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Una volta che l’ordinamento universitario bolognese raggiunse la sua consolidazione, si poterono

osservare 2 universitates: nella prima, dei CITRAMONTANI, si raggruppano gli studenti italiani;

nella seconda, degli ULTRAMONTANI, si aggregano 13 nationes di studenti originari dei paesi

d’oltralpe.

Quanto al governo del mondo universitario, ogni anno ciascuna università elegge il proprio

rettore, che è uno studente di volta in volta scelto nell’ambito di una nazione e che viene assistito

nella tenuta delle matricole e nella raccolta delle collectae da un collegio di consiliarii

rappresentanti le varie nationes.

Nella storia dell’università bolognese, la Costituzione di FEDERICO I, l’Habita ha non poca

importanza; essa sancisce sia l’autonomia degli studenti nei confronti del paese ospitante, vale a

dire, esenzione dalle tasse, sottrazione ai locali tribunali ordinari, immunità per debiti, sia la

giurisdizione civile e penale ai maestri nei confronti degli allievi.

La storia dell’università è legata alle vicende politiche comunali: il comune di Bologna tende nel

tempo, a controllare l’autonoma e potente organizzazione dello studium vincolandola al territorio

e alle leggi cittadine , altri comuni premono sugli studenti per tirarli fuori da Bologna e ospitarli.

Talune università, quali quella di Modena, Padova, Siena, nascono proprio da emigrazioni di

masse ingovernabili di studenti in burrascoso conflitto con il comune ospite o dall’esilio di

professori insofferenti di pressioni e condizionamenti politici.

Ecco perché la Costituzione imperiale del 1158 fu un atto legislativo di grande rilievo. Essa isolò

l’ancora indifferenziato gruppo di dottori ed allievi della città, costituendolo in una realtà

giurisdizionale ed umana contrapposto al Comune.

In linea di massima, saranno poi i comuni comunque ad imporre la loro supremazia nell’ambito

universitario, perché è dai loro bilanci che proverranno gli stipendi dei professori e saranno loro

che si arrogheranno il potere di tassare gli studenti e di disciplinare con legislazione propria lo

studium, fino a restringere ai minimi termini il potere decisionale degli studenti.

A Bologna, nascerà la magistratura comunale dei Riformatori addetti al controllo delle cose

universitarie.

A partire dal secolo XIII cominciano a sorgere STUDIA, non organizzate dalle autorità comunali

ma direttamente fondati dall’imperatore o dal pontefice che diventano veri e propri strumenti di

politica e di corsa al potere.

Si giunge così al momento in cui non vi è studium che non nasca per privilegio papale o imperiale

e, parallelamente, non vi è università sorta di fatto, come Bologna, che non cerchi di strappare un

ufficiale riconoscimento ex post o non cerchi addirittura di fondare sulla inveterata consuetudine

o su qualche falso diploma le proprie nobili origini.

Ma intanto durante il secolo XII a Bologna, a Padova e successivamente in molte città

universitarie assistiamo ad un fenomeno di significativa importanza: il costituirsi di un potente

collegio cittadino di giuristi “dottori”, che verrà via via a monopolizzare e a controllare l’attività

di insegnamento universitario. Mentre calerà sempre più l’astro delle corporazioni studentesche,

questi nuovi collegi verranno a porsi come insopprimibili e politicamente attivi interlocutori del

comune, della signoria e della pubblica magistratura dei RIFORMATORI: la nomina dei

professori e tutte le decisioni più importanti della vita universitaria passeranno anche attraverso il

consenso di tali corporazioni.

Quanto alla organizzazione degli studi, gli studenti sono tenuti a superare un piano di studi che va

dai 4 ai 6 anni: devono frequentare le lezioni mattutine e serali e devono prender parte alla

discussione delle quaestiones periodicamente organizzate.

Poiché il tipico metodo didattico delle lecturae permette un sondaggio pressoché quotidiano delle

attitudini e del profitto personali e poiché la vita molto spesso comunitaria di docenti e studenti

agevola la conoscenza della personalità dei discepoli, non vi sono singoli esami.

Hanno invece particolare importanza le prove di laurea, che si svolgono con gran solennità alla

fine dell’intero corso di studi.

Una commissione estratta dal collegio dei giuristi della città, assegna al candidato due tesi di

discussione: in diritto civile sul DIGESTO e sul CODEX, in diritto canonico sul DECRETUM e

sulle DECRETALES.

Lo studente è presentato alla commissione da un relatore che ne ha preventivamente controllato la

preparazione e soprattutto le attitudini didattiche.

Anche se la licentia si ottiene con esito positivo dinanzi alla commissione, il laureando deve

discutere, per tradizione, le tesi assegnatali durante una solenne cerimonia, tenutasi nella

cattedrale, con folto pubblico e in presenza del vescovo.

La consegna della toga, del berretto e dell’anello sanzionano il conferimento della licentia

docenti, un titolo che, ove il doctor abbia frequentato le lezioni in uno studium c.d generale, gli

permetterà di esercitare e di insegnare il diritto ovunque nel mondo giunga la tradizione romano-

cristiana.

A questi cenni essenziali sull’organizzazione medievale degli studi universitari dobbiamo far

seguire una importante osservazione.

Per forma, metodo e contenuti, l’insegnamento del diritto è identico in tutte le università europee

a quello relativo all’Università di Bologna: ne deriva, quindi, una sostanziale unità dell’istruzione

giuridica su tutto il continente europeo, che perdurerà fino alla meta del XVI secolo.

I caratteri essenziali del piano di studio bolognese sono tutti rivolti al CORPUS IURIS CIVILIS e

al CORPUS IURIS CANONICI, con esclusione di ogni normativa particolare.

Nel programma di studio poi, non v’è distinzione di materie (tutto è o diritto civile o diritto

canonico) ma solo una bipartizione di lezioni in ordinarie (tenute di mattina e riguardanti

perlopiù il DIGESTUM VETUS e il CODEX) e lezioni straordinarie (lezioni pomeridiane o serali

riguardanti altre parti del CORPUS IURIS CIVILIS e di quello CANONICO).

Fu la cultura umanistica a stravolgere l’unità metodologica e sostanziale universitaria, perché le

teorie del giusnaturalismo e del razionalismo giuridico determineranno l’emergere del diritto

naturale, come fondamentale materia d’insegnamento, che segnerà la fine del diritto romano come

base di una buona preparazione giuridica.

In Francia invece la rivoluzione dell’ordinamento universitario sarà dovuta ad un celebre editto

del 1679.

Con tale provvedimento Luigi XIV affiancherà allo studio del diritto romano anche quello,

razionalizzato, del diritto vigente, individuato dal materiale giuridico fornito dalle ordinanze

regie, delle coutumes provinciali, dalla giurisprudenza dei parlaments del regno. L’insegnamento

del diritto francese avrà una specifica finalità pratica di preparare allo svolgimento delle attività

forensi prima ancora di fornire una preparazione burocratica, come nelle università germaniche.

La scuola di Bologna non fu solo cosmopolita punto di incontro di studenti e maestri, ma anche

base di partenza per una vera e propria evangelizzazione in Europa delle nuove dottrine giuridiche

e del loro metodo di insegnamento: i glossatori Vicario e Piacentino, ad esempio, esportarono

rispettivamente ad Oxford e a Montpellier le tecniche della glossa.

V’è, infine, un dato su cui riflettere: si è osservato che l’insegnamento del diritto ebbe in tutta

l’Europa medioevale il solo scopo ufficiale di far conseguire la Licentia Docenti. Tuttavia, anche

se l’educazione legale non fu postulata come pratica condizione necessaria per l’esercizio degli

uffici pubblici, è facile intuire come la classe dei legum doctores, preparata all’insegnamento del

diritto, abbia indirettamente influito sulla loro mentalità, sulla loro cultura, sulla loro azione.

Il ceto dei giuristi, soprattutto a Bologna, risulta essere il nucleo di potere negli ordinamenti

politici medioevali e questo spiega perché proprio da Bologna, centro universalistico di una

scienza del diritto, parte quello sviluppo, come fosse una sorta di centro propulsore di una

circolazione europea delle tecniche del ragionamento giuridico.

Il “vademecum” del diritto comune: la “Magna Glossa”.

Nello svolgersi del “rinascimento giuridico” connesso all’attività dei Glossatori sul corpus iuris

(svolta parallelamente e contemporaneamente dai giuristi canonisti nella loro elaborazione del

diritto della chiesa, Irnerio e Graziano) vi è un dato centrale caratteristico poi del moderno spirito

europeo: la formazione di una classe di uomini colti e di sapere giuridico ineguagliabile: i

GIURISTI (ossia i Glossatori).

I glossatori dimostrarono che il testo giuridico può essere compreso e capito a fondo. Tal

considerazione evidenzia l’autorità di questi, pari a quella dello stesso corpus iuris che

interpretavano ed è manifesta nelle innumerevoli e importantissime opere come la Summa

Codicis di Azzone o la Glossa Magna di Accursio, monumentale reticolato di glosse intorno alle

4 parti della compilazione giustinianea.

Le facciate di ciascun foglio dei 5 volumi del corpus iuris si presentano con al centro il testo della

norma giustinianea e, disposto tutto intorno, il complesso delle annotazioni alle parole della legge

e alla legge nel suo complesso, raccolte e coordinate in modo compiuto da Accursio.

Nonostante le inevitabili lacune, le contraddizioni e i fraintendimenti più che spiegabili in

un’opera di tanta complessità, la GLOSSA MAGNA si qualifica immediatamente come un

accreditato VADEMECUM del diritto comune.

Accanto alla compilazione giustinianea diviene corredo inseparabile, come una sorta di chiave di

lettura indispensabile; ha lo stesso valore della legge e il diritto comune non si identifica più col

solo testo giustinianeo: la Glossa è codice di “diritto pratico e vigente” e non trova ostacoli, per

lo meno sino al tramonto del secolo XVI; con l’opera Accursiana, la scuola dei Glossatori pare

aver dato tutto ciò che poteva dare: il corpus iuris è completamente chiuso in una fitta intelaiatura

esegetica che ne costituisce lo strumento applicativo nella prassi: con lo stesso metodo non si

sarebbe potuti andare oltre.

Capitolo 7. Il trionfo del diritto comune: la scuola dei commentatori e il suo secolo d’oro.

Il genio del diritto comune verso più ampi orizzonti. Dai “Post-accursiani” ai giuristi del

Trecento

Tra la scuola dei Glossatori e quella successiva dei Commentatori, che prende il nome dal genere

letterario che agli inizi del secolo XIV viene a prevalere sulla glossa, vi è un’impercettibile

continuità, per cui il commento è prima di tutto una tecnica di reperimento del diritto che si pone

come maturazione e sviluppo della glossa, piuttosto che come una negazione.

Le differenze qualitative più nette, rientranti entrambi nell’alveo scolastico, sono principalmente

di tipo didattico e attengono al diverso modo di leggere e di esporre il testo giustinianeo.

Quanto invece alla realizzazione di quest’ultimo ai fini della sua concreta applicazione, i nuovi

giuristi attingono a quei prodigiosi risultati pratici che ne fanno più grandi maestri della

giurisprudenza europea in quanto essi percorrono sino alla fine una strada già imboccata dai

Glossatori.

Solo la completa comprensione del testo raggiunta con strumenti esegetici da questi ultimi

rende, infatti, possibile la successiva applicazione al diritto della logica aristotelica la cui forte

originalità fa conseguire ai Commentatori esiti sistematici e creativi decisamente nuovi.

Bisogna comunque sottolineare che glossa e commento non sono la stessa cosa.

I commentatori sostituiscono nuovi schemi al procedimento esegetico e si spingono in una

trattazione sistematica di norme ed istituti che si spinge molto più in fondo di quello dei

Glossatori.

Nel commento prevale questo spirito sistematico , in quanto esso tende ad un inquadramento

logico-sintetico (e non esegetico) della materia giuridica.

I commentatori sono gli insuperabili costruttori di una dogmatica giuridica eminentemente

volta a esiti pratici: le loro categorie logiche hanno soprattutto valore in quanto funzionali in

una concreta realtà di rapporti giuridici nuovi e in continua crescita piuttosto che nello

sclerotizzato contesto giustinianeo.

Anch’essi procedono, come i glossatori, sotto il dominio incombente del principio di autorità e

appaiono anch’essi completamente sprovvisti di senso storico; anch’essi forzano quindi nella

norma giustinianea i contenuti di un immediato presente, con una interpretazione che è tanto

più originale quanto meno è storicamente giustificabile. Ma mentre i glossatori traggono dal

testo giustinianeo la continua sollecitazione per la creazione di un diritto nuovo, ai

commentatori questo impulso deriva immediatamente dalla realtà socio-politica esterna.

Né gli uni né gli altri sono staccati dal loro tempo ma mentre i Glossatori costringono tutta la

realtà entro la prospettiva del corpus iuris, per i commentatori vale il contrario con conseguente

più elevato e libero esito di produzione giuridica: risultano essere autentica tecnica di

costruzione del diritto.

Sono, poi, i commentatori che danno una conclusa sistemazione teorica al quadro dei rapporti

tra diritto civile e diritto canonico e fra ius commune e ius proprium, dedicando a quest’ultimo

una realistica attenzione che non trova precedenti nell’ambiente culturale dei glossatori, ma che

è giustificata invece dalla cospicua incidenza nella prassi degli statuti comunali e dalla enorme

importanza politico sociale del loro ius novum.

