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perché si percepisce nelle cose, quindi l’equità è presente nella vita di ognuno di noi (nel

medioevo), perché segna l’ordine del mondo.

Si aggiunge poi: “la quale equità, quando discende da un atto di volontà, una volta ricevuta

una certa forma, diventa giustizia” Irnerio qui ci spiega come l’equità diventa

qualcosa di giuridico. – – –

Come fa questa equità (pregiuridica naturale universale divina) a diventare qualcosa

di reale e di vincolante, cioè diventi giustizia? Questa equità deve discendere in un atto di

volontà, il quale non può essere l’atto di volontà di un privato: questo atto di volontà deve

essere la volontà di una persona autorevole.

L’unica persona autorevole che può fare diventare l’equità una norma è l’imperatore

(l’unico che può fare la legge): è lui l’unico che può tramutare l’equità, come ordine

universale, sostanziale, in una norma formale.

La norma formale è “forma accepta”: cioè, l’equità dall’ordine del creato scende in un atto

di volontà, che è quello dell’imperatore (che ha la rivelazione e può dare forma), gli da

forma attraverso un atto autoritativo di volontà (perché la norma imperiale è un atto

autoritativo di volontà) e in questo modo l’equità diventa giustizia, cioè diventa norma

giuridica (si cala nella giustizia).

Dobbiamo distinguere:

AEQUITAS RUDES (=rozza) = quella che possiamo sapere tutti quanti, cioè

- l’equità senza forma. Questa forma può diventare

AEQUITAS BURSALIS = l’equità che si tira fuori dalle tasche per convenienza:

- quando l’aequitas non è scritta, si presta ad interpretazioni di opportunità o di

convenienza (a volte persino di frode). Perché diventi giustizia occorre

l’imperatore col suo atto di volontà, che dia una forma alla norma equitativa e si

parla, in questo caso, di

AEQUITAS CONSTITUTA = giustizia = costituita in una norma.

-

In altre parole, la norma deve racchiudere l’aequitas.

La norma è vera e giusta perché è equa, non perché la fa l’imperatore in quanto tale:

l’imperatore è l’unico abilitato a darle forma, ma nient’altro.

Quindi, la norma è razionale, perché racchiude la RATIO: per l’uomo razionale, la ratio

natura e la natura è quella che crea Dio. Qui, l’equità e la ratio si

corrisponde alla

identificano.

ESEMPIO: per S. Tommaso d’Aquino la razionalità è proprio questo: è l’accordo

all’universo. Se compio un atto che si accorda con la legge universale, quello è razionale.

Mentre in una facoltà di giurisprudenza, la ratio è un’altra cosa: è la causa, ad esempio, di

un negozio giuridico.

Una norma che non ha come causa l’aequitas divina, per l’uomo medievale, non ha

fondamento.

Qui si apre un grosso problema.

– la norma sta in mezzo all’aequitas e alla giustizia, cioè deve essere il

Norma = aequitas

tratto d’unione e questo tratto d’unione è fatto dall’imperatore. Punto debole di tutto

questo: ipotizziamo che l’imperatore si alzi una mattina e dica che se Tizio da una cosa a

Caio, quest’ultimo deve dare in contraccambio una bastonata, e mette questo nel corpus

iuris. Questo non può essergli negato da nessuno e, quindi, si avrà una norma iniqua. Ci

sono qui due linee interpretative: una (di minore importanza) scritta in un trattatello (di

Piacentino) “le questioni sulle sottigliezze del diritto”, il quale tratta il giurista come se fosse

chissà che cosa, il quale ci vuole dire che il giurista, secondo lui, ha la possibilità di

cancellare la norma iniqua. Ma questo vorrebbe dire che il giurista è titolare di un potere

che va ben oltre l’imperatore.

Altri giuristi, invece, dicono come dice ANDREA D’ISERNIA, giurista del XIV sec., che

insegna a Napoli, il quale dice: il giurista ha il dovere di segnalare la norma iniqua

all’imperatore o al sovrano. E se l’imperatore, o il re, insiste per mantenere questa norma

iniqua, allora Andrea D’Isernia risponde “TAMEN PECCAT” = il giurista non può fare

niente, tuttavia l’imperatore commetterà un peccato e andrà all’inferno.

In altre parole, il giurista non può prendere una posizione autonoma: egli non può fare

altro che segnalare il problema al sovrano, al legislatore, e prendere eventualmente atto

che quel sovrano o quell’imperatore ha commesso un peccato mortale, del quale

risponderà davanti a Dio.

Questa è l’aequitas che ci tramandano i civili, cioè l’aequitas civilistica.

Dobbiamo vedere adesso l’AEQUITAS CANONICA e vediamo anche dei punti di grande

diversità con l’aequitas civilistica.

Due esempi di aequitas canonica:

1. NUDA PACTA (=patti nudi) = quei patti che non sono vestiti da una forma prevista

dalla legge romana (che all’inizio erano soprattutto le leggi delle XII Tavole). Colui

che risolve il problema è il pretore: il pretore è il giudice, o il magistrato, che fa

quest’opera (editto perpetuo). Se c’è un nudo patto e non c’è una tutela

formalistica, il pretore concede all’attore un’ACTIO UTILIS, un’azione utile, pratica,

perché l’attore raggiunga il suo scopo. Questo è il rimedio pretorile per tutelare i

c’è problema: se c’è un nudo patto e non si trova

nuda pacta. Per i canonisti non

nella compilazione giustinianea, o da nessuna parte, una norma che tutela un patto

formalizzato in un modo che non abbia, quindi, una causa tutelata dall’ordinamento,

siccome il patto presuppone una promessa, la promessa va mantenuta, sennò si

commette peccato e si viene puniti da Dio. Quindi, tutte le promesse vanno

mantenute: qualsiasi patto, qualunque forma abbia, a meno che non sia un patto

che abbia un oggetto illecito, il fatto che sia stata fatta una promessa, quella

promessa è già una ragione sufficiente per rispettare il nudo patto. Quindi,

l’AEQUITAS CANONICA VUOLE CHE I NUDI PATTI SI OSSERVINO SEMPRE E

COMUNQUE.

2. EXETER (cittadina inglese) = La chiesa ha sempre avuto problemi di moralità, o

meglio, diventano problemi di moralità, perché alcuni ecclesiastici approfittano di

alcune situazioni. Il vescovo di Exeter scrive a Roma al papa Alessandro III (il quale

risponderà con una epistola decretalis), per un problema riguardante i suoi sub-

diaconi i quali convivono: però alcuni convivono in forme discrete, altri invece

folleggiano come pazzi (sub-diaconi crapuloni). E questo rappresenta un grave

problema di discredito per la chiesa di Exeter. La risposta di Alessandro III è un

caso di aequitas canonica che ci lascia molto perplessi. Alessandro III dice che,

certamente, questa è una situazione peccaminosa che va estirpata, però bisogna

stare molto attenti: poiché i sub-diaconi discreti sono stati discreti e, quindi,

manifestano una capacità maggiore di essere puniti, loro vanno puniti più

duramente, perché attraverso la punizione loro potranno capire il loro errore e

sicuramente non faranno più altri peccati; bisogna stare attenti ai sub-diaconi

crapuloni, perché se saranno puniti duramente, questi reagiranno, usciranno dalla

chiesa e faranno ancora peggio e non si gestiranno più. Quindi nel caso di quei

crapuloni si usa la DISSIMULATIO, cioè si deve far finta di niente, bisogna prenderli

con le buone, per evitare di averli nemici e di creare materia di scandalo, che per la

chiesa si creerebbe un discredito, un cattivo esempio per i fratelli, con reazioni a

catena imprevedibili.

DIRITTO CANONICO:

Sembra che a Bologna, negli stessi anni in cui insegnava Irnerio, ci fosse anche uno

studente di nome Graziano, nato a Camaldoli, che si formò, poi, nel monastero di Classe

(in periferia di Ravenna).

Irnerio muore intorno al 1125.

Nel 1140, quindici anni dopo la morte di Irnerio, Graziano scrive un’opera – CONCORDIA

DISCORDANTIUM CANONUM (=la concordia dei canoni discordanti), nota come

DECRETUM (di Graziano).

Si tratta di un’opera monumentale, divisa in tre parti.

Graziano utilizza un criterio ed una metodologia completamente nuova, che ci dice che si

di “mosaico” del

è aperto il basso medioevo (il nuovo medioevo). Egli fa una sorta

materiale giuridico pontificio esistente, ma per fare questo Graziano usa un metodo nuovo,

cioè usa 4 criteri, che lui chiama RATIONES:

1. RATIO TEMPORIS (che applichiamo anche adesso) = la legge posteriore deroga

la legge anteriore.

2. RATIO LOCI = una decretalis pontificia fatta in Normandia e una decretalis

pontificia fatta in Sicilia non si può pensare che abbiano lo stesso contenuto: se non

coincidono è perché una ha efficacia in Normandia e l’altra ha efficacia in Sicilia.

3. RATIO SIGNIFICATIONES = due norme contrastanti in realtà non sono

contrastanti: basta guardare al significato di tutte le parole e il contrasto non c’è.

Attraverso il vocabolario ricaviamo il significato e, a volte, si possono sciogliere

delle apparenti discordanze.

4. RATIO DISPENSATIONES = due norme apparentemente contrastanti non sono

contrastanti, perché hanno un legame logico, uno di regola ed uno di eccezione:

quindi, non sono contrastanti, ma sono in funzione subordinata.

Per la prima volta Graziano, un monaco, usa criteri da giurista che useremmo anche noi,

oggi, ma li usa in una compilazione di brani canonistici, che spesso non sono giuridici, ma

a volte sono solo religiosi, e gli da una valenza religiosa.

Rispetto a Burcardo di Worms il risultato di tutto questo si capisce meglio ricordando i libri

penitenziali: se compio un omicidio, compio un peccato; se penso di commettere un

omicidio, per S. Colombaro è un peccato, ma per il diritto non è un reato. E questa è la

differenza che fa Graziano: lui distingue, grazie alla sua mentalità giuridica, i peccati dagli

atti giuridicamente rilevanti. Questo non vuole dire che lui i peccati non li considera gravi e

non li voglia punire, ma attraverso questa operazione (critica logica da giurista) distingue,

per la prima volta:

TEOLOGIA DIRITTO CANONICO

Si deve occupare di tutte Si occupa solo degli

atti

le azioni umane e di tutti giuridicamente

rilevanti.

i pensieri umani: non fa

differenza se sono

giuridicamente rilevanti

o meno.

Con Graziano nasce il diritto canonico, proprio perché usa criteri giuridici a materiale

canonistici: è il primo ad utilizzare criteri giuridici.

Graziano non distingue il diritto canonico dal diritto civile: DISTINGUE LA TEOLOGIA DAL

DIRITTO CANONICO, cioè è una distinzione interna al mondo della chiesa.

Graziano è un monaco e con lui succede un fenomeno straordinario.

Graziano fa una compilazione privata, che ha un successo straordinario: la si glossa, la si

studia quasi come se fosse una compilazione giustinianea.

I pontefici cominciano a capire che devono offrire anche loro un materiale simile a quello

giustinianeo.

Dopo Graziano: –

GREGORIO IX LIBER EXTRA (o LIBER DECRETALIUM, cioè il libro delle

- –

decretali 1234) = contiene tutto ciò che sta fuori il decreto di Graziano,

organizzato in cinque libri.

BONIFACIO VIII LIBER SEXTUS (1298) = è come se fosse il sesto libro,

- rispetto ai cinque libri. E’ interessante notare che questo libro non ha il libro IV: è

sempre diviso in cinque libri, ma il libro IV non c’è.

CLEMENTE V CLEMENTINAE (1327) che però non riesce a pubblicare in

- vita, allora la pubblica GIOVANNI XXII, suo successore, il quale, a sua volta,

aveva fatto altre norme, le EXTRAVAGANTES.

Tutto ciò forma la compilazione canonistici.

Nel 1500 un editore francese, JEAN CHAPPUIS, prende il decretum di Graziano, il liber

extra, il liber sextus, le clementinae e tutte le extravagantes, e tutto questo diventa il

CORPUS IURIS CANONICI, anche questo diviso in cinque libri.

Quando si parla di “utrunque ius” (=tutti e due i diritti), si intendono i principi tratti dal diritto

civile e dal diritto canonico.

Però, questa espressione, in questo modo, vuole dire soltanto l’uno e l’altro diritto, ma

assume un significato più pregnante se lo consideriamo sotto due punti di vista:

all’inizio ha prestigio soprattutto la laurea in diritto civile, che di regola non è

1. formalizzata ma dura per circa 8 anni, mentre in 6 anni la laurea di diritto canonico

(ma all’inizio il diritto canonico è visto come una scelta di prestigio interiore e i

civilisti lo vedono con un certo distacco);

2. successivamente nelle facoltà di giurisprudenza si studia sia il diritto civile che il

diritto canonico, per cui, alla fine, si prende l’addottoramento in DOCTOR IN

UTROQUE IURE, cioè chi si laurea, si laurea in entrambi i diritti.

Tutto questo è importante sotto un altro punto di vista: nel bagaglio culturale conoscitivo

dei giuristi medievali dell’età moderna fa sì che tutte le costruzioni logiche dei principi

siano tratte dall’utrunque ius.

l’utrunque ius è importante perché indica, da un certo momento in poi, il corso

Quindi,

normale degli studi dei doctores, che è appunto un bagaglio di formazione ampio e il più

completo che ci sia.

