Storia del diritto moderno

Storia del diritto moderno

Eredità del XVII secolo in Europa

La prima parte del corso si sofferma sull’eredità che il 1600 lascia all’inizio del ‘700. La codificazione è uno dei punti basilari attraverso cui si sviluppa il diritto dal '700 in poi. NB: molte volte le raccolte legislative fatte intorno al XVIII secolo vengono chiamate già codificazioni anche se non si possono definire “codificazioni” così come intese dallo stato moderno.

L'Europa del XVII secolo è ancora un’Europa di stampo medievale: in molti territori europei le popolazioni sono ancora pesantemente soggette alla pluralità di poteri che ci sono nel territorio (si è ancora agli inizi dei vari tentativi di accentramento dei principi). Questa società del '600 è caratterizzata ancora da molte popolazioni soggette a carichi di prestazioni nei confronti dei principi (re, Duca, signore feudale del luogo). Non si parlava ancora di diritti. Tutti coloro che potevano dar fastidio alla comunità venivano segregati (che fossero malati, pazzi, mendicanti, essi venivano messi in prigione per toglierli dalla strada). La società si basava ancora su una soggezione della popolazione.

Nelle campagne c’erano i lavoratori agricoli. Coloro che avevano dei piccoli appezzamenti di terreno dovevano prestare la loro manodopera nei confronti del signore feudale: si è nel periodo del secondo servaggio. Queste situazioni si sviluppano soprattutto nei territori dove non si afferma un potere centrale (Europa dell’Est, Boemia, Polonia, territori balcanici, Austria). Questo fenomeno, dopo un primo attenuamento, si ri-sviluppa nel '600 a causa di una profonda crisi economica, la quale fa nuovamente convogliare nella terra tutti quei capitali che si erano formati con commerci e manifatture. I nobili e i cittadini investono nuovamente nell’agricoltura i capitali e nei fondi in cui investono cominciano a gravare nei riguardi della popolazione situata in quel fondo diritti e oneri di carattere feudale (es. lavoro gratuito). Dove esiste la distinzione in ceti, si vede che la borghesia è divisa dai cittadini, nasce un secondo servaggio della gleba.

Assolutismo monarchico e accentramento del potere

Un secondo scenario si sviluppa dove vi è impiantato già l’assolutismo monarchico (c’è una figura che accentra il potere, mette in piedi un’organizzazione burocratica centrale). A questo punto si incomincia anche a produrre una normativa centrale. Ciò si trova maggiormente nell’Europa occidentale. Nel mondo Germanico (Europa centrale), l’accentramento burocratico arriva più tardi nel XVIII secolo. Dove si trova un accentramento, il sovrano ha bisogno di difendere il suo territorio: aumentano le funzioni dello Stato e di conseguenza le spese militari e ciò si riversa nuovamente sulla popolazione (introduzione di nuovi dazi, più alto numero di prestazioni personali).

Questa politica accentratrice dell’assolutismo del '700 è anche la conseguenza di quella che era la situazione precedente del XVII secolo. In quel periodo, infatti, i sistemi giuridici erano complicati, le fonti del diritto erano molteplici e disperse e comincia a farsi avanti anche l’idea di unificazione, razionalizzazione del diritto (=processo per unificare il diritto sul territorio). Si sente la necessità di uniformare la legislazione, di togliere tutte le fonti del diritto che non fossero di emanazione del principe ma questi sovrani non avevano ancora la forza di fare questo; quindi, cercarono di sovrapporre una propria legislazione a tutte queste legislazioni particolari (iura propria).

Processo verso la codificazione

Questo processo verso la codificazione fa sì che vengano a formarsi delle raccolte di leggi. Tutto questo processo si realizza attraverso diversi passaggi:

• Affermazione dell’assolutismo
• Accentramento legislativo e delle fonti del diritto
• Accentramento amministrativo e giurisdizionale

Con l’accentramento legislativo e delle fonti del diritto si rompe l’equilibrio giuridico all’interno di ogni stato territoriale a favore di un unico potere centrale e si cerca di rompere la pluralità di poteri presenti sul territorio propria del mondo medievale. L’accentramento legislativo e delle fonti del diritto è provocato dal fatto che cercando il principe di diventare il maggior centro di produzione legislativa, aumenta la propria sovranità. A poco a poco tutti gli ordinamenti particolari vengono messi in disparte se hanno qualche norma che va contro alla legislazione regia.

