Storia del diritto moderno in Europa, Cavanna - Appunti

Storia del diritto moderno in Europa – Adriano Cavanna.

Parte Prima: L’età di nascita della scienza giuridica moderna.

Sezione Prima: Vicende storiche del concetto di diritto comune nella teoria delle fonti fra medioevo ed

età moderna.

Capitolo 1. L’idea di Europa: realtà e mito

Il “Sacrum Imperium”: come struttura politica dell’Europa medievale

Utile punto di riferimento per ricostruire le vicende storiche del diritto comune e della

codificazione in Europa può essere, seppur con approssimazione, il Natale dell’800. In realtà

esse nascono con la nascita della civiltà europea, che può farsi risalire al breve periodo

dell’impero carolingio.

Il momento storico preciso può individuarsi nella notte del Natale dell’anno 800, quando il

Papa Leone III incoronò Carlo Magno imperatore del Sacrum Imperium, la prima formale e

unitaria struttura dell’Europa odierna.

L’incoronazione nel Natale dell’800 rappresenta, in realtà, l’ideale continuamento del glorioso

ordinamento di Roma:

sotto il dominio di un imperatore barbarico potentissimo e il magistero unitario della Chiesa si

costituisce un rinnovato impero d’Occidente.

Il territorio ricompreso è vastissimo; tutto il Sacrum Imperium infatti, come detto, comprendeva

gran parte dell’Europa d’oggi, tranne una piccola parte della penisola iberica, il regno

anglosassone e i paesi scandinavi; anche se in questi paesi l’imperatore non esercitava alcun

potere ufficiale, vi era un riconoscimento indiretto della sua egemonia e del suo protettorato.

In tale periodo, il nome Europa, pressoché scomparso in precedenza, riappare e viene

ricongiunto alla persona stessa di Carlo Magno che, dunque, era esaltato come Rex e Decus

Europae. Il suo programma era quello di fondare un forte impero franco e cristiano, in

opposizione a Bisanzio,

L’immagine di Roma e della sua potenza rimaneva ambita, in virtù della tradizione

latino/cristiana che la considerava domina mundi, del suo essere città sacra voluta da Dio, e

quindi deo coronatus il suo imperatore, e suggestionava la mentalità germanica.

Il nuovo impero, dunque, come respublica christiana, voleva rappresentare l’unità civile e

religiosa di tutti i popoli occidentali, accomunati da una fede divenuta comune in seguito alla

conversione al cristianesimo di quasi tutte le popolazioni germaniche che avevano invaso

l’antico impero romano; è, così, frutto di una assimilazione di romanità, germanesimo e

cristianità.

Anche la Chiesa, quindi, era grande protagonista, depositaria del patrimonio culturale del

tramontato mondo antico si pone come superamento totale della crisi di valori sociali e religiosi

che fino a quel momento aveva accompagnato l’Occidente.

Basti pensare che erano i clerici a parlare in lingua latina, la lingua ufficiale della chiesa, che

ovunque gli distingueva e che alla corte dell’imperatore era sempre il latino la lingua per la

redazione degli atti ufficiali.

Coloro che parlavano latino, i clerici, così individuati, formavano più che una classe sociale,

una classe culturale, che aveva salvato dall’insabbiamento la cultura antica.

E’ in questo stesso periodo che si avvia un lento processo di raccolta ed elaborazione dei testi

giuridici, dogmatici e canonistici; opera che prosegue fino alle soglie del rinascimento cittadino

e fa sì che si mantenga viva quell’unità spirituale dell’impero anche oltre il crollo carolingio.

L’Europa come fatto spirituale e culturale. La “Respublica Christiana” e il mito di Roma.

Dunque, la civiltà europea affonda i suoi primi germogli nell’età dell’impero carolingio.

L’Europa è un risultato della storia, non è un fatto meramente geografico.

L’area geografica in cui era anticamente ravvisata, il Mediterraneo confinante a nord col

Danubio e il Reno e a sud con i deserti africani, non corrispondeva a quella che era l’Europa

medievale

A termine di un processo storico, risulta essere la fusione perfetta tra la cultura romana e la

cultura germanica avvenuta nell’ambito del cristianesimo; una nota espressione dice che

l’Europa si è originata da tre colli: “dall’Acropoli, dal Campidoglio e dal Golgota”.