GLOSSA = esegesi puntuale applicata alle singole parole della legge.

Nella prima metà del 1200 emergono due grandi giuristi (sempre a Bologna): ACCURSIO

e ODOFREDO.

Perché li ricordiamo entrambi e insieme? Perché una leggenda ci racconta un fatto: le

glosse erano aumentate a dismisura. Accursio e Odofredo erano rivali: tenevano due

scuole differenti. Si dice che ad un certo punto Accursio finge di stare poco bene e si

chiude in casa per un certo periodo di tempo. Successivamente Accursio esce di casa con

la sua opera che, in effetti, lo tramanderà nei secoli successivi: la cosiddetta MAGNA

GLOSSA (o GLOSSA ACCURSIANA).

Siamo nella prima metà del 1200: Accursio e Odofredo avevano entrambi il problema di

selezionare, in qualche modo, tutte le glosse che si erano venute a creare, che erano

troppe e in qualche modo andavano selezionate.

Provvidero ad eliminare questi inconvenienti utilizzando i loro metodi, profondamente

differenti:

 ACCURSIO usa il metodo dell’ APPARATUS: per “apparatus” intendeva un insieme

di glosse preparate per quella determinata parte del corpus iuris (=insieme di

glosse omogenee in una parte del corpus iuris).

 ODOFREDO usa il metodo della LETTURA = (leggere e spiegare il testo

giustinianeo, spiegazione che poi rimane nella glossa).

Vediamo tutto questo attraverso un disegno:

ACCURSIO ODOFREDO

Apparato di glosse alla Per praticità, scompare il

compilazione giustinianea testo giustinianeo e ci

che sta all’interno: le glosse sono tutte le glosse

copiate

contornano il testo su due colonne. Queste due

giustinianeo, il quale resta colonne non sono altro che

sempre presente al centro. la LETTURA al corpus

iuris.

Sono due modi per risolvere la congestione di glosse sul testo.

In questa “guerra” di rivalità vincerà Accursio, tant’è vero che da questo momento in poi la

Magna Glossa diventerà il testo ufficiale degli studenti che si porteranno nelle aule

universitarie, non solo il corpus iuris, ma attorno la glossa accursiana: i docenti

spiegheranno non solo il corpus iuris, ma anche la glossa accursiana, che è diventata

talmente importante da essere considerata come parte integrante del testo giustinianeo.

Notiamo poi anche una differenza: Accursio rimane sempre su principi generali e astratti,

non fa esempi pratici, ma questo forse è il motivo per cui ha avuto successo, perché

questa sua generalità e astrattezza lo rende più idoneo ad integrarsi con l’astrattezza della

norma giustinianea; Odofredo, invece, fa molti esempi tratti dalla vita pratica, cioè cerca un

collegamento con la realtà.

In questa panoramica sono venute fuori delle parole nuove:

 APPARATUS = insieme di glosse dove la centralità della compilazione giustinianea

rimane sempre presente.

 LETTURA = non è altro che leggere il testo giustinianeo, quindi è un termine molto

generico, però con un’accezione più stretta vuole dire un sistema di approccio al

testo, che è quello odofrediano, che è incentrato soprattutto sulla spiegazione del

maestro.

Facciamo ora una rapida panoramica di altri strumenti che usano i giuristi per spiegare il

testo:

 SUMMA = concentrato di spiegazioni: anche questa non ha la compilazione

giustinianea in mezzo, è su due colonne ed è un concentrato di alcune parti del

corpus, di regola si tratta del codice: infatti, si parla della “summa codicis” = sono

dei piccoli manuali concentrati, che riportano una sintesi di quanto contenuto nel

codice.

 BROCARDA = parole mnemoniche che servono al giurista per enucleare alcuni

principi: ad esempio, “la legge posteriore deroga la legge anteriore” = servono al

giurista per le sue argomentazioni.

 RACCOLTE DI DISTINCTIONES = Modo di ragionare: quando si fa un certo

ragionamento giuridico si usa l’aut aut (che vuole dire o, o). Esempio: per

interpretare una norma di Giustiniano ci sono due ipotesi, o l’attore si presenta

prima, o da la cauzione, o non la da……. =

prima o si presenta dopo: se si presenta

si forma una specie di albero, dove con tanti “aut” la fattispecie unica e complessa

viene smembrata in tante ipotesi più semplici e più adattabili alla realtà = sono

appunto le “distinctiones” consistenti nell’aut aut.

Di particolare importanza dobbiamo vedere:

 QUESTIO = molto simile all’aut aut (ma questo mette le cose su un piano uguale),

questa è la forma del “sic e non”: presa una domanda, per la soluzione positiva ci

sono una serie di argomentazioni favorevoli; per la soluzione negativa ci sono una

serie di argomentazioni negative; alla fine c’è una soluzione di questi due poli

contrastanti. Questo modo di ragionare lo ereditano i giuristi, ma diventa

interessante, perché diventa un modo di lavorare tra docente e studenti

all’università, attraverso le QUAESTIONES PUBLICES DISPUTATE: i docenti

erano obbligati a fare, nel corso dell’anno, delle questioni pubbliche con gli studenti,

perché bisognava leggere il corpus iuris e gli statuti universitari obbligavano il

docente a rispettare il programma: ogni giorno bisognava affrontare un argomento,

così non c’era lo spazio per dibattere. Allora, a parte, quando non c’era lezione

(es.: al pomeriggio o al sabato) il maestro comunicava in anticipo il problema, un

QUID IURIS, e gli studenti si preparavano: studiavano il testo giustinianeo e si

dividevano in due categorie, quelli per le argomentazioni “pro” e quelli per le

argomentazioni “contra”. Ogni opinione, per entrambe le due categorie, andava

suffragata con le norme del corpus iuris. Quindi, si venivano a creare delle opinioni

“pro” e delle opinioni “contra” e alla fine il maestro dava la “solutio”, che poteva

essere per i pro, o per i contra, o poteva trovare una diversa soluzione. Dopo la

più importante che si fa all’università, perché

lectura, la questio è la cosa

specialmente con la magna glossa accursiana c’è poco spazio per la realtà esterna:

il corpus iuris viene da molto lontano, 600 anni prima, e non c’è posto per una

soluzione che faccia presente la realtà specifica della vita quotidiana e, soprattutto,

degli statuti. Attraverso lo strumento della questio i giuristi fanno entrare la realtà di

tutti i giorni nella compilazione giustinianea. (Esempio: QUAESTIONES DE FACTO

– queste hanno per presupposto un problema giuridico, riguardante non un fatto

della compilazione giustinianea, ma un fatto della vita: quindi, si parte dal

presupposto che nella compilazione giustinianea manchi la fattispecie specifica,

cioè che ci sia una lacuna dell’ordinamento. I giuristi medievali, però, non accettano

che ci sia una lacuna nella compilazione giustinianea, perché la compilazione

giustinianea è un sistema perfetto. Con il sistema dell’apparatus e della lettura non

se ne viene a capo. Allora c’è la questio, la quale parte da un presupposto: siccome

la questione, quello che si dibatte, può avere varie opinioni, oggetto di queste

opinioni non può essere la compilazione giustinianea: se si fa una questio su una

norma del corpus iuris, vuole dire che si può avere un’opinione favorevole ed

un’opinione contraria, e questo non è possibile, perché il corpus iuris corrisponde

alla verità e la verità è una: la verità può essere oscura, ma per i limiti dell’uomo,

quindi, non si può dibattere sulla verità. Al limite, di una norma si può fare un

CASUS = spiegazione della fattispecie prevista dalla norma giuridica. Quindi, le

quaestiones de facto hanno per oggetto un fatto della vita quotidiana). Ancora

più importanti le QUAESTIONES STATUTORUM = hanno per oggetto uno statuto:

lo statuto non è compilazione giustinianea, quindi se ne può discutere, con il sì o

con il no, utilizzando la compilazione giustinianea. Questo è un altro bel modo in cui

la compilazione giustinianea, per la prima volta, incontra gli statuti, perché finora le

due entità erano rimaste molto separate: la compilazione giustinianea è di

pertinenza dell’imperatore ed è una norma universale; dall’altra parte gli statuti sono

una cosa particolare, ma attraverso la questio i fatti della vita e gli statuti vengono, a

tratti, nella compilazione giustinianea. Infine, ci sono le

QUAESTIONES FEUDORUM, che hanno per oggetto le consuetudini feudali: ad un

certo punto le consuetudini feudali vengono messe per iscritto e vengono inserite

(anche se è un’operazione assurda, questa

nella compilazione giustinianea

operazione avviene perché un giudice milanese mandò suo figlio a studiare a

Bologna e si stupì del fatto che suo figlio non dovesse studiare il diritto feudale e

scrisse una lettera nella quale metteva tutti i principi di diritto feudale che, secondo

lui, dovevano essere studiati: quelle prime lettere non sono altro che la redazione

rozza dei principi di diritto feudale REDAZIONE OBERTINA. Ci sono poi altri

giuristi che decidono di fare questo). Nel 1200, proprio negli anni in cui Accursio fa

la sua magna glossa, questi giuristi mettono per iscritto le consuetudini feudali e,

con la scusa che gli imperatori avevano fatto qualche constitutio imperiale, dicono

che in fin dei conti il diritto feudale è imperiale, quindi pensano di inserirlo nella

compilazione giustinianea: fanno questo perché sanno che il diritto feudale è una

cosa molto importante e non vogliono rimanere fuori dalla possibilità di gestire, di

spiegare e di farsi interpreti di questa parte importante del diritto vigente, come non

vogliono rimanere fuori dai fatti della vita e dagli statuti. E lo fanno attraverso lo

strumento della questio.

 REPETITIO (=ripetizione) = In aula non si riesce a fare tutto, non si riesce a

dibattere (e per questo c’è la questio), non si riesce ad approfondire alcuni istituti,

perché si è troppo impegnati a leggere le norme. Allora si approfondisce con la

repetitio: almeno una volta l’anno i docenti erano obbligati a fare una repetitio = si

parla, in questo caso, di REPETITIO NECESSARIA. Ci sono poi le REPETITIO

VOLONTARIE, che sono quelle che il docente fa a piacere. La repetitio non è altro

che un trattato monografico: partendo da una norma giustinianea, si approfondisce

e, sempre utilizzando altre norme giustinianee, mettendole in combinazione, o

facendo argomentazioni valide, si approfondisce. In qualche modo, è un piccolo

trattato monografico, riguardante un istituto tratto dalla compilazione giustinianea.

Si chiama repetitio, ma non si chiama trattato, perché il trattato per i medievali è

un’altra cosa.

I COMMENTATORI:

Glossatori e Commentatori hanno stili molto diversi, però tra queste due scuole non c’è

frattura, ma c’è continuità.

Tra gli elementi di continuità che possiamo vedere…... Già gli stessi glossatori avevano

capito che la glossa era uno strumento limitato, perché era uno strumento letterale: questo

spiega perché i glossatori usavano le summae (=grandi sintesi del codice che servono ad

uscire fuori dalla ristrettezza della glossa). La glossa è una cosa molto utile, perché spiega

parola per parola, ma manca quella visione sintetica generale, visione che da, invece, la

summa, pur partendo dalla glossa. Quindi, possiamo dire che già gli stessi glossatori

avevano una sensazione di insoddisfazione nei confronti della glossa.

Inoltre, la magna glossa non si afferma in tutte le università: oltre Bologna, la magna

glossa fa fatica ad arrivare, e questo soprattutto perché Accursio nelle sue glosse ha

eliminato quasi tutti i casi pratici: invece, nelle università minori si trova un larghissimo uso

di fatti della vita, e c’è anche la “lectura” di Odofredo, la quale è piena di casi pratici.

Queste sono tutte insoddisfazioni dei glossatori nei confronti della glossa, così vediamo

che, progressivamente, si afferma un’esigenza diversa e, per esempio, Martino da Fano o

Alberto Gandino, i post-glossatori, sono giuristi che vengono subito dopo Accursio e che

sono legati alla pratica.

Tutte queste esigenze (insoddisfazione nei confronti della glossa, adesione alla pratica,

ecc.) fa sì che si affermi l’esigenza di superare un’esegesi meramente letterale, per

arrivare a qualcosa di “logico/sintetico”.

Adesso c’è bisogno di una comprensione più sintetica e più ampia, che la glossa non può

più dare: questo lo può dare il COMMENTO = spiegazione logico/sintetica (non

esegetico/letterale).

La glossa è attaccata alla parola, cioè spiega le singole parole del corpus iuris civilis,

quindi la sua spiegazione non può che essere grammaticale.

Il commento è qualcosa di più: si riferisce alla singola legge. Quindi, io posso glossare una

parola del testo, ma se è un commento, commento una legge intera.

Però, IL COMMENTO non spiega più il significato della legge, ma SPIEGA LA RATIO,

cioè il senso profondo della norma.

COMMENTO GLOSSA

LEX LITERA

RATIO SIGNIFICATO

= Il commento si riferisce alla legge per scoprirne la ratio, mentre la glossa si riferisce alla

litera per scoprirne il significato.

Quindi, già graficamente non si trova più lo schema a cornice, ma si trova lo schema della

lettura di Odofredo: il giurista dice solo quali sono le parole della legge che vuole

commentare, poi ad un certo punto inizia a fare il commento.

Si trovano solo le due colonne del testo del giurista.