Sussiste un periodo di transizione tra glossa e commento di circa cinquant’anni (1250-1300),

che non è di crisi e di esaurimento, solitamente contrassegnato come età dei POST-

ACCURSIANI: è una età ponte, nella quale peraltro si sviluppa al massimo quella attenzione ai

problemi generati dalla applicazione dello IUS PROPRIUM che sembravano trascurati in

precedenza.

Attraverso il genere letterario del TRACTATUS (che trionferà poi tra il XIV e il XV secolo) i

giuristi post-accursiani sistemano con intenti eminentemente pratico-forensi taluni settori vitali

del diritto, che trovano ora una loro elaborazione organica ed autonoma, quali la materia

notarile e processuale.

Una figura importante di giurista di questo periodo è quella di ALBERTO DA GANDINO al

quale viene associata la raccolta di Quaestiones Statutorum, ove sono selezionate le più

frequenti e scottanti questioni reperite nella variopinta casistica statutaria; a lui ancora si

associa la prima vera trattazione di diritto penale: il Tractatus de maleficiis.

E’ proprio il campo del diritto penale ad essere uno dei campi in cui meglio si scorge la svolta

avvenuta nella scuola, in cui i contatti con tribunali, giudici, statuti si palesano più evidenti, e

in cui il genere letterario del tractatus si riduce di frequente a non essere altro che una collana

organica di quaestiones utili per i giuristi professionisti.

Con i commentatori il sistema delle fonti trova poi la sua piena integrazione e si apre allora la

vera e propria epoca del diritto comune sussidiario: mentre i diritti locali vengono applicati con

precedenza assoluta sullo ius commune, essi vengono d’altro canto attirati dai giuristi entro

l’orbita interpretativa del CORPUS IURIS e assoggettati alle massime e agli schemi di questo.

Cambia lo stato d’animo del giurista: alla venerazione commossa del Glossatore succede la

critica fredda del Commentatore: questi frantuma, analizza, discute e ricompone a modo suo il

testo legislativo dal quale è psicologicamente staccato. Non ritiene, come il Glossatore, che nel

dissidio tra legge antica e realtà, debba essere questa a piegarsi alla prima ma si propone di

verificare fino a che punto la legge antica può essere utilizzata per regolare i rapporti nati dalla

nuova esperienza giuridica.

La galleria delle “autorità” del diritto

La metodologia del commento nasce come destino europeo seppur la sua messa a punto sia

italiana come italiano è il merito della sua diffusione: non a caso la nuova tecnica interpretativa

è chiamata mos italicus.

Il periodo più creativo del “Commento” è quello che va dagli inizi del XIV secolo alla prima

metà del XV, periodo storico in cui si ricordano nomi importantissimi come quello di CINO

DA PISTOIA, BARTOLO DA SASSOFERRATO, BALDO DEGLI UBALDI,…

L’eccellere di tali somme personalità si traduce nell’emersione dell’opera di alcuni singoli

giuristi come autorità dominanti le Università e la prassi giuridica.

A fianco della GLOSSA, dunque, vengono a collocarsi i grandi commentari al corpus iuris,

scaturiti dal genio interpretativo di un Bartolo o un Baldo che con il loro prestigio mettono in

ombra, addirittura, il testo da cui sono originati, fino a divenire vincolanti per il giudice, in caso

d’incertezza, venendo riguardata come legge.

La logica giuridica dalla originalità all’acrobazia di maniera

L’emergere di così tante figure geniali in un arco di tempo relativamente breve testimonia la

fecondità del nuovo metodo;

Tuttavia, intorno alla prima metà del ‘400, si verificò un calo della tensione creativa e del

livello qualitativo del mos italicus. Ciò è comprensibile alla luce del fatto che tale metodo,

avendo spaziato su tutte le varie parti del corpus iuris ed essendo stato immagazzinato in

prestigiosi commentari, pareva aver dato tutto ciò che poteva dare.

Il giurista Matteo Gribaldi Mofa avrebbe schematizzato in un DISTICO il metodo interpretativo

del MOS ITALICUS nell’articolarsi delle sue varie operazioni logiche: era, infatti, un metodo

preciso e complicato che si esplicava in una successione ferrea e meccanica di momenti

costitutivi.

Egli, in tal distico, premette una serie di nozioni e considerazioni introduttive (praemitto);

divide il testo in tante parti strutturali autonome da analizzare separatamente (scindo);

- lo ricompone mostrandone la portata complessiva (summo);

- esemplifica una o più fattispecie concrete (casun figuro);

- rilegge il passo nella sua integrità (perlego);

- spiega ragioni e scopi della legge appellandosi allo schema aristotelico delle “quattro

- cause” : causa materiale, efficiente, formale e finale (do causas);

segnala le più notevoli deduzioni cui il testo dà luogo, comprese le regulae iuris e il

- principio generale che lo ispira (connoto);

formula una serie di tesi, sulla base delle deduzioni, cui contrapporre altrettante antitesi

- (obiicio);

Questo strumento, per nulla spontaneo e controllato in modo da condurre diritto alla ratio legis,

metteva il giurista in una condizione tale da essere troppo racchiuso in schemi rigidi.

Un’arma a doppio taglio quindi, che impelagava il giurista in un “acrobatica del cervello”da cui

né usciva trionfatore il giurista che sa meglio ed originalmente destreggiarsi nell’immane

trafila.

Di conseguenza, le generazioni di giuristi successive non ebbero lo stesso vigore e l’originalità

nell’affrontare quegli stessi temi, rivelando una tendenza all’esaurimento degli schemi del

commento. Vigeva più la quantità che la qualità in merito.

Si era, ormai, in un periodo in cui l’universalismo medievale stava crollando; contestualmente,

la politica dell’assolutismo andava originando quei grandi tribunali centrali alla cui attività la

dottrina si legava in modo extra-universitario, e le lectiones universitarie non erano più una

guida per la prassi giuridica.

Capitolo 8. La prammatizzazione del diritto comune: l’età della communis opinio.

I giuristi trattalisti e consulenti. In particolare: la giurisprudenza consulente.

A partire dalla fine del XV secolo la scienza giuridica manifestava due tendenze opposte: quella

influenzata dalla cultura umanistica e rinascimentale e quella volta a continuare la tradizione

dello studio dogmatico del diritto (BARTOLISMO).

La prima tendenza, attecchita in Italia, era alimentata da un nuovo interesse verso il corpus

iuris, un interesse storicistico, filologico, all’apparenza completamente svincolato da immediate

preoccupazioni pratiche, e come tale diametricalmente opposto alla cultura dei seguaci di

Bartolo.

La seconda tendenza, invece, era più tradizionalista rimanendo nell’alveo del mos italicus,

caratterizzandosi al contrario per un prevalente atteggiamento di pragmatismo giuridico e per

una produzione legata alle esigenze forensi.

Quanto a questo secondo orientamento, da un lato, considerando che gli schemi del commento

scolastico non sono più produttivi, si afferma il TRACTATUS, cioè quella monografia volta a

contemplare un definito settore del diritto e la relativa prassi, in maniera specialistica e

sistematica. Si tratta di materie tendenti, per loro natura, a sottrarsi alla ratio iuris communis

nonché all’influenza dei testi romani, che acquistano autonomia scientifica.

Basti pensare al diritto penale e al diritto processuale penale nei quali eccelle TIBERIO

DECIANI o GIULIO CLARO, entrambi nel ‘500. Oppure basti pensare al diritto marittimo o

commerciale che conosce le sistemazioni di BENVENUTO STRACCA; o al diritto civile, nel

quale eccelle FRANCESCO MANTICA.

Fra tutti, però, occorre sottolineare l’opera di GIAMBATTISTA DE LUCA che prende

l’audace e intelligente iniziativa di volgere finalmente in lingua italiana, le dissertazioni in 15

libri del suo enciclopedico “Theatrum veritatis et iustitiae”, compendio di tutta la legge civile,

canonica, feudale e municipale.

Dall’altro lato, il pragmatismo giuridico, che si fa strada nel mos italicus è motivo di una

crescente prevalenza del genere letterario dei CONSILIA, cioè di quella letteratura consiliare

che accoglie i risultati dell’ormai preminente attività extra-universitaria e consulente della

giurisprudenza.Il fenomeno ha una tale portata da denominare “dei consigliatori” il periodo che

si apre nella seconda metà del XV secolo.

Fra le tipiche forme di consulenza, molto diffuso il CONSILIUM SAPIENTIS IUDICIAE,

parere che i magistrati comunali (consoli, podestà, ecc.) richiedevano al giurista di cattedra, per

esse assistiti nella definizione della causa; Questi riproducevano poi nella sentenza il consilium

ricevuto, operazione talvolta prevista perfino dagli stessi statuti comunali.

Ove si tratti di magistratura podestarile, il giudice ha un ulteriore vantaggio: nella severa

procedura, il sindacato, cui i comuni sottopongono a fine gestione l’operato del podestà (di

regola un forestiero), costui difficilmente correrà il rischio di vedersi contestata una sentenza

quando quest’ultima poggia sulla glossa o sul parere di un giurista dalla fama indiscussa.

Questo strumento si avvia al declino nel secolo successivo, con l’affermarsi negli stati assoluti

della giurisprudenza dei grandi tribunali, tutti composti da giuristi di alta qualificazione e tutti

funzionanti secondo la regola “iura novit curia” (la legge non deve essere provata al giudice,

perché egli la conosce a prescindere da ogni attività delle parti).

Altra tipologia di giurisprudenza consulente quella dei consilia scritti dati dal giurista alle parti,

anziché dal giudice.

Nel XV secolo era stata consuetudine generale che glossatori e commentatori dedicassero parte

della loro produzione alla consulenza privata, dei cui risultati venivano curate raccolte scritte,

che avevano sia peso politico che dottrinale.

Politico perché, talvolta, anche pontefici e imperatori richiedevano l’intervento dei doctores

della legge, perché questi spesso si associano in collegi e centri professionali per l’elaborazione

del consilium, i cui relativi onorari a questi corrisposti sono in genere altissimi. Il consilium

risulta una manifestazione concreta del potere esercitato dal ceto dei giuristi professionalmente

e corporativamente organizzati.

Dal punto di vista dottrinale, si può dire che fino al ‘400 l’attività consiliare appariva

accessoria, così come secondaria risultava la relativa letteratura; solo Bartolo, baldo e pochi

altri sopravvivono ai secoli attraverso i propri consilia.

L’attività dei CONSILIA acquista maggior rilievo nel momento in cui l’attività dottrinale e

universitaria si va intorpidendo e nel XV e XVI secolo trionfa il pragmatismo..

La scoperta della stampa determina poi la massima amplificazione del fenomeno. Tutti fanno i

consulenti e scrivono consilia e tutti ne curano ambiziosamente la pubblicazione, anche quei

giuristi minori che svolgono solo attività di consulenza: le raccolte diventano, così, una

fondamentale fonte di cognizione del tardo diritto comune, fino al chiudersi del XVIII secolo.

In Italia le raccolte di consilia stampate si avvicinano al numero di cinquecento e hanno una

circolazione europea.

L’ utilità pratica e l’illimitato successo della letteratura consiliare è evidente: se il giurista lega

ora fama e prestigio personali alla raccolta dei pareri legati dati ai clienti, la richiesta delle

collezioni consiliari è altissima anche da parte degli stessi avvocati e magistrati, poiché tali

collezioni costituiscono repertori casistici in cui è facile ritrovare il facsimile della soluzione da

adottare e della relativa argomentazione legale.

La condanna principale fatta a questa “modalità di far diritto”, che la fece anche entrare in crisi,

deriva dal fatto che alla raccolta del prestigioso giurista, ne seguivano decine di giuristi meno

qualificati che tentavano di farsi largo.

Si consolidò una vera e propria tradizione di denunce, accuse e disprezzo per tale attività;

famoso fu il rimprovero che l’umanista ANDREA ALCIATO rivolse ai consulenti. Ad egli

rispose TIBERIO DECIANI, grande penalista e consigliatore, che rivendicò la pars sana della

giurisprudenza consulente e i suoi meriti obiettivi: la promozione della concreta funzionalità

dell’ordinamento giuridico nel suo complesso. Difatti, il pratico, a differenza del dotto, doveva

risolvere il pressante problema giuridico delle infinite situazioni della realtà e non con ipotesi

teoriche ed, inoltre, doveva coordinare una serie di fonti concorrenti, non solo il corpus iuris,

cui l’ordinamento faceva capo in età moderna; coordinamento che lo portava a dover cercare

una risposta concreta al caso propostogli.

Era il giurista che faceva muovere la giurisprudenza e il diritto, perché quest’ultimo si muoveva

attraverso il capillare e quotidiano scioglimento normativo degli infiniti casi pratici di cui

l’ordinamento giuridico realmente viveva e funzionava.

E poteva fare ciò solo lasciando la veste di cattedratico e assumendo quella di consulente: ad

egli era affidata la certezza, la vitalità e la crescita dell’ordinamento giuridico.