Il concetto di unità spirituale europea, con il suo fondamento universalistico, è dovuta

soprattutto alla importanza del cristianesimo come religione universale; la Chiesa opera, a tal

proposito, un lavoro di rieducazione globale di tutti i popoli, facendo sorgere una coscienza

europea unitaria e unificando le genti dell’Occidente latino come comunità di fedeli.

Come nota Vismara, un noto storico, la Chiesa non opera una mera influenza o esercita una

forza esterna sulla società medievale, anzi è viva e operante in quella società, ne è parte e

anima

Questa comune convergenza culturale non si oscurò con la caduta dell’impero carolingio,

quando nell’843, col trattato di Verdun, i figli di Ludovico il Pio, successore di Carlo, si

spartirono i territori dell’impero.

Il successivo impero romano-germanico degli ottoni e degli Svevi si ridusse, geograficamente

parlando, alla sola zona italo-germanica, lasciando al suo esterno la zona della Francia e della

Spagna che, ovviamente, andavano a formare un’ostilità politica insieme all’impero

anglosassone.

Dunque, dall’843 in poi, l’Europa non conoscerà mai più un’unità politica integrale.

Neppure allora, però, si dissolse quell’unitaria realtà culturale, romano-cristiana di tipo

universalistico; anche dopo l’età carolingia ad essa non si sottraeva alcun paese cattolico seppur

non rientrante nell’impero dei sovrani tedeschi: era qualcosa di più vasto e comprensivo dello

stesso ordinamento imperiale, che superava.

La consistenza di tale unità spirituale europea era basata sul mito di Roma su cui faceva perno

un ideale impero universale romano e cristiano ed era assorbita dagli ambienti colti d’Europa,

in primo luogo dagli ambienti ecclesiastici

Il vincolo tra Roma e l’impero non era cessato neppure, quindi, nell’età degli ottoniani e degli

Svevi, anzi col concetto di renovatio imperii, era stato rafforzato. La cristianità dunque, in

questo periodo, contava più della nazionalità, e faceva sì che l’impero romano-germanico

rappresentasse per eccellenza il mondo cristiano non disconoscendogli quella superiore

auctoritas che il legame con Roma gli conferiva.

Ciò che all’impero si negava era il predominio politico, che a tal proposito passa però in

secondo piano poiché mera formula retorica che non impediva di identificare il tutto con la sua

parte più rappresentativa quale era la cristianità per l’impero. Però, è anche vero che era la

chiesa la vera forza motrice di tutto; supera, infatti, la sfera dell’impero, portatore di un’idea

universale piuttosto che di un’effettiva potenza universale. L’impero appare dunque più

l’oggetto che il soggetto di quest’esperienza culturale e i successivi scontri tra impero e chiesa

tra l’11esimo e 12esimo secolo non saranno altro che tentativi compiuti dall’impero di ritornare

ad essere il soggetto principale di un’azione politica e di un’esperienza di potere universale,

offuscata dalla cristianità manifestata dalla Chiesa.

La Chiesa, quindi, ha sempre agito intelligentemente da protagonista. Con l’incoronazione di

Carlo Magno infatti, si era scelta per sempre il suo partner, legandosi alla forza temporale più

potente di tutto l’occidente cristiano: legame forte che opererà per secoli sia costruttivamente

che distruttivamente a seconda che vi fosse l’idea di una chiesa nell’impero o un impero nella

chiesa.

In conclusione quindi, la teoria del Sacrum Imperium appare operante sotto più prospettive:

come strumento spirituale che la chiesa pone al servizio del proprio magistero evangelico, come

base ideologica presupposto temporale della missione della chiesa e veicolo di ingerenza

statuale nella sfera spirituale.

E’ la concezione medievale della natura cristiana degli ordinamenti temporali: lo stato ha un

fondamento religioso legato a valori trascendenti. Terreno ideologico su cui prende vita il

fenomeno unitario Europa, originato da una concezione estranea al mondo antico, che non si

eclisserà nemmeno quando tale concezione sarà distrutta e sostituita da quella laica

dell’organizzazione civile.

L’idea di Europa odierna ovviamente non è fondata su una fede religiosa o sull’aspirazione di

un ordinamento giuspolitico universale; tuttavia è importante sottolineare che su tali basi si

parla di una tendenza di fondo che interessa gradualmente anche il campo del diritto anch’esso

interessato da un processo unificante: i carolingi iscrissero sulla “tabula rasa” dell’età barbarica

molte domande tra cui la questione relativa alla unità del diritto in tutta Europa. Le risposte

giunsero più tardi.