L’oggetto dell’analisi è sempre la compilazione giustinianea, ma gli strumenti utilizzati sono

diversi. Strumento molto diverso, ma che nasce nella “culla” della glossa.

In pratica il commento si presenta così:

GIURISTI PIU’ IMPORTANTI DI QUESTA SCUOLA…… Il primo fondatore che ricordiamo

è CINO DA PISTOIA, (che oltre che essere giurista è stato anche un grande poeta nella

generazione precedente a Dante Alighieri), il quale scrive una LETTURA SUPER CODICE

(intorno al 1312).

Altri grandi commentatori sono: BARTOLO DA SASSOFERRATO e BALDO DEGLI

UBALDI.

La glossa si afferma intorno al 1240: dopo circa 50 anni si arriva al commento come forma

esegetica.

STRUMENTI USATI DA QUESTI GIURISTI:

In questi anni (1200) in Europa si scopre il cosiddetto ARISTOTELE MAGGIORE: questi

portava in vita uno strumento, che già era conosciuto dai giuristi, ma Aristotele utilizzava al

massimo, cioè la DIALETTICA.

“… de similibus ad simila” = da fattispecie simili ne traiamo conseguenze simili, oppure

“ubi = dove vi è la stessa ratio, lì c’è lo stesso diritto =

est ladem ratio, ibi idem ius”

PRINCIPIO MADRE DELL’ANALOGIA E DELL’APPLICAZIONE ESTENSIVA DELLE

NORME: se troviamo una norma, non pensiamo solo alla fattispecie concreta, ma

individuiamo anche la ratio; individuando la ratio, la sua forza rispetto alla fattispecie

concreta è che la ratio si può estendere a casi simili.

– “se la moglie muore, il marito deve seppellirla anche se

ESEMPIO: Jacques de Rèvigny quando è in vita” = questo è

non ha dote, quindi a maggior ragione la deve mantenere

stato possibile usando il sistema della ratio: hanno individuato la ratio nella norma (quella

norma dice che il marito deve qualche cosa alla moglie), quindi quella ratio si può

estendere a fattispecie simili, con l’argomentazione “… a maggior ragione….”.

Quindi, vediamo che usare la ratio è una cosa ben diversa dal significato, perché il

significato lo posso usare in un’altra norma, però quando c’è la stessa parola.

La ratio, invece, ha tratto qualcosa che possiamo utilizzare sempre, perché individuando la

ratio nella norma, con la ratio posso spiegare tante altre fattispecie che non sono previste

dalla norma.

Questo è importante soprattutto per gli IURA PROPRIA, cioè i diritti particolari (non il diritto

imperiale, che è UNUM IUS, cioè è diritto universale), che sono gli statuti delle varie città

(Modena, Bologna, ecc.), le consuetudini germaniche, ecc. Iura propria può essere solo al

plurale, perché non può mai esserci un ius proprio (mentre ius comune sempre al

lo ius comune è solo uno, quello dell’imperatore).

singolare, perché

Grazie alla ratio, estrapolandola dal testo giustinianeo, si possono spiegare e commentare

anche gli iura propria, perché, ad esempio, tra la norma di Giustiniano e lo statuto di

Bologna c’è incompatibilità, come norme: ma se dalla norma si prende la ratio, cioè il

principio istituto, grazie a questo istituto si può spiegare anche una norma di diritto

particolare non previsto da Giustiniano.

COME FUNZIONA IL COMMENTO: (SISTEMA DI CINO DA PISTOIA).

Il commento si applica alla legge:

1. DIVISIO LEGIS/EXPOSITIO = la legge va divisa per singole unità logiche, perché a

volte la legge ha tante prescrizioni (divisio legis) e poi si fa la spiegazione sintetica

della norma (expositio).

2. POSITIO CASUUM = dove si usano i casus: il casus è la spiegazione della

fattispecie pratica prevista dalla norma. Quindi, “positio casus” = preparazione dei

casi pratici.

3. COLLECTIO NOTABILIUM (NOTABILE) (raccolta delle cose notevoli) = il giurista

enuclea i casi più importanti.

4. OPPOSTITIONES = problemi che potrebbero nascere, pareri contrastanti.

5. QUAESTIONES = fatti pratici: si prendono in ipotesi i fatti della vita, rispetto ai quali

si può applicare la norma in questione.

Con questo sistema la norma viene smontata pezzo per pezzo, poi viene rimontata, vista

sotto tutte le angolazioni, perché emerga la RATIO.

Grazie alla ratio, questa norma la si potrà applicare a tutte le fattispecie teoricamente

prevedibili, anche al di fuori del corpus iuris.

E’ con il commento che si riesce a dare nuovo slancio alla compilazione giustinianea.

Attraverso il genere letterario del TRATTATO i giuristi post-accursiani sistemano con

intenti soprattutto pratico-forensi alcuni importanti settori del diritto, che trovano, da questo

momento una prima elaborazione organica ed autonoma.

Alcuni esempi li possiamo trovare in ROLANDINO DE’ PASSEGGERI (in materia notarile),

autore della SUMMA ARTIS NOTARIAE e in GUGLIELMO DURANTE (in materia

processuale).

Di particolare importanza è ALBERTO GANDINO, autore della famosa raccolta

QUAESTIONES STATUTORUM e anche autore del primo trattato di diritto penale, cioè

TRATACTUS DE MELEFICIIS (sui reati) e TRATACTUS DE TORMENTIIS (sulle torture).

Il trattato di Alberto Gandino è molto importante, perché lui è un giudice, quindi abbiamo

una visione diversa del diritto penale dalla visione che avevano nell’alto medioevo: con

Gandino si afferma l’idea che la giustizia deve essere esercitata in monopolio dai comuni,

contro l’idea tipica dell’alto medioevo, cioè che siano le parti a farsi giustizia da sole.

ORLEANS:

Nel 1235 Gregorio IX (quello del liber extra) fonda a Orléans un’università.

Si ricorda perché il re francese aveva vietato a Parigi lo studio del diritto romano, perché

era un diritto dell’imperatore e non voleva che l’imperatore accampasse pretese anche in

Francia.

A Orléans la situazione è un po’ diversa e il papa riesce a fare un’università di diritto per

ecclesiastici: infatti i giuristi più importanti sono tutti ecclesiastici e, due in particolare sono

i più importanti:

JACQUES DE REVIGNY

- PIERRE DE BELLEPERCHE

-

La caratteristica è che sono entrambi ecclesiastici e passano alla storia come giuristi

dialettici (in realtà la dialettica la usano tutti, però loro usano un modo molto massiccio di

fare dialettica).

ESEMPIO: “il mantenimento della moglie”. Se la moglie ha la dote, il diritto giustinianeo

ammetteva il mantenimento della moglie: ma se la dote non c’era, o era insufficiente, la

compilazione giustinianea non tutelava la moglie.

Questi giuristi, allora, prendono una norma che dispone che il marito è obbligato a

seppellire la moglie, quando questa muoia, anche nel caso che non abbia dote, oppure la

dote sia insufficiente.

Cioè, prendono una norma che c’è, anche se per un caso diverso e dicono: se il marito è

obbligato a mantenere la moglie quando muore, a maggior ragione è obbligato a

mantenerla quando questa è in vita.

In altre parole, vanno a dire a Giustiniano, con un ragionamento dialettico, quello che

una lacuna dell’ordinamento attraverso l’uso

Giustiniano non ha mai detto, quindi colmano

della dialettica.

Questo della dialettica è uno strumento potentissimo che utilizzeranno tutte le generazioni

successive.

CHE RAPPORTO HA IL DIRITTO ROMANO CON I SINGOLI DIRITTI PARTICOLARI,

cioè CHE RAPPORTO HANNO I SINGOLI GIURISTI CON GLI ORDINAMENTI

(con i comuni dell’Italia centro-settentrionale):

PARTICOLARI STESSI

All’inizio esiste una sorta di estraneità reciproca tra i docenti e i comuni. Questo ha fatto

dire ad alcuni che i giuristi del basso medioevo (Irnerio e successori) fossero dei sognatori

completamente estranei alla realtà del loro tempo, ma è assolutamente falso e citiamo

come prova Bulgaro (allievo di Irnerio) il quale a casa sua, non solo teneva scuola, ma

ospitava spesso rappresentanti istituzionali del comune, nella sua casa si riunivano i

riformatori dello statuto, cioè era un luogo importante nella Bologna dell’epoca, dove

avvenivano riunioni anche politiche, oltre che scolastiche, di grande importanza.

Dal punto di vista di interesse reciproco, esiste comunque una sorta di parallelismo tra i

docenti e i comuni: si disinteressano l’uno con l’altro, cioè c’è una forma di indifferenza.

In un secondo tempo, invece, assistiamo ai primi attriti tra i docenti e i comuni, che

vediamo da quando cominciano ad esserci le prime emigrazioni dei docenti: cominciano

ad esserci delle vere e proprie conflittualità e cominciano ad esserci dei veri e propri

dissidi derivati, in qualche modo, dalla possibile utilizzazione del diritto romano nei

confronti dello statuto. Lo statuto è la legislazione dei comuni e i comuni non vedono

troppo bene il fatto che questi giuristi, attraverso il diritto romano, possano in qualche

modo “mistificare” il contenuto dello statuto stesso.

Un altro modo di dialogare che hanno i giuristi con il comune, in particolare con il comune

consolare, è quello del “consilium sapientis iudiciale”, cioè quel parere giuridico che i

sapienti del diritto danno ai consoli di giustizia, che sono “ignoranti” del diritto romano:

quindi, una forma di collaborazione dei giuristi nei rapporti con il comune.

I primi dissidi, però, nascono quando comincia a dialogare il diritto romano con il diritto

statutario e il problema di base è che, secondo la logica dei giuristi di diritto romano, al di

là di queste collaborazioni, i comuni, in quanto tali, non sono abilitati a fare legge, perché

l’unica legge la può fare l’imperatore.

Già con Irnerio troviamo questo principio: “SOLUS IMPERATOR POTEST FACERE

LEGES”, cioè SOLO L’IMPERATORE PUO’ FARE LE LEGGI.

Ora possiamo capire come mai da una prima fase di indifferenza si passa ad una fase di

attrito: come facevano gli organi comunali ad accettare nelle loro mura una dottrina o una

dell’autonomia

scuola di diritto dove si facevano affermazioni del genere, perché era lesiva

a questo punto cos’erano gli statuti?

comunale. Inoltre,

Comunque, per i glossatori il diritto statutario non è legge, perché i comuni non possono

fare legge: possono mettere per iscritto tutte le consuetudini, o possono fare tante altre

cose, ma non possono fare leggi. E questo agli organi comunali pesava parecchio ed era

fonte di dissidi e di incomprensioni.

Dopo Irnerio, ad esempio, con Cino, troviamo addirittura delle espressioni di profondo

Cino definiva “asini” gli autori di statuti, perché

disprezzo nei confronti degli statutari:

diceva che gli autori di statuti non conoscono bene il diritto, non conoscono bene la

terminologia, un giorno fanno uno statuto e il giorno dopo lo cambiano. Per questo, quindi,

a volte i giuristi hanno manifestato anche delle posizioni di grande disprezzo nei confronti

degli statuti.

D’altra parte, però, questo tipo di atteggiamento così rigido non va male anche ai comuni,

ma va male anche ai giuristi, i quali se ne accorgeranno ben presto, perché in questo

modo i giuristi rischiano di rimanere fuori dal mondo: insegnano il diritto romano

universale, poi sanno che fuori c’è un altro diritto e di questo diritto non se ne occupano,

anzi, questo diritto non lo definiscono neanche legge; cioè, rischiano di perdere tanti

avvenimenti della realtà quotidiana. Fanno tanti tentativi per reagire: ad esempio,

inseriscono nella compilazione giustinianea i “liber feudorum”, i quali diventano la decima

collatio, dopo le 9 collationes delle novelle di Giustiniano: anche se i liber feudorum non

c’entrano assolutamente nulla con Giustiniano, è lo stesso un loro tentativo di accaparrarsi

la spiegazione, l’esegesi e il monopolio di un diritto importantissimo nel medioevo, come

quello feudale. gli statuti stessi: è vero che c’è questo atteggiamento di

Un altro fenomeno lo vediamo con

disprezzo, però ad un certo punto succede un fenomeno abbastanza strano.

 JACOPO BALDOVINI - Statuti di Genova del 1200

 RICCARDO MALOMBRA - Statuti di Venezia del 1300

 BALDO DEGLI UBALDI - Statuti di Pavia del 1300

 PAOLO DI CASTRO - Statuti di Firenze del 1400

E’ una cosa abbastanza strana: giuristi che, a partire dal 1200, diventano redattori di

raccolte consuetudinarie che diventano statuti.

Al di là di questa collaborazione, laddove i giuristi non considerano legge gli statuti, oppure

dove i giuristi manifestano disprezzo nei confronti degli statuti, i comuni reagiscono

INSERENDO NELLO STATUTO IL DIVIETO DI INTERPRETARE LO STATUTO

STESSO, perché, secondo loro, in questo modo mettevano in difficoltà i giuristi.

Questa è la situazione di fatto.

Vediamo adesso la situazione di diritto, cioè in che modo i giuristi si avvicinano piano

piano a giustificare la capacità dei comuni di darsi delle leggi.