La “communis opinio”

Il secolo d’oro del commento aveva creato una galleria di nuove autorità le cui opinioni erano

venute quasi a sostituirsi integralmente al testo; tuttavia queste non erano state d’ostacolo al

formarsi di soluzioni univoche verso cui varie opinioni convergessero districandosi nella selva

di opiniones contrastanti e conseguenti controversie.

Tale eterogeneità generava la più grande malattia del diritto: l’incertezza del diritto

Comprensibilmente, si originò così la consuetudine di verificare, di fronte ad ogni singolo caso

problematico, se vi fosse coincidenza d’opinioni delle massime autorità dottrinali, da

considerare quindi determinante.

Il vero e proprio trionfo della communis opinio fu decretato dalla prassi a partire dalla seconda

metà del XV secolo.

I motivi di tal trionfo sono ben comprensibili: i giudici necessitavano, in mancanza di una

sviluppata giurisprudenza dei precedenti, di regole comunque autorevoli che costituissero un

facsimile per la loro sentenza, e il consilium del giurista rivestiva tanta importanza agli occhi

del giudice, quanto più esso era confortato da numerose e autorevoli opinioni consimili.

La maggioranza di numero in fatto di opinioni simili e l’autorità dei giuristi furono infatti i due

elementi da cui la communis opinio si originava.

La letteratura consiliare alimentava la communis opinio e la communis opinio alimentava

quella consiliare perché il consulente ricercava l’opinione maggioritaria tra le raccolte di

consilia già pronte.

Questa opinione comune assume sempre più nel tempo un’importanza fondamentale fino a

sostituite la norma giuridica o l’interpretazione specificamente dottrinale di questa anche nei

tribunali dove responsabilizzava giudici e consulenti nel caso di una sua ingiustificata

inosservanza.

Appare quindi come strumento di certezza, bisogno costantemente vivo in un ordinamento dai

caratteri in prevalenza giurisprudenziali che costringe il giurista a rinunciare alla creatività di

pensiero per sottostare alle opinioni dei molti; Segna, così, il punto di massima

giurisprudenzalizzazione del sistema del diritto comune e si presenta come strumento di tipo

legalistico, autoritario e impersonale con cui supplire alle carenze e al silenzio dello Stato.

Si identifica all’interno della giurisprudenza come una sua autolimitazione che solo in seguito

vedrà il passaggio da un diritto giurisprudenziale ad un diritto legale e la ricerca della certezza

del diritto con soluzioni alternative.

La giurisprudenza dei grandi tribunali: considerazioni generali.

Le polemiche sorte come quella fra l’alciato e il deciani, evidenziano la crisi della

giurisprudenza consulente, attività la cui prevalenza è, a sua volta sintomo di una crisi

precedente: quella della produzione scientifica e universitaria.

Gli specifici aspetti di tale crisi sono appunto da ricercarsi tra il solco apertosi tra la prassi

forense e l’insegnamento universitario e nel prevalere della quantità sulla qualità della

giurisprudenza consiliare.

Inoltre, vi è la crisi dello spazio di potere indipendente dei giuristi a favore di strutture con

profili marcatamente pubblicistici: un lungo tramonto che non avrà fine se non con le

codificazioni.

Contemporaneamente quindi,si verifica il calo di importanza dei consilia e la crescita di

consistenza e autorità della giurisprudenza, quindi delle decisiones, delle grandi corti statuali

parallelamente alla diffusione della raccolte compendianti tale giurisprudenza.

Ciò si spiega alla luce del fatto che in tali corti siedevano personalità reclutate fra i migliori

specialisti del diritto che in quanto tali non sono certo vincolati al parere del singolo consulente.

Analogamente, le raccolte di decisiones sono maggiormente accreditate delle raccolte di

consilia poiché portano a conoscenza dei pratici la giurisprudenza di un tribunale autorevole

che, mettendo a disposizione il materiale casistico, rende possibile l’individuazione delle

tendenze della corte e dei principi accreditati presso essa.

A partire dal XVII secolo la giurisprudenza dei grandi tribunali diviene in Italia e in altri paesi

europei la fonte più vitale e creativa nel regime del diritto comune.

Questi tribunali furono dotati di cospicui poteri e di competenze sia specifiche in un unico

grado e sia generali sulle decisioni delle magistrature inferiori e il formarsi, nei vari stati, di una

potente casta di magistrati di elevata preparazione tecnica e di notevole influenza politica

determinarono una prevalenza della giurisprudenza specificatamente giudicante venendo a

svolgere nel secolo XVII quel ruolo primario e fondamentale che era stato proprio della sola

giurisprudenza consulente: collocandosi accanto a questa e via via sopra di questa, concorse ad

accentuare ancor di più il complessivo fenomeno di prammatizzazione tipico del tardo regime

di diritto comune.

Contemporaneamente anche la figura del giurista consulente passò in secondo piano così come

era accaduto al doctor universitario. Il tipo di giurista in posizione trainante nel processo di

quotidiano svolgimento del diritto comune divenne quello del magistrato operante presso un

supremo tribunale centrale o dell’avvocato quivi patrocinante.

L’effettiva operatività della communis opinio venne a dipendere da una ufficiale conferma

accordata dalle supreme corti statuali, ma anche queste ultime poterono concorrere a creare un

atteggiamento uniforme su un dato caso: le opiniones sostenute in iudicando si aggiunsero a

quelle sostenute in consulendo.

Della giurisprudenza di ciascun tribunale è possibile distinguere la forza vincolante all’interno

dello Stato dalla portata autoritativa all’esterno dello Stato stesso, cioè la capacità di porsi come

modello autorevole presso altre corti europee.

Quanto al primo punto, in non pochi ordinamenti vige la tendenza dei supremi tribunali ad

attribuire forza vincolante ai propri precedenti. Nella prassi, infatti, le decisiones hanno vis

legis e preminenza sulle fonti del diritto scritto nel senso che gli operatori giuridici, ricorrono

anzitutto alla soluzione contenuta nelle pronunce della corte suprema.

Ciò era alimentato dagli stessi tribunali che nella posizione di assoluta preminenza si

arrogavano la prerogativa di poter creare diritto e che questo avesse una sorta di infallibilità.

Quanto al secondo punto, bisogna sottolineare che le decisioni accolte presso talune corti

prestigiose avevano una notevole tendenza espansiva; la giurisprudenza di numerose corti, si

rivela alquanto permeabile alle soluzioni accolte presso gli organi giudicanti di altri paesi.

Questo contribuisce ad un ricambio e ad una vicendevole integrazione fra le giurisprudenze di

più paesi che portano alla formazione di usi forensi europei.

Ciò è reso possibile grazie all’impiego dello ius commune, diritto cui tutti i paesi sono

compartecipi e grazie a quella considerazione superstatale e universale che i giuristi continuano

a conservare del diritto comune.

Le soluzione accolte da una corte e poi divenute generali, perché inserite nella prassi di più

collegi, tendono a funzionare come communes opiniones giudizialmente recepite poiché,

proprio come queste, sono riconosciute da una vasta cerchia di tribunali supremi, in questo

caso.

Ciò non toglie che i tribunali possano orientarsi liberamente nell’accoglimento del diritto

comune fino ad esercitare un sindacato equitativo sull’applicazione delle norme giustinianee e

della relativa dottrina.

Il riferimento all’equità evidenzia l’originalità e l’innovazione della giurisprudenza in

questione; l’equità è, infatti, un ambito riguardante il potere legislativo, potere in cui esorbita il

potere giurisdizionale non essendo delimitato in capo ad un unico soggetto ma unito e

commisto con altri poteri in capo al sovrano.

L’equità e/o la discrezionalità del giudice sono concetti a cui si ricorre nell’ambiente giuridico

in cui i grandi tribunali operano ed è impensabile che il giudice si subordini alla lettera della

legge in veste di mero applicatore della stessa, come invece diviene ovvio nel pensiero

moderno.

La successiva polemica illuministica contro la figura del giudice-interprete dell’Ancient

Regime, accusato d’essersi fatto padrone assoluto e arbitrario manipolatore della legge, è a

questo riguardo significativa: da un lato testimonia le infinite implicazioni politiche e

ideologiche del problema della interpretazione in questo periodo, dall’altro conferma a quali

livelli fosse giunta, nella sua tarda evoluzione, la giurisprudenzializzazione del diritto comune.

Si può concludere che l’incidenza della giurisprudenza giudiziale nel determinare le modalità di

svolgimento del tardo diritto comune è assai forte anzi, costituisce ora la principale cinghia di

trasmissione di quel diritto, ed è volta ad una duplice funzione: sia al consolidamento e alla

certificazione del diritto all’interno degli Stati, sia come correttivo ad un possibile uso

indiscriminato dei poteri discrezionali.

La giurisprudenza dei grandi tribunali: esame di taluni aspetti problematici

Sono quelle sopra analizzate le tendenze complessive della giurisprudenza nei secoli XVI –

XVIII. Tuttavia sono tendenze di fondo che, nelle diverse realtà dove esigenze eterogenee

producono risultati eterogenei e la giurisprudenza si differenzia per la diversa politica del diritto

che la ispira, possono subire certe oscillazioni, anomalie, impulsi divergenti o addirittura

contrari che si innestano con forza riduttiva nello sviluppo di tale giurisprudenza stessa.

Qualche esempio.

La convivenza di due tendenze, entrambi forti, quella volta ad unificare l’ordinamento positivo

dello Stato e quella ad aprire questo ordinamento alla giurisprudenza di altri paesi provoca,

all’interno del diritto comune, fenomeni di particolarizzazione e simultaneamente di

europeizzazione.

Ci sono tribunali che si caratterizzano per il primo filone descritto, e altri per il secondo; ciò

provoca non pochi problemi in chiave di ordine.

Vi sono poi corti che svolgono un’opera unificatrice sufficientemente coerente nel tempo in

armonia con i programmi uniformatori del potere centrale ad esso organicamente funzionali e

altre le cui tendenze giurisprudenziali rivelano un marcato atteggiamento di indipendenza nei

confronti del sovrano, sviluppando una loro particolare politica peculiare espressione di

particolarismo: sono temporanei alleati ma non organi al servizio del sovrano.

Ancora, moltissimi tribunali esercitano il loro potere discrezionale prevalentemente nel rispetto

delle esigenze di certezza e di coerenza interpretativa: le rispettive desisiones sono

caratterizzate da tendenziale fedeltà ai precedenti e al non scavalcare le comune opinio

giudizialmente canonizzate. Altre mostrano aspetti di arbitrarietà e, in genere, son le stesse che

non agiscono in accordo agli intenti di unificazione dell’ordinamento giuridico: utilizzano il

diritto comune in modo spregiudicato oltrepassando anche gli ampi poteri equitativi loro

concessi.

Il quadro complessivo della situazione del diritto comune vede un diritto praticato dai paesi

europei nei secoli XVII e XVIII che ha le sue fonti solo in parte nella legislazione statuale, nei

diritti locali e speciali, nello ius commune; rilevano soprattutto gli usus fori cioè l’applicazione

che di tali fonti fa la giurisprudenza dei grandi tribunali.

In tale fonte si ritrova, quindi, la concreta disciplina delle materie civili, penali e processuali:

disciplina fondata sull’esercizio di poteri discrezionali solo in parte limitati dai precedenti e

dalle communes opiniones recepite.

Le raccolte di giurisprudenza e il loro ruolo nel tardo regime di diritto comune. La

distribuzione dei principali tribunali supremi sul continente europeo: cenni.

L’elemento consiliare prevale indubbiamente nel XVI secolo che viene definito “età dei

consulenti”. Nel seicento e nel settecento, alla cospicua massa dei CONSILIA, però si viene ad

aggiungere copioso materiale giurisprudenziale tra le fonti di cognizione: raccolte di dispositivi,

motivazioni, massimari, che raccolgono la produzione giudiziale dei più importanti tribunali,

giurisprudenza che si afferma definitivamente nel XVIII secolo.

Di particolare rilevanza, tra i prodotti di tale giurisprudenza, sono i MASSIMARI relativi alla

giurisprudenza di più paesi: compilati attraverso la selezione e la elaborazione di un vastissimo

complesso di precedenti raccolte di varia nazionalità,

compendiano sistematicamente le massime prodotte dal consolidarsi e dal convergere di

decisiones adottate dalle più autorevoli corti. Sono anche qualificati come summae del diritto

giurisprudenziale europeo, le opre forse più espressive della sopranazionalità del diritto

comune.

Tuttavia, nonostante il ruolo di preminenza che riveste tale giurisprudenza non va contrapposta

al diritto dottrinale poiché ne è sempre un elemento.

Di particolare rilevanza fra i grandi tribunali quello della SACRA ROTA, massimo tribunale

per il civile nello Stato della chiesa e massimo organo giudicante della comunità dei paesi

cattolici nelle materie disciplinate dal diritto canonico;

In Francia il PARLAMENTO di Parigi; nella penisola iberica i REGI CONSIGLI di Castiglia,

Aragona e Catalogna o il supremo Senato del regno di Lusitania; nei Paesi Bassi il GRAN

CONSIGLIO d’OLANDA per le province settentrionali e il GRAN CONSIGLIO di

MALINES per quelle meridionali; in Germania il TRIBUNALE CAMERALE dell’IMPERO in

Germania, corte suprema del reich nel 1495; i 3 grandi tribunali della Sassonia di HALLE,

MAGDEBURGO E LIPSIA;

In Germania, però, mancarono tribunali capaci di sviluppare un vigoroso processo interno di

unificazione giuridica territoriale, cioè una giurisprudenza che nell’uso congiunto del diritto

romano e del diritto locale, acquistasse una uniforme impronta regionale. Pertanto la

giurisprudenza ivi prodotta non fu usata come pretesto per una unificazione interna del diritto

ma come modello imitato. Furono l’università e la dottrina a conservare più a lungo, tramite

l’attività consulente, il predominio sulla prassi.