Ciò che preme individuare non sono le risposte dell’età carolingia ma è l’ambiente di nascita di

un tal contesto capace di generare movimenti e correnti di pensiero di dimensioni europee.

Infatti, come scrisse Dawson,” l’importanza storica dell’età carolingia, non sopravvisse a lungo

al suo fondatore e non raggiunse mai l’apice per la poca maneggevolezza dell’impero di Carlo

Magno che mai ebbe un’organizzazione economica e sociale degna di uno stato civile. Eppure

segna il primo emergere della cultura europea”.

Capitolo 2. Unum imperium, unum ius. Le origini medievali del diritto comune.

Il dogma universalistico della unità del diritto: un rinvio alle dottrine della scuola giuridica di

Bologna.

La concezione del Sacrum imperium, non poteva non trovare una unità omogenea anche nel

diritto, un qualcosa che si traducesse in una LEX COMMUNIS per tutti i popoli che l’impero

comprendeva

storicamente parlando, ciò ebbe una lunga incubazione; solo nel XII secolo, con la nascita della

“Scuola di diritto” a Bologna e con il Rinascimento giuridico, troverà piena e completa

elaborazione il processo della LEX COMMUNIS.

La scuola di Bologna, diventa sede di uno studio scientifico del diritto specificamente

autonomo rispetto a quello noto alla tradizione altomedioevale delle artes liberales dell’alto

medioevo, fondando i proprio studi su una riscoperta dei testi giustinianei elaborandoli come

ufficiale diritto vigente; il diritto romano, secondo i giuristi medesimi, quindi si trova a

sovrastare i diritti particolari dei vari popoli.

Il diritto romano giustinianeo, quale communis lex, entra quindi nei paesi dell’occidente

europeo, ma solo nell’ambito romano-germanico avrà vigore e legittimazione politica-formale

e in base alla teoria delle fonti. In tutti gli altri Stati si diffonderà come una forma di cultura e di

rispetto nei confronti della prestigiosa interpretazione italiana e della razionalità dei suoi schemi

concettuali.

La tradizione della “lex romana” nel Medioevo barbarico e feudale.

E’ vero che l’idea di LEX COMMUNIS della respublica christiana è posta in essere dalla

scuola di Bologna, ma è pur vero che nell’età carolingia e post-carolingia, storicamente

parlando, precedente al XII secolo, ci sono delle tracce e degli elementi di quest’idea.

Per cogliere tali tracce basti pensare, da un lato, alla forza suggestiva dell’idea di Roma domina

mundi tradottasi nell’idea di respublica dei credenti in Cristo unificata sotto la guida del

pontefice e nell’idea dell’unificazione delle molteplicità degli ordinamenti politici sotto il

potere dell’imperatore consacrato a Roma.

Da un altro lato alla territorializzazione del diritto romano sommerso nel periodo delle invasioni

barbariche da una miriade di leggi “personali” che il mito di Roma aspirava a far convergere

verso un diritto universale comune a tutti i popoli conviventi sul territorio dell’impero.

Fenomeno preparatorio rilevante l’emergere della lex romana, quindi, proprio in questo

periodo, tra fine X e metà XI secolo, che vede in Germania il pluralista sistema giuridico della

personalità del diritto. Il tutto rafforzato da vari fattori quali una fusione etica e spirituale delle

genti latine e germaniche con l’emergere di un linguaggio comune, il comune organizzarsi delle

scuole episcopali nelle varie città, la recezione delle stesse norme romane nei testi canonistici e

il ricorso ad esse nell’interpretazione e applicazione del diritto longobardo e franco.

Questo, a Pavia, capitale del Regnum Italiae, è oggetto di elaborazione scientifica e

insegnamento; i giuristi in ciò impegnati, conoscitori dei testi romano-canonici, con questi

ultimi lo integrano laddove risulti lacunoso e incompleto.

A tutto questo si aggiunse la volontà di AGOBARDO, arcivescovo di Lione, che manifestò

un’espressa condanna verso la tanta diversitas legum per un popolo (siamo nel periodo

dell’impero italo tedesco, successivo quindi a Carlo Magno) che seguiva interamente l’una lex

Christi.