Uno dei primi giuristi che ci prova, uno degli allievi di Martino e di Bulgaro, è ALBERICO DI

PORTA RAVENNATE il quale fa un’equazione: CONSUETUDINE = PACTA, di

conseguenza SERVANDA SUNT = le consuetudini sono dei patti che la collettività stringe

tre sé stessa: se è vero che le consuetudini sono uguali ai patti, di conseguenza sono

vincolanti. Quindi, c’è una prima affermazione di obbligatorietà, non degli statuti, ma delle

consuetudini.

Inoltre, abbiamo PILLIO DA MEDICINA dice la stessa cosa di Alberico, però fa un’altra

equazione: STATUTA = PACTA. Si dice solo che gli statuti sono dei patti: quindi,

l’autorevolezza dello statuto non viene dal comune, ma viene dal diritto privato: si elude il

problema della potestà normativa dei comuni, e lo si fa rimanere nell’ambito del diritto

privato. (maestro di Accursio): prende una constitutio dell’imperatore

Abbiamo poi anche AZZONE

Costantino, dove si dice: “CONSUETUDO NON VILIS AUTORICTATIS EST” (=la

consuetudine non è da disprezzare). Ma la cosa importante che fa Azione non è tanto

prendere questa constitutio, ma estenderne il suo valore anche alle consuetudini contra

legem: quindi, Azione ci ricorda la constitutio di Costantino, poi ci dice che questa

constitutio può valere anche per le consuetudini contra legem, cioè anche le consuetudini

che sono contrarie alla legge non sono di vile autorità, cioè bisogna.

Infine arriviamo ad ACCURSIO: ci sono solo alcuni passi dove lui cita, tra le fonti di diritto,

anche gli statuti, però poi non spiega da nessuna parte qual è il fondamento legittimante di

questa affermazione: quindi, recepisce tutte le istanze provenienti da Alberico, da Pillio e

da Azione, però poi non dice niente di più.

A partire dal XIV secolo (1300) cominciano ad affermarsi le vere teorie legittimanti della

potestà normativa dei comuni: già alla fine del 1200, primi del 1300, si dice che i comuni

sono legittimati e hanno potestà normativa.

Qual è la fonte di legittimazione? PACE DI COSTANZA (1183): la pace di Costanza è una

norma imperiale, è un patto tra l’imperatore e i comuni, con delle concessioni imperiali:

infatti la pace di Costanza, come forma di costituzione imperiale, sarà inserita nelle

novelle.

Però dobbiamo dire alcune cose: innanzitutto, la pace di Costanza è certamente un

pretesto, perché se la pace di Costanza avesse veramente legittimato i comuni, i giuristi

dal 1184 avrebbero cominciato a sfornare le loro teorie: invece, nel 1183 siamo in piena

epoca dei glossatori, i quali, con la loro visione letterale, non si possono schiodare da

quello che dice l’imperatore e l’imperatore romano dice che lui è il solo che può fare le

norme, al limite, la consuetudine non è di vile autorità o, al limite, la consuetudine è un

patto, ma niente di più.

La pace di Costanza, poi, non dice neanche che i comuni possono fare le leggi, prima

cosa perché Federico Barbarossa non lo avrebbe mai pensato, ma anche perché, se lo

avesse detto, non capiremmo i motivi di tanto imbarazzo dei glossatori.

Alberto Gandino dice: “Lombardi habent exspetiali privilegio concesso in pace Constantiae

= I LOMBARDI (cioè l’Italia

quod unaquaequae civitas possit sibi facere statuta”

settentrionale) HANNO PER SPECIALE PRIVILEGIO CONCESSO NELLA PACE DI

COSTANZA CHE CIASCUNA CITTA’ POSSA FARE A SE STESSA DEGLI STATUTI.

Gandino affermava che le città centro-settentrionali avevano il potere di fare degli statuti

grazie alla pace di Costanza.

Ma la pace di Costanza non dice niente a questo proposito: la pace di Costanza dice solo

due cose a favore dei comuni, cioè autonomia fiscale (i comuni dell’Italia centro-

settentrionale si possono dare autonomamente delle proprie tasse, al di là di quello che

debbono all’imperatore); inoltre, i missi imperiali quando vengono mandati nelle città per

dirimere alcune controversie in ultima istanza, possono giudicare secondo le leggi e le

consuetudini della città.

Però 50 e 100 anni dopo l’atmosfera cambia, i giuristi hanno passato la fase della litera

romanistica, cominciano a collaborare con le città, quindi sono pronti ad accettare la

capacità normativa dei comuni: fanno questo appunto utilizzando la pace di Costanza

come mero pretesto.

La teoria che parte dalla pace di Costanza è detta TEORIA DELLA PERMISSIO, perché si

basa sull’idea che i comuni si possono dare gli statuti, perché c’è l’imperatore che glielo ha

permesso (gli ha dato un privilegio).

Qual è lo svantaggio di questa teoria per i comuni? Con la permissio il comune è a posto,

perché l’imperatore gli ha dato il permesso di fare lo statuto, però come l’imperatore gli ha

dato il permesso, glielo può anche togliere e il comune si trova daccapo.

Questo problema è stato avvertito da molti giuristi, in particolare è stato avvertito da

BARTOLO il quale ha inventato la teoria della IURISDICTIO: bisogna evitare che

l’imperatore, di punto in bianco, tolga la permissio, quindi bisogna ancorare la potestà

normativa a qualcosa di stabile. Questo si fa con un modello piramidale e si dice: la

massima iurisdictio nel mondo l’ha l’imperatore, ma il fatto che l’abbia lui, non significa che

gli altri non l’abbiano. L’imperatore ha la massima iurisdictio per tutto il mondo, però a

livelli inferiori possono averla anche altre autorità, per esempio, il rex, il comune, persino il

pater familias: il rex ha la iurisdictio nell’ambito dei confini del suo regno, il comune l’ha

all’interno delle mura o del distretto urbano, il pater familias l’ha all’interno del suo fondo

agricolo e della sua famiglia. Quindi, la iurisdictio non è altro che un modello che si può

adattare a scale inferiori, come delle scatole cinesi: la iurisdictio è la stessa, cambia solo

l’ambito di applicazione.

Qual è il vantaggio di questa teoria? Per togliere la potestà normativa al comune bisogna

ammettere che cada l’imperatore, perché la iurisdictio l’ha l’imperatore, e questo non è

possibile. L’imperatore non può togliere la iurisdictio, semplicemente perché la iurisdictio è

la sua, anche se lui l’ha più grande e gli altri l’hanno più piccola, ma non si può negare che

anche gli altri l’abbiano, anche se in ambiti territoriali e contenutistici molto più piccoli.

L’ultima teoria è quella di BALDO: “Omnes = TUTTI I POPOLI

populi sunt de iure gentium”

SONO REGOLATI DAL DIRITTO DELLE GENTI. Tutti i popoli, come se fossero degli

organismi animati, cioè delle persone, hanno bisogno di un’anima che si chiama

REGIMEN: questo regimen non può essere regolato se non dal diritto delle genti.

Baldo dice che non c’è bisogno neanche dell’imperatore come modello, perché tutti i

popoli hanno diritto ad autoregolarsi in virtù del diritto delle genti, quindi salta addirittura il

modello imperiale.

CONCLUDENDO……

Bartolo afferma la iurisdictio nel 1343 a Perugia, la città dove insegnerà per tutta la vita.

Perugia è un comune popolare, cioè governato dalle corporazioni e Bartolo fa parte della

corporazione più importante, che è quella dei giuristi.

Per cui capiamo come Bartolo, nella sua Perugia, si è interessato ad affermare una teoria

che sganci il suo comune dai problemi della permissio.

Nel 1355 il maestro di Bartolo, RANIERI ANSENDI si trova a Padova, dove si è affermata

la signoria e c’è la famiglia dei Carraresi. Così Ranieri Assendi sconfessa l’allievo e

riprende la teoria della permissio.

Bartolo è in un comune popolare e quindi deve affermare una teoria che dia autonomia al

suo comune.

Ranieri Assendi si trova sotto la signoria, la quale è interessata che la potestà normativa

dei comuni venga limitata e, siccome i signori Carraresi sono legittimati dall’imperatore, ci

tengono a che il comune possa legiferare solo dietro ad un’esplicita permissio imperiale.

La stessa cosa è fatta da Baldo: dopo la sua affermazione egli va ad insegnare a Pavia,

che è sotto i Visconti del ducato di Milano, quindi Baldo è nella stessa condizione di

Ranieri Assendi. Perciò si dimentica della sua teoria e troviamo delle altre opere dove

afferma la teoria della permissivo.

DOVE C’E’ LA SIGNORIA I GIURISTI TENDONO AD AFFERMARE LA

In altre parole,

TEORIA DELLA PERMISSIO per tenere limitato il potere comunale.

RAPPORTO TRA L’UNIVERSALITA’ DEL DIRITTO COMUNE (diritto universale) E I

DIRITTI PARTICOLARI (iura propria):

dell’Italia centro-settentrionale

Abbiamo visto come i giuristi arrivano, con molta fatica, a

giustificare la potestà normativa degli ordinamenti particolari.

Com’è possibile che i comuni si possano dare delle norme se le norme le può fare solo

l’imperatore? I glossatori all’inizio fanno un po’ di fatica, pensando ai pacta o alla

consuetudo costantiniana, poi dalla teoria della permissio in avanti c’è un vero e proprio

sistema di idee che giustifica questa potestà normativa.

Lo stesso problema lo abbiamo anche la sud, dove c’è un grande elemento differenziatore

rispetto al nord, che è il regnum, in particolare i regni di due grandi sovrani (Ruggero II

fondatore del regno di Sicilia e Federico II, il più grande sovrano svevo che è stato anche

imperatore).

Al nord il problema si pone soprattutto per quello che riguarda gli statuti, perché gli statuti

sono quelle norme che vengono prodotte dagli ordinamenti comunali.

Al sud, dove non ci sono gli statuti, ci sono solo delle consuetudini locali, le quali, al limite,

vengono approvate dal sovrano. Quindi, la vera importanza al sud è delle LEGGI REGIE,

cioè le ASSISE di Ariano, promulgate nel 1140 da Ruggero II e, nel 1231 il LIBER

COSTITUTIONUM (raccolta organica di leggi regie fatta da Federico II).

Le leggi regie di Ruggero II e di Federico II sono norme universali o norme particolari?

Sono norme particolari, perché il regnum anche se è un territorio più grande del comune,

però concettualmente, rispetto all’impero, è la stessa cosa, perché è particolare rispetto

all’impero: il diritto universale è solo quello imperiale pontificio. LA LEGGE DEL REGNO

E’ UNO IUS PROPRIUM, TRA I TANTI IURA PROPRIA che in quel momento sono

presenti in Italia e in Europa.

Dal punto di vista della scienza giuridica del tempo il diritto universale è sempre uno: il

diritto comune (o utrunque ius).

Quindi, concettualmente come risolvevano il problema?

Al nord si creano gli studia e il primo studium è quello di Irnerio (1100). Negli anni in cui

muore Irnerio, Ruggero II diventa re di Sicilia.

In questo periodo al sud non si studia il diritto come al nord, perché la prima università

meridionale è quella del 1224 a Napoli, fondata da Federico II.

Tra il 1130 e il 1224 però ci sono dei funzionari, come sempre, che hanno un po’ di cultura

giuridica e aiutano il sovrano nella sua attività legislativa. Comunque, in questi anni ci sono

dei personaggi importanti che sono dei giuristi, che vediamo però in veste di giudici, o in

veste di collaboratori del re, ecc. = in altre parole, sono quel gruppo di funzionari che

aiutano il re ad esprimere la sua volontà legislativa.

A livello locale, vediamo un esempio molto importante che è BARI: attorno al 1200 vi è la

redazione per iscritto delle consuetudini, fatta da privati, in particolare due giudici baresi

ANDREA, il quale mette per iscritto le consuetudini di matrice latina, e SPARANO, il quale

mette per iscritto le consuetudini longobarde (sempre in latino).

Quindi, anche se nel sud l’università è stata fondata nel 1224, non vuole assolutamente

dire che nel sud non ci siano scuole giuridiche, perché la produzione di norme giuridiche ci

fa pensare che ci siano dei funzionari ben istruiti: inoltre, guardando poi le norme

normanne e sveve, vediamo che sono spesso intrise di diritto romano, il che vuol dire che

bene o male il diritto romano lo conoscevano.

La conoscenza del diritto romano è presente nel meridione d’Italia, anche se non

ufficialmente, cioè non abbiano tracce sensibili.

Abbiamo anche visto come ha funzionato la dominazione normanna…… I normanni

arrivano al sud, conquistano, poi quando fanno il regno cercano di farsi la loro

legittimazione, chiedendola al papa, poi un po’ litigano con la chiesa, ma poi si mettono

d’accordo. Un accordo importante è con le città, le quali avevano la loro autonomia e

bisognava riconoscergliela: questo tipo di accordo è detto CARTE DI RESA, cioè una

carta con la quale le città si arrendono al sovrano e il sovrano promette di rispettare le

istituzioni locali, le leggi locali (in particolare, le consuetudini), i commerci locali, ecc. E’

se i re, poi, mantengono queste promesse, però LA CARTA DI RESA E’ UN

dubbio

ACCORDO DIPLOMATICO CON CUI LE CITTA’ E IL RE COMINCIANO A STABILIRE I

LORO RAPPORTI.

(re = garante delle libertà altrui: non sono i sovrani assoluti).