Negli Stati italiani furono centri maggiormente creativi i due SENATI REGI in SAVOIA e in

PIEMONTE, la ROTA FIORENTINA, la SENESE e la LUCCHESE, il SACRO REGIO

CONSILIO nel regno di Napoli, la REALE UDIENZA di Cagliari, la ROTA CIVILE e

CRIMINALE nella repubblica di Genova, il prestigioso SENATO di MILANO, i tribunali

veneziani della QUARANTIA.

Nel novero di questi tribunali europei si distinguono le corti la cui giurisprudenza è univoca

espressione di un’unitaria autorità legislativa centrale e le corti che sviluppano la loro

giurisprudenza in maniera indipendente dal potere sovrano, (come accadde in FRANCIA).

Con questi caratteri pratici e per un periodo di tre secoli, il MOS ITALICUS si sviluppa fino

alla codificazione, in maniera lenta ma mai stagnante.

Il diritto comune, reso operante dal mos italicus continua a crescere: come un fiume lento che si

avvia alla foce, trascina nelle proprie acque tutto ciò che, dall’origine in poi, vi sia confluito;

nulla si disperde o è abbandonato.

Diviene oggetto di speculazione per nuovi movimenti, come l’umanesimo (mos gallicus) e il

giusnaturalismo: speculazione storica e filologica nel primo caso, razionalistica e sistematica

nel secondo.

Ma non è più l’Italia il crogiuolo di queste nuove dottrine; lo sono Francia, Olanda, Prussia e

Austria.

In Italia queste correnti innovatrici sono poste piuttosto in ombra dal bisogno di strumenti

miranti alla certezza giuridica: si affiancano o si subordinano così al perdurante mos italicus

senza mai poterlo integralmente sostituire.

Capitolo 9. L’umanesimo giuridico e la scuola culta.

“Umanesimo” medievale e umanesimo rinascimentale nel mondo del diritto.

Durante l’umanesimo rinascimentale si origina un pensiero giuridico che ripudia la tradizione

scientifica portata al culmine dai Commentatori.

Tuttavia questo distacco non è netto né irriducibile: si può cogliere un processo evolutivo nel

segno della cultura classica fra Medioevo ed età moderna.

Analogo discorso per il pensiero giuridico.

Per quanto il pensiero moderno si fondi nell’umanesimo rinascimentale, l’alveo generatore

della giurisprudenza moderna è ancora quello medievale.

Seppur il rinascimento consista nella “scoperta dell’uomo e del mondo, la speculazione

giuridica umanista si compie sui fondamenti del corpus iuris. Difatti se la definizione

dell’Umanesimo è la scoperta dell’uomo, l’Umanesimo nel mondo del diritto allora era

cominciato con Irnerio che aveva scoperto un diritto, secondo Ermogeniano, costituito

“hominum causa”.

Ad ogni modo vigeva una certa continuità che lega medioevo ed età umanistica e moderna e la

consapevolezza che lo spirito di entrambe le epoche si rivolge a contenuti comuni; ma, per

quanto l’oggetto degli studi possa essere identico, non lo è il modo con cui l’oggetto fu visto ed

interpretato e ciò permette di individuare storicamente quelle età.

La filologia e la storia alla riscoperta del corpus iuris: fermenti e polemiche dell’umanesimo

letterario

Una speculazione umanistica specificatamente giuridica sui testi del corpus iuris, condotta

attraverso l’attività di una SCUOLA UMANISTICA (O CULTA) DEL DIRITTO, si dispiega

solo nei primi decenni del secolo XVI, con la comparsa dell’eminente figura di Alciato. I nuovi

presupposti per accostarsi ai testi romani sono già, invece, operanti nel secolo precedente: vi è

l’esigenza di un ritorno ai modelli culturali dell’antichità classica, di una riscoperta della

personalità umana nella sua integralità esistenziale e nella sua originalità, di recuperare il

passato nella sua forma storicamente genuina attraverso un ripristino filologico dei testi antichi.

Il corpus iuris,in precedenza “sequestrato dai giuristi” e trattato alla stregua di un intoccabile e

autoritario testo normativo, acquista dunque un valore inestimabile per gli umanisti,

monumento dell’antichità romana; non più un sacro compendio di norme imperative, di un

diritto del presente da applicare senza discutere ma un libro che deve essere filologicamente

storicizzato e recuperato proprio per rendere testimonianza alla sapientia dei romani.

Riguardarlo come Glossatori e Commentatori hanno fatto significa, agli occhi degli Umanisti,

mascherare da codice vigente un testo che ha lo stesso valore di un’opera di Varrone o di

Cicerone.

Ed ecco che riaffiorano così manoscritti della giurisprudenza romana estranei al corpus iuris,

fonti antiche pressoché ignorate, in cui i giuristi si rituffano e di cui scrivono trattati e studi di

critica filologica come il De verborum significatione di MAFFEO VEGIO o l’Elegantiae

latinae linguae di LORENZO VALLA.

Giuristi come ANGELO POLIZIANO e LUDOVICO BOLOGNINI intraprendono l’opera di

revisione filologica del corpus iuris nonché la comparazione tra l’antico manoscritto del

Digesto e il testo utilizzato da Glossatori e Commentatori.

E’ pertanto comprensibile un rifiuto nei confronti dei giuristi medioevali e dei bartolisti, ritenuti

barbari ignoranti privi di nozioni storiche e critiche che hanno pasticciato rozzamente sui testi

giustinianei interpretandone le parole come se fossero state scritte il giorno prima e

costruendovi appresso glosse e commenti nel modo più orribile e incolto.

Tale atteggiamento di polemica domina il Quattrocento e raggiungerà gli estremi in pieno XVI

secolo, divenendo una tradizione consolidata e d’obbligo. Non stupisce che VALLA definisca

“cigni”: Sulpicio, Varrone, Scevola, Ulpiano, Cicerone, e “oche”: Bartolo, Accursio e Dino, e

che tutta la schiera di umanisti maggiori e minori alimentino una letteratura accusatoria contro

la rozza giurisprudenza del Medioevo e il Bartolismo che non accenna a scomparire: da

AMBROGIO TRAVERSARI, il FILELFO, GIOVANNI FORTEGUERRI, ANGELO

POLIZIANO e l’allievo PIETRO CRINITO.

Dai letterati ai giuristi, dall’Italia alla Francia. La battaglia umanistica cambia terreno. I

grandi giuristi dell’Umanesimo

Il culto per l’antichità generò la penetrazione storico-filologica dell’umanesimo letterario nel

mondo del diritto e in particolare in quel diritto romano classico che Giustiniano fu accusato,

sempre dagli Umanisti, di aver manipolato e sottratto ai posteri. Ciò sommosse, mettendo in

discussione, l’autorità stessa del corpus iuris quale giustizia eterna e universale e normativa

vigente e attuale.

Mettere a fuoco e razionalizzare questi argomenti spettava alla scuola CULTA, il cui fondatore

di un indirizzo umanistico specificamente giuridico fu ANDREA ALCIATO. Alciato, pur

formatosi in ambiente italiano, alla scuola del commento e perfetto padrone del mos italicus,

per il metodo storico filologico professato e per gli interessi perseguiti nella sua produzione

scientifica, incontrò molte resistenze in Italia, tanto da decidere di trasferirsi in Francia. La sua

presenza presso l’Università di Bourges fece emergere tale scuola come centro per eccellenza

dell’indirizzo culto ma segna anche l’esplosione dell’umanesimo giuridico fuori dall’Italia con

feconde manifestazioni scientifiche della nuova corrente del mos gallicus

Con l’ALCIATO, si compone “il grande triumvirato” dei primordi dell’umanesimo giuridico

formato da: ALCIATO, il francese GUGLIELMO BUDE’ e il tedesco ULRICO ZASIO.

La storicizzazione del diritto romano. L’Antitribonianus di Francesco Hotman

Il movimento umanistico nasce quindi in Italia, si sviluppa poi in Francia e si propaga in

Europa sotto l’appellativo di MOS GALLICUS, svolgendosi contemporaneamente su due tipici

filoni fondamentali: da un lato, attraverso l'impiego dell’esegesi filologica, tende ad una

storicizzazione e ad una relativizzazione del diritto romano; dall'altro, genera una spiccata

tendenza alla costruzione sistematica del diritto, inteso come un edificio dogmatico di principi,

di norme, di istituti da coordinarsi secondo un metodo razionale, anche fuori dai criteri

giustinianei di collocazione delle materie.

Se prendiamo in considerazione la prima linea di sviluppo, ci accorgiamo che a liberare la

compilazione giustinianea dalle incomprensioni interpretative medievali, è stato proprio il mos

gallicus in “obbligata” contrapposizione a quello italiano.

Gli attacchi polemici dei Culti ai metodi ritenuti sofistici della giurisprudenza medievale e

bartolistica, furono, infatti, di una violenza inaudita, come già le accuse dell’umanesimo

letterario. Definirono i bartolisti degli asini ultramontani poiché, come Budè sottolineò, come

potevano essere descritti coloro che ritenevano le leggi giustinianee cadute dal cielo e non

scritte e concepite da un uomo?

Non mancano numerose polemiche e colorite definizioni; basta ricordare chi in questo periodo

sono “condannati” parecchi esponenti giuridici precedenti finanche Giustiniano e Triboniano,

rei di aver frammentato e confuso il grande patrimonio giuridico della romanità classica.

Spicca il volumetto di HOTMAN, l’Antitribonianus, all'interno del quale ritroviamo attacchi

ingenti a giuristi precedenti ritenuti plebei e ignoranti, specialmente Triboniano. Il nocciolo di

tale summae di polemiche consiste in un’istanza molto più rivoluzionatrici di semplici accuse.

Egli riteneva che il diritto di Giustiniano fosse superato ed inattuale per essere applicato ad un

mondo storico che aveva ben altre esigenze organizzative quanto a strutture politiche e prassi

giuridica e che fosse inutile cercare di resuscitarlo per renderlo applicabile.

Bisognava invece che una commissione di uomini di Stato e di giuristi fosse incaricata di trarre

dal diritto romano quanto ancora vi fosse di vivo e irrinunciabile e con esso, sulle basi della

filosofia, della legge mosaica e delle consuetudini del regno, compilare in lingua francese uno o

due buoni volumi di norme semplici e chiare che sostituissero la molteplicità delle leggi e delle

interpretazioni, ponendo fine al caos giurisprudenziale creato nei secoli dagli interpreti del

corpus iuris.

Il programma dello Hotman, si risolveva, dunque, in una drastica proposta di semplificazione in

un codice di tutto il diritto francese, pubblico e privato, cioè in uno dei primi veri propri

progetti di “codificazione” nazionale.

Essa rivelava così che tanto accanito disprezzo contro Giustiniano, aveva un preciso aggancio

nella situazione politico-giuridica del presente e che mirava ad una uniformità giuridica

nazionale e ad una nazionalizzazione del diritto corrispondente pienamente allo sforzo di

accentramento politico della monarchia, economico e delle strutture sociali.

Per quanto riguarda le personali idee di codificazione dell’Hotman, solo più di due secoli dopo

la Francia avrebbe accolto e attuato alcune istanze provenienti proprio dal suo pensiero, che

opponeva la Bibbia a Giustiniano e che andava predicando la fine del diritto comune, cioè la

distruzione di quello che era l'orizzonte giuridico stesso della società europea.

Il volume dell’Hotman può essere considerato come un vero e proprio manifesto delle nuove

dottrine sulla storicizzazione del diritto romano e sulla codificazione, il cosiddetto

antitribonianismo. In esso si percepisce netta la preparazione ad una svolta del pensiero

giuridico.

La difesa del mos italicus e i dialogi di Alberico Gentili: i “barbari” rispondono alle accuse

umanistiche

Da parte sua il MOS ITALICUS, che comunque in Italia e in Germania andava continuando

impavidamente a predominare, non rimase senza robusti paladini. Gli esponenti del tradizionale

metodo del commento trovarono il massimo difensore nel giurista italiano ALBERICO

GENTILE.

Nei suoi De iuris interpetibus dialogi sex, egli riconosceva la fondatezza di alcune critiche

lanciate dai Culti ai bartolisti, pur riconfermando quella che era a suo avviso la sostanziale e

superiore bontà del mos italicus; egli concluse quindi che era necessario emendare storicamente

e filologicamente la preparazione scientifica dei bartolisti nonché i risultati della loro attività

interpretativa; fondamentalmente però l’impostazione metodologica doveva rimanere quella

tradizionale, impiegata con libertà scientifica e con il rispetto dovuto alla verità storica e al

latino. L’esatta comprensione del disposizioni del corpus iuris non doveva rimanere fine a se

stessa ma doveva servire come accesso alla principale attività del giurista che era quella di far

funzionare le norme romane della pratica della vita giuridica quotidiana.

