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Scuola di Bologna seppe adattare alle fattispecie concrete norme che in origine avevano una

differente funzione, ricollegandovi scopi attuali che tali norme non possedevano di per sé.

La glossa e gli altri strumenti di lavoro dei Glossatori

La glossa non è altro, agli inizi della scuola, che l’elementare e immediato chiarimento che il

professore apporta alla litera del testo durante la lectura di esso agli studenti ( di qui il termine

lezione).

Essa consiste semplicemente in una postilla volta a chiarire con una parola o con un’espressione più

intellegibile e piana una parola o un’espressione ritenuta oscura e difficile.

Secondo la posizione in cui viene inserita la glossa può essere interlineare o marginale.

Queste annotazioni non sono in genere anonime: di solito sono seguite da una lettera, da una sillaba

o da una sigla che ne indica la paternità: la y o la Ir. sono le glosse di Irnerio, la B di Bulgaro, la M

di Martino.

Le glosse vanno più proficuamente distinte, in base al loro contenuto (secondo il Besta), da

grammaticali a interpretative: si va da una miriade di glosse a struttura semplicissima a glosse che

richiamano e conciliano tutta una serie di passi paralleli, concordanti e discordanti.

Dopo la glossa, abbiamo un elenco di altri strumenti di lavoro dei Glossatori:

a) Le distinctiones: scomposizione analitica del punto di diritto esaminato, che assumono

spesso la forma grafica di tabella.

b) Le regole iuris ( o generalia o brocardi): sintetica ed incisiva proposizione di regole e

principi, normalmente riuniti in raccolte.

c) I casus: fattispecie pratiche a titolo esemplificativo.

d) Le dissensiones dominorum: diverse ed opposte soluzioni proposte dai vari maestri.

e) Le quaestiones: caratteristica forma del procedimento scolastico con la quale il doctor pone

il problema, enumera i testi e le ragioni a favore di una soluzione (pro) e di quella opposta

(contra) e, infine, espone la propria soluzione (solutio).

f) Le summae: vuol dire la capacità di dominare il testo dall’alto. Si tratta di opere in cui viene

condensata la sostanza di un titolo, di un libro o di un argomento.

Celebri sono la Summa Trecensis, forse di Irnerio, le Summae Codicis di Rogerio e Piacentino e,

sopra ogni altra, la Summa Codicis di Azzone (inizio secolo XIII), modello insuperato per più di 4

secoli. Pagina 22 di 120

Il Corpus Iuris

da Wikipedia

Il Corpus Iuris si divide in 5 volumi, di cui i primi tre raccolgono il cosiddetto Digesto (Vetus,

Infortiatum, Novum).

Due di questi, il vetus, il primo ad essere ritrovato, ed il novum, sono gli unici ad essere citati prima

del XII secolo. L' infortiatum sarebbe stato ritrovato e rimaneggiato da Irnerio, che a fronte di

questa scoperta, da lui ritenuta importantissima, avrebbe detto: “ius nostrum infortiatum est” (è

incerto se il nome derivi da fors, sorte, fortuna, alludendo alla scoperta fortuita, o da fortitudo,

forza, intendendo che il diritto intero risultava rafforzato dalla scoperta). Il Digestum appariva il più

importante perché vi erano contenute le sentenze dei grandi giuristi - Papiniano, Paolo, Ulpiano,

Modestino - considerati i veri maestri del diritto, un modello insuperato di analisi e di tecnica

giuridica.

Il IV volume contiene il Codex, mentre il V ed ultimo volume contiene: i quattro libri delle

Istitutiones, i Tres libri finali del Codex e le novelle Authenticum (delle 134 novelle originali, i

glossatori per il loro studio ne accolgono solamente 97).

Furono apportate delle modifiche dopo la metà del XIII secolo, inserendo le costituzioni degli

imperatori romano-germanici, il trattato di Costanza , i libri Feudorum che si richiamarono alle

consuetudini feudali e la "Lombarda", una raccolta di leggi longobardo-franche.

Ludovico Antonio Muratori definisce l'opera dei glossatori sul Corpus Iuris "immane" e soprattutto

un'opera fatta su un libro “caduto dal cielo”: i testi contenevano sostanzialmente il diritto con la D

maiuscola, fornendo così il succo di tutta una “legalis sapientia”.

La lucerna di Irnerio e la scoperta del corpus iuris

La prima attività dei Glossatori e di Lucerna Iuris fu un lavoro di esplorazione conoscitiva.

Il primo risultato fu la scoperta di quei testi del diritto giustinianeo dimenticati da secoli. Ha

importanza la graduale riesumazione e ricostruzione del Digesto (che è una parte del Corpus Iuris)

dopo secoli reimmesso dalla scuola di Bologna nel circolo della cultura giuridica come un tesoro di

sapienza perduto e ritrovato, finalmente utilizzabile.

La partizione del Corpus Iuris Civilis non rispecchia l’originale partizione giustinianee delle norme

romane e non concorda sempre quanto al contenuto.

Il Corpus Iuris medievale si divide in 5 volumina.

I primi tre accolgono il Digesto diviso in tre partizioni:

1) Digestum vetus (dal libro 1 al titolo II incluso del 24° libro)

2) Digestum infortiatum (dal titolo III del libro 24° al libro 38°), a sua volta bipartito in una 1°

sezione fino al fr. 82 D.35 e una sezione 2° che comincia dalle parole tres partes fino al

libro 38° e si incorpora appunto con il nome di tres partes. Pagina 23 di 120

3) Digestum novum (gli ultimi 12 libri).

4) Il volume 4° contiene i primi 9 libri del Codex

5) Il volume 5° detto Volumen per antonomasia o anche volumen parvum contiene:

a) i 3 libri finali (10 – 11 – 12) del Codex con l’appellativo di Tres libri.

Questo scorporo del Codex riflette una tradizione della cultura giuridica altomedievale che riservava agli

ultimi tre libri materie fiscali e amministrative ritenute meno interessanti.

b) I 4 libri delle Istituzioni

c) Le 134 novelle della raccolta detta Authenticum (nell’alto medioevo erano note con il

nome di Epitome Iuliani), di cui i Glossatori accolgono 97, scartando le rimanenti come

trascurabili, ripartite in 9 Collationes.

Dopo la fase iniziale dell’attività dei Glossatori, intorno alla prima metà del XIII secolo, il Volumen

si presenta integrato come segue:

- aggiunta di Collatio n° 10 (costituzioni degli imperatori romano – germanici, il trattato di

Costanza).

- Libri Feudorum, raccolta privata di consuetudini feudali della metà del XII secolo di taglio

germanico.

Con questo inserimento i L.F. sono trasformati in fonte di diritto comune e provvisti di grande

autorità.

Nelle edizioni glossate del Cinque – Seicento si può rinvenire anche la cosiddetta Lombarda, con le

glosse elaborate nel secolo XIII da Carlo di Tocco.

La L. è una celebre raccolta sistematica delle leggi longobarde – franche redatte sulla fine del

secolo XI.

Questo complesso di norme barbariche non compresa ufficialmente nel corpus iuris rientrava nel

vasto novero dei testi di legalis sapientia (in vaste aree italiane come Toscana e Meridione il diritto

longobardo era ampiamente in vita nel basso Medioevo).

Il libro caduto dal cielo e la sua legittimazione ufficiale

L’operazione di ricostruzione filologica del Corpus Iuris fu svolta dai G. con la riverenza stupefatta

di chi si accosti a un libro caduto dal cielo che contenesse tutta la legalis sapientiae: quei testi non

contenevano un diritto ma il diritto, le leggi emanate dagli imperatori per ispirazione divina, “per

ora principum divinatus promulgatae”.

I G. si inchinavano di fronte alle norme romane come davanti ad una autorità biblica e attribuivano

a Dio la paternità prima del diritto da loro riscoperto: spiritum Sanctus locutum fuisse credendum

est. (Alberico da Rosate, sec. XIV). Pagina 24 di 120

Autorità e Ragione, ha detto bene il Mortari: agli occhi dei giuristi bolognesi il corpus iuris fu

autorità per eccellenza, verità dogmatica che non poteva essere discussa: esso fu, come abbiamo

detto, l’intoccabile Bibbia del diritto, il donum Dei manifestantesi per ora principum.

Invece l’imperatore romano – germanico reincarnava Giustiniano senza alcuna soluzione di

continuità del potere legislativo e senza alcuna interposizione di tempo: l’impero romano –

germanico si identificava con l’antico impero romano e il corpus iuris diventava legge del presente

da applicarsi senza discutere.

Ma il diritto giustinianeo era anche il diritto dell’imperatore romano – cristiano, sua fonte terrena

per volere di Dio.