Questo si trova espresso anche nelle Assise di Ariano del 1140, dove si afferma il

programma di tutela delle libertà:

“reformare … iustitie simul et pietatis itinera, ubi videmus eam et mirabiliter esse

distortam”… = Vogliamo riformare i percorsi, simultaneamente, della giustizia e della

pietà, dove vediamo che pietà e giustizia sono state straordinariamente distorte: il re vede

che ci sono delle cose che non vanno bene, allora dice che il suo compito è di eliminare il

distorcimento della giustizia e della pietà.

Ma questi sono solo i principi: la carta di resa dice che bisogna rispettare le città, nel 1140

il re vuole riformare la giustizia e la pietà.

Cosa succede, però, se confliggono il diritto regio con le consuetudini? Questo è già un

all’interno degli iura propria: il conflitto tra

primo problema, ed è soprattutto un problema

una legge regia ed una consuetudine è un conflitto tra due iura propria, anche se il diritto

regio è più ampio. Ovviamente il sovrano risolve il problema dando la prevalenza al diritto

regio, però non può cancellare le consuetudini e vediamo:

“Leges a nostra maiestate noviter promulgates… generaliter ab omnibus precipimus

observari, moribus, consuetudinibus, legibus non cassatis pro varietate populorum nostro

regno subiectorum, sicut usque nunc apud eos optinuit, nisi forte nostris his sanctionibus

videatur”

adversari quid in eis manifestissime = comandiamo che siano osservate le leggi

promulgate da poco dalla nostra maestà, da tutti in generale, insieme alle consuetudini

stesse, leggi pregresse degli ordinamenti pregressi, sempre che non siano state cassate,

secondo la varietà dei tanti popoli a noi soggetti, che fino ad adesso sono state ottenute, a

meno che, per qualche ipotesi, sembri che contrastino con le nostre leggi, in qualche cosa,

in modo assolutamente evidente.

Quindi: in primo luogo si applicano le leggi del re; se manca una legge del re si possono

applicare le consuetudini locali, ma a condizione che queste consuetudini locali non

contrastino maniera evidente con la legge del re. Qui stiamo parlando, però, di ipotesi di

lacuna della legge del re, cioè se la legge del re non prevede la fattispecie, allora si può

applicare la consuetudine locale, però quella consuetudine locale non deve avere una

ratio che sia assolutamente contraria alla legge del re.

Possiamo vedere molto bene come, in questo caso, le carte di resa non sono state

osservate, perché non è vero che il re osserva pedissequamente le consuetudini locali:

anzi, bisogna dire che le osserva solo in secondo grado.

Federico II ci dice la stessa cosa, nella CONSTITUTIO PURITATEM del 1231ed è una

norma riferita ai giustizieri e ai camerari, cioè i funzionari provinciali del re che vanno in

giro a giudicare nelle terre e gli si chiede quale diritto applicheranno:

“… quod secundum constitutiones nostras et, in defectu earum, secundum consuetudinas

approbatas, ac demun secundum iura communis, longobarda videlice et romana, prout

qualitas litigantium exegerit, iudicabunt” = giudicheranno secondo le nostre costituzioni

(quelle del 1231); in mancanza di quelle, in caso di lacuna normativa, si giudicherà

secondo le consuetudini locali che siano state approvate dal sovrano; al terzo posto, se

manca la consuetudine, applicheremo gli iura communia… (gli iura communia non

possono essere usati al plurale, perché lo IUS COMMUNE è solo uno, perché è un diritto

universale: probabilmente questa espressione è stata inserita da dei pratici, dopo Federico

II, che si riferiscono alle consuetudini territoriali e sono diventate leggi generali in un

determinato territorio).

Quindi: al primo posto si applicano le leggi di Federico II; al secondo posto, le consuetudini

da lui approvate; se mancano, ci si può rivolgere alle consuetudini orali del luogo, che

possono essere, o quelle longobarde, o quelle romane.

“iura communia” è un’espressione impropria, che non va attribuita a

Per concludere…

Federico II e ci indica la persistenza territoriale di consuetudini longobarde, generali, nel

senso che si sono territorializzate (sono generali rispetto ad un determinato territorio).

– ADDITIO (=glossa alla glossa) DI NICCOLO’ RUFOLO, allievo di

Infine, ultima citazione

Benedetto d’Isernia:

“Audivi dominum Benedictum dicentem quod multum displicuit domino imperatori ut ita

puniretur qui cum telo ambularet sicut qui homine, interficeret , et tunc interrogavit eum

cum alios legistas ibi astantes, inter quos erat iudex Manbrus de Baro, que fuit racio que

movit legislatore hoc facere. Qui predictus Manbrus de Baro respondit: racio fuit ut

tolleretur materia delinquenti. Unde, cum displiceret ei, precepit quod ex hac materia fieret

constitutuionem in qua cavetur quod alio modo puniatur qui portaret, alio qui extraret, alio

qui percuteret” = Ho ascoltato il mio maestro, Benedetto, che diceva che dispiaque molto

al signor imperatore (Federico II) che fosse punito allo stesso modo sia colui che gira con

una spada, sia colui chi ammazza un uomo. Allora interrogò il maestro Benedetto, insieme

agli altri giuristi che stavano lì, tra i quali giuristi c’era anche un giudice (Mambro di Bari),

qual era la ratio che mosse il legislatore a fare quella norma. Sennonché Mambro da Bari

risponde così: la ratio fu togliere la materia di delinquere, cioè la causa del reato.

All’imperatore quella ratio non piacque, allora comandò che, di questa materia, fosse fatta

una nuova costituzione nella quale si stabilisse che, in un modo venisse punito chi portava

la spada, in un altro modo quello che la estraeva per minacciare e in un altro modo ancora

quello che percuoteva, cioè quello che affondava la spada.

Quindi, da una norma che puniva tutto, ne fa tre, perché questa ratio intera a lui non piace.

Allora qui capiamo a cosa servono i giuristi: se il giurista è un giudice, deve applicare la

constitutio puritatem, primo le leggi regie, secondo le consuetudini approvate e terzo il

diritto longobardo e romano. Ma il giurista non è solo un giudice: il giurista può essere

anche un legislatore e insieme all’imperatore e qui, Benedetto e Mambro di Bari sono

legislatori e, in questo senso, usano il diritto romano, perché sanno questi meccanismi

delle rationes.

Federico II fa l’università perché vuole dei funzionari per il suo lavoro di legislatore.

Il legislatore si fa studiando le rationes del diritto romano: il diritto romano non è solo un

diritto da applicare, ma il diritto romano è una fucila di rationes, di principi e di istituti.

Concludiamo il discorso sul rapporto tra ius commune e iura propria, vedendo i giuristi più

importanti e, in particolare, BARTOLO DA SASSOFERRATO, uno dei più grandi giuristi di

tutti i tempi, il quale vive alla metà del 1300, ed è il più grande commentatore, proprio

perché porta una particolare maturità a tutto questo discorso, che all’inizio era molto

complesso per i glossatori.

Prima di Bartolo, però, prendiamo in considerazione un altro giurista che si era posto

questo problema, ma senza riuscire a risolverlo: GIOVANNI BASSANO, allievo di Bulgaro

e maestro di Azzone e Accursio (siamo alla fine del 1100, quindi si tratta di un glossatore).

Giovanni Bassiano cerca di risolvere questo problema riferendosi ad un esempio in

particolare, che è quello della PARS FILII = la parte del figlio: secondo il diritto romano i

figli, finché sono tali, non hanno nessuna autonomia giuridica e, ancora meno, hanno

autonomia patrimoniale. Quando si riscopre il diritto romano, con Irnerio, ci sono esigenze

diverse, perché nascono le città, i comuni, c’è una crescita commerciale, demografica,

ecc.: quindi, i figli, in questo contesto, hanno perfetta autonomia patrimoniale, perché

spesso sono agenti dell’azienda familiare e, naturalmente, devono avere capacità

patrimoniale. Questo vuole dire che nel patrimonio della famiglia, ai tempi di Bassiano, i

figli hanno una parte di patrimonio familiare, cioè la PARS FILII = parte di patrimonio

familiare gestito autonomamente dai figli, nel medioevo mercantile.

Come possiamo vedere c’è una frattura netta con il diritto romano, perché il diritto romano

ci fa vedere i figli dipendenti dal padre senza autonomia, mentre nel medioevo la pars filii è

un’altra cosa. Da notare, però, che la pars filii non è un istituto giuridico particolarmente

elaborato, ma è la realtà: la realtà e la vita del medioevo vedono i figli impegnati, se non al

pari del padre, ma certamente con forte autonomia, nell’esercizio di attività commerciali,

fondiarie, imprenditoriali, finanziarie, ecc. Sta di fatto che il giurista si trova dei giovani,

nell’alto medioevo, che gestiscono un proprio patrimonio, senza che il diritto romano

preveda delle norme che regolino questo aspetto. E questo è un problema grosso.

Di solito i giuristi risolvono il problema dei fatti della vita con le quaestiones: di regola si

parte da un fatto della vita non regolato dal diritto romano. Però qui è una cosa diversa,

perché si tratta di un istituto, ma più che altro è una realtà quotidiana, economica e

commerciale che, non solo non è regolata dal diritto romano, ma a volte può anche

contrastare con la visione del pater familias, previsto da Giustiniano.

Allora Bassiano va in profonda crisi, nel senso che non riesce bene a qualificare questa

pars filii: il suo tentativo potrebbe essere definito un po’ “rozzo”, perché pur di giustificare

la pars filii, o istituti del genere, che non sono previsti dal diritto romano, si inventa un

termine che non esiste da nessuna parte, ma che secondo lui vuole trarre dal diritto

romano, cioè il QUODDAM IUS NATURALE PRIMAEVUM = un certo diritto naturale

primordiale: Bassiano dice che è vero che cose come la pars filii non ci sono nel diritto

romano, però dal diritto romano si può dedurre che esista una sorta di diritto naturale

primordiale, che precede lo stesso diritto naturale previsto dal diritto romano, nel quale si

fanno rientrare queste cose che non sono espressamente previste. Quindi, si tratta di una

sorta di principi che vengono da sempre e che ci aiutano a incasellare questi istituti.

E’ solo un tentativo di Bassiano che nessun giurista, dopo di lui, riprenderà più.

Vediamo che, poi, dell’autonomia patrimoniale dei figli troviamo spesso riferimento negli

statuti cittadini, i quali a volte ci parlano dei figli come soggetti dotati di una certa

autonomia patrimoniale: quindi, un appoggio normativo in realtà c’è, ma è negli statuti, non

nel diritto romano.

Come mai Bassiano, alla fine del 1100, invece che inventarsi questa teoria non si rivolge

agli statuti comunali della sua epoca? Per il principio che troviamo nella compilazione

giustinianea, il quale stabilisce che solo l’imperatore può fare le leggi, cioè il principio della

LEX ROMANA DE IMPERIO: il primo imperatore è Augusto e prima di lui la legislazione

spettava al popolo e la senato: ad un certo punto Augusto, l’imperatore, diventa tale

perché si fa delegare il potere dai comizi popolari e dal senato per fare delle leggi. Da quel

punto in poi la legge passa all’imperatore: questa impostazione è passata nella

compilazione giustinianea e da qui i glossatori sono vincolati, in quanto sono glossatori e

guardano al significato della litera, non guardano ancora alla ratio. Quindi, se si trovano la

pars filii negli statuti devono fare finta di niente, inventandosi questa categoria che per loro

è tratta dal diritto romano, pur di non dire che c’è lo statuto e che è lo statuto che regola

questo istituto, perché non possono fare un ragionamento del genere, perché per loro lo

statuto non è norma giuridica.

Bassiano, prima di Bartolo, abbiamo i cosiddetti “giuristi orleanesi”, cioè REVIGNY,

Dopo

BELLEPERCHE, ricordati come giuristi dialettici (che usano la dialettica): questi facevano

un’estensione analogica della norma.

Ad esempio, DURAND GUILLAUME (Guglielmo Durante) tira fuori la quota legittima

ereditaria, dicendo che siccome i figli hanno diritto a una legittima quando il padre muore,

quindi si considera la pars filii come una sorta di legittima anticipata, pertanto nel possono

disporre.

Questo modo di vedere il diritto, e il diritto romano in modo particolare, è detto SISTEMA

LEGUM = le leggi del diritto romano interagiscono tra di loro: se questo sistema ha una

lacuna, si estende una legge analogicamente per colmare la lacuna = corpo di leggi

organizzato sistematicamente in cui le eventuali lacune sono colmate da una

interpretazione estensivo-analogica delle singole norme.

Questo è un primo passo e Bartolo fa un successivo passo che avrà un successo enorme.

BARTOLISMO = dura da dopo Bartolo sino a quasi il 1700 ed era attribuito a Bartolo da

Sassoferrato.

Bartolo muore nel 1357 (piena epoca dei commentatori).

Con Bartolo abbiamo la piena risoluzione di questo problema. Egli eredita l’aequitas (come

principi della giustizia di Dio) e, infatti, nel suo sistema abbiamo la presenza forte

dell’aequitas, anche se non centrale: ha ereditato anche la dialettica, che usa per il suo

fine, con moderazione. E’un maturo esponente del commento: è un allievo di Cino da

Pistoia, quindi sa bene come si usa il commento.

Il sistema legum a Bartolo sta troppo stretto, in quanto è sempre un sistema di leggi, e

riesce ad andare avanti.