Seguire in toto il mos gallicus avrebbe significato tramutare l’accessorium in principale, ovvero

ridurre la scienza giuridica ad un preziosismo teorico praticato da esigua casta di eruditi.

Nei tribunali, secondo il Gentili, non serviva tanto l'ornamento storico-filologico, ma un

robusto e realistico senso giuridico che permettesse di comprendere la norma nella sua pratica

funzionalità è che desse la possibilità al giureconsulto di risolvere secondo giustizia il caso

concreto.

In sostanza, al Gentili, l’atteggiamento dei Culti appare alquanto unilaterale. Accettare un

metodo che svigoriva il corpus iuris, isolandone varie parti e facendone così risultare antinomie

e lacune anziché colmarle significava, per lui, avviarsi verso un avvenire di incertezze.

La sua opera viene definita “un grido di allarme”. In egli vige quello “spirito di sistema”, una

sorta si senso pratico spiccatamente conciliativo del mos italicus che non sarà senza peso nel

fenomeno di persistenza in Italia dello stesso mos italicus.

Lo stesso senso pratico e professionale alitante nel mos italicus impedì l’accoglimento della tesi

degli Umanisti e, talvolta, furono gli studenti stessi ad esigere l’insegnamento del metodo

bartolistico contestando quello svolto secondo il mos gallicus.

Questo si ritiene sia stato un metodo per il diritto teorico contrapposto all’opera pratico-

giuridica del mos italicus.

Questa contrapposizione tra teoria e pratica è, tuttavia, superficiale e non spiega a fondo perché

in nessuna nazione europea il mos gallicus si sostituì in toto al mos italicus. Perché?

I programmi dell’umanesimo, nato sulle rovine dell’universalismo politico e religioso del

Medioevo, erano solidali con le ideologie accentratrici dello Stato assoluto e con quello della

riforma protestante e miravano all’unificazione dei diritti nazionali perseguita con

un’operazione filologica di storicizzazione del diritto romano. Storicizzazione che,

valorizzando gli elementi giuridici nazionali rafforza lo Stato unitario: la filologia era, così,

utile alla politica; per cui l’espulsione di parti del diritto romano era a vantaggio delle

normative indigene.

Tali programmi, proiettati in Italia, risultano però impensabili così come il mos italicus appare

preminente.

Questo perché la frammentazione in principati, repubbliche e domini stranieri si riscontrava

anche nel diritto che mancava di ideologia unitaria né tantomeno i singolo ordinamenti avevano

la forza di realizzare un’unificazione giuridica capace di prescindere dal diritto comune.

Nell’assenza di un tribunale centrale superiore ed operante indipendentemente dal diritto locale,

anzi, era unicamente il diritto romano, come diritto comune vigente in più principati, ad

assicurare una certa uniformità giuridica.

Simile la situazione dell’area germanica, di particolarismo giuridico e politico in cui il diritto

romano e la sua interpretazione italiana vennero recepiti in blocco costituendo il diritto secondo

cui il Tribunale camerale giudicava: anche qui il diritto romano fu diritto comune unificatore,

dipendente dall’opera del mos italicus.

Nella stessa Francia non fu senza peso l’operato di giuristi dall’orientamento pratico o bartolista

né mancarono giuristi culti che sapessero maneggiare perfettamente il mos italicus.

Alla luce di ciò i conflitti che, a fondamento, ponevano la contrapposizione di teoria e pratica

favecano perdere le vere proporzioni dello scontro tra i metodi. Venne addirittura sostenuto che

uomini come il Gentili combattevano per una causa sbagliata perché non capivano il significato

della ricostruzione che i Culti volevano fare per rispondere essenzialmente ad un’esigenza loro

e del loro tempo, non universalistica ma nazionale.

Tale incomprensione poteva non giustificarsi alla luce del fatto che i tempi lavoravano più per

le idee umanistiche; lo era, invece, se visto dai rispettivi punti di vista: quello del Gentili che

conoscendo la situazione italiana non poteva obiettivamente intendere e quello degli Umanisti

che non comprendevano la vitale funzione del metodo bartolistico né il genio da cui scaturiva.

Il filone sistematico dell’umanesimo giuridico

Nella cultura giuridica umanistica accanto all'indirizzo storico-filologico si affiancò un

orientamento sistematico, volto a riordinare organicamente i concetti giuridici, delle norme e gli

istituti secondo un ordine razionalmente ed esteticamente più valido del cosiddetto “ordine

legale di Giustiniano”.

Anche questa indirizzo rispondeva da un lato al bisogno di libera chiarificazione critica

dell'apparato di Giustiniano, dall’altro al rinnovamento sistematico della scienza giuridica che

superasse l’analitica e casistica giurisprudenza tradizionale.

Tale rinnovamento sistematico fu incoraggiato dalla tradizione tramandata da Aulo Gellio e

derivante da Cicerone.

In sostanza si voleva mettere a disposizione non solo di giuristi ma anche agli studenti di diritto

un prospetto panoramico del diritto che si sostituìsse al precedente ritenuto troppo scomposto,

analitico e dispersivo e fosse armonico, semplice e chiaro.

L’attività sistematica degli umanisti culminò nell'opera del francese UGO DONELLO, il

DONEAU, nei suoi Commentarii di diritto civile in 28 libri che costituivano la prima autentica

trattazione sistematica del mondo moderno.

Tuttavia, da tale opera come, in genere, da tutte le costruzioni sistematiche degli Umanisti non

esulava il mos italicus di cui un aspetto è notevole: l’influenza esercitata dal classico schema

gaiano (personae, res, actiones) in cui erano organizzate le istituzioni giustinianee.

I Culti, pur disprezzando i criteri di distribuzione delle materie che presiedevano al codice e al

Digesto, non riuscivano a rendersene indipendenti.

Tali tendenze facevano scorgere un filo che colegava ai grandi sistemi giusnaturalistici

successivi, come Domat, a loro volta premessa dottrinale alla codificazione napoleonica. Anche

seguendo il filone sistematico, dunque, si fa viva l’idea di un nuovo terreno culturale, quello

delle codificazioni: un nuovo ordine dottrinale del diritto richiamava un nuovo ordine

legislativo che fosse ugualmente unificante sul piano legale, non solo su quello scientifico.

Parte Seconda. Il diritto comune nell’età dell’assolutismo

Sezione Prima. La situazione delle fonti del diritto positivo.

1. La crisi del diritto comune e la situazione di particolarismo giuridico nell’europa

moderna (sec. XVI – XVIII)

L’accentramento assolutistico del potere statuale e la crisi di certezza del diritto comune.

Il diritto romano elaborato dalla giurisprudenza medievale fu, a diverso titolo e con varietà di

vicende, elemento vitale dominante nell’esperienza degli ordinamenti politici europei. In

ciascuno di questi la presenza del diritto romano diede vita a quel caratteristico sistema di fonti

giuridiche qualificato come regime di diritto comune.

Tale diritto era ovunque contrapposto ai vari diritti locali e particolari che in ogni paese erano

vigenti, o quantomeno, era utilizzato per completarli laddove essi presentavano lacune,

realizzando un’uniforme consolidazione.

Ma col progressivo accentrarsi dello stato moderno il concetto di diritto comune, di un regime

pluralistico delle fonti e di una sua gestione giurisprudenziale, iniziò ad entrare in crisi.

Cominciò ad opporsi ad esso un concetto di diritto come legge dello stato sovrano nonché

l’immagine dello Stato stesso produttore esclusivo e autoritario di norme giuridiche anzichè

conservatore di molteplice diritto precostituitogli; lo stato quindi, stava diventando unica fonte

del diritto. La politica assolutista, volta a raggiungere il pieno controllo dell'ordinamento

positivo e della gestione del diritto, si avviò a risolvere il problema dell’unificazione giuridica

da essa generato facendo leva sull’intervento legislativo statuale anziché su un programma di

riordino e certificazione del regime di diritto comune poiché questo era pur sempre largamente

giurisprudenziale ed evolventesi da secoli senza alcun intervento del legislatore. Come tale, lo

ius comune:

Era sentito come un diritto sovrabbondante e controverso, il cui dettato passando per

1- l’interpretatio si decomponeva in un fascio di opinioni dottrinali diverse, dalle quali il

giudice traeva la regola per il caso singolo con procedimento, di conseguenza, incerto e

arbitrario.

Era stato ed era monopolio dei giuristi, a cui ne era stata completamente affidata

2- l'evoluzione. In questo modo non era riconducibile ad assoluti canoni di certezza

giuridica.

Pur potenzialmente completo, si sosteneva su una base legale storica che necessitava di

3- continuo di essere mantenuta a livello del presente, attraverso un'opera di interpretazione

creativa e di integrazione con le fonti giuridiche del presente.

Diveniva così sussidiario di diritti preminenti in vigore a carattere generale o in particolare che

esso integrava e da cui era, a sua volta, integrato.

Il suo uso non poteva così non essere condizionato da una normativa locale rispondente a

bisogni tecnici e specifici ma, soprattutto, esso presentava nodi che generano l’esigenza di

certezza: mancanza di semplicità e di compendiosità nonché assetto casistico e controverso.

Il problema della certezza si presenta sempre in termini di urgenza se si affermano ideologie e

dottrine secondo cui la “gestione” del diritto e la garanzia della sua certezza debbono essere

compito del legislatore statuale, come nel caso della società del tardo diritto comune. Se,

tuttavia, prevalgono ideologie e dottrine secondo cui devono essere i giuristi a risolvere questo

problema, le varie risposte giurisprudenziali sono espressione di un buon equilibrio fra ordine

giuridico e attese sociali: è questo il caso della società medievale .

La complessità del corpus iuris e le difficoltà di una sua applicazione come legge vigente,

avevano aperto la strada ad una attività interpretativa. Obiettivamente, il corpus iuris era

divenuto poca cosa se raffrontato alla massa di opere dottrinali generatesi nei secoli sulla sua

base.

Dalla sterminata letteratura dottrinale accumulatasi fino al XVI secolo emergeva pur sempre la

GLOSSA e gli autorevoli COMMENTARII, ma ora chela letteratura consiliare e giudiziale si

dilatava all’estremo e l'attività universitaria in crisi aveva ceduto il passo ad una produzione

essenzialmente pratica, la presenza di questi “libri di autorità” non era più sufficiente a

suggerire criteri di certezza.

Come osservò Ludovico Antonio Muratori si era oramai innescato quel meccanismo del

processo degenerativo del regime del diritto comune; d’altra parte i disegni statalistici

postulavano il richiamo al sovrano di ogni potere politico e normativo. Quest’ultimo si ritrovò

di fronte ad un ordinamento avviatosi a perdere quelli che erano i suoi crismi di certezza: il

parere dei giuristi, divenuto privata opinio, e il pluralismo politico e sociale, tradotto in

patologico particolarismo.

Il lungo cammino e il lento chiarirsi dell’idea di codificazione nella cultura giuridica europea:

cenni anticipati

Questi inconvenienti aprirono la strada, nella cultura giuridica europea, alla codificazione.

L’idea di un codice che in ogni ramo del diritto sostituisse in blocco il pluralismo e il disperso

regime di fonti di diritto comune e che costituisse un razionale, organico sistema di norme

prodotte dallo stato fu, alla fine del XVIII secolo totalmente anteposta e privilegiata rispetto alle

soluzioni di semplificazione e certificazione del diritto basate sulla tradizione.

Tuttavia, le dovute difficoltà tecniche fecero sì che la concreta attuazione di un tale programma

si dilazionasse per quasi tre secoli, ricevendo solo dall’assolutismo illuminato e dalla

rivoluzione francese la spinta decisiva.

La lotta dell’assolutismo per la statalizzazione e l’accentramento della giurisdizione incontra

tenaci resistenze.

Quest’unificazione politica dell’assolutismo post-medioevale ha favorito quella di unificazione

giuridica, ma ha solo annunciato e preparato l’idea di codificazione. Il lungo processo storico

attraverso cui si passò dal sistema del diritto comune a quello del diritto codificato giunse al

suo stadio risolutivo attraverso momenti intermedi caratterizzati da soluzioni parziali, fu solo

astrattamente unitario poiché intercorsero crescenti interferenze ideologiche attraverso motivi

culturali sempre nuovi: solo al tramonto dell’assolutismo si giunse al completo rinnovamento

generale delle norme per ciascun ramo del diritto con conseguente soppressione dello ius

commune.

Le motivazioni politiche e giuridiche di partenza, pertanto, non bastano da sole a spiegare il

fenomeno della codificazione nelle sue mature proporzioni conclusive ma sono, tuttavia, utili a

comprendere il fenomeno della scomparda del diritto comune sul continente europeo, nel suo

complesso.

Il regime di diritto comune fu affossato definitivamente dalle ideologie di certezza incarnate dai

codici europei, non solo perché questi si presentavano come strumenti più compendiosi ma

anche perché in una società con un’economia e una cultura che cercava certezze, soprattutto

nelle leggi, e quindi diversa da quella del passato non vi erano rispondenze alle esigenze

unitarie dell’assolutismo né a quelle egualitarie del liberismo.

Aspetti del particolarismo giuridico nel tardo regime di diritto comune: considerazioni sulla

situazione degli ordinamenti italiani.