Nel XVI secolo comincia a cambiare la concezione della figura del sovrano. Nel medioevo, il principe territoriale era considerato un signore feudale superiore rispetto agli altri. Con il XVII secolo il monarca non si considera più superiore feudale ma titolare di un potere diretto su quel territorio e tende poco per volta a concentrare su di sé il controllo della legislazione, dell’amministrazione del territorio e della giurisdizione.

Giurisdizione e sovranità

Solo quando il sovrano controllerà questi tre settori, egli avrà realizzato la piena sovranità. Questo processo di accentramento dei poteri nelle mani del principe fa sì che più legifera il sovrano, più riesce a controllare i diritti particolari e la legislazione rappresenta la volontà del sovrano. Per quanto concerne il diritto consuetudinario (che per molte popolazioni rappresenta ancora il diritto primario), i principi non riescono ad abolire le consuetudini. Per lo più il diritto consuetudinario resta vigente perché approvato dal sovrano.

Con l’affermazione degli stati assoluti, la legge prevale sulla fonte secondo in principio per cui la lex superior derogat legi inferiori (la legge superiore deroga alle leggi inferiori). Il terzo punto, riguardante l’accentramento amministrativo e giurisdizionale, è indice del fatto che il sovrano deve controllare anche la giustizia. Il medioevo lascia in eredità una molteplicità di giurisdizioni. Il sovrano che vuole diventare assoluto deve giungere a controllare pienamente il potere giuridico (deve acquisire una piena giurisdizione sul territorio) ma il termine “giurisdizione” ha diversi significati.

Prima del XVIII secolo, la iuris dictio era la titolarità del potere giuridico di applicare e produrre diritto con funzioni coercitive. Questo termine implicava quindi il controllo del territorio (commistione tra controllo della giustizia e controllo della produzione di leggi). Dal XVIII secolo vi è la tendenza ad unificare le giurisdizioni, cioè i poteri di amministrare il territorio dal punto di vista amministrativo e giurisdizionale, istituendo degli uffici centrali controllati dal principe e supremi (es. il sovrano istituisce un tribunale di tutto il territorio dove in ultima istanza vengono pronunciate le sentenze, potendo così il principe eliminare le sentenze che non vanno a genio). Gli uffici vengono posti in ordine gerarchico e ogni ufficio si occupa di un settore particolare.

Evoluzione del potere giuridico e legislativo

Nel XVIII secolo inizia a diffondersi la dottrina secondo cui la giustizia è somministrata dal sovrano o in suo nome. In questo modo il principe riesce a gestire anche l’amministrazione della giustizia (il principe nominava i magistrati). Attraverso questi elementi si cerca di affermare questo potere accentrato nel corso del XVIII secolo. Nel 1700 l’unificazione della legge è più formale che sostanziale. L’organizzazione della giurisdizione si unifica solo laddove il monarca controlla le giurisdizioni centrali. In Europa la situazione è però piuttosto variegata nell’affermazione dell’accentramento del potere.

L’Inghilterra, ad esempio, è uno degli stati dove più precocemente si manifesta questo accentramento del potere. Il potere in Inghilterra sin dal 1600 trova un equilibrio costituzionale. Si crea quindi un equilibrio tra la monarchia e i ceti privilegiati (baroni e Chiesa). La magistratura inglese ha il compito di controllare che si rispetti la Common Law. Il parlamento è rappresentato da tutti i ceti privilegiati (in Parlamento vi erano gli eletti dalle votazioni dei nobili, la regina o il re e c’erano anche i rappresentati dell’attività economica). La situazione inglese è però particolare rispetto alle altre.

In Svezia, si svolge un processo di accentramento e la magistratura dipendeva direttamente dalla volontà del monarca. Negli stati germanici, negli stati più piccoli vi sono tribunali organizzati secondo lo stato dei ceti ma nel 1700 sono organizzati su base statale anche se poco significativi. Invece, viene istituito poi un tribunale camerale (Tribunale dell’impero) che controlla tutti gli altri tribunali facenti parte dell’impero. Negli stati sabaudi nascono supremi tribunali che dipendono direttamente dal sovrano. In Francia, invece, si hanno i c.d. Parlamenti, ossia grandi tribunali che non sono creati dal re ma sono tribunali che giudicano secondo le consuetudini locali. In Francia non c’è un Parlamento che prevale sugli altri: sono i Parlamenti locali poco per volta erodono le altre giurisdizioni che però non vengono abolite ma sono sottoposte al giudizio di questi Tribunali. Ciò fa sì che localmente i tribunali più piccoli tendano a giudicare secondo le interpretazioni dei tribunali più grandi.