Per spiegare il rapporto tra ius commune e iura propria Bartolo usa una metafora: lui si

immagina la terra e il sole. Il rapporto tra questi due astri è che il sole non ha vita, ma da la

vita: la terra ha la vita, ma non avrebbe la vita senza il sole che la scalda.

Quindi: sole = diritto romano - terra = diritto statutario: il diritto statutario non potrebbe

esistere se non ci fosse il diritto romano a dargli vita.

La formula di Bartolo è: VERITAS IURIS CIVILIS PER IMAGINEM IURIS STATUTORUM

OBUMBRARI NON POTEST = la verità del diritto civile (romano) non può ricevere l’ombra

dall’immagine del diritto degli statuti. La veritas è una: quella degli statuti è un’immagine, si

tratta di un fantasma, anche se ha la vita.

ESEMPIO: siamo a Modena, dove c’è lo statuto di Modena. Per Bartolo lo statuto è la

terra, un’immagine che non può dare ombra al sole, però ha la vita: quindi, per applicare il

diritto prendiamo lo statuto di Modena.

Dallo statuto vediamo questa norma: “tutti i cittadini modenesi devono pagare le tasse”.

Per noi questa norma è chiara, ma per Bartolo questa norma non è chiara: lo statuto non

ci da una definizione di cittadinanza (cittadino), che troviamo nel diritto romano; inoltre

“devono pagare le tasse”, ma non c’è nemmeno la definizione di tassa e di imposta e non

è detto da cosa si distingue la tassa rispetto al prezzo di una compravendita, perché è

sempre denaro che si da ad una persona, e anche queste definizioni ci vengono date dal

diritto romano.

Quindi, è vero che lo statuto ha la vita, però Bartolo ci dice che non si può applicare

nemmeno una virgola dei diversi statuti, se non si hanno ben presenti le categorie, le

figure, i principi, le rationes, le griglie interpretative, che fornisce il diritto romano.

Allora capiamo anche il perché Federico II ha fondato un’università dove si studia il diritto

romano, in un regno dove non si applica il diritto romano: il motivo è lo stesso che

troviamo in questo caso, perché il diritto romano, per questa generazione, non è il diritto

positivo: poteva esserlo per il glossatori, ma quando tutto è già più maturo e più

complesso e il sistema è ormai perfettamente delineato, si sa benissimo che il diritto

romano non può essere direttamente applicato e quando è direttamente applicato sono

ipotesi rare, cioè succede quando gli statuti permettono l’applicazione del diritto romano in

ultimo grado, se manca lo statuto, o la consuetudine, in terza istanza. Però se si considera

il diritto romano come una fucina di categorie logico-giuridiche (cittadinanza, imposte,

proprietà, locazione, ecc.) il giurista ha la possibilità di interpretare, non lo statuto di quella

determinata città, ma qualsiasi norma ha a disposizione, perché le categorie sono sempre

le stesse.

Con Bartolo non siamo più nel sistema legum, ma siamo nel SISTEMA IURIS.

La differenza: il sistema legum ci fa vedere il corpo di leggi sempre come un sistema, ma

un sistema che si muove allargando e restringendo le leggi, considerandole come singole

unità; il sistema iuris è visto come un unico corpo vivente in cui non sono tanto le leggi che

si espandono o si restringono, ma sono i principi, le rationes, le categorie generali, che

danno vita al sistema.

La differenza pratica: con il sistema legum si possono spiegare le cose che mancano nel

corpus iuris di Giustiniano, ma spiegando, però, solo le lacune interne del sistema, mentre

non può spiegare gli statuti; il sistema iuris, invece, ha una virtù espansiva, perché va fuori

del sistema.

Considerando il diritto romano un sistema iuris, non è più solo un sistema che spiega le

lacune interne al diritto romano, ma un sistema capace di espandersi al di fuori e di

spiegare gli altri sistemi.

Tutti adotteranno questo sistema, perché è un sistema applicabile per qualsiasi tipo di

legislazione

Il codice è senz’altro un sistema legum, perché il legislatore l’ha pensato come sistema

legum: il codice può diventare un sistema iuris? Sì. Il codice nasce come sistema legum:

per diventare sistema iuris, non lo può fare il legislatore, ma, perché da sistema legum un

corpo di leggi diventi sistema iuris, occorre il giurista e l’interpretazione. Da sistema legum

è questa l’operazione storica e

a sistema iuris non si può passare senza il giurista, ed

culturale che c’è tra Bassiano e Bartolo: una nuova consapevolezza del giurista. Il giurista

non è più così strettamente vincolato dalla imponenza del corpus iuris. I principi vengono

fuori, perché c’è una SCIENTIA di giuristi.

GIURISTA/INTERPRETAZIONE:

Baldovini, e i glossatori in generale, hanno un atteggiamento passivo nei confronti del

corpus iuris.

Bartolo ha un atteggiamento attivo e creativo, perché attraverso i principi lui crea, ma non

crea norme giuridiche: crea delle interpretazioni, o per meglio dire, crea delle OPINIONES,

(pareri autorevoli dei giuristi).

Qui i giuristi sono creativi, quindi i giuristi cominciano a diventare arbitri del sistema, della

società del tempo.

Da questo deriva il prestigio enorme che hanno i giuristi nel medioevo e, in particolare, dal

1300, che godono di stipendi o di salari all’università che è dieci volte maggiore di quello di

un docente di teologia o di medicina, perché sono i grandi mediatori della società.

“oggi l’Italia è piena di tiranni” e con questa frase si rivolgeva alle

Ma Bartolo diceva, poi,

signorie: lui sta ancora in un comune popolare, ma a Padova, a Milano, a Ferrara, c’è già

la signoria e i signori alterano questo equilibrio. Grazie al sistema iuris che hanno

elaborato, i giuristi hanno ormai una grande forza, ma questa forza ha bisogno di un

supporto politico, che è l’autonomia e la libertà che c’è nei comuni: quando arriva il

signore, questa autonomia e questa libertà crolla e i giuristi si devono “riciclare”, cioè non

possono più basarsi sulla loro scientia che resta intaccabile, ma occorre che entrino in

rapporto utile con il signore, quindi diventino o docenti delle loro università, oppure devono

diventare dei giuristi consiglieri del signore.

Questo tipo di situazione si trascinerà per tutto il tempo successivo e si passerà al

BARTOLISMO: questo vuole dire che dopo Bartolo c’è la crisi, però si trascina ugualmente

come metodo, perché è un sistema attraverso il quale si può leggere qualsiasi norma

giuridica, ma non ci sono più le condizioni politiche di autonomia che aveva Bartolo, quindi

diventa un sistema tralatizio e un po’ passivo che si tramanda di generazione in

generazione.

Dall’altra parte ci sono i signori, i quali turbano l’ordine comunale, senza cambiarlo, e si

fanno eleggere dal popolo mediante un’acclamazione in piazza, ma non dicono che da ora

in poi non ci sarà più l’ordinamento comunale.

E’ una situazione ambigua: c’è il signore e restano in piedi gli ordinamenti comunali, che

perché adesso c’è il potere del signore: il signore da la

però non hanno più potere,

garanzia, ma a condizione che gli lascino fare quello che vuole, cioè ARBITRIUM.

Il signore ha bisogno di una legittimazione: quella popolare non gli basta, perché come gli

anche venire tolta, allora la chiede, o alla chiesa, o all’imperatore.

viene data, gli può

Si parla di VICARIATO (=essere vice): i signori, soprattutto nel 1300, ottengono il vicariato,

che può essere:

 IMPERIALE quando è ottenuto dall’imperatore

 APOSTOLICO quando è ottenuto dalla chiesa.

CONCLUDENDO……

I signori non sono signori di una città: ci sono tre comuni che hanno lo stesso signore.

Quindi, non c’è più l’autonomia comunale, anche se i comuni si convincono di essere

sempre autonomi, ma sopra di loro nasce lo STATO REGIONALE = un signore che tutela

ordinamenti inferiori, in questo caso, i comuni.

Esiste, ad esempio, una signoria estense che comprende Ferrara, Modena e Reggio, ma

le tre città rimangono autonome tra di loro.

I tardi seguaci dei commentatori saranno chiamati bartolisti. Il BARTOLISMO è identificato

con la corrente chiamata MOS ITALICUS, cioè il modo italiano di fare giurisprudenza, ed è

contrapposto al MOS GALLICUS, cioè il modo francese di fare diritto (=umanesimo

giuridico).

SITUAZIONE ESISTENTE NEGLI ANNI SUCCESSIVI A BALDO E A BARTOLO = CRISI

DEL DIRITTO COMUNE.

(Baldo muore nel 1400 e in Francia è la data di inizio dell’umanesimo, cioè si apre un’altra

epoca: in Italia, però, l’umanesimo giuridico non attecchisce).

DIRITTO COMUNE = diritto romano e diritto canonico, perché è diritto comune a tutte le

genti (lex generalis omnium = legge generale a tutte le genti cristiane).

Quindi, il diritto comune si identifica con il diritto imperiale universale contro gli iura propria.

Perché diciamo SISTEMA di diritto comune? Perché proprio con Bartolo questa idea del

diritto comune diventa un vero e proprio sistema, cioè un sistema produttivo di principi e

categorie (sistema iuris) e grazie a questi principi e categorie è possibile interpretare

pratica, non solo con l’estensione analogica delle norme romane (cioè

qualsiasi fattispecie

con il sistema legum), ma proprio con l’enucleazione di principi che valgono astrattamente

per una serie indefinita di fattispecie.

Questo sistema, però, va in crisi con la fine del 1300 e gli inizi del 1400 e questa crisi dura

più di tre secoli.

In realtà, si parla di crisi, perché questo sistema del diritto comune è stato elaborato in un

certo periodo particolare e dai giuristi, Bartolo soprattutto, e tocca l’apice di una certa fase

storica in cui i giuristi sono gli arbitri della società (arbitri perché grazie all’elaborazione del

sistema di diritto comune riescono a porsi come mediatori della società del tempo: questo,

soprattutto, quando vive ancora il comune popolare).

sistema va in crisi con l’avvento della signoria, perché il rapporto tra le

Questo

corporazioni dei giuristi, e il nuovo potere (non più collettivo, ma monocratico e, in certi

casi, tirannico) cambia il rapporto tra i giuristi e il potere, quindi cambia anche il modo di

vedere il diritto comune rispetto alle forme di potere vigenti. Di conseguenza, questo

sistema bartolistico comincia a non essere più adeguato alle esigenze del tempo e deve

modificarsi, perdendo un po’ l’autenticità che aveva ai tempi di Bartolo: il bartolismo è una

risposta tradizionale ai problemi nuovi.

In realtà, il diritto comune si trasforma nella pratica. Finora abbiamo visto i giuristi

impegnati nelle università, tranne nel caso del consilium sapientis iudiciale, cioè quel

parere giuridico che i sapienti danno al console di giustizia e, in generale, agli organi

giudiziari del comune.

I giuristi, in questo periodo, non fanno solo i professori: essi sono anche “élite dirigente”,

cioè fanno parte di una forte corporazione di giuristi che conta nelle scelte politiche della

città, ma sono spesso scelti anche come ambasciatori, o come uomini di mediazione

politica, anche perché spesso le loro corporazioni sono internazionali, nel senso che

hanno un sapere che vale non solo per Bologna, o per Modena, o per Napoli, ma è un

sapere che vale per tutte le città, quindi è un tipo di élite molto richiesta nelle mediazioni

politiche.

Quando si afferma la signoria diventano, poi, consiglieri del signore e, a volte, entrano

cioè “uomini di corte”.

nelle corti dei vari signori, diventano

Insomma, si trasforma la società e anche il giurista si deve trasformare, ma rimane

pienamente inserito nell’élite dirigente della società.

Per quanto riguarda l’attività giuridica vera e propria, in quest’epoca i giuristi si impegnano,

in particolare, in due tipi di attività:

1. Attività professionale = giurista come patrocinatore forense, cioè il giurista che

interviene nel tribunale. Gli strumenti con cui il giurista interviene nei tribunali sono

ALLEGATIONES e POSITIONES = strumenti abbastanza simili con cui i giuristi

allegano la posizione processuale del proprio assistito.

2. Attività consultiva = il giurista da dei pareri e si parla così di CONSILIA: il magistrato

cittadino chiede un parere al giurista, poi questo parere viene sottoscritto e diventa

sentenza (=consilium sapientis iudiciale = tipico consilium in cui il committente è un

organo pubblico). I consilia possono anche essere dati a dei privati, i quali pagano

parecchio per farsi dare un parere da un giurista autorevole: più il giurista è

autorevole e più il consilium costa.

La differenza tra attività professionale e attività consiliare consiste nel fatto che i consilia

vengono dati “proveritate” (=secondo la verità della propria coscienza). Quindi, nell’attività

professionale il giurista è un patrocinatore, va in processo e rappresenta la parte con le

allegationes e con le positiones. Nell’attività consiliare il giurista non va in processo, ma

resta nel suo studio e il committente va da lui, paga una certa somma e gli chiede un

parere su un determinato problema. Nell’attività professionale il giurista deve essere

parziale, come tutti i buoni avvocati; invece il consilium deve essere emesso secondo la

verità, cioè il giurista deve parlare secondo la propria coscienza (è come un perito).