La norma positiva è straordinariamente complessa in una situazione di particolarismo giuridico,

dove vi è mancanza di unità del diritto e coesistono un diritto comune (romano-canonico-

feudale), un diritto regio o principesco e più diritti particolari.

Il quadro delle fonti tra la fine del secolo XVI e del secolo XVIII (periodo d’ANCIENT

REGIME) può costituire una base di riferimento.

La distinzione fondamentale che caratterizza il diritto positivo è quella fra un DIRITTO

COMUNE, applicabile in via sussidiaria, e più DIRITTI PARTICOLARI, da applicarsi con

precedenza sul comune poiché “ius particulare praevalet iuri magis generali”.

Questo rapporto fra norme comuni e particolari è ancora reso più difficile dalla presenza di altri

diritti che vengono ad inserirsi tra i primi due; basta far riferimento al diritto FEUDALE, da

isolare nell’ambito dello ius commune, che si contrappone come normativa generale ad alcune

particolari consuetudini e ai privilegi vigenti in non pochi territori ricchi di feudi, e al diritto

canonico che, però, risolve a proprio vantaggio la contrapposizione con lo ius proprium , col

solo limite dell’ingerenza sovrana.

Quindi tra il diritto comune e i diritti particolari non v’è legame più diretto come in età

medievale.

Nel regime di diritto moderno tale coordinazione subisce l’interferenza della legislazione

sovrana e principesca che come normativa generale dello Stato e lex superior ha precedenza

assoluta su tutte le altre fonti concorrenti, tollerate solo laddove con essa non contrastino o

laddove essa non sia intervenuta. Di conseguenza risulta rovesciata la precedente formula: “lex

superior derogat legi inferiori”.

Il problema del coordinamento delle fonti e il faticoso funzionamento della legislazione

sovrana.

Al primo posto nella gerarchia delle fonti si pone il diritto generale dello stato, consistente nei

precetti di provenienza sovrana. Nel secolo XVI le sue norme costituenti presentavano una

duplice condizione di assetto: in prevalenza si trovavano in una situazione di dispersione e di

accumulazione naturale, in minor parte si presentavano in assetto di precostituita

consolidazione, in quanto ordinate in conclusi corpi normativi.

In quest’ultimo caso tali corpi normativi potevano consistere in testi organici di promulgazione

relativamente recente ma anche meno recente o addirittura in corpi di legislazione medievale

mantenutisi in vigore in singoli territori.

Dopo il XVI secolo furono tali corpi consolidati a costituire i soli nuclei unitari di diritto

generale in quasi tutti i territori italiani mentre la parte più abbondante si trovò in condizioni di

dispersione e frammentazione.

La massa della legislazione sovrana era integrata, in via sussidiaria, dal diritto comune che,

sorretto dal placitum principis, colmava le sue lacune attraverso la prassi giudiziaria di uno o

più tribunali centrali, la cui uniformità era innegabile ma altrettanto arbitrale.

L’arbitrio dei magistrati nella decisone del caso concreto e la conseguente possibile

contraddittorietà delle decisioni via via adottate potevano derivare:

1- dal carattere frammentario, sovrabbondante e incoerente del diritto di provenienza

sovrana nonché dalla situazione di dispersione e disordine in cui esso si presentava;

dalla conseguente incertezza delle sue linee di saldatura con lo ius comune e quindi dalle

2- notevoli difficoltà di trovare un coordinamento, caso per caso, dei due sistemi normativi;

dalla mancanza di ordine nello stesso diritto comune, ormai sempre meno riducibile ai

3- testi legali del corpus iuris.

E in aggiunta a tutto questo, il complesso del diritto positivo vigente a titolo generale nel

territorio dello stato (risultante dal diritto di provenienza sovrana cosi come affiancato dallo ius

comune) era in parte derogato dal diritto canonico, spesso attraverso deroghe per nulla

pacifiche, cagione di forte contrasto fra gli ordinamenti normativi di Stato e Chiesa.

Inoltre, il diritto generale operava in coordinamento con i vari diritti particolari e il che

accentuava la situazione di incertezza. Seppur questi erano oggetto di continua revisione e

livellamento da parte dell’autorità centrale che cercava di ridurre le autonomie locali ma

soprattutto le giurisdizioni locali e seppur tali statuti avessero, a fondamento, il placitum

principis ed in genere fossero interpretate in maniera restrittiva, la “polverizzazione del diritto”

era solo in parte riassorbita in quanto oggetto di un’opera velleitaria ed occasionale più che

mirante al coordinamento dello stesso diritto statutario, che rimaneva, in gran parte, materia

viva e scoordinata tanto che poteva accadere che negli statuti di due comuni nemmeno troppo

distanti la medesima situazione giuridica fosse disciplinata in base a principi opposti.

Si consideri poi che tali leggi versavano in un pessimo stato conservativo che ne impediva il

facile reperimento e consultazione; a ciò si aggiunga il fatto che non vennero sottoposte ad

alcuna elaborazione scientifica e dottrinale e non rientravano, pertanto, nello formazione

teorico-professionale dei giuristi, il cui studio si basava solo sulle fonti romano-canoniche: la

loro conoscenza era patrimonio esclusivo di un ceto avvocatesco e notarile interessato a

conservare l’incertezza del diritto e relativi inconvenienti.

L’ordine di precedenza delle fonti negli ordinamenti era normalmente il seguente: 1)

precedenza assoluta alla legislazione del sovrano; qualora questa non disciplinasse il caso e la

fattispecie non rientrasse nella disciplina canonistica o non vi fosse un rinvio diretto allo ius

commune si applicavano 2) le disposizioni statutarie o consuetudinarie locali e in, mancanza, in

ultima istanza 3) il diritto comune.

L’ordine di precedenza poteva subire poi modifiche a seconda della prassi giudiziaria delle

varie corti.

Altri aspetti della mancanza di unità giuridica: la frammentazione locale e personale del

diritto.

Il fenomeno del particolarismo giuridico caratterizzava un ordinamento costituito da una

pluralità di fonti, a vario titolo concorrenti, che risultavano:

1- lacunose, disperse e difficilmente conoscibili con certezza = mancanza di certezza;

2- di problematico e complesso coordinamento = mancanza di semplicità ;

3- non produttive di un unico e unitario diritto positivo, nell’insieme = mancanza di unità;

L’ordinamento giridico complessivo caratterizzato da una pluralità di fonti,non si riassumeva in

un diritto positivo unitariamente valido nello Stato, ma in più diritti positivi vigenti.

Saremo, per logica, indotti ad immaginare che non soccorrendo la fonte preminente, le varie

situazioni giuridiche trovassero disciplina in qualcuna delle altre fonti gerarchicamente

susseguenti; così non è. L’ordinamento di fatto si scompone in più diritti differenti a seconda

che l’elemento di moltiplicazione sia oggettivo o soggettivo.

1)OGGETTIVO: la moltiplicazione del diritto su base oggettiva si produceva a livello locale, di

ius proprium; in una determinata situazione giuridica la cui disciplina fosse contenuta nella

legislazione sovrana, la disciplina stessa avrebbe avuto valore in tutto il territorio dello Stato;

qualora questa fosse lacunosa e non esauriente, nel suo silenzio sarebbe stata sostituita dallo ius

proprium. Ecco il caso in cui poteva accadere che, nonostante il più o meno capillare e

approfondito livellamento delle legislazioni degli usi locali operato dall’autorità centrale, ogni

statuto contemplasse la stessa situazione giuridica con differenti discipline.

Si produce, così, una oggettiva moltiplicazione del diritto con un elemento sostanzialmente

qualitativo.

Lo stesso fenomeno poteva verificarsi in connessione con un elemento quantitativo,

producendo risultati analoghi.

Difatti, lo ius proprium poteva divergere non solo per soluzioni differenti ma anche per la

differente estensione della disciplina delle materie, più o meno ampia. Ne derivava che in

alcuni territori la situazione fosse disciplinata dal diritto comune nella totalità o in prevalenza e

in altri, dove la legislazione era più puntuale, cadesse sotto uno ius proprium ispirato a principi

opposti a quelli dello ius commune o comunque divergenti.

2) SOGGETTIVO: la moltiplicazione del diritto su base soggettiva allude alla mancanza di

unità giuridica in relazione allo status sociale delle persone e riflette, la composizione

stratificata in stati, in ordini, in classi della società europea dell’età moderna. Il diritto positivo

si scomponeva, così, in una serie di diritti speciali collegati ad una pluralità di situazioni,

privilegi corporativi o di status.

Il fenomeno della moltiplicazione soggettiva del diritto sotto il profilo sostanziale e

giurisdizionale

La moltiplicazione soggettiva del diritto cioè il variare del diritto da persona a persona o da ceto

a ceto si manifestava sia:

- sotto il PROFILO SOSTANZIALE. Attraverso il funzionamento di talune tra le fonti

principali una certa situazione riceveva una disciplina “ordinaria”. Tale disciplina tollerava una

serie di deroghe fissate da altre fonti a vantaggio o svantaggio di determinate categorie di

persone individuate in base allo status sociale, professionale, confessionale,…

Tale deroga poteva derivare anche dalla stessa legislazione generale dello Stato che poteva

prevedere più discipline diverse per altrettanti gruppi o ceti di persone.

In ogni caso, la moltiplicazione del diritto avveniva o perché ad un complesso di precetti o

istituti si affiancavano, in via d’eccezione, varianti e modifiche o perché, in riferimento ad un

determinato status si delineavano determinate situazioni giuridiche o diritti e doveri, capacità e

incapacità.

- sotto il PROFILO GIURISDIZIONALE. Col variare della norma si potevano profilare anche

una pluralità di giurisdizioni, ciascuna competente a decidere di un certo caso, esclusivamente

in relazione allo status personale delle parti, con conseguente sottrazione di determinati rapporti

alla giurisdizione ordinaria e un ampliarsi dei conflitti di competenza.

Le distinzioni di “status” più rilevanti quanto al variare del diritto. In particolare: l’esempio

del diritto commerciale.

Le distinzioni di status capaci di maggior incidenza e di maggior produttività sul piano del

particolarismo sono:

la distinzione fra laici e chierici, quella fra cattolici e non cattolici, come anche l’esistenza di

una complessa e variabile serie di privilegi generali, locali, familiari riservati ai nobili.

Prescindendo da quella tra liberi e servi che fu, talvolta, variamente operante, importanti

conseguenze sortiva quella tra soggetti commercianti e non commercianti.

La pluralità delle corporazioni di arti e mestieri, beneficianti ciascuna di propri statuti e di

propria giurisdizione, aveva costituito nel medioevo il contesto istituzionale di sviluppo

dell’intera attività economica, cioè di tutte le forme di produzione e circolazione della

ricchezza. Nella varietà di posizioni soggettive che ne derivavano quella del mercator era la più

rilevante.

Lo specifico IUS MERCATORUM era applicabile a qualsiasi negozio attinente alla sfera

commerciale nel quale avesse preso parte un mercante, e non solo al solo rapporto tra i

mercanti.

Il presupposto d’applicazione era dunque soggettivo: aveva funzione di porre al servizio del

soggetto commerciante una vantaggiosa ed efficiente disciplina speciale, che egli poteva

utilizzare comunque e con chiunque si fosse trovato professionalmente a contatto. Un certo atto

era riconducibile nell’ambito d’azione del diritto commerciale e dei tribunali della mercanzia in

quanto posto in essere da un commerciante, non in quanto tale.

Dalla seconda metà del XVI secolo, lo stato, che andava assolutizzandosi, dovette fare i conti

anche con questa eredità del particolarismo medioevale ovvero con questa situazione di

monopolio dell’attività mercantile che contrastava con i programmi dell’assolutismo almeno

per due versi: innanzitutto perché era fonte di complicazione giuridica e poi perché sottraeva al

sovrano la regolamentazione in senso statuale di questo ramo del diritto. La politica economica

del potere assoluto era tipicamente mercantilistica, volta ad attuare programmi di sviluppo

interno della produzione: protezionistica e interventistica presuppose un controllo sovrano del

mercato e del commercio; per questo lo scopo delle monarchie fu quello di limitare l’influenza

politica della classe mercantile, di creare una disciplina statuale e pubblicistica del commercio,

avocando a sé le funzioni giudiziarie corporative.

La Francia è un esempio lampante nella realizzazione di tali programmi concretizzatisi in un

precoce passaggio allo Stato della giurisdizione commerciale e in una completa unificazione

legislativa attuata con l’Ordonnance du commerce del 1673 e la successiva sulla marina

mercantile del 1681, strumenti della politica mercantilistica di Luigi XIV.

La Francia fu il modello, ma questo fenomeno di assolutizzazione del diritto mercantile, non fu

ovunque così rapido e nemmeno in Francia stessa fu mai attuato del tutto; rimase, comunque,

un modello cui gli stati assoluti europei ambivano.

Tuttavia, anche laddove il diritto commerciale si consolidò in forme organiche e unitarie in

virtù di una disciplina statuale,conservò il suo carattere originario di ius speciale e, come tale,

non cesso di costituire un elemento che accresceva la moltiplicazione personale dei diritti: solo

la codificazione della materia lo avrebbe trasformato in attività esercitabile da qualsiasi

individuo (c.d. obiettivizzazione del diritto)

Il particolarismo giuridico soggettivo come tratto saliente della società europea d’Ancient

regime

Una situazione di particolarismo giuridico innestata sul particolarismo territoriale rifletteva

l’assetto di una società cristallizzata in classi, ceti ed ordini ed ancorata d una concezione

rigidamente corporativistica in cui la diffusione di posizioni privilegiate di corpo e ceto era così

capillare che la norma ordinaria emergeva con difficoltà.