In Italia i c.d. Tribunali centrali del XVII secolo sono molto importanti, dipendono direttamente dal sovrano e hanno nomi diversi in tutti gli stati italiani. Questi tribunali diventano importanti perché diventano il centro dell’interpretazione della legge. I grandi tribunali in Italia emettono delle sentenze che diventano, per fattispecie simili, vincolanti per i tribunali inferiori: nasce il precedente.

Teoria dell'assolutismo: Hobbes e Locke

Dunque, nel XVIII secolo il diritto è quello voluto dal sovrano, direttamente o indirettamente, e la giurisdizione (controllo amministrativo e giudiziario del territorio), direttamente o indirettamente, viene amministrato in suo nome. Hobbes è uno degli esponenti che crea la dottrina dell’assolutismo. Hobbes è considerato il teorico dell’assolutismo e si studia in contrapposizione a Locke, teorico del liberismo. Hobbes si sofferma sulla dottrina penalistica e la sua teoria è quella secondo cui il fine dell’uomo è quello di trovare pace e sicurezza (sia la sicurezza della vita sia la sicurezza dei beni).

Hobbes è uno dei figli del giusnaturalismo moderno, cioè di tutta quella dottrina che sosteneva che prima dello stato civile esisteva uno stato di natura e che l’uomo in quest’ultimo stato era pienamente libero anche se tutta questa sua libertà lo portava ad una situazione di profondo pericolo e disagio. Per questa ragione nasce lo stato civile, per assicurare la pace. Hobbes crea la dottrina contrattualistica. Secondo lui lo stato civile si crea attraverso un contratto. L’uomo che nello stato di natura si trova in una situazione di paura, disordine e violenza capisce che c’è bisogno di qualcuno che riporti l’ordine e la pace. Questo soggetto diviene il sovrano attraverso un contratto. Gli uomini della comunità fanno un contratto tra di loro scegliendo un soggetto da far diventare sovrano. Il sovrano è esterno a questo contratto e quindi tale personaggio gode solo di diritti e non di doveri perché non ha firmato nessun contratto. Per Locke, invece, il contratto viene firmato tra il sovrano scelto e la popolazione e quindi entrambi contraggono degli impegni.

Partendo da questa visuale ne deriva che le azioni del sovrano sono tutte giuste per definizione. In questo stato civile che si crea, il diritto positivo (le leggi) deriva dalla volontà sovrana e dall’interpretazione che il sovrano dà delle sue leggi. Hobbes introduce il positivismo politico, cioè è legge ciò che viene posto dall’autorità costituita: è lo Stato che fa le leggi (nello Stato si identifica il sovrano). Vi è un distacco totale dalla posizione precedente del diritto perché a questo punto il diritto viene a identificarsi con la legge posta dallo Stato. Il positivismo politico implica anche un dogma: se non c’è una legge non si può comminare una pena. Da un lato questo dogma diventa anche una garanzia. Colui che crea lo stato assoluto crea una garanzia per i sudditi. Questi ultimi devono osservare la legge ma quello che non è contemplato nella legge corrisponde a libertà.

La dottrina di Hobbes e il formalismo

Una delle caratteristiche della dottrina di Hobbes è il formalismo, cioè si cade in un reato nel momento in cui si va contro alla legge quindi al concetto di reato non si dà un valore intrinseco (non è reato perché è male ma il reato si vede solo nel fatto di non ubbidire alla legge). Alla fine del '600 si ragiona in tale modo perché c’è una commistione tra l’ordinamento terreno e le ingerenze della Chiesa (c’è la persecuzione dei cattolici) e proprio questo è ciò che Hobbes vuole combattere. Egli vuole distinguere ciò che è un delitto da ciò che è peccato. Da parte di molti filosofi e giuristi del '600 e del '700 avviene questo tentativo di separare il settore civile da quello religioso per porre fine alle persecuzioni religiose da parte anche dello Stato.