Sostanzialmente, però, la differenza è meno chiara, perché il consilium si pone come

un’attività imparziale, ma viene però poi pagato da una parte processuale, quindi non può

essere più di tanto imparziale, proprio per questo motivo.

Questi consilia proveritate hanno una loro destinazione processuale: il parere viene speso

processualmente, nel senso che il privato impegnato in un contenzioso processuale, non

solo si serve di un avvocato che produce allegationes e positiones, ma fa notare al giudice

il parere autorevole di un giurista. Naturalmente, però, per influenzare il giudice occorre

che il giurista sia molto importante.

Quindi, vediamo che i consilia espressi da un giurista hanno influenza nell’emanazione

della sentenza.

Comincia ad emergere, così, anche la spendibilità, da parte di un privato, dei consilia

proveritate, che hanno un tale successo e qualificano il giurista importante, il quale

comincia, con l’avvento della stampa (fine 1400), a raccoglierli e a pubblicarli: quindi

abbiamo una notevole diffusione a stampa di questi consilia, che diventa un vero e proprio

genere letterario.

L’invenzione della stampa incide profondamente sulla scienza giuridica: l’insegnamento

all’università medievale è soprattutto orale e ci sono i vari manoscritti di glosse, di letture e

di commenti. Questa produzione scritta, scientifica, si propaga a dismisura con l’avvento

della stampa. Vediamo che si pubblicano:

 RACCOLTE DI COMMENTARIA = enciclopedie esegetiche su tutto il corpus. Sono

dei volumi che rappresentano il commento di Bartolo da Sassoferrato e tutte le leggi

del corpus iuris.

 TRACTATUS che, con la stampa, non sono più solo quaestiones con un argomento

monografico, dove tutte le quaestiones sono state unite in un’unica materia. Adesso

comincia a diventare un “trattato monografico”, cioè una vera e propria

il tractatus

monografia che approfondisce un determinato istituto giuridico.

 RACCOLTE DI CONSILIA.

Già con la magna glossa accursiana la compilazione giustinianea si era abbassata di un

tono, nel senso che la glossa aveva assunto la stessa autorità del testo di Giustiniano.

Ora ci troviamo a qualcosa di diverso.

Vediamo che emerge potentemente la figura dell’interprete: è l’attività creativa e

soggettiva dell’interprete che comincia ad avere la preponderanza.

ESEMPIO: secondo l’idea del medioevo, il testo è centrale e il giurista è secondario: la

verità è quella del corpus giustinianeo e il giurista può solo avere una intuizione per

un pretesto per l’attività

giungere alla verità. Adesso è il contrario, perché il testo diventa

creativa dell’interprete, il quale produce consilia (pareri pagati), tractatus (approfondimenti

monografici) e commentaria (intere enciclopedie di esegesi al testo giustinianeo).

Quindi, l’attività creativa dell’interprete assume preponderanza rispetto al testo

giustinianeo, che rimane sempre importante, ma comincia a diventare un pretesto, cioè

qualcosa che sta dietro.

Così quello che viene prodotto dall’interprete è una OPINIO, cioè qualcosa di soggettivo:

non c’è l’oggettività del testo giustinianeo dei primi glossatori, ma quello che viene ora

venduto sul mercato è l’opinio autorevole di un giurista.

Bisogna dire che il diritto romano aveva un precedente all’opinio che è l’EXEMPLUM

(=precedente giudiziario o di fatto a cui il giurista, avvocato o giudice, si poteva attenere

per la risoluzione di una problematica giuridica o di un contenzioso). L’exemplum acquista

una certa fortuna in questa seconda fase della scuola dei commentatori, appunto perché

cambiano i rapporti tra i giuristi e il potere, ma cambia anche il rapporto tra il giurista e il

testo giustinianeo e viene a risaltarsi la figura soggettiva del giurista.

Quindi, anche l’exemplum, come precedente, comincia ad assumere una forza importante

che si vede verificata nella pratica.

In che modo i giudici si fanno influenzare dai consilia? I consilia hanno una mera

probabilitas. Il testo giustinianeo è la veritas (come hanno insegnato i glossatori). Però

questa verità è ormai appesantita da generazioni e generazioni di esegesi su questa

verità. Allora, la verità scende un po’ in secondo piano e sale l’interpretazione dei giuristi

su questa veritas.

L’interpretazione dei giuristi, attraverso le loro opioniones, è meramente probabile, cioè

non ha la verità, perché l’interprete può solo esprimere la suo opinio, es. attraverso un

consilium, e c’è la mera probabilitas, cioè è probabile che sia come dice il giurista, ma non

è certamente la veritas. Però è noto che, in virtù della grande molteplicità delle fonti

giuridiche del medioevo, questa verità non è sempre immediatamente raggiungibile: per

cogliere la veritas, ormai l’opinione pubblica sa che questa veritas può essere colta

attraverso un tecnico e questo tecnico è l’interprete. Quindi, non si può attingere

veritas, se non attraverso l’interprete.

direttamente alla

N.B.: L’interprete è il mediatore necessario, ma egli non produce veritas: produce un

opinio che ha la caratteristica della mera probabilitas.

L’opinio, che pure è probabile, però paradossalmente diventa uno strumento di certezza:

poiché la veritas ha bisogno degli interpreti, gli interpreti si moltiplicano, così alla fine il

giudice, o il giurista, rimane interdetto.

Occorre, allora, un rimedio, che può essere un criterio qualitativo o un criterio quantitativo:

si può dire che su quella determinata veritas l’80% dei giuristi ritiene una

ad esempio,

certa soluzione, mentre il 20% ritiene il contrario = si adotta, così, un criterio quantitativo e

si adotta come probabile l’80% dei giuristi che dicono in un certo modo. Oppure il criterio

qualitativo: non basta l’80%, ma si vuole che l’interpretazione provenga dai giuristi più

autorevoli.

Però questi due criteri spesso vengono usati insieme e cominciano a coincidere, perché le

opinioni più autorevoli diventano anche le opinioni maggioritarie, che a loro volta diventano

le più autorevoli.

Tra i criteri per risolvere una controversia, un giudice ha anche del materiale normativo

(leggi regie, principi di diritto romano, ecc.), ma tutto questo, spesso, può rappresentare un

problema: allora questo giudice si servirà delle opinioni dei giuristi, che però non sono

vincolanti, perché hanno la probabilità, ma di fatto cominciano a diventare vincolanti,

perché il giudice si sente più sicuro di non sbagliare adottando l’OPINIO COMMUNIS

(=opinione comune).

Siamo nell’epoca della COMMUNIS OPINIO: comune, perché l’opinione è stata appunto

adottata dalla maggior parte dei giuristi, e dai giuristi più autorevoli.

Questa opinio communis, che pure è meramente probabile, può rappresentare un fattore

di incertezza e, in questo sistema, rappresenta una cosa certa, perché di fronte al

pluralismo delle fonti medievali e delle interpretazioni dottrinali, ora si ha qualcosa di certo

che consiste nel guardare al fatto se un’opinione sia comune, o meno, cioè se è stata

condivisa dal maggior numero dei giuristi più autorevoli.

Però, questo fattore di certezza può provocare incertezza, perché le opiniones tendono a

modificarsi: di solito i giuristi sono abbastanza tradizionalisti e scelgono l’opinio communis,

però ci sono giuristi autorevoli e particolarmente creativi che, a volte, vanno contro e

scelgono delle opinioni minoritarie. Così, queste opinioni minoritarie, date da giuristi

autorevoli, mettono in crisi il sistema: quindi, questo sistema prodotto per la certezza, a

sua volta può produrre incertezza.

(quest’epoca delle opiniones communis è tipica dell’età del bartolismo).

Le interpretazioni dei giuristi, quando sono incanalate nell’opinio communis, possono

rappresentare per tutti i giuristi, e per il giudice in particolare, un parametro di riferimento

abbastanza certo, anche se, a sua volta, può produrre incertezza, nel lungo periodo.

Per i riformatori del 1700, l’opinio communis è stata vista come un male da eliminare, che

dei codici: il codice elimina l’opinio communis, perché il giudice

si elimina con la certezza

non deve più giudicare in base alle interpretazioni dottrinali, ma deve giudicare solo in

base a quella norma, e non si può nemmeno attaccare ai principi di diritto romano.

in un sistema precodificato dall’antico regime e occorre qualcosa che

Qui, però, siamo

orienti l’operato del giudice. Prima cosa è, appunto, l’opinio communis: è la prima, perché

è direttamente collegata con l’attività dottrinale dei giuristi, che finora sono stati una

corporazione potente nelle città e nelle università. Anche se adesso cominciano ad entrare

in crisi, perché c’è un rapporto diverso con il signore, hanno sempre molto prestigio e

molta autorevolezza. dall’insegnamento universitario,

Questo prestigio e questa autorevolezza sono dati sempre

ma spesso è dovuto al fatto che questi giuristi sono dei giuristi di corte, quindi hanno una

funzione pubblica e sono particolarmente prestigiosi.

PARTICOLARISMO GIURIDICO: che abbiamo nel periodo compreso tra ‘400-‘500-

Il particolarismo giuridico è un fenomeno

‘600 e si trascina per tutto il ‘700 ed è quello che è chiamato ANTICO REGIME, cioè l’età

che precede la rivoluzione francese e segna la chiusura del medioevo.

Il particolarismo giuridico descrive la situazione giuridica in questo periodo.

Che diritto si applica in questa fase?

IUS COMMUNE IURA PROPRIA

(universale) (particolari)

diritto romano statuti

diritto canonico consuetudini

diritto feudale diritti regi

Rispetto agli iura propria, lo ius commune ha una funzione sussidiaria: se per la fattispecie

concreta non c’è una norma di ius proprium, rispettando la gerarchia delle fonti, si applica

lo ius commune (a seconda delle città, perché vediamo che alcune città, come Pisa, dopo

lo ius proprium applicano l’equità).

Lo ius commune può diventare prevalente rispetto agli iura propria, se è studiato come

sistema iuris, cioè come grande matrice di figure, di principi e di istituti: non come diritto

positivo (che sennò è sussidiario), ma come principi (come sistema iuris) = in questo caso

è prevalente, perché questi principi sono applicati sempre e dovunque, in tutta Europa,

ancora prima dell’applicazione della norma.

l’interpretazione ad opera dei giuristi, la quale

Per trovare questo sistema iuris, occorre

proviene da:

 attraverso l’attività dottrinale (es. i commentaria).

Università,

 –

Attività consulente consilia.

 –

Giurisprudenza decisiones.

Quindi, il primo diritto che si applicava è il diritto romano, il diritto canonico e il diritto

feudale, integrato dalle interpretazioni dottrinali, consulenti e giurisprudenziali.

Poi abbiamo gli iura propria (consuetudini, statuti, diritto regio, ecc: tutto ciò che non è

universale rientra negli iura propria).

Tutto questo forma il PARTICOLARISMO OGGETTIVO.

Il particolarismo non è altro che il fenomeno, già visto nel medioevo, del pluralismo: non

c’è uno stato unitario che produce tutto, ma ci sono tanti ordinamenti (regni, città, territori

feudali) e ognuno produce il suo diritto. Questo sistema medievale è caratterizzato da una

pluralità di fonti.

Particolarismo vuole dire pluralismo, solo che il pluralismo è un termine oggettivo, mentre

il termine particolarismo è già venato di un giudizio negativo, perché evidentemente

comincia ad essere considerato negativamente, in quanto produce troppi problemi.

Quindi, PLURALISMO OGGETTIVO = sistema caratterizzato da un pluralismo di fonti

normative.

Precisazione: il diritto regio, da un punto di vista meramente medievale tecnico, è uno ius

proprium, perché non è universale: il diritto regio vale entro i confini del regno stesso.

Quando si esce dal medioevo e, perciò, questa idea universalistica comincia ad

impoverirsi, si comincia ad ammettere che il diritto regio possa diventare anche diritto

comune, ma ciò vuole dire che si applicano sempre gli iura propria, però, qualora manchi

una fattispecie normativa, come diritto sussidiario si applica il diritto regio (es.: Spagna).

Quindi, in questo senso il diritto regio può diventare diritto comune, ma a due condizioni:

Ambito geografico (sempre all’interno del regno: non è diritto comune a tutte le

1. genti cristiane, come nel medioevo).

2. Si parla sempre di diritto sussidiario, non di sistema iuris.

Le più importanti raccolte di diritto regio/sovrano sono:

 –

Liber constitutionum 1231

 –

Constitutiones Marchie Ancontinae 1357 (è il diritto sovrano per tutto lo stato della

chiesa per tutto l’antico regime).

 –

Carta de logu 1395 (diventa poi diritto territoriale per la Spagna. Logu = luogo).

 –

Decreta di Amedeo VIII (di Savoia) 1430

 –

Novae constitutiones 1541 (per Milano, sotto Carlo V).

Non c’è solo il particolarismo oggettivo (riferito alle fonti), ma c’è anche il

PARTICOLARISMO SOGGETTIVO (riferito ai soggetti destinatari delle norme).

La società medievale era pluralistica, non solo perché esistevano tanti ordinamenti, ma

anche perché era il periodo delle associazioni: ogni categoria professionale aveva la sua

associazione, ma soprattutto c’erano le grandi categorie tipiche del medioevo, cioè

l’aristocrazia nobiliare (di origine militare) e gli ecclesiastici (chiesa).