In conclusione, tali fermenti non consentono però alcuna saldatura teorica generale tra la

renovatio imperii e una conseguente esigenza di renovatio del diritto romano . Saldatura che si

dovrà alla scuola giuridica di Bologna e al “rinascimento giuridico” del XII secolo la cui nuova

scienza romanistica legittimerà il diritto romano come lex omnium generalis, diritto

universalmente valido nella respublica christiana.

Ancora una volta l’impero è l’oggetto e non il soggetto dell’operazione; non è lui che ridà vita

alla scienza giuridica romana ma è quest’ultima a spiegare i tratti di un impero universale e del

suo imperatore, solo conditor et interpres del diritto, sciolto dalle leggi, egli stesso lex animata

in terris, signore del mondo: dominus mundi.

Le “Quaestiones de iuris subtilitatibus” e il problema dell’unità del diritto nell’età del

rinascimento politico medioevale.

Nelle Quaestiones de iuris subtilitatibus, trattatello giuridico opera del glossatore Piacentino,

trova luogo la razionalizzazione teorica del principio di unità dominante nel medioevo. A

fondamento della indiscussa legittimità delle norme dell’impero è richiamata direttamente

l’autorità divina.

Queste norme sono per eccellenza i precetti romani emanati dai Cesari e dai loro successori per

il proprio impero,e il capo dell’impero non può tollerare che le statuizioni, a suo tempo

promulgate dagli imperatori barbarici, continuino ad essere osservate come diritto vigente, con

la conseguenza che vi siano “totidem fere leges…quot domus”

E’ necessario che ci sia un diritto comune discendente, secondo Piacentino, dall’unità

dell’ordinamento giuridico.

Infatti poiché l’imperium è idealmente, per volere stesso di Dio, l’ordinamento simbolo

dell’unità della comunità cristiana, nel duplice aspetto religioso e civile, l’unum ius cioè il

diritto romano, non può non essere il diritto universale vigente in tutto l’imperium stesso.

La pluralità degli ordinamenti politici: molteplicità e unità nel mondo medievale del diritto

L’autore delle QUAESTIONES trae delle conclusioni che chiudono una fase nella storia

dell’unità giuridica europea.

E’ questa un’età che, come detto, getta le proprie fondamenta nel 9 secolo e si lega alle vicende

politico-culturali dell’impero romano cristiano d’Occidente mettendo a fuoco una cultura

giuridica, con un unico IUS, che dominata dalla fede cristiana possa farne di quest’ultimo

l’universale in tutto l’impero.

Dal XII secolo in poi il concetto di UNUM IUS diventerà poi l’IUS COMMUNE attraverso un

processo culturale di cui ne seguiamo i tratti.

Al tempo delle QUAESTIONES, alla fine del XII secolo, l’impero appariva, per varie

circostanze politiche e spirituali connesse alla crisi del mondo feudale, un mosaico di

ordinamenti giuridici particolari tutti volti alla propria indipendenza e ognuno dei quali si

reggeva su proprie consuetudini, costituzioni e statuti.

La concreta struttura è caratterizzata da una pluralità di ordinamenti giuridici, territoriali e

personali, più o meno indipendenti a cui consegue un fenomeno di particolarismo nel mondo

delle fonti del diritto.

La società si apprestava a vivere un’età di “rinascimento” e il fenomeno più rilevante si

riscontra nel sorgere di una civiltà comunale basata sui liberi comuni.

A questo rinascimento della società si legano anche dei fatti storici quali la lotta per le

investiture conclusasi a Worms nel 1122, la riforma gregoriana della chiesa, le crociate, ma è la

nascita della scuola giurista a Bologna e della scienza giuridica fondata sul diritto romano che

avrebbe dominato l’Europa per tutta l’età moderna (di cui le Quaestiones sono il prodotto più

cospicuo) il più rilevante.

Come conciliare l’unum ius nell’unum imperium con la pluralità di ordinamenti giuridici

creatisi entro l’impero stesso?

In ambito italiano, tali norme sono rappresentate perlopiù da consuetudini e statuti cittadini.

Per esempio nel REGNUM SICILIAE, vasto fino a confinare con lo Stato Pontificio,

ritroviamo l’imponente complesso della legislazione sovrana normanno-sveva (le Assise

Normanne promulgate nel 1140 dal re RUGGERO II e le Constitutiones Augustales emanate a

MELFI nel 1231 da FEDERICO II) norme vigenti in modo preminente e generale.

Quanto alle consuetudini locali, la