La base del giusnaturalismo moderno (di cui fa parte Hobbes) consisteva nel fatto di concepire due stadi nella vita dell’uomo:

• Stato di natura
• Stato civile

L’uomo in un primo momento si trovava nello stato di natura dove dominavano le leggi di natura ma con il passare del tempo questa situazione degenera perché nella concezione di Hobbes l’uomo NON è buono ma è tendenzialmente cattivo quindi incominciano violenze e disordine e dal momento che il fine dell’uomo, secondo Hobbes, è quello di trovare pace e sicurezza nella vita e nel possesso dei beni, ad un certo punto egli deve uscire dallo stato di natura ed entrare nello stato civile.

L’obiettivo principale dello stato civile è il mantenimento della pace e sicurezza. Per entrare nello stato civile bisogna ricorrere ad un contratto sociale. Hobbes insieme a Locke sono tra i primi rappresentanti della corrente del contrattualismo. Il contratto sociale viene stipulato tra i membri della comunità che scelgono colui a cui affidare il potere. Il sovrano ha pieni poteri ed egli è colui che detta le leggi (il diritto posto dall’autorità costituita deriva puramente dalla volontà sovrana). Questa è la concezione dello stato assoluto. Con la teoria di Hobbes viene introdotto il positivismo politico, cioè è legge ciò che viene posto dall’autorità politica. Hobbes è considerato il teorico dell’assolutismo. All’interno dello stato assoluto Hobbes si sofferma anche su una dottrina penalistica. Lo stato civile segue le leggi positive. Ci si domanda se le leggi di natura non esistano più o siano in vigore anche nello stato civile.

Hobbes parla di leggi di natura in due sensi:

• Le leggi di natura dettate da quei comportamenti e da quei principi di comportamento che gli uomini avevano anche nello stato di natura
• Le leggi di natura intese come regole razionali per l’autoconservazione degli uomini nello stato di natura

Una delle principali leggi di natura è quella che stabilisce di stare ai patti. Una volta nato lo stato civile, il sovrano acquisisce poteri assoluti che vanno rispettati dagli uomini per rispettare il contratto fatto tra di loro e che ha dato vita allo stato civile. La legge naturale di stare ai patti vige anche nello stato civile ma in quest’ultimo tale legge vige per l’autoconservazione del sovrano (nello stato naturale essa invece vigeva per l’autoconservazione della comunità). L’interpretazione prevalente della dottrina è quella per cui la legge di natura in questione vige solo nello stato di natura ma uno degli elementi di tale legge vige anche all’interno dello stato civile ma in questo caso NON è più considerata legge di natura perché talvolta vi sono leggi applicate sia nello stato di natura sia nello stato civile ma cambia il soggetto da autoconservare. Hobbes mette in risalto il fatto che spesso cambiano i soggetti verso cui le leggi sono indirizzate. Le leggi naturali nello stato civile derivano dalla volontà sovrana.

Le leggi naturali devono essere individuate secondo un criterio utilitaristico: nello stato di natura le leggi di natura nascono per utilità. Una delle leggi naturali che riguarda la pena è quella che concerne la vendetta. Quest’ultima è ammessa nello stato di natura perché la vendetta è una pena razionale dal momento che essa serve a perseguire e ottenere un bene futuro. Questo ragionamento della dottrina penalistica è un ragionamento che riporta un po’ all’epoca delle popolazioni barbariche.

I giusnaturalisti moderni sono considerati i precursori degli illuministi perché pongono come punto essenziale della pena il principio utilitaristico. La dottrina interpreta la vendetta come una pena razionale perché sono razionali tutte quelle pene che sono utili. Il principio che deve guidare il fatto di comminare una pena o no è se è utile comminarla. Nella penalistica di Hobbes la vendetta è una delle pene per eccellenza. La vendetta si poteva addirittura far arrivare all’uccisione dell’offensore. Hobbes tende a mettere in risalto però la razionalità della vendetta perché essa serve per il bene futuro dello stato civile.

Questi concetti vengono espressi da Hobbes nella sua opera. La sesta legge di natura elencata da Hobbes riguarda la vendetta. La pena serve per correggere il reo e per il bene futuro. Questo concetto della vendetta come bene futuro ritorna anche nel Leviatano (la maggior opera di Hobbes). La razionalità della vendetta viene spiegata da Hobbes come l’autoconservazione.