Quindi, la società è organizzata per ceti, cioè per organizzazioni sociali ben definite:

 Nobili

 Ecclesiastici

 Contadini

 Cittadini

 Mercanti

Perciò vediamo che non ci sono solo tanti diritti, quante sono le fonti, ma ci sono anche

tanti diritti a seconda di quale ceto sociale ci si rivolge.

Quindi, il particolarismo soggettivo è un particolarismo che riguarda, non tanto le fonti

società dell’antico regime.

normative, ma i ceti sociali che caratterizzano la

Però, per tutti questi soggetti il particolarismo può essere visto sotto due punti di vista:

SOSTANZIALE, nel senso che c’è un diritto per ogni categoria sociale, cioè ogni

1. ceto porta con sé un proprio diritto = riguarda la fonte normativa.

2. GIURISDIZIONALE = riguarda il tribunale che deve giudicare gli appartenenti a

questo ceto.

Come vediamo, questo è un sistema molto complesso, difficile da gestire e che produce

INCERTEZZA (e questo è il motivo per cui, nel XVIII secolo arriveranno le grandi riforme

illuminate).

Questa incertezza la si trova:

 Nella norma da applicare, perché all’inizio, quando sono davanti alla fattispecie

concreta, devo vedere quale norma applicare e c’è molta incertezza.

 Nell’interpretazione, perché, ammesso che si riesca ad identificare una norma

precisa, questa norma può essere interpretata in un modo, piuttosto che in un altro.

 Sulla giurisdizione, perché non si sa dinanzi a quale tribunale si sarà aditi.

 certezza l’esito finale della

Esito, perché alla fine non si sa mai prevedere con

sentenza, perché non c’è una norma predeterminata ed un percorso logico

predeterminato che consenta di prevedere con una certa approssimazione l’esito

della sentenza finale.

(da tenere presente che questo è un sistema che non prevede la motivazione

della sentenza).

Questa situazione di incertezza si può tramutare in ARBITRIO: i giudici, con questo

sistema, hanno molta discrezionalità, perché non sono tenuti a giustificare le proprie

sentenze, le norme sono difficili da individuare e da interpretare, come pure i tribunali e

l’esito delle sentenze. Quindi, sostanzialmente siamo in un sistema in cui il giudice fa

fatica, ma se vuole e ha fini poco chiari, può giustificare qualsiasi tipo di sentenza.

“I

Ludovico Ariosto Muratori affermava: giudici possono fare quello che vogliono, con un

linguaggio che conoscono solo loro, perché questo sistema che viene dal medioevo gli

“.

consente di avere una piena discrezionalità dello stesso sistema

A proposito dei mercanti……

I mercanti, proprio perché basano la loro attività sul commercio, sono del tutto riluttanti ad

ogni lungaggine procedurale. Per questo si sono sempre costruiti un diritto molto

disinvolto, la cui procedura è basata sulla rapidità e sulla tecnicità (infatti vediamo che i

loro mercati erano fatti da mercanti stessi), basato molto sulle consuetudini e sulla prassi.

Caratteristica di questo sistema: all’inizio si parla di IUS MERCATORUM (=diritto dei

mercanti). I mercanti sono un ceto sociale organizzato in un’associazione: tutti gli atti

compiuti dai mercanti sono sottoposti allo ius mercatorum. Si tratta di un criterio di

individuazione soggettiva: basta essere in quella corporazione che ogni atto che viene

compiuto rientra nello ius mercatorum.

Col passare del tempo, soprattutto quando il sovrano comincia ad interferire con lo ius

mercatorum, si passa allo IUS MERCATURE (=diritto dei mercati): si passa ad un criterio

su base oggettiva. Non è diritto commerciale tutto quello che viene fatto dai mercanti, ma

è diritto commerciale tutti quegli atti che hanno le caratteristiche del diritto commerciale.

Questo tipo di storia e l’assenza di vincoli formali e lungaggini procedurali, hanno fatto

vedere sempre, lo ius mercatorum prima e lo ius mercature dopo, come un diritto

esemplare, cioè un diritto alternativo alle lungaggini e alla complessità del diritto romano.

E questo spiega perché, da Napoleone fino al 1942, c’era il codice di commercio separato

dal codice civile (oggi inserito all’interno dello stesso codice civile).

INFINE……

Esiste anche un PARTICOLARISMO REALE (=che riguarda le res). Mentre per noi le cose

possono essere oggetto, o di diritti pieni ed esclusivi o di diritto limitati, a quell’epoca

questa distinzione non esiste, perché la mentalità feudale fa sì che non esista la proprietà

piena, né i diritti reali. Non vuole dire che non ci siano per niente, ma sono delle situazioni

molto confuse, per cui una cosa ha delle qualità, come i soggetti: un bene mobile può

essere allodiale, feudale, ecclesiastico, demaniale. Persino le cose hanno una loro qualità

intrinseca che porta con sé una determinata normativa e può portare con sé anche una

propria giurisdizione.

UMANESIMO:

Una prima critica al sistema del diritto comune e al sistema del particolarismo, viene

dall’umanesimo giuridico.

L’umanesimo è una corrente di pensiero soprattutto letteraria e artistica che si afferma, a

partire dall’Italia attorno al 1400: esiste anche un versante giuridico di questa corrente di

pensiero, ma in Italia non attecchisce.

all’uomo, o meglio, RITORNO ALLA PERSONALITA’ UMANA.

UMANESIMO = ritorno

L’uomo medievale è culturalmente proiettato verso il cielo, cioè verso una dimensione

metafisica: egli guarda direttamente alla divinità e in questo rapporto con la divinità cerca

di spiegare le realtà terrene.

Con l’umanesimo le cose cambiano e, per una serie di motivi, quella visione è andata in

crisi e l’uomo comincia a riflettere sulla personalità umana, prende cioè fiducia dei suoi

mezzi, comincia a non ritenere che tutto derivi da Dio e comincia ad esaltare

l’intraprendenza umana.

La divinità comincia ad andare in secondo piano ed emerge il potere, le facoltà intellettuali

e creative dell’uomo.

Dal punto di vista del rapporto tra giuristi e potere, vediamo anche qui dei cambiamenti: il

giurista non è più solo un giurista di università, ma comincia a diventare un giurista di

corte. Però, presso la corte del sovrano non ci sono solo giuristi, ma ci sono soprattutto

letterari.

Il giurista e il letterario cominciano a diventare dei concorrenti alla corte del principe e sono

su un piano di rivalità: intorno al ‘500-‘600 vinceranno i giuristi per il maggior peso tecnico

che hanno nella conduzione del governo.

L’umanesimo nasce in Italia, ma nasce qui l’umanesimo letterario: l’umanesimo giuridico in

Italia non attecchisce (ma lo troviamo, invece, in Francia).

Ricordiamo alcuno cultori della classicità:

 –

MAFFEO VEGIO = De verborum significatione 1433

 –

LORENZO VALLA = Elegantia lingua latina 1444

 ANGELO POLIZIANO e ce l’avevano, soprattutto, con i glossatori

Questi sono solo dei letterati (non dei giuristi)

(ma anche con i commentatori). Con i glossatori, perché dicevano che questi non

sapevano il latino, cioè parlavano solo un latino medievale che serviva soltanto per capirsi

e, ai glossatori, non interessava sapere il latino classico di Cesare o di Cicerone.

Per questi letterati il latino è una lingua che è testimonianza del passato, quindi bisogna

coltivarlo come lo parlavano i romani. Per i medievali, invece, (glossatori) il latino è una

lingua viva e presente, cioè è una lingua che va discussa, parlata ed usata nel presente,

quindi la si può usare come si vuole.

Addirittura, per questi letterati, il corpus iuris di Giustiniano era una testimonianza del

passato: grazie al corpus iuris si può sapere qual era il diritto, o la cultura, o la lingua della

romanità di Giustiniano, ma soprattutto dei giuristi più antichi, quali Ulpiano, Gaio,

Modestino, ecc.

Mentre per gli uomini medievali il corpus iuris giustinianeo è diritto vivo e vigente, perché è

fatto dall’imperatore, che per loro l’imperatore è sempre presente (in Federico I o

un diritto

in Federico II, ecc): non è che non avessero una visione storica, ma per loro questa

visione storica era attuale, perché se trovavano un termine non attuale, lo cambiavano, in

modo da attualizzarlo.

Altra cosa da notare: già i letterati criticavano i glossatori e i commentatori per il latino e

per l’uso barbaro (e non filologico) che fanno del corpus iuris.

(Filologico = amore per la lingua, quindi amore per l’autenticità dei testi).

E vediamo che sorge un altro problema…… Il testo del corpus iuris usato da Irnerio in poi,

veniva chiamato LITERA BONONIENSIS O VULGARIS (testo di Bologna o volgare, cioè il

testo che si è diffuso da Bologna, ma nessuno ha mai controllato l’autenticità) e LITERA

PISANO O FLORENTINA (quei testi antichi che gli umanisti sono andati a scoprire a

Firenze o a Pisa) - (litera = testo).

In pratica, nella litera bononiensis o vulgaris, i letterari contestavano il fatto che i glossatori

l’autenticità di quei testi, perché dicevano che questa autenticità

non avevano controllato

doveva essere controllata di persona: infatti, la litera pisano o fiorentina sono appunto i

testi che loro stessi hanno scoperto a Firenze o a Pisa. Quindi, vediamo che ne fanno una

questione filologica.

Questo è l’umanesimo letterario in Italia. Dobbiamo vedere ora l’umanesimo giuridico,

perché non è che in Italia non ci sia per niente. Vediamo qualche nome:

 –

LUDOVICO PONTANO fiorentino del 1400 che, ad un certo punto, lo statuto di

Firenze, in Toscana, è diritto comune: è il discorso della regionalizzazione. Siccome

Firenze diventa città capitale di tutta la Toscana, quando manca una norma dello

statuto di Pisa o di Grosseto o di un’altra città, si applica in subordine il diritto

comune di Firenze.

 MARIANO SOCINI

 LUDOVICO BOLOGNINI

 FELINO SENDEI

Questi sono alcuni nomi di giuristi che sono stati anche umanisti, ma in generale

l’umanesimo giuridico vero e proprio in Italia non attecchisce.

Questa corrente dell’UMANESIMO GIURIDICO attecchisce in Francia: la cosa singolare è

che a portare l’umanesimo giuridico in Francia è proprio un italiano, ANDREA ALCIATO

(milanese che insegnerà a Bourges e muore nel 1550).

Perché in Italia è solo letterario e il giuridico va a finire in Francia, oltretutto portato da un

italiano?

Questo accade per la differenza che esiste tra l’Italia e la Francia. La Francia si divide in

due territori: paesi di diritto scritto, cioè di diritto romano, al sud, e paesi di diritto

consuetudinario al nord, spesso integrato dalle ordonnance regie. Per la Francia, in

generale, c’è un forte regno autonomo (nord), relativamente accentrato (relativamente

perché non si può parlare di stato assoluto se non alla fine del ‘600), antico, con una forte

tradizione di monarchia regia e con i diritti regionali (consuetudini).

In Italia, invece, abbiamo la frammentazione più assoluta: prima abbiamo gli statuti

cittadini, poi arrivano i signori, stati regionali, e grande frammentazione.

Gli umanisti giuridici non vogliono abolire il corpus iuris di Giustiniano, ma lo vogliono

studiare anche e soprattutto filologico, come testimonianza del passato. Se è studiato

come testimonianza del passato non ha più un grande valore come diritto vigente. Ma

questo si può fare in Francia, ma non in Italia, perché considerare il diritto romano non

vigente può essere auspicabile in Francia, dove non ne vogliono sapere di diritto romano,

o ne vogliono sapere solo come ratio scritta, perché hanno già un diritto nazionale,

formato dalle consuetudini francesi e dalle ordonnances regie che integrano o modificano

quel diritto nazionale francese.

In altre parole, in Francia esiste già un’alternativa al diritto romano, quindi ci si può

permettere di studiare il diritto romano non come diritto comune, ma come una

testimonianza del passato.

In Italia questo non può accadere, perché abbiamo una grande frammentazione: un

antidoto a questa grande frammentazione è proprio il diritto romano, il quale da i principi,

istituti e figure (sistema iuris) e grazie a questi principi, istituti e figure si può avere una

sorta di unità che risolve la frammentazione italiana.

Quindi, sono le condizioni politiche che determinano questa diversità culturale tra la

Francia e l’Italia.

ANDREA ALCIATO creatore del MOS GALLICUS = modo francese di fare diritto (modo di

leggere il corpus iuris in maniera storica, filologica, erudita, guardando il prima e il dopo di

quel giurista, sapendo che Giustiniano promulga la legge dopo, ma il piano veniva prima:

tutte cose che ai glossatori e ai commentatori non interessavano per niente).

In Italia, rimane, per distinguersi, il MOS ITALICUS = modo italiano di fare diritto

(bartolismo = utilizzazione del corpus iuris come sistema iuris).

Molto importante: FRANCOIS HOTMAN (+1570).

(pubblicata nei primi anni del ‘600): Triboniano è colui

1567 scrive ANTITRIBONIANUS

che ha scritto il corpus iuris, ma precisamente è il presidente della commissione legislativa

che su incarico di Giustiniano ha redatto l’intero corpus iuris dalle istituzioni alle novelle.


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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (AVEZZANO, TERAMO)
SSD:
Università: Teramo - Unite
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del Diritto Medievale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Teramo - Unite o del prof Marchetti Paolo.

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