L’affermazione di un diritto uguale per tutti che presupponeva l’assoluta eguaglianza giuridica

dei consociati ed era a sua volta connessa al principio liberale di una loro insopprimibile

eguaglianza naturale, ebbe un lungo travaglio.

L’unificazione del diritto si doveva attuare, quindi, oltre che con una semplificazione tecnico-

formale delle leggi con l’eliminazione sostanziale degli ordini e corpi privilegiati rivendicanti

particolari prerogative, postulando l’unificazione del destinatario delle stesse norme da

sostanziarsi nell’ignorare quanto più possibile status soggettivi.

Tale azione fu solo preparata ma non compiuta dall’assolutismo poiché questa mirava sì a far

scomparire privilegi e autonomie ma più perché risultavano essere limitanti per lo stesso poter

sovrano che per smussare le differenziazioni sociali alla volta dell’uguaglianza.

Pare esservi una certa soluzione di continuità fra particolarismo dell’età contestuale alla nascita

dello stato assoluto e quello medievale: unica differenza nella mancanza, della cultura dell’età

moderna, di quel senso d’appartenenza ad una repubblica cristiana; lo stato assoluto, concepito

come laico, monocratico e razionale conferì al particolarismo ereditato dal medioevo caratteri

nuovi: quello di contraddittorietà con i programmi di concentrazione del potere

dell’assolutismo, quello di immobilismi conservatore e di irrigidimento delle barriere di ceto e

gruppo dai caratteri discriminatori ed oppressivi che facevano si che ad essere istituzionalizzato

fosse l’elemento della disuguaglianza, non più quello della gerarchia. Solo al tramonto del

secolo XVIII si sarebbe aperta la vera battaglia contro il particolarismo.

Il particolarismo giuridico nel contesto europeo. Cenni.

La complessa situazione di particolarismo del diritto si riflesse in maniera varia nei diversi

paesi europei, a seconda delle varie tradizioni ivi presenti..

Ad esempio, in Francia, i motivi di frammentazione e moltiplicazione del diritto si

complicavano per la presenza di una frattura tra pays de droit ècrit e pays de droit coutumier;

nell’una era il diritto romano ad avere vigore come ius commune nell’altra vigeva invece una

sorta di diritto comune consuetudinario.

In Germania, il processo di unificazione del diritto e delle strutture pubbliche ha uno sviluppo

assai lento; inoltre vige un accentuato particolarismo territoriale a cui si affianca un accentuato

particolarismo giuridico e personale: in ciascun stato germanico il diritto territoriale era

integrato dal diritto romano in via sussidiaria; al contempo era eterogeneo e frammentato da

rendere già incerto e complicato il coordinamento interno delle sue componenti senza contare

che questo andava intrecciandosi con i vari diritti statutari e consuetudini locali e che, inoltre a

livello di particolarismo personale, i soggetti erano distinti in tre ceti: nobili, cittadini e

contadini.

Le conseguenze del particolarismo sul piano della certezza del diritto e nel mondo della prassi

giudiziaria.

La complessità degli ordinamenti giuridici positivi in tardo regime di diritto comune si

traduceva:

in inevitabili conflitti tra norme;

1. in conseguenti conflitti giurisdizionali, poiché a più fonti si collegavano più giurisdizioni

2. e più gradi di questa.

A ciò si connetteva una generale situazione di incertezza del diritto che, in particolare, era:

1. incertezza del singolo destinatario della norma

2. incertezza del giudice

- nel coordinamento delle fonti:

- nel ritrovamento della norma in quel diritto;

- nell’interpretazione della norma medesima.

E’ soprattutto da questo punto di vista che occorre considerare la situazione; il complesso

ordinamento formale era, infatti, trasformato e fluidificato nella realtà dalla multiforme prassi

giudiziaria, la quale attraverso le sentenze e gli usi forensi, rivela gli aspetti pratici della crisi.

Ciò che riusciva a far funzionare gli inceppati meccanismi dell’ordinamento era proprio la

giurisprudenza forense che, a partire dal XVII secolo, risulta il meccanismo primario del

sistema. Solo un ampio potere discrezionale del magistrato ed una sua libertà

nell’apprezzamento del caso ispirata a criteri equitativi permettevano alla legislazione sovrana

di funzionare o di far funzionare in via sussidiaria le disposizioni locali e il diritto comune,

supplendo anche all’eventuale silenzio delle fonti.

Però, il prezzo da pagare per il funzionamento del sistema era il sacrificio - se non totale,

parziale – della certezza. Questo perché il giudice, fra più soluzioni interpretative già date al

caso, sceglieva quella che gli pareva più probabile o addirittura né dettava lui stesso una nuova:

ciò poteva costituire una valida via alla degenerazione in abuso del potere giudiziario. Il

Muratori, a metà del Settecento, descrisse senza mezzi termini questa situazione; egli, forse per

certi versi in modo troppo pessimistico e generalizzante, non attribuì la giusta importanza al

ruolo svolto nella prassi dalla communis opinio e non tenne conto dell’obiettivo di ridurre il

ricorso a numerose opinioni espresse in dottrina, nel ritener vincolanti i precedenti; il suo

giudizio, però, regge nel momento in cui egli critica l’abuso del potere discrezionale e non il

potere discrezionale di per sé o l’uso di certe tecniche giurisprudenziali.

Appare, infatti, lecito domandarsi se vi furono degli efficaci limiti politici e istituzionali al

potere equitativo degli organi giudicanti. Chiarendo che tali organi sono esclusivamente i

grandi tribunali, massimi organi del potere giudiziario nei vari ordinamenti, si può affermare

che essi amministrano la giustizia in nome del monarca e sono i supremi e privilegiati interpreti

della sua volontà; a loro il sovrano attribuiva, addirittura, quei poteri equitativi e arbitrari per far

si che agissero svincolati dai rigori e dalle pastoie del diritto positivo, da ricondurre comunque

al rispetto della legalità impersonata dal principe ed espressa attraverso la sua legislazione.

Questo il principio del programma dei monarchi: consolidare l’unità giuridica dello stato

attraverso l’unificazione giurisdizionale, attraverso l’attività controllata di propri privilegiati

organi giudiziari impostando in essi il primato della loro, dei monarchi, legislazione.

Alcuni grandi tribunali, tipo la SACRA ROTA ROMANA, funzionavano davvero come

univoca espressione di una volontà centrale e svolgevano realmente un ruolo unificante; altri,

invece, opponevano una lunga e vivace resistenza contro i vari interventi regi volti a ridurli

sotto il controllo della corona. Esempio di tale opposizione fu il Senato di Milano o il Sacro

consiglio regio di Napoli.

Questi potenti collegi furono per anni il freno del potere della corona sulla giurisprudenza.

Il problema però resta sempre quello dell’arbitrio giudiziale:

era lo strumento chiave per sbloccare i congegni delle complicazioni tra norme, fonti,

1- procedure

era espressione di incertezza, ma espressione ufficiale poiché tollerata dal sovrano e da

2- questo ricondotto nei limiti del rispetto della norma scritta;

in se stesso come concetto non rivestiva durante l’assolutismo una portata negativa che

3- avrebbe assunto in seguito con l’affermazione delle moderne teorie di separazione dei

poteri e di subordinazione del giudice alla legge;

ciò che appariva fonte di disordine e di incertezza, era il fatto che certi tribunali

4- rendevano illusori e teorici i limiti imposti dal sovrano e dalla dottrina aprendo così la

strada a possibili manifestazioni patologiche dell’arbitrio: errori, eccessi di potere, abusi,

irregolarità procedurali,...

La possibilità di una degenerazione dell’arbitrio giudiziale rendeva ancor più precaria la già

incerta situazione di molti ordinamenti dell’Ancien Régime, caratterizzati dal particolarismo

giuridico.

Proprio l’arbitrio del giudice, infatti, pareva un’arma a doppio taglio: era lui a render possibile

il funzionamento pratico di quei sistemi che minacciavano la paralisi ma poteva succedere che i

tribunali scavalcassero gli stessi criteri endogiurisprudenziali di certezza.

Proprio per questo i sostenitori illuministi della codificazione avrebbero fatto di tale

dispotismo il principale bersaglio delle loro accuse contro il regime di diritto comune e

avrebbero teorizzato la sottomissione del giudice alla legge.

Non bisogna, tuttavia, sottovalutare l’operato dei tribunali: in virtù di un’autorità rispettata

anche dai sovrani, queste corti svilupparono un’abbondante elaborazione del copioso diritto del

tempo e, pur responsabili del persistere di ampie zone di incertezza, realizzarono una, seppur

precaria, unità dell’ordinamento normativo, la sola ormai possibile visto la configurazione

storica raggiunta dal diritto comune, assicurandoli una stupefacente facoltà di sopravvivenza.

Capitolo 2. Gli inizi del processo di superamento del diritto comune

Governi, opinione pubblica, giuristi: i tre poli della tensione innovativa

I fermenti innovativi di riorganizzazione della vita giuridica e di condanna del diritto comune, i

quali con maggiore o minore chiarezza vennero via via manifestandosi negli stati del continente

europeo (soprattutto in Francia), mostrano che il processo culturale verso ogni forma di

rivoluzione legislativa passa in genere necessariamente attraverso 3 poli:

1- un programma di politica del diritto formulato dall’autorità = governo

2- una presa di posizione del ceto dei giuristi o di talune componenti d’elite = giuristi

3- un movimento d’opinione pubblica nel corpo sociale = opinione pubblica

Tutto ciò riguarda tutti i regimi giuridici d’Europa, fatta eccezione per il mondo giuridico

anglosassone, rimasto estraneo alla codificazione. In Inghilterra, infatti, le grandi correnti di

pensiero che andavano evolvendosi in tutto il continente, non riuscirono ad affermarsi, per via

di una cultura giuridica molto forte, legata alla “common law” che aveva stabilito equilibri

politici diversi fra i suddetti tre poli.

La storia complessiva della codificazione mostra bene i modi con cui si combinarono, nel

tempo e nei diversi paesi, le forze spirituali condensate nei tre poli. Il terzo di essi, la comunità

dei consociati, non manifestò mai ufficialmente e in modo collettivo il proprio atteggiamento:

tutto ciò non solo perché sul continente europeo le forze sociali non ebbero storicamente pieno

potere di manifestarsi con risultati incisivi se non nei regimi parlamentari scaturiti dalla

Rivoluzione, ma anche perché l'idea di “codificare” il diritto si chiarì assai lentamente a livello

d'opinione pubblica e non senza urtare tendenze “provincialistiche” a lungo persistenti nella

coscienza popolare.

Si doveva giungere all’89 perché l'esigenza della codificazione fosse espressa attraverso una

imponente dimostrazione collettiva quale furono i Cahier De Doleance (in francese quaderni

delle lamentele) degli Stati Generali francesi.

Le istanze di rinnovamento nella cultura giuridica europea: un passo oltre la communis opinio

A tal a proposito occorre ricordare il pensiero di Antonio Muratori, il quale, apprestandosi a

suggerire un suo rimedio alla patologica situazione d’incertezza del regime di diritto comune,

pensò che il solo sovrano potesse imporre in modo efficace il rimedio da lui proposto, poiché

nel quadro che egli tracciava era il quisque de populo ad apparire direttamente interessato alla

riorganizzazione del diritto e ed egli sintetizza bene la schematizzazione prima tracciata e la sua

triplice componente.

Fra la gente saggia e desiderosa di ovviare in qualche modo alla crisi di certezza giuridica della

quale Antonio Muratori tracciava la sua descrizione, i giuristi v'erano certamente: proprio da

essi, infatti, già almeno due secoli avanti, si erano elevate le prime voci volte a denunciare lo

stato di confusione pratica cui si avviava la scienza del diritto; da essi provenivano quei

tentativi di unificazione teorico-scientifica del diritto che battevano sul tempo i primi seri sforzi

ufficiali di unificazione legislativa attuati dai sovrani.

Con sufficiente approssimazione si può cogliere l'atteggiamento degli ambienti della cultura

giuridica di fronte alle esigenze di accertamento semplificativo del diritto via via emergenti in

Europa, distinguendo nell'ordine: la posizione di piccoli e medi rappresentanti delle categorie

forensi, la posizione dei giuristi preposti alle massime funzioni giudiziarie, quella dei dotti

impegnati nell’insegnamento universitario, quella dei grandi funzionari con alti compiti

burocratico-amministrativi negli ambienti di governo.

Le ultime due categorie sono quelle da cui partono reazioni critiche e proposte di intervento.

La posizione dei pratici, vale a dire dei notai e avvocati, appare depositaria di quelle tendenze

immobilistiche e conservatrici che per eccellenza spiegano la situazione di vischiosità del

particolarismo.

Anche il potente e chiuso ceto degli alti magistrati assumeva atteggiamenti di diffidenza nei

confronti di tentativi di unificazione giuridica posti in essere dai sovrani e dalla loro cerchia di

burocrati.

Alla luce di queste affermazioni si può affermare che il giurista è per sua natura vincolato

all'ordinamento normativo esistente, di cui egli non può non presupporre la stabilità come

condizione essenziale della propria attività.

In tal modo il giurista può operare nel tempo, attraverso una creativa attività di interpretazione

il lentissimo sviluppo dell’ordinamento stesso, quasi impercettibile di cui ci si può avvedere

solo al termine di periodi molto lunghi.

Ecco perché il giurista è sempre legato al diritto vigente: egli non può essere un riformatore o

un rivoluzionario; tutto ciò che è riforma deve essere riservato al legislatore: per questo le

epoche caratterizzate da eventi profondamente rivoluzionari si esprimono attraverso una intensa

attività legislativa.

Il giurista non risulta un nemico delle riforme legislative, al contrario, è proprio il suo ceto a

sollecitarle, pur se conservatore per istinto. Una spiccata diffidenza invece nei confronti dei

giuristi, futuri interpreti e trasformatori della legislazione nuova, ha il legislatore che quella

stessa legislazione ha attuato.

Una prima forma di risposta alla crisi di certezza del regime postmedievale di diritto comune si

era delineata in seno alla stessa giurisprudenza che dal diritto comune si alimentava; tale

risposta consisteva nella prassi di osservanza della communis opinio, strumento di certezza in

un sistema divenuto prettamente giurisprudenziale. Rappresentava, paradossalmente, un

tentativo di auto superamento, attuato dall’interno, da parte della giurisprudenza stessa:

l’autorità del singolo giurista scompariva a favore di un’autoritaria presunzione di verità emersa

da un fascio di interpretazioni in base ad un criterio maggioritario.

Anche la tendenza dei grandi tribunali di attribuire autorità vincolante ai propri precedenti tanto

da farne delle communes opiniones si inseriva nella direzione della certezza del diritto,

provocando un altro fenomeno di consolidazione della giurisprudenza. Gli usus fori si

presentarono, di regola, come un'area di certezza giuridica sovrastante al conflitto fra le

molteplici communes opiniones.

In generale, però risultano chiari i motivi per cui nel XVI secolo si invocò un intervento

legislativo che sbarrasse la via alla dilagante avanzata dei pareri dottrinali; la COMMUNIS

OPINIO tendeva per sua natura a sdoppiarsi e a modificarsi per cui, attorno ad uno stesso caso

potevano profilarsene più d’una e diveniva difficile capire quale fosse davvero quella

COMMUNIS o MAGIS COMMUNIS o COMMUNISSIMA.

Riguardo poi alla prassi del rispetto dei precedenti, neppure essa poté far conseguire ai vari

ordinamenti giuridici quei sostanziali livelli di certezza e di unificazione accettabili, sia per

elementi d’ostacolo tecnici come, ad esempio, il fatto che in alcuni tribunali non vigesse

l'obbligo di motivazione della sentenza, sia per l'uso dell'arbitrio e le sue possibili

manifestazioni degenerative.

Tutto questo spiega come l'idea, radicalmente opposta, di ridurre il diritto ad un chiaro e stabile

schema, abbia cominciato a presentarsi nella coscienza giuridica europea quale soluzione

decisamente più sicura e razionale, oltre che politicamente preferibile. A formulare variamente

questa soluzione e a sollecitarne l’attuazione concorsero alcuni giuristi per primi.

Importanti furono le idee formulate da Francesco Hotman nell’ANTITRIBONIANUS che

costituivano una serrata requisitoria contro la confusione delle norme vigenti, esprimendo la

necessità che un maneggevole corpo normativo creasse in Francia un ordinamento giuridico del

tutto semplificato, esponendo ancor di più una denuncia di crisi del diritto comune.

In Italia, prima dell’Hotman, Giovanni NEVIZZANO D’ASTI nel 1522 aveva avanzato

proposte pressoché analoghe;

La denuncia della crisi del diritto comune, l’indicazione di un programma di semplificazione

delle norme, la preferenza per un diritto nazionale erano motivi tipici che si ritrovano nell’opera

dei giuristi appartenenti al secolo XVI: in Italia, in Tiberio DECIANI, in Francia di Louis

CHARONDAS LE CARON; in Germania invece, troviamo Hermann CONRING che sulla

base di inoppugnabili argomentazioni storico-critiche scaricava per sempre la leggenda del

diritto romano dichiarato diritto vigente da Lotario II, nel XII secolo, che avendo ritrovato, ad

Amalfi, l'antico manoscritto del digesto, ne avrebbe reso obbligatorio lo studio e l’utilizzo.

Per quanto queste fossero voci vigorose erano ancora isolate: solo nel secolo XVIII, sulla base

di nuove correnti di pensiero, si sarebbero moltiplicate fino ad assume una forma quasi

epidemica.

Alcune manifestazioni dell’opinione pubblica in Francia

In francia, alcune pressanti istanze per un'opera di riordinamento e di accentramento dei diritti

vigenti furono avanzate non solo dagli uomini di legge, ma anche da quelle tipiche istituzioni

rappresentative francesi che furono le assemblee dei 3 stati: anche la comunità sociale fece

udire, per la prima volta, la sua voce.

La prima manifestazione di un’esigenza di certificazione del diritto si ebbe nell’assemblea degli

stati generali riunitasi ad ORLEANS nel 1560, dove il terzo stato si pronunciò affinché si

riunissero le ordonnances e se facesse una raccolta “di ciò che doveva, d’ora in avanti, essere

conservato ed osservato tra gli argomenti, tagliando l'eccedenza”, al fine di troncare la

lunghezza dei processi e le cavillosità di parti e giudici.

Più tardi a BLOIS il CLERO e il terzo STATO parlarono attraverso i propri cahiers de

doleance ancora più chiaramente, invocando il compendio in un solo testo di ordonnances, di

coutumes ed editti del parlamento, solo però quelle norme “che si dovranno conservare e che si

troveranno utili e necessari in questo regno allo scopo d' abrogare tutte le altre”.

Anche a Parigi, nell’assemblea degli stati generali, nel 1614, fu ancora una volta denunciata lo

stato di confusione e l’incertezza del diritto. Dopo questa data, la monarchia francese, non

avrebbe mai più riunito gli Stati Generali, perché riscontrava in essi resistenze alla politica

dispotica della stessa CORONA.

Quando nel 1789 vennero riconvocati la crisi sociale era suprema e le istanze di codificazione

vennero presentate in termini diversi, nel contesto di un ideologia che segnava la fine stessa

dell’Ancien Règime.

I primi provvedimenti antigiurisprudenziali del potere pubblico: “le leggi delle citazioni”.

Dopo le prime isolate proposte dei giuristi, in Francia, e le prime timide voci dell’opinione

pubblica vediamo quali furono i primi tipi di intervento diretto del potere assoluto nella

situazione delle fonti giuridiche.

Un primo intervento, dal carattere antigiurisprudenziale, consistette in provvedimenti autoritari

volti a limitare le allegazioni in giudizio e le citazioni nelle sentenze delle opiniones dei giuristi.

Negli ordinamenti ove il sovrano adottò tale soluzione, il conseguente provvedimento volto ad

arrestare l’arbitraria manipolazione forense della massa di opinioni contrastanti assume così la

caratteristica natura di LEGGE DELLE CITAZIONI, in tutto simile alla celebre costituzione

imperiale emanata nel 426 con la quale veniva attribuita forza di legge solo all’opinione di

pochi, ma importanti giuristi, quali ULPIANO, PAOLO, MODESTINO, PAPINIANO e GAIO.

Se le leggi delle citazioni erano dirette a paralizzare e a ridurre al minimo l’impiego giudiziario

di gran parte delle sovrabbondanti opere dottrinali, le poche di queste che non erano state messe

al bando, venivano ad assumere un valore enorme, un’autorità che in alcuni casi era resa

legalmente vincolante alla pari della lettera del provvedimento sovrano.

E i giuristi cui in tal modo era concessa l’esclusiva dell’autorevolezza, venivano così ad essere

letteralmente canonizzati, costituendo una specie di TRIBUNALE DEI MORTI.

Fra i provvedimenti si ricordano in particolare una prammatica DEL 1427 di GIOVANNI II DI

CASTIGLIA con il quale si proibiva nei tribunali la citazione dei giuristi posteriori a Giovanni

D’ANDREA e a BARTOLO; il notevole intervento principesco, del 1613, di FRANCESCO

MARIA II DELLA ROVERE per il ducato di URBINO, nella cui legge, il duca proclamava di

aver provveduto ad eliminare per i giudici e professori della legge l’incertezza che molte volte

dovevano affrontare, elencando le uniche fonti tassativamente a disposizione.

Tipici esempi non più di limitazione delle citazioni ma di proibizione totale del ricorso

all’autorità dei giuristi sono offerti da una disposizione di VITTORIO AMEDEO II contenuta

nella redazione del 1729 delle Costituzioni di S.M. il Re di Sardegna e da un dispaccio

napoletano del 1774 emanato da FERDINANDO IV che introdusse tra l’altro l’obbligo per i

giudici dei tribunali maggiori di motivare le sentenze e di fondare queste ultime solo sulle

“LEGGI ESPRESSE DEL REGNO E DEI COMUNI”.

Capitolo 3. Le “consolidazioni” e le ultime vittorie del diritto comune.

Realtà e ideale nei programmi di superamento del diritto comune.

Tracciare il quadro del tramonto del diritto comune significa alludere alla singolare capacità di

sopravvivenza di un tipo pluralistico di regime normativo che solo agli inizi del XIX secolo fu

completamente sostituito dai codici, col definirsi politico-strutturale degli stati assoluti e col

decadere delle metodologie giurisprudenziali tradizionali.

In pieno secolo XVIII infatti, l’idea culturale di un regime normativo unico, appariva ancora un

mitico traguardo ideale, da cui le ambizioni semplificatrici e i concreti programmi di

riorganizzazione del diritto si tenevano realisticamente lontani e in una prospettiva troppo

conservatrice legata soprattutto ad un dato spirituale e culturale.

Per quasi tre secoli, infatti, si pensò di poter raggiungere risultati di semplificazione, di certezza

e di ordine operando sul complesso delle norme vigenti, attraverso un riordino dei materiali

giuridici che si esaurisse, però, all’interno del sistema di fonti tradizionale.

L’abrogare totalmente e in maniera ufficiale tutto il diritto vigente, riformularlo in un corpo

normativo completo e uniforme suscettibile di unica applicazione e non tollerante

l’integrazione sussidiaria di fonti esterne, la realizzazione non solo di un’unificazione

strutturale ma anche di un radicale rinnovamento di contenuto del diritto,erano passi

impensabili per quel tempo, significava osare l’inosabile.

L’immagine di un mutamento, per tutti i consociati, si collegava a una concezione

rivoluzionaria dell’ordine sociale, difficilissima soluzione da applicare, in antitesi alle

incertezze del diritto di quel tempo, ma che era rappresentata dalla codificazione che la sola

Rivoluzione avrebbe portato.

Osservazioni introduttive sulla tipologia di collezioni e compilazioni precedenti i codici.

Da un punto di vista storico sono i secoli XVII e XVIII quelli in cui si iniziano a fare i primi

tentativi di apportare ordine e certezza nella situazione delle fonti, in Europa.

Bisogna però innanzitutto tener conto del fatto che l’ideologia della certezza che vide in tali

tentativi non è di certo quella che ispirerà le codificazioni moderne: i limiti spirituali già

menzionati prevalgono e questi tentativi culminano per lo più in compilazioni giuridiche e

collezioni del materiale legislativo o giurisprudenziale esistente, che viene raccolto e riordinato

secondo criteri di repertorio o privatamente da giuristi isolati o ufficialmente per intervento

sovrano.

Al pieno secolo XVIII viene, specie in FRANCIA, redatto un secondo tipo di compilazione, su

iniziativa sovrana; si tratta di massicci testi legislativi muniti di valore ufficiale, i quali

costituiscono una risistemazione razionale ed organica di parte della normativa preesistente, cui

vengono aggiunti anche precetti completamente nuovi e quindi, per questo, oltrepassano i limiti

della tradizionale collezione di norme vigenti.

Queste raccolte rappresentano una ricompilazione decisamente innovativa del diritto, in quanto

le norme in essi inserite perdono la loro individualità, e assumono una forza collettiva e

primaria nell’ordinamento, tanto da abrogare quelle norme che nelle fonti locali e nel diritto

comune riguardano materie già disciplinate nella nuova compilazione.

Ma neppure questi ampi interventi legislativi possono essere assimilata ad una codificazione;

La differenza tra questa raccolta e un codice è che essa mira ad una sopravvivenza del diritto

comune e dei diritti particolari, sostituendosi talvolta all’uno e talvolta agli altri, ma non

possiede la caratteristica primaria del codice: il principio della completezza, assioma secondo


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti sul libro scritto da Cavanna, in cui nella prima parte viene spiegata la differenza che intercorre tra diritto medievale e moderno. In seguito sono esplicate anche le origini medievali del diritto comune. Tra gli argomenti analizzati vi sono anche l'Europa come fatto spirituale e culturale, la teoria del Sacrum Imperium, il dogma universalistico della unità del diritto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Del Bagno Ileana.

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