È questa la seconda operazione dei G.: la legittimazione ufficiale della legge giustinianea come

diritto imperiale e, quindi, come diritto immediatamente vigente.

Ma come ha osservato il Lombardi, l’imperatore medievale non ha alcun merito nella rinascita del

diritto di cui viene ad essere erede e fonte: questo diritto glielo regalano i giuristi di Bologna.

I maestri di Bologna pervennero ad un ulteriore risultato che potremmo chiamare di unificazione

organica, raggiungendo la completa padronanza del ciclopico testo giustinianeo: una conoscenza

integrale delle sue norme e di tutta la rete delle loro infinite connessioni che oggi appare

sbalorditiva e insuperabile.

Il grande merito dei giuristi bolognesi fu in conclusione quello di aver cominciato a pensare le leggi

romane come un corpus.

Il corpus iuris diventa legge del presente

I G. operarono la trasformazione del corpus giustinianeo in una normativa del presente, suscettibile

di concreta applicazione e utilizzabile dalla prassi del tempo.

Dobbiamo tenere conto di due aspetti:

1) Il suo carattere di mediazione fra il testo del corpus iuris e la prassi in cui esso doveva

ricevere applicazione. Il testo originale, infatti, era troppo complesso e voluminoso perché

potesse essere messo nelle mani di un magistrato o di un professionista.

2) Il suo carattere fortemente giurisprudenziale.

Di qui il rapporto, mai più troncato nella tradizione europea, fra insegnamento del diritto romano e

Università e qui il motivo del nascere con l’Università di Bologna, di una moderna e autonoma

giurisprudenza scientifica.

Author iuris homo, iustitiae Deus: l’idea di aequitas nella vita del diritto.

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Per comprendere quale importantissimo ruolo giochi nelle elaborazioni dottrinali dei giuristi

bolognesi l’idea di aequitas dobbiamo riferirci all’idea che per i giuristi medievali Dio ha posto

nell’animo dell’uomo un lumen etico naturale che gli dà il senso del giusto e dell’ingiusto.

L’intero diritto positivo deve considerarsi come dipendente dal diritto divino e, come sua

derivazione, deve tradursi in iustitia fra gli uomini: “Author iuris homo, iustitiae Deus” dice il

glossatore Piacentino.

Ma che rapporto esiste tra aequitas e iustitia? Ci rifacciamo direttamente a Irnerio.

L’equità, nel pensiero del caposcuola e dei suoi discepoli, è la sorgente stessa della giustizia, ma è

quella giustizia naturale che per volontà divina è intrinseca alle quotidiane relazioni umane, le quali

da sempre la contengono come una loro immanente regola primordiale.

Perché l’aequitas divenga giustizia in atto è necessaria che una volontà terrena la tragga fuori dal

cuore degli uomini e la traduca in norma giuridica cogente.

Essa si trasforma così da valore morale, aequitas rudis, in comando giuridico, aequitas constituta.

Ecco perché una glossa di Irnerio al Digestum vetus dice che l’equità si differenzia dalla giustizia in

quanto “in ipsis rebus percipitur” e solo “cum discendit ex voluntates forma accepta fit iustitia”.

Oppure Martino o Bulgaro che affermano che nihil alius est aequitas quam Deus e che iusticiae

fons est aequitas o Rogerio che dice l’equità si fa giustizia quando è avvinta nei lacci del diritto.

Una volta che la giustizia sia scaturita quale ius scriptum dall’aequitas, questa può allora alludere

ad una generica esigenza di umanità e di clemenza che induce, nel caso concreto, ad addolcire il

rigor dello ius. L’ aequitas può così essere intesa anche come benignitas.

È specialmente il diritto canonico, parallelamente allo ius civile, a battere questa strada.

Sicché dal diritto della Chiesa sgorga un’ aequitas canonica, intesa come ecclesiastica indulgentia.

Un carattere importante del concetto di aequitas è quello della razionalità per cui esso non è solo il

giusto, ma anche il vero e l’esatto.

Il mondo giuridico medievale si riconosce nell’ aequitas non solo perché trova giusta la sua

applicazione, ma anche perché la trova ragionevole, convincente sicché la ratio diventa una

qualificazione dell’ aequitas.

L’Università come centro di diffusione del sapere giuridico europeo.

Dallo spontaneo convenire a Bologna di frotte di studenti originari di ogni paese, i quali si mettono

a seguire le lecturae di un professore, concordano con lui l’onorario che gli è dovuto, il corso da

svolgere, l’orario delle lezioni, le vacanze.

Tra il professore (dominus) e gli studenti (socii) si istituisce un rapporto di societas in base al quale

si fissano le regole dell’insegnamento e dell’ordinamento universitario. Pagina 26 di 120

Ma il vero e proprio ente universitario a Bologna nasce quale spontanea corporazione degli studenti:

il termine universitas allude all’associazione in cui gli scolares si raggruppano per mutua difesa e

assistenza.

Verso la fine del secolo XIII, l’università bolognese si consolida presentandosi articolata in due

universitates: nella prima dei Citramontani si raggruppano gli studenti delle nationes dei Lombardi,

dei Toscani, dei Romani e dei Campani.

Nella seconda, degli Ultramontani, si aggregano 13 nationes di studenti originari dei più diversi

paesi d’Oltralpe.

In una terza e meno numerosa universitas di artistae, si uniscono gli studenti italiani e stranieri di

arti liberali.

Quanto al governo del mondo universitario ogni anno ciascuna universitas elegge un rettore, uno

studente di volta in volta scelto nell’ambito di una natio, assistito nella tenuta delle matricolae e

nella raccolta delle collectae (contributi) da un collegio di consiliarii rappresentanti le varie

nationes.

Questo non è il caso di Parigi, ove lo Studium, al contrario, si origina come tipica associazione dei

professori.

Importante è l’ Authentica Habita: Bulgaro, Martino, Ugo e Iacopo furono nel 1158 chiamati da

Federico Barbarossa alla dieta di Roncaglia per consulenza giuridica. Ottennero dall’imperatore la

celebre Authentica Habita che fu inserito nel Corpus Iuris.

L'A "H " F

UTENTICA ABITA DI EDERICO

B ARBAROSSA

Nel novembre 1158, da Roncaglia, Federico Barbarossa emana questa carta in favore degli

studenti, nota come Authentica Habita: con questo nome infatti fu inserita nel Corpus Iuris

giustinianeo, quasi a collocarla, alla stregua delle Novellae, come continuazione della

legislazione imperiale romana.

Essa stabilisce fondamentali privilegi giudiziari a favore degli studenti e in questo senso

sarà di modello per tutta la legislazione successiva. Già da tempo fioriva lo studio di

Bologna, e i cultori bolognesi di diritto civile venivano assumendo una particolare

importanza nell’elaborazione del programma di restaurazione dei diritti imperiali voluta dal

Barbarossa.

Le sollecitazioni degli studenti bolognesi dovettero quindi essere determinanti nel decidere

l’Imperatore alla concessione di questo privilegio: che tuttavia ha un carattere generale, e

non può essere considerato come una "carta di fondazione" dell’Università di Bologna.

Fonte: FREDERICI I, IMPERATORIS, Privilegium scolasticum, in Monumenta Germaniae

Historica, Leges, II, p. 114.

Consultati con ogni diligenza su questo problema abati, duchi, conti, giudici e altre

«

personalità della nostra corte, concediamo per nostra magnanimità a tutti gli scolari che a

motivo dello studio si spostano da una località all’altra, e soprattutto ai professori di diritto

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canonico e civile, questo privilegio, affinché sia essi sia i loro inviati possano recarsi ad

abitare in piena sicurezza nelle località nelle quali si praticano gli studi delle lettere.

Riteniamo giusto infatti che, esercitando una così lodevole attività, siano protetti dalla

nostra approvazione e tutela, che siano preservati da ogni offesa, per così dire, con uno

speciale affetto, dal momento che illuminano il mondo con la loro scienza ed educano i

sudditi a vivere in obbedienza a Dio e a noi, suoi ministri. E chi non proverebbe

compassione di loro, quando, fatti esuli dall’amore della scienza, volontariamente

abbandonano la ricchezza per la povertà, espongono la vita ad ogni sorta di pericoli, e,

quel che è peggio, spesso sono costretti a subire senza motivo offese corporali dagli

uomini più vili! Pertanto con questa legge avente valore generale e perpetuo, stabiliamo

quanto segue: ci si guardi bene, d’ora in poi, dal recare a scolari qualsivoglia offesa; non si

sottopongano a condanna di alcun genere per delitti commessi in altra provincia, come – a

quanto abbiamo udito – accade talvolta per una esecrabile consuetudine; si sappia che ai

trasgressori di questa costituzione, e, qualora trascurino di farla applicare, agli

amministratori locali a quel tempo in carica, sarà richiesta la restituzione del quadruplo dei

beni sottratti, e decretata ipso iure la nota d’infamia, con la decadenza perpetua dal loro

ufficio. Inoltre, qualora gli scolari siano chiamati in causa da chiunque per qualsiasi motivo,

potranno essere giudicati a loro scelta dal signore, dal loro maestro o dal vescovo della

città; ai quali concediamo la relativa giurisdizione. Qualora si tenti di portarli di fronte a un

altro giudice, anche se l’imputazione fosse validissima, per questo solo tentativo cadrà.

Comandiamo che questa legge sia inserita tra le costituzioni imperiali sotto il titolo ne filius

pro patre. Dato a Roncaglia, nell’anno del Signore 1158, nel mese di Novembre.

»

Quanto all’organizzazione degli studi, consolidatisi nel secolo XIII, gli studenti sono tenuti a

superare un corso di studi che varia dai 4 ai 6 anni: debbono frequentare le lezioni (mattutine e

serali) e debbono prender parte alla discussione delle quaestiones periodicamente organizzate.

Non vi sono singoli esami perché si usa il metodo didattico delle lecturae che permette un

sondaggio pressoché quotidiano del profitto personale.

Hanno invece particolare importanza le prove di laurea che si svolgono con gran solennità alla fine

dell’intero corso di studi.

Una commissione estratta dal collegio dei giuristi della città assegna al candidato due tesi di

discussione: in diritto civile sul Digesto e sul Codice, in diritto canonico sul Decretum e sulle

Decretales.

Lo studente è presentato alla commissione da un relatore che ne ha controllato la preparazione.

Anche se la licentia si ottiene con l’esito positivo della prova sostenuta innanzi alla commissione, è

tradizione che il laureando discuta i puncta assegnabili durante una solenne cerimonia finale, che si

tiene nella cattedrale, con folto pubblico e in presenza del vescovo.

La consegna della toga, del berretto e dell’anello sanzionano il conferimento della licentia docendi,

un titolo che, ove il doctor abbia frequentato le lezioni in uno Studium cd. generale (come Bologna

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e Padova) gli permetterà di esercitare e di insegnare il diritto ovunque nel mondo giunga la

tradizione romano – cristiana.

L’insegnamento del diritto è identico in tutte le Università Europee, lo stesso piano di studi di

Bologna, ne deriva la sostanziale unità dell’istruzione giuridica su tutto il continente europeo, unità

che si manterrà fino alla metà del secolo XVI.

CARATTERISTICHE DEL PIANO DI STUDI BOLOGNESE

Le materie sono il corpus iuris civilis e il corpus iuris canonici con esclusione di ogni normativa

particolare.

Nel programma di studi non c’è una distinzione di materie: tutto è diritto civile o canonico.

Esiste una bipartizione fra lezioni ordinarie (lezioni mattutine sul Digestum vetus, sul Codice, sul

Decreto e sul Liber Extra) e lezioni straordinarie (letture pomeridiane sul resto del corpus iuris e su

quello canonico).

Il metodo didattico, infine, è quello di tipo scolastico (posizione della tesi, argomenti pro et contra,

solutio).

In questa organizzazione di studi si riflette l’unità del pensiero giuridico del Medioevo: i due

corpora formano la totalità del diritto, con l’aiuto delle loro norme tutti i problemi trovano una

soluzione.

Il fine esclusivo della Scuola di Bologna, come ovunque, è il conseguimento della licentia docendi,

cioè formare docenti, non quello della pratica forense.

L’unità dell’educazione giuridica in Europa entrerà in crisi nel Cinquecento, per poi scomparire nel

pieno Settecento.

La causa scatenante sarà la cultura giuridica del giusnaturalismo e del razionalismo giuridico che

determineranno nei paesi germanici l’emergere di un diritto naturale come fondamentale materia di

insegnamento che segnerà la fine della prevalenza del diritto romano nella preparazione giuridica.

Si verrà a delineare nelle Università Europee un piano di studi organico basato sul diritto naturale

come teoria generale, articolato nelle varie discipline specifiche della giurisprudenza (ius publicum,

ius criminalis, ius patrium, Pandette, diritto canonico, ecc.) Il diritto canonico perderà molto

dell’importanza antica.

In Francia la rivoluzione dell’ordinamento universitario sarà dovuta ad un celebre editto del 1679.

Con tale provvedimento Luigi XIV affiancherà allo studio del diritto romano (considerato come

diritto teorico) il diritto del Droit francaise (diritto vigente), individuato nelle ordinanze regie, dalle

coutumes provinciali, dalla giurisprudenza dei Parlamients del regno.

L’insegnamento del diritto francese avrà qui la specifica finalità pratica di preparare allo

svolgimento delle attività forensi, prima ancora di preparare alla burocrazia, come nelle università

germaniche. Pagina 29 di 120

La scuola di Bologna fu anche esportatrice di docenti e del metodo della glossa: i glossatori Vacario

e Piacentino andarono rispettivamente a Oxford e a Montpellier a insegnare.

Il vademecum del diritto comune: la Magna Glossa

Le glosse celebri furono la Summa Codicis di Azzone, in uso nei tribunali europei fino a tutto il

secolo XVII e la Glossa Magna (o ordinaria) di Accursio.

In cosa consista la M.G. di Accursio è nota: un monumentale reticolato di glosse tessuto intorno alle

4 parti della compilazione giustinianea.

Le facciate di ciascun foglio dei 5 volumi si presentano con al centro il testo della norma

giustinianea e tutt’intorno il complesso delle annotazioni alle parole della legge e alla legge nel suo

complesso. Si tratta dunque di un gigantesco commentario.

La M. G. si qualifica come un accreditato vademecum del diritto comune. La Glossa si presenta

come la voce stessa del testo il quale nella prassi parla solo attraverso la G.

Si favorisce così il tipico fenomeno tendenziale di sostituzione della glossa al testo.

In conclusione con l’opera accursiana la scuola dei Glossatori dà tutto quello che poteva dare: il

testo è completamente chiuso entro l’intelaiatura esegetica della glossa, di più non si poteva.

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IL TRIONFO DEL DIRITTO COMUNE E LA SCUOLA DEI

COMMENTATORI

Agli inizi del secolo XIV viene a prevaler sulla glossa la scuola dei Commentaori.

Celebre è la scuola francese di Orleans degli insegnanti Jacques de Revigny (m. 1296) e Pierre de

Belleperche (m. 1308).

Le differenze qualitative fra la glossa e il commento, entrambi di tipo scolastico, sono

principalmente di tipo didattico e attengono al diverso modo di leggere ed esporre il testo

giustinianeo.

Il ruolo dei Commentatori nel processo che pose il corpus iuris a fondamento della prassi giuridica

europea riveste un’importanza senza confronti.

Tuttavia glossa e commento non sono la stessa cosa: i C. chiamano antiqui i glossatori.

La sostituzione che essi fanno di nuovi schemi formali al procedimento esegetico si accompagna

con un lavoro di trattazione sistematica di norme e istituti, spinto infinitamente più a fondo di quello

dei Glossatori.

È proprio la prevalenza di questo spirito sistematico che contraddistingue il commento, in quanto

esso tende a un inquadramento logico – sintetico (non esegetico) della materia giuridica.

I C. racchiudono poi in realtà un ricchissimo patrimonio di soluzioni di casi pratici.

Ciò significa che la sistematica giuridica diventa produttiva di una tecnica per la decisione dei vivi

problemi della realtà quotidiana.

I C. sono quindi gli insuperabili costruttori di una dogmatica giuridica eminentemente volta a esiti

pratici.

Anch’essi procedono come i G. sotto il dominio incombente del principio di autorità e appaiono

completamente sprovvisti di senso storico.

Per i C. l’elaborazione dottrinale del corpus iuris diventa un’autentica tecnica di costruzione del

diritto.

Sono i C. che danno una conclusa sistemazione tecnica al quadro dei rapporti fra diritto civile e

diritto canonico e fra ius commune e ius proprium.

Ciò è tanto più evidente se ci rivolgiamo a quel periodo di circa 50 anni (1250 – 1300) durante il

quale ha gradualmente luogo la transizione fra la G. e C.

Questo cinquantennio viene solitamente contrassegnato come età dei Postaccursiani.

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Attraverso il genere letterario del tractatus (che trionferà tra il XIV e il XV secolo) i giuristi post –

accursiani sistemano con intenti pratico – forensi taluni settori vitali del diritto, che trovano ora una

loro prima elaborazione organica e autonoma: ad esempio, la materia notarile (Rolandino de

Passaggieri autore di una rinomata Summa Artis Notariae) e quella processuale (Guglielmo

Durante, padre di Speculum Iudiciale).

Una figura di giurista davvero rappresentativa di questo periodo è quella di Albero da Gandino a cui

si deve una raccolta di Quaestiones Statutorum, una casistica vivacizzata dal quotidiano problema

del rapporto ius commune – ius proprium.

Alberto da Gandino è autore della prima grande trattazione di diritto penale, il famoso Tractatus de

maleficiis che fece di lui il vero e proprio padre della criminalistica europea.

Cambia perciò lo stato d’animo stesso del giurista: alla venerazione commossa del glossatore

succede la critica fredda del commentatore che frantuma, analizza, discute, ricompone a suo modo

il testo legislativo dal quale ormai psicologicamente è staccato poiché egli non ritiene più, come il

glossatore, in caso di dissidio tra legge antica e la realtà della vita debba essere questa a piegarsi

verso quella.

La galleria delle autorità del diritto

La nuova tecnica interpretativa è squisitamente italiana e verrà chiamata nei secoli mos italicus.

Il periodo più creativo del Commento dagli inizi del XIV secolo alla prima metà del XV conosce

nomi grandissimi quali CINO DA PISTOIA (1270 – 1336), BARTOLO DA SASSOFERRATO

(1314 – 1357) e del suo discepolo BALDO DEGLI UBALDI (1327 – 1400), LUCA DA PENNE

(1343 – 1382), PAOLO DI CASTRO (1394 – 1441), RAFFAELE FULGOSIO (1367 – 1357),

ALESSANDRO TARTAGNA (1424 – 1477), FILIPPO DECIO (1454 – 1535), GIASON DEL

MAINO (1435 – 1519) e in ambito canonistico GIOVANNI D’ANDREA (1270 – 1348) e di

NICCOLO’ DEI TEDESCHI (m. 1453).

L’opinione di un Bartolo diventò indiscutibile nelle aule giudiziarie e universitarie e l’università di

Padova istituì per l’insegnamento della Glossa una cattedra in Spagna, in Portogallo, e più tardi in

Brasile e addirittura una legge dichiarò vincolante per il giudice, in caso d’incertezza, l’opinione di

Bartolo la cui parola fu considerata legge: nessuno è “bonus iurista nisi sit bartolista”.

Il Mos Italicus

Il giurista Matteo Gribaldi Mofa (m. 1564) avrebbe nel 1500 schematizzato in questo distico il

MOS ITALICUS e il susseguirsi dei suoi stadi:

Praemitto, scindo, summo, casumque figuro,

perlego, do causas, connoto et obiicio. Pagina 32 di 120

Praemitto: premetto una serie di nozioni

Scindo: divido logicamente il testo

Summo: ricompongo il testo

Casum figuro: esemplifico una o più fattispecie

Perlego: rileggo il testo

Do causas: spiego le ragioni della legge secondo le 4 cause aristoteliche, causa efficiente,

materiale, formale, finale.

Connoto: segnalo le deduzioni

Obiicio: contrappongo le antitesi.

Ma questo pericoloso strumento metodico conduceva diritto alla ratio legis. Pagina 33 di 120

L’ETA’ DELLA COMMUNIS OPINIO

Il secolo d’oro del commento aveva creato, accanto alla Glossa Accursiana, una vera galleria di

nuove autorità.

Il pensiero di Cino, di Bartolo, di Baldo e degli altri numerosi grandi commentatori aveva assunto

un forte carattere autoritativo: le opinioni di quei celebri giureconsulti erano venute quasi

integralmente a sostituirsi al testo.

Ma altrettanto spesso esse avevano generato una selva di opiniones contrastanti e di conseguenti

controversie, provocando la grande malattia di ogni ordinamento giuridico: l’incertezza del diritto.

E’ ben comprensibile, dunque, che già lungo il corso del secolo XIV, di fronte a ogni singolo caso

problematico, si originasse la consuetudine di verificare se sul punto esistesse una coincidenza

d’opinioni delle massime autorità dottrinali, con la relativa tendenza a considerare determinante la

circostanza di tale coincidenza (communis opinio).

Certamente non poteva essere il Trecento l’epoca dell’affermazione della communis opinio:

Bartolo, ad esempio, non la riteneva vincolante in senso assoluto per il magistrato.

Il vero e proprio trionfo della communis opinio fu invece a partire dalla seconda metà del XV

secolo.

Già Baldo aveva ritenuto temerarium per il giudice recedere ab opinione communi.

Attraverso il consilium scritto fornitogli dal giurista o presentatogli dal cliente di quest’ultimo, al

magistrato importava essere informato di quale fosse oggettivamente lo stato della questione.

La maggioranza di numero e l’autorità dei giuristi furono, infatti, i due elementi da cui la communis

opinio si originava.

Se ora pensiamo che il consulente ricercava tale opinione maggioritaria pescandola di preferenza tra

le raccolte di consilia già pronte, ci rendiamo conto come la letteratura consiliare alimentasse la

communis opinio e questa la letteratura consiliare.

La communis opinio, in altre parole, diventava la comune opinione dei pratici, ormai largamente

sostitutiva, nella quotidiana attività forense, della norma giuridica o della interpretazione dottrinale

di quest’ultima.

Vi poterono essere più communes opiniones o una opinio magis communis e una opinio

comunissima.

Nei tribunali la communis opinio doveva essere osservata come legge laddove legge e consuetudine

mancassero.

La communis opinio si presenta, così, come lo strumento di tipo legalistico, autoritario e

impersonale con cui supplire alle carenze e al silenzio dello Stato. Pagina 34 di 120

Ma a partire dal XVII secolo in Italia e in altri paesi europei la fonte più importante del diritto

comune diviene la giurisprudenza dei grandi tribunali.

L’importanza dei consilia diminuisce col crescere di quella delle decisiones dei grandi tribunali nei

quali siedono ormai i migliori specialisti del diritto.

L’autorevolezza assunta da questi tribunali dotati di cospicui poteri discrezionali ed equitativi e il

formarsi di una potente casta di magistrati di elevata preparazione tecnica determinarono una

prevalenza della giurisprudenza giudicante.

Contemporaneamente la figura del giurista consulente passò in secondo piano, così come prima era

declinato l’astro del doctor universitario.

Il giurista importante divenne quello del magistrato operante presso un supremo tribunale centrale o

dell’avvocato quivi patrocinante.

Anche le corti statali poterono creare le loro communes opiniones : le opiniones sostenute in

giudicando si aggiunsero a quelle in consulendo.

Ma nella prassi effettiva le decisiones dei grandi tribunali hanno non solo vis legis ma addirittura

una preminenza sulle fonti di diritto scritto (es. sentenze della Corte Suprema).

Si formò un’incontrastata communis opinio simultaneamente dottrinale e giudiziale: gli usus fori

erano di fatto assimilati alla legge.

Ci fu anche il fenomeno dell’attitudine della giurisprudenza dei grandi tribunali a diffondersi

autorevolmente anche oltre i confini dello Stato di appartenenza, ad esempio, vedi l’incontrastata

autorità delle decisioni della Rota Romana che hanno un raggio operativo decisamente

internazionale.

Assistiamo così a un fenomeno di ricambio e di vicendevole integrazione fra le giurisprudenze di

più paesi il quale si trasforma in una mutua cooperazione alla formazione di usi forensi europei.

Il quadro complessivo della situazione del tardo diritto comune è, dunque, questo.

Il diritto praticato dai paesi europei nei secoli XVII e XVIII non ha che in parte le sue fonti nella

legislazione statuale, nei diritti locali e speciali, nello ius commune. In realtà sono soprattutto

rilevanti gli usus fori, cioè la particolare applicazione che di tali fonti fa la giurisprudenza dei grandi

tribunali.

Grandi tribunali in Italia furono:

- la Sacra Rota Romana nello Stato Pontificio, tribunale supremo per il civile nello Stato della

Chiesa e nel canonico per tutto il mondo cattolico.

- In Francia, il Parlamento di Parigi e vari Parlamenti provinciali.

- nella Penisola Iberica, i Regi Consigli di Castiglia, di Aragona e di Catalogna o il Supremo Senato

del Regno di Lusitania. Pagina 35 di 120

- Nei Paesi Bassi, il Gran Consiglio di Malines e il Gran Consiglio d’Olanda.

- in Germania, il Tribunale Camerale dell’Impero, istituito nel 1495 che aveva l’obbligo di

giudicare secondo il diritto comune romano – canonico.

- In Sassonia, dove si sviluppò come diritto comune il diritto sassone al posto del romano, i 3 grandi

tribunali di Halle, Lipsia, Magdeburgo, il cui prestigioso stylus iudicandi si amalgamò nel XVIII

secolo con l’uso forense del diritto romano, godendo di molta autorità.

-In Italia, i due Senati regi di Torino e Chambery, la Rota Fiorentina, la Senese e la Lucchese, il

Sacro Regio Consiglio nel Regno di Napoli, la Reale Udienza di Cagliari in Sardegna, la Rota

Civile e Criminale nella Repubblica di Genova, il Senato di Milano, i tribunali veneziani della

Quaratia.

Con questi caratteri e in un periodo di ben 3 secoli, il mos italicus si sviluppa con moto tardo e

pigro fino alle soglie della codificazione.

Ma non è più l’Italia il crogiuolo di queste dottrine nuove: lo sono piuttosto la Francia (mos

gallicus), l’Olanda, e, più tardi, la Prussia e l’ Austria. Pagina 36 di 120

L’UMANESIMO GIURIDICO E LA SCUOLA CULTA

Il pensiero giuridico che spiritualmente si origina dall’ Umanesimo Rinascimentale pare esprimere

un ripudio radicale della tradizione del Medioevo, soprattutto italiana, che durava da 4 secoli.

La scoperta dell’uomo e del mondo in cui, secondo, la classica formula del Michelet e del Burckhart

consiste il Rinascimento, la speculazione giuridica umanistica si compie in realtà sugli indistruttibili

fondamenti medievali: basti pensare che tali fondamenti sono ancora il corpus iuris che con uno

spirito di ossequioso renovatio i Glossatori avevano riportato alla luce.

La Scuola dei Culti (Culta Giurisprudenza) è il prodotto di questo umanesimo giuridico.

Una speculazione umanistica specificamente giuridica sui testi del corpus iuris, condotta attraverso

l’attività di una scuola culta (o umanistica) del diritto, si dispiega solo nei primi decenni del secolo

XVI, una volta apparsa l’eminente figura del giurista ANDREA ALCIATO.

Ma i fondamentali presupposti culturali sono già operanti nel secolo precedente.

Essi sono, essenzialmente, l’esigenza di un ritorno ai modelli culturali dell’antichità classica, che è

inteso come riscoperta della personalità umana, l’idea che la scienza presupponga la assoluta libertà

del soggetto nei confronti dell’oggettività naturale e l’unica dipendenza dalla ragione, la

convinzione che si debba ricuperare il passato nella sua forma storicamente genuina, cioè attraverso

un indispensabile ripristino filologico dei testi antichi, passando dalla devozione al dubbio critico.

Riguardare il corpus iuris con la preoccupazione di una validità pratica, come hanno fatto

Glossatori e Commentatori e i Bartolisti, significa, agli occhi di questi umanisti, mascherare

grossolanamente da codice vigente un testo che ha lo stesso valore di un’opera di Varrone o di

Cicerone.

Ed ecco che vengono riportati alla luce nuovi manoscritti della giurisprudenza romana estranei al

corpus iuris, anche manoscritti in greco ignorato dai doctores medievali.

Compaiono anche i primi accurati studi di critica filologica nel campo del diritto romano: ad

esempio il trattatello De Verborum Significatione (1433) di Matteo Vegio o certi capitoli delle

Elegantiae Latinae Linguae (1444) di Lorenzo Valla.

Soprattutto Angelo Poliziano e Ludovico Bolognini intraprendono una grandiosa opera di revisione

filologica del corpus iuris , nonché un lavoro di comparazione analitica fra il più antico manoscritto

del Digesto (littera pisana o fiorentina) e il testo utilizzato da Glossatori e Commentatori.

Nacque così una vera e propria letteratura accusatoria contro la rozzezza culturale della

giurisprudenza del Medioevo i cui giuristi vengono definiti genia di barbari ignoranti o anche asini

ultramontani dal mos gallicus.

Agli inizi del XVI secolo i vari spunti critici passano dalle mani dei filologi eruditi a quelle dei

giuristi di professione. Pagina 37 di 120

Col XVI secolo la messa a fuoco di tutti questi motivi è compito dei giuristi della scuola culta.

Il vero fondatore di un indirizzo umanistico giuridico può essere considerato il milanese Andrea

Alciato (1492 – 1550) grande giurista umanistico da intendersi come iunctio tra cultura storica,

sapere filologico e spirito giuridico. Dovette trasferirsi in Francia per le resistenze incontrate in

Italia.

Con l’ Alciato compongono il grande triumvirato dei primordi dell’umanesimo giuridico il francese

Guglielmo Budè (1467 – 1540) e il tedesco Ulrico Zasio (1461 – 1535), sommo rappresentante in

patria del movimento culto.

Il nuovo movimento scientifico, nato in Italia sotto l’influsso della cultura umanistica, sviluppatosi

in Francia e propagatosi come mos gallicus, si svolge su due tipici filoni:

1) L’impiego dell’esegesi filologica, che tende ad una storicizzazione e ad una relativizzazione

del diritto romano.

2) Dall’altro, genera una spiccata tendenza alla costruzione sistematica del diritto inteso come

un edificio dogmatico di principi.

Ci rendiamo conto come il mos gallicus non potesse non assumere un radicale atteggiamento critico

nei confronti del tradizionale mos italicus.

I bartolisti vengono definiti ASINI ULTRAMONTANI.

Non si salvava neppure la Glossa di Accursio che secondo lo spietato Pantagruel di Rabelais aveva

ricamato di sterco la legislazione romana. Venivano aggrediti gli stessi Giustiniano e Triboniano,

cioè l’imperatore bizantino e il suo architetto.

DA WIKIPEDIA

Triboniano (Panfilia, 500 circa – 542) è stato un giurista bizantino.

La sua data di nascita è ignota, ma si sa che proveniva dalla Panfilia e che forse era pagano. Morì

nel 542 a causa di una epidemia di peste.

Biografia di Triboniano

È considerato il più importante giurista dell'Impero Romano d'Oriente e del mondo antico. La sua

erudizione era vastissima. Triboniano fu quale quaestor responsabile della giustizia dell'Impero

dal 529 al 532 e in seguito dal 535 al 542.

Dobbiamo soprattutto a lui che si sia potuto terminare in tempi relativamente brevi un'opera

monumentale quale il - più tardi denominato - Corpus Iuris Civilis, che ha rappresentato per

secoli una fondamentale compilazione del diritto romano.

Triboniano ricoprì pure la carica di quaestor sacri palatii. A seguito della rivolta di Nika dovette

essere sostituito probabilmente per le pressioni dei suoi molti nemici. Ben presto fu tuttavia

Pagina 38 di 120

richiamato e il suo ruolo fu decisivo nella redazione Digesto e delle Istituzioni, ma, soprattutto,

per le "Novelle".

Nel frattempo Triboniano aveva ricoperto pure l'importante ufficio di magister officiorum.

Procopio di Cesarea lo descrive come personaggio corrotto. Egli fu pure sospettato di avere

aderito al paganesimo, anche se alcune accuse possono essere state motivate dalla gelosia, vi

potrebbe essere un sostrato di verità. In ogni caso la sua competenza giuridica non potrà mai

essere messa in discussione.

Nell’acre Antitribonianum dello Hotman (1567) G. e T. erano accusati di avere in parte distrutto, in

parte arbitrariamente alterato, frammentato e confuso il grande patrimonio giuridico della romanità

classica.

Hotman voleva che una commissione di uomini di stato e di giuristi fosse incaricata di trarre dal

diritto romano quanto vi fosse di vivo e di irrinunciabile e con questo excerptum compilasse in

lingua francese unum aut duo bona volumina di norme semplici e chiare, ponendo fine al caos

giurisprudenziale.

Il programma dello Hotman si risolveva dunque in una drastica semplificazione in un codice di tutto

il diritto francese, pubblico e privato, cioè in uno dei primi veri e propri progetti di codificazione.

L’esplosivo libello avrebbe però avuto un grande successo culturale divenendo un vero e proprio

manifesto delle nuove dottrine sulla storicizzazione del diritto romano e sulla codificazione

(antitribonianismo).

Si percepisce bene che il pensiero giuridico europeo stava preparandosi ad una svolta: gli umanisti,

ridimensionando e svalutando il corpus iuris, scorgevano un’idea di diritto libero dalla fede

medievale nell’ autorità.

La difesa del mos italicus

Da parte sua il Mos Italicus, che continuava a spadroneggiare in Italia e Germania, non rimase

senza robusti paladini.

Tra questi ultimi Alberico Gentili di fede protestante e docente a Oxford, un buon avvocato

difensore che nei suoi De iuris interpretibus dialogi sex (Londra 1582) riconosceva con fair play la

fondatezza di certe accuse lanciate dai Culti alle carenze culturali dei Bartolisti, ma riconfermava

quella che era a suo avviso la sostanziale e superiore bontà del mos italicus.

Le conclusioni del Gentili erano queste: era necessario emendare storicamente e filologicamente la

preparazione scientifica dei Bartolisti ma, fondamentalmente, l’impostazione metodologica doveva

rimanere quella tradizionale.

L’esatta comprensione della verità storica e del latino doveva servire quale utile accessorium alla

principale attività del giurista: seguire in toto il mos gallicus avrebbe significato tramutare

l’accessorium in principale.

A seguito della presa di posizione del Gentili ci fu una risoluta reazione a difesa del mos italicus in

tutta Europa. Pagina 39 di 120

Furono gli stessi studenti universitari in Italia e in Germania ad esigere che i professori insegnassero

il metodo Bartolistico e a contestare le lezioni svolte secondo il mos gallicus.

In nessuna nazione europea, nemmeno in Francia, il mos gallicus riuscì a sostituirsi in toto al mos

italicus che continuò ad essere predominante in Italia e Germania e nelle scuole giuridiche.

Il filone sistematico dell’umanesimo giuridico

Nella cultura umanistica all’indirizzo storico – filologico si affiancò un orientamento sistematico,

ispirato all’esigenza di programmare un nuovo quadro sintetico e organico del diritto più valido del

cosiddetto ordine legale giustinianeo.

L’attività sistematica degli umanisti culminò nell’opera del francese Ugo Donello (Doneau) i cui

monumentali Commentari di diritto civile in 28 libri (1589 – 1590) costituivano la prima autentica

trattazione sistematica del mondo moderno.

Alla formazione culturale di D. non fu estraneo il mos italicus raggiungendo così un felice risultato

scientifico di mediazione fra umanesimo e bartolismo. Pagina 40 di 120

LA CRISI DEL DIRITTO COMUNE E IL PARTICOLARISMO

GIURIDICO NELL’EUROPA MODERNA (SECOLI XVI –

XVIII)

Il diritto comune si contrappose, ovunque, come blocco unitario ad una eterogenea molteplicità di

diritti locali e particolari o fu utilizzato come ratio iuris per una interpretazione uniforme.

Ma fu appunto con il progressivo accentrarsi dello Stato Moderno che il concetto di un diritto

comune iniziò ad entrare in crisi.

Ad esso cominciò a contrapporsi il concetto di un diritto come legge dello Stato sovrano nonché

l’immagine dello Stato stesso come produttore esclusivo della norma giuridica, anziché come

conservatore di un eterogeneo diritto precostituitogli.

La politica assolutistica si avviò così a risolvere il capitale problema dell’unificazione giuridica da

essa medesima generato.

Il regime di diritto comune crollò soprattutto perché la cultura giuspolitica europea vi ravvisò

l’apparato legale di conservazione delle strutture particolaristiche medioevali.

L’ordinamento complessivo assolutistico, unitario solo formalmente, di fatto si scomponeva in più

diritti sostanzialmente differenti.

Tale scomposizione si produceva in base a un elemento di moltiplicazione oggettivo e ad un

elemento di moltiplicazione soggettivo.

A) MOLTIPLICAZIONE DEL DIRITTO SU BASE OGGETTIVA

Si produceva a livello locale. Il gruppo delle fonti di carattere locale (statuti, consuetudini) che

complessivamente chiamiamo ius proprium rappresentava come una strozzatura

nell’ordinamento normativo dello Stato, oltre la quale l’ordinamento usciva scomposto in una

molteplicità di diritti in varia misura differenti.

Poniamo che nel silenzio dello ius regium fosse lo ius proprium a dettar norme sul caso in

questione. Ebbene è appunto in tale ipotesi che si verificava la moltiplicazione dei diritti di cui

abbiamo detto.

Poteva avvenire che molti fra gli statuti contemplanti la materia ne presentassero da luogo a

luogo una disciplina differente.

Ecco che ci troviamo di fronte, nell’ambito di un unico ordinamento statuale, a più normative

riguardanti la stessa situazione giuridica e il diritto variava così da luogo a luogo.

Si aveva qui una moltiplicazione del diritto di natura qualitativa (differente contenuto dei vari

statuti).

Ma si poteva avere anche una moltiplicazione di natura quantitativa, con risultati analoghi.

Pagina 41 di 120

Le fonti dello ius proprium potevano variare da luogo a luogo anche per la differente estensione

e completezza nella disciplina delle materie.

Le fonti locali potevano più o meno largamente integrare il carente diritto del sovrano e a loro

volta essere più o meno largamente integrate dal diritto comune (soprattutto in campo

privatisitico).

Insomma l’ordinamento giuridico si ricostituiva continuamente in modo diverso da area ad area.

Viceversa, la giurisprudenza delle alte corti centrali aveva una funzione semplificatrice del

particolarismo, al punto che alla parte che fondava la propria pretesa su norme locali incombeva

l’obbligo di produrne il testo, altrimenti il giudice sentenziava secondo lo ius commune.

B) MOLTIPLICAZIONE DEL DIRITTO SU BASE SOGGETTIVA

Ora se pensiamo che i due elementi, oggettivo e soggettivo, operavano congiuntamente,

possiamo capire quanto fosse straordinariamente complicato il sistema di diritto comune.

Ma che cos’era la soggettività? La mancanza di unità giuridica si produceva anche in relazione

allo specifico status sociale delle persone.

Il diritto positivo si scindeva non solo in senso orizzontale ma anche in senso verticale: esso si

scomponeva in una serie di diritti speciali, l’un l’altro contrapponendosi in quanto collegati con

una pluralità di situazioni e di privilegi corporativi o di status.

Il variare del diritto da persona a persona e da ceto a ceto si manifestava principalmente sotto

questi profili:

1) Sotto il profilo sostanziale .

Una certa situazione giuridica riceveva una disciplina che potremmo chiamare ordinaria. Ma

tale disciplina tollerava una serie di deroghe fissate da altre fonti ancora a vantaggio o a

svantaggio di determinate categorie di persone. Queste categorie di persone erano

individuate a loro volta con riferimento allo status sociale, professionale, confessionale, etc.

Le fonti di maggior importanza erano in particolare il diritto canonico, il diritto feudale, gli

Statuti delle corporazioni d’arti e mestieri e in genere un vario insieme di concessioni

sovrane e di carte di franchigia antiche o recenti.

Ma anche la stessa legislazione generale dello Stato poteva profilare più discipline diverse

per altrettanti gruppi o ceti di persone, quali le varie leggi statuali in materia di beni

ecclesiastici o di alienazioni e successioni feudali o la legislazione sulla condizione degli

ebrei.

Esemplare è la norma che, ovunque, in Italia, sanciva l’incapacità degli ebrei di acquistare

immobili e una speciale figura di diritto perpetuo sulla casa affittata nel ghetto, diritto di

gazagà, riservato alla condizione ebraica. Pagina 42 di 120

Nel campo del diritto penale, il fenomeno assumeva singolari dimensioni: lo stato del reo

assumeva un ruolo determinante, per cui, nei fatti, l’assioma illuministico della assoluta

eguaglianza dei consociati di fronte alla legge penale non funzionava.

Un corrispondente rilievo aveva, naturalmente, anche la qualità della persona offesa dal

reato.

2) Sotto il profilo giurisdizionale

Poteva profilarsi anche una pluralità di giurisdizioni, ciascuna competente a decidere di un

certo caso esclusivamente in relazione allo status personale delle parti: giurisdizioni

corporative, commerciali, feudali ed ecclesiastiche, con la conseguente sottrazione di

determinati rapporti giuridici e di determinate categorie sociali alla giurisdizione ordinaria.

Le distinzioni di status più rilevanti quanto al variare del diritto: l’esempio del

diritto commerciale.

Possiamo adesso chiederci quali fossero in genere le distinzioni di status più rilevanti.

1) Distinzione tra laici e chierici

2) Distinzione fra cattolici e non cattolici: per gli ebrei erano preclusi il regime comune del

matrimonio, esclusione dal diritto di compravendita sugli immobili e da una complessa serie

di diritti personali oppure limitazione ai soli ebrei dell’attività di prestito su pegno, speciale

diritto perpetuo sulla casa di abitazione nel ghetto (diritto di gazagà), incompatibilità tra la

condizione nobiliare e alcuni uffici e professioni.

3) Ius mercatorum era applicabile non solo a rapporti fra mercanti, ma a qualsiasi negozio

attinente la sfera commerciale e aveva la funzione di porre al servizio del soggetto

commerciante una vantaggiosa ed efficiente disciplina speciale con chiunque avesse rapporti

professionali con lui.

Per questi motivi le Monarchie cercarono di limitare l’influenza politica della classe mercantile:

così nel 1673 uscirono le Ordonnance du Commerce e quella sulla Marina Mercantile di Luigi

XIV che unificarono tutta la disciplina mercantile.

In conclusione, la situazione di particolarismo giuridico soggettivo che si innestava su quella del

particolarismo territoriale rifletteva l’assetto di una società cristallizzata in classi e ceti nella

quale la norma ordinaria emergeva con difficoltà.

Ben si comprende, dunque, il lungo travaglio di affermazione dell’idea di un unico diritto

generale eguale per tutti, cosa che presupponeva l’assoluta eguaglianza giuridica e naturale dei

cittadini.

La semplificazione delle norme attuata attraverso il codice avrebbe postulato una radicale e

rivoluzionaria riforma riduttiva e unificazione del loro contenuto, cioè del destinatario delle

norme stesse. Pagina 43 di 120

Solo l’Illuminismo permise di abbattere queste barriere sociali e di libertà. Pagina 44 di 120

LE CONSOLIDAZIONI E LE ULTIME VITTORIE DEL DIRITTO

COMUNE

Prenderemo ora in considerazione i più importanti tentativi di apportare ordine e certezza nella

situazione delle fonti attuati in Europa nel secolo XVII e soprattutto nel XVIII.

È comprensibile che i vari sforzi di riordinamento mostrino di obbedire ad una ideologia della

certezza diversa e ridotta rispetto a quella che ispirerà le codificazioni.

Tali compilazioni realizzano per lo più collezioni del materiale legislativo o giurisprudenziale

esistente secondo il criterio del repertorio.

Tuttavia in pieno secolo XVIII (in Francia già al XVII) appartiene anche un secondo tipo di

compilazione, redatto su iniziativa sovrana.

Si tratta di massicci testi legislativi muniti di valore ufficiale che costituiscono una risistemazione

razionale ed organica di parte della normativa preesistente, cui vengono aggiunti anche precetti

completamente nuovi.

Ciò che impedisce alle consolidazioni di essere assimilate ai codici è soprattutto il fatto che esse

presuppongono necessariamente la sopravvivenza del diritto comune e dei diritti particolari e da

queste fonti tollerano di essere integrate nei casi e nelle materie non disciplinati.

E’ assente cioè il principio di completezza e della non etero integrabilità: il Viora definisce le

consolidazioni il precipitato storico della legislazione.

Infine, accanto alle collezioni non ufficiali e alle rielaborazioni legali, dev’essere posto un terzo

genere di compilazione, che si può chiamare neocompilazione, in partenza totalmente nuovo per

fattura e contenuto: un esempio è la celebre riforma della legislazione criminale del 1786 emanata

dal granduca di Toscana, Leopoldo.

Redazione privata di “consolidazioni –raccolta” negli Stati Italiani (secoli XVII –

XVIII)

Le consolidazioni – raccolta sono attuate per iniziativa privata ad uso di giudici e avvocati ed

ebbero un successo enorme nel mondo forense. Vediamo quali furono. Pagina 45 di 120

CONSOLIDAZIONI DELLE COMMUNES OPINIONES

Anton Maria CORAZIO De Communi Opinione Secolo XVI Si contrappone

all’immane opera dello

spagnolo Gerolamo DE

CAEVALLOS Speculum

aureum opinionum

communium contra

communes (800

questioni)

Paolo PERREMUTO Conflictus Secolo XVII 5 volumi

(siciliano) iureconsultorum inter se

discrepantium

CONSOLIDAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA DELLE CORTI

Antonio FAVRE Codex Fabrianus Lione 1606 Giurisprudenza del

(1° presidente tribunale 9 libri, secondo l’ordine Senato di Savoia

Chambery) giustinianeo

Antonino e Gaspare Raccolta Secoli XVI-XVII Giurisprudenza del

TESAURO Senato Piemontese

Maurizio RICHERI Raccolta Decisioni Secolo XVIII Sacra Rota Romana

50.000 decisiones

GARONI, RUGINELLI, Raccolta Decisioni Secoli XVII-XVIII Giurisprudenza del

CARLI Senato Milanese

CAPECELATRO, DE Raccolta Decisioni Giurisprudenza del Sacro

FRANCHI, SORGE, Regio Consiglio di

BRIGANTI Napoli

LEGISLAZIONE STATUALE Pagina 46 di 120

CONSOLIDAZIONI DELLE COMMUNES OPINIONES

Gaspare BALLY Recuel des edits des ducs Anno 1679 Ducato di Savoia

de la r. Maison de Savoye 120 anni di leggi in

ordine cronologico

Giovanbattista BORELLI Raccolta editti piemontesi Anno 1681 Commissionato da

Reggente madre di

Vittorio Amedeo II di

Savoia

Felice DUBOIN e figlio Immane collezione di un Anno 1798 Casa Savoia

secolo di provvedimenti 30 volumi

di Casa Savoia

Lorenzo CANTINI Monumentale Raccolta Anno 1808 Granducato Toscana

leggi toscane emanate tra 32 volumi

1532 - 1775

Diego GATTA Raccolta provvedimenti Anno 1777 Regno di Napoli

regi

Stato di Milano Gridario Lombardo dal Secolo XVIII Stato di Milano

1573 al 1785 38 volumi

Ducato di Parma Gridario Parmense Dal secolo XVIII al Ducato di Parma

1814

Carlo COCQUELINES Bullarium dal 450 (Leone Anno 1744 Stato Pontificio

Magno) al 1740 28 volumi

(Clemente XII)

Carlo TAPIA Ius Regni Anno 1605 – 1643 Regno di Napoli

Giacomo BERTALDO Splendor Venetorum Secolo XIV Repubblica Venezia

civitatis consuetudinum

Repubblica Venezia Novissimum statutorum Anno 1729 Repubblica Venezia

ac Venetorum legum

volumen Pagina 47 di 120

CONSOLIDAZIONI DELLE COMMUNES OPINIONES

Angelo SABINI Leggi criminali del Anno 1751 Repubblica Venezia

serenissimo Dominio

Veneto

Lorenzo MEMMO Codice feudale Anno 1780 Repubblica Venezia

Marino ANGELI Methodus legum veneta Anno 1678 – 1688 Repubblica Venezia

rum compilatarum 1 volume diritto

pubblico, 1 volume

diritto privato

Repubblica Venezia Codice per la veneta Repubblica Venezia

mercantile marina

A Venezia, terra ufficialmente preclusa al diritto comune come normativa sussidiaria, il diritto

locale poggiò sulla robusta base medievale degli Statuti dei Dogi Jacopo Tiepolo (secolo XIII) e

Andrea Dandolo (secolo XIV) nonché su un corpo di consuetudini: sono testimonianza talune

private raccolte come Splendor Venetorum civitatis consuetudinum del cancelliere Giacomo

Bertaldo nel secolo XIV.

Alcune consolidazioni – raccolte in Francia, in Spagna e nei paesi Germanici

In queste consolidazioni manca il legame fra una volontà tecnica di consolidare il diritto e una

volontà politica di riformarla attraverso la consolidazione.

Quest’ultima appare così un mero strumento di accertamento e di riordinamento di fronte ai

problemi dell’accumulazione.

In Francia CONSOLIDAZIONI IN FRANCIA

Barnabà BRISSON Code Henry III Anno 1587 Re Enrico III in risposta

alle doleances degli Stati

di Blois del 1576 che

avevano chiesto

l’unificazione delle

ordonnances

Thomas CORMIER Code Henry IV Anno 1603 Sommario del diritto

giustinianeo

Michel MARILLAC Code Marillac (Code Anno 1629 Ordinanza sovrana di

461 articoli Luigi XIII in risposta all’

Michau) Un’accozzaglia assai istanze degli Stati

Pagina 48 di 120

CONSOLIDAZIONI IN FRANCIA

bizzarra Generali e dei Notabili

Consolidazioni nella Penisola Iberica e in Germania e Austria

Anche nella penisola iberica la produzione di consolidazioni fu assai intensa, a partire dalla fine del

secolo XV, con il periodo de la recopilaciòn , fino al principio del secolo XIX.

Soprattutto in Castiglia, l’attività recopiladora fu notevole

CONSOLIDAZIONI IN SPAGNA

Alonso Diaz de Ordeniamiento de Anno 1484 Re Cattolici nella cortes

di Toledo NON UFFICALE

MONTALVO Montalvo

Commissione di Giuristi Nueva Recopilacion Anno 1567 Promulgata da Filippo II

Testo normativo

9 libri , 4.000 leggi preminente su

UFFICIALE

35 anni di preparazione tutti gli altri,

in vigore fino al 1805

Juan de REGUERA Novisima Recopilacion Anno 1805 fino alla fine Promulgata da Carlo IV

Sostituisce la precedente

VALDEMOLAR del XIX secolo

12 libri

CONSOLIDAZIONI IN PORTOGALLO

Ordenacoes Filipinas Anno 1603 in vigore Ordinata da Filippo II

Pagina 49 di 120

CONSOLIDAZIONI IN SPAGNA

fino al 1867 quando prese la corona

portoghese

CONSOLIDAZIONI IN GERMANIA E AUSTRIA

Johan VON LUNIG Codex Augusteus (fra Anno 1724 Opera privata, su invito

di Augusto Federico I di

XVI secolo e 1724) Sassonia

Francesco VON Codex Austriacus Anno 1704, compilata Emanata da Ferdinando I

GUARIENT sulla base del

precedente Codex

Leopoldinus

Le Grandi compilazioni ufficiali del secolo XVIII: le Ordonnances di Luigi XIV

Meritano, senza dubbio, un posto preminente le grandi ordinanze secentesche di Luigi XIV di

Francia, il Re Sole (con il cardinale Richelieu suo ministro).

La fattura tecnica di queste ordinanze anticipa sotto non pochi aspetti la codificazione della

Rivoluzione.

Il programma politico del Re (chiamato poi anche legislateur de la France) ha come obiettivo

l’unità giuridica nazionale, che compirà attraverso l’opera del ministro Jean Baptiste Colbert (1619

– 1683) e de giureconsulto Guillaume De Lamoignon, primo presidente del parlamento di Parigi.

La prima fu l’ Ordonnance civile pour la reformation de la justice (1667), un corpo normativo

organico in 35 titoli, di una brevità e di una chiarezza perfette: a questa O. che mirava allo

definizione di uno stile giuridico uniforme, si sarebbe ispirato il codice napoleonico di procedura

civile.

Seguì poi nel 1670 l’ Ordonnance criminelle, una poderosa ristrutturazione della procedura penale:

sarebbe divenuto il bersaglio della esecrazione dell’illuminismo umanitario francese, a causa del

terribile apparato inquisitorio adottato.

Nel 1673 l’ Ordonnance du commerce (detta anche Code Marchand o Code Savary), di eccellente

fattura, svolgeva in 12 titoli ein 120 articoli un regolamento generale per il commercio (con

l’apporto del mercante parigino Jacques Savary, insuperabile specialista scelto da Colbert).

L’ Ordonnance de la marine apparsa nel 1681, capolavoro legislativo di questo periodo, era

strutturata in 5 libri, suddivisi in titoli e articoli e costituiva la razionale unificazione e

rielaborazione della molteplicità delle consuetudini e degli Statuti in cui il diritto si trovava

disperso.

Gli schemi razionali di questa O. avrebbero poi esercitato una qualche indiretta influenza persino

sul Codice Italiano della Navigazione del 1942.

La tradizione storiografica francese considera concordemente le O. delle vere e proprie

codificazioni, provviste già di quei requisiti tecnici che avrebbero caratterizzato i testi napoleonici.

Pagina 50 di 120

Il Viora, invece, ascrive le O. alla categoria delle Consolidazioni e non delle creazioni ex novo: solo

con la Rivoluzione sarebbe trionfata l’idea di Codice come sistema di diritto nuovo.

Le Ordonnances del Cancelliere Daguessau

Nella prima mtà del ‘700 e durante il regno di Luigi XIV la Francia conobbe una seconda

generazione di O.

Sono tre testi legislativi elaborati dal cancelliere guardasigilli Henry Daguessau (1688 – 1751):

- l’ O. sulle donazioni (1731)

- l’ O. sui testamenti (1735) 1

- l’ O. sui fedecommessi (1747).

Alle quali diede un importante contributo anche il Procuratore Generale del Re, Joly de Fleury.

Queste O. come si vede regolavano solo singoli istituti privatistici.

Le Costituzioni Piemontesi

A giudizio del cancelliere francese D. tra le imprese legislative degne di essere prese a modello

c’era la recente legislazione del Re di Sardegna Vittorio Amedeo II.

1

Fedecommesso

Da Wikipedia, l'enciclopedia libera.

Il fedecommesso è una disposizione testamentaria attraverso la quale il testatore istituisce successore un soggetto

determinato con l'obbligo di conservare il patrimonio, che alla morte di questi andrà ad un soggetto diverso, determinato

dal primo testatore. Ad esempio si ha fedecommesso qualora Tizio, testatore, nomina Caio (detto istituito) suo erede,

con l'obbligo di conservare il proprio patrimonio che al momento della morte di Caio andrà a Sempronio, detto

sostituito. La seconda successione opererà dunque automaticamente, indipendentemente da una manifestazione di

volontà del primo chiamato all'eredità.

L'istituto del fedecommesso ha origini nel diritto romano. È stato impiegato in epoca moderna dalle classi aristocratiche

per mantenere inalterata più a lungo possibile la potenza economica della famiglia. Ha avuto la propria fine con la

rivoluzione francese.

Secondo Montesquieu il fedecommesso era da considerarsi negativo nel regime aristocratico mentre positivo in quello

monarchico.

Il codice civile italiano consente il fedecommesso, in deroga al generale divieto, esclusivamente nel caso in cui

l'istituito sia un interdetto, figlio, discendente o coniuge del testatore, e il sostituito sia la persona o l'ente che, sotto la

cura del tutore, ha avuto cura dell'interdetto medesimo. Pagina 51 di 120

Nel 1723 fu pubblicata la prima versione della poderosa raccolta sistematica di leggi proprie e dei

predecessori con il titolo di Leggi e Costituzioni di S.M. il Re di Sardegna, brevemente detto

Costituzioni Piemontesi.

Vittorio Amedeo II (1675 – 1730) è tra i Principi che giganteggiano come statisti nella storia

sabauda. Egli uscì dalla pace di Utrecht del 1713 col titolo di Re e uno Stato territorialmente quasi

raddoppiato. Egli accolse l’influenza dei consigli del suo geniale e zelante ministro Andrea

Platzaert.

Le C. vennero ripubblicate nel 1729 con l’aggiunta del libro sesto e dopo un generale

rimaneggiamento di fondo.

Nel 1770 ricevettero un’ultima e ampia revisione dal successore, il figlio Carlo Emanuele III:

questa redazione costituì il corpus principale del diritto piemontese sino alla codificazione carlo -

albertina.

Vediamo il rapporto tra le Costituzioni e il diritto comune.

Sappiamo che le C. proibivano tassativamente a giudici e ad avvocati il ricorso alle autorità

dottrinali.

I magistrati, in caso di dubbio, avrebbero dovuto chiedere al Sovrano l’interpretazione autentica.

Le C. tuttavia tolleravano espressamente l’integrazione suppletiva degli statuti locali, della

giurisprudenza delle corti e, infine, del diritto comune.

I tentativi di riordinamento generale del diritto

A) Regno di Napoli

Anche nel Regno di Napoli, a metà ‘700, si mise in moto un processo di riforma del sistema

giuridico. L’ambiente politico è quello del primo decennio di regno di Carlo di Borbone, incoronato

nel 1734 come sovrano di un regno indipendente, dopo l’egemonia spagnola del Mezzogiorno.

Il sovrano fu ispirato dal giurista Bernardo Tanucci, suo ministro, che nel 1740, affidò la prima

impresa, al giurista Pasquale Cirillo, a sua volta affiancato nel 1741 da una giunta di funzionari.

Il Cirillo preparò un Codex legum Neapolitanarum, col titolo di Codice Carolino, in 12 libri,

secondo lo schema del codice di G., in lingua italiana e latina.

La Giunta trascinò per più di 30 anni l’attività di elaborazione e completamento di questo codex,

che fallì miseramente i suoi intenti.

Fallì anche il progetto di riforma delle strutture dei tribunali e delle giurisdizioni.

Medesimo fallimento subì il disegno per un codice della navigazione, sotto il successore Re

Ferdinando IV, condotto nel 1781 dal commercialista napoletano Michele De Jorio che elaborò un

Pagina 52 di 120

Codice Marittimo rimasto privo della sanzione ufficiale, giudicato carente di sobrietà e di rigorosità

tecnica.

Il ministro Tanucci, giurista anche del Re F., riuscì ad ispirare nel 1774 quel provvedimento

istituente la motivazione obbligatoria delle sentenze, che avrebbe suscitato il plauso

dell’illuminismo napoletano.

B) Granducato di Toscana

Nel 1737 il governo del granducato era passato dall’ultimo dei Medici alla dinastia lorenese nella

persona del marito di Maria Teresa d’ Austria, Francesco Stefano duca di Lorena.

Nel 1745 diede incarico a Pompeo Neri di preparare un codice di diritto patrio sull’esempio delle

recenti Costituzioni Sabaude.

Contemporaneamente si affidava al senatore Venturi Neri un piano di riassetto razionale delle

strutture giudiziarie. Una commissione diretta da Richecourt del 1746 avrebbe coordinato i lavori

preparatori.

Ma i lavori si arenarono soprattutto perché si avrebbe dovuto fare un’autentica rivoluzione, facendