrabilità: il codice si presume completo, qui invece troviamo delle clausole che

abrogano il diritto in contrasto con le ordinnance

- La predisposizione del soggetto unico del diritto: il codice è una legge indirizata ad un unicum

soggetto del diritto mentre le ordinnance sono indirizzate ad una società divisa in ceti, prevede

discipline diverse per vari ceti.

INGHILTERRA: Giacomo I porterà un'idea di assolutismo in cui il sovrano potrà governare più

efficacemente senza il supporto del parlamento, ciò crea la ribellione del Parlamento. Coke, esponente

parlamentare, risponderà con un'opera che racchiude sentenze inglesi delle corti di Common Law.

Una lotta più aspra si avrà tra Parlamento e Carlo I, successore di Giacomo I, che cercherà di portare

un assolutismo in Inghilterra e il parlamento risponderà con la 'petion of rights', quella lista di

statuizioni che il sovrano dovrà rispettare. Il sovrano dovrà rivolgersi al parlamento per qualsiasi

statuizione in materia di tasse. Fino al 1640 Carlo I governerà senza convocare il parlamento,

governerà da tiranno. Ma nel 1640, a causa delle guerre con Scozia e Irlanda dovrà convocare il

parlamento per nuove elargizioni. Il parlamento farà firmare al sovrano atti vincolanti, con cui il

sovrano si impegna a convocare il parlamento almeno ogni 3 anni e a non sciogliere il parlamento

prima di 50 giorni. Iniziò una guerra civile tra Carlo I e il parlamento, quest'ultimo cercò di porre fine

alla guerra ponendo Carlo I a capo ma con il vincolo di dividere il potere con il parlamento. Carlo

rifiutò e dopo un'altra guerra civile, nel 1649, fu messo in stato d'accusa per alto tradimento e

tirannide. Fu messo sotto processo. Carlo I non riconosce l'autorità dei giudici che lo stanno

giudicando. Secondo i giuridici la base in Inghilterra è il popolo, le leggi sono fatte per l'utilità del

popolo. Il sovrano è sempre primo tra i sudditi ma minore rispetto al popolo e perciò verrà condannato

perché ha tradito la costituzione materiale inglese perché ha governato da tiranno.

GRANDI TRIBUNALI.

Un altro aspetto che i sovrani cercarono fu il controllo dell'interpretazioni e l'attuazione del diritto.

Questo aspetto in età moderna avrà un altro centro importante, cioè quello della produzione delle

leggi: i sovrani medievali non facevano leggi, mentre i sovrani moderni producono leggi mantenendo

sempre la loro qualità.

L'applicazione della giustizia fu controllata attraverso la creazione dei grandi tribunali/corti

sovrane.

Sono tribunali che si differenziano da Stato a Stato. Vengono creati o riformati dai sovrani assoluti

intorno al '500 e i sovrani:

-scelgono come giudici i giuristi più rinomati dei singoli regni

-pongono tali tribunali al vertice dell'amministrazione della giustizia degli Stati

Sono corti che hanno una competenza di ultima istanza (corti di ultimo appello), sono inappellabili e

hanno una competenza specifica (decidono in unico grado) per determinate materie.

Hanno come prima caratteristica la centralità, sono all'apice dell'amministrazione della giustizia da

parte dei sovrani e sono create per essere la coscienza giuridica del sovrano.

Sono create dal sovrano per applicare la legge del sovrano stesso e hanno certe qualità. Sono

autorevoli e fanno uso a piene mani dell'arbitrium, che consiste nella possibilità di scegliere quale

diritto applicare.

I tribunali costituiscono una fonte di unione del diritto e perciò un nuovo diritto comune, costituiscono

una fonte di unione attorno ad altre fonti, sulla base dell'autorevolezza di quest'ultime.

Gianbattista De Luca , trattatista dell'età moderna, riconosce che nei fatti la fonte di diritto più

applicata è il precedente del tribunale e, al 2° posto, il precedente di altri tribunali autorevoli.

Tra la fine del medioevo e l'inizio dell'età moderna, a diventare autorevoli sono le sentenze dei

tribunali.

Quindi nonostante i tribunali fossero creati con lo scopo di attuare l'assolutismo, ebbero una grande

ambiguità. Vari esempi di questi tribunali: esempio importante è la Francia.

I grandi tribunali francesi si chiamano PARLAMENTI, da non confondere con il Parlamento come

organo rappresentativo. Quello più importante è il tribunale di Parigi, che nasce e si evolve da quello

che era il tribunale feudale francese in cui accanto al signore feudale vi era un'assemblea che ha una

funzione giurisdizionale.

ETA' MODERNA: parlamenti francesi conservarono solo le funzioni giurisdizionali, però il

parlamento di Parigi ha conservato anche qualche prerogativa in ambito legislativo, questo infatti è

dotato del potere di interinazione.

|

Compito di registrare le ordinanze e le leggi

dei sovrani. Questa registrazione si traduce in

un controllo di legittimità e dell'effetto della legge

del sovrano.

Il parlamento di parigi può rifiutarsi di registrare la normativa del sovrano, ma il sovrano poi potrà

obbligare il parlamento a registrare la normativa del sovrano. In questo caso la normativa verrà

registrata dal tribunale con 'per volontà del sovrano'.

Francia: Parlamenti Grenoble, del Delfinato, di Bordeaux...

Italia: Rote (legati alla tradizione medievale), i Senati (potere di interinazione, partecipano alla

registrazione delle norme dei sovrani però operano un controllo preventivo)

Sicilia: Magistratura del Consultorio, svolgeva un controllo sulla copertura finanziaria delle normative

dei sovrani, abbiamo anche il Concistoro della sacra regia e la Regia gran corte.

Napoli: Sacro Regio consiglio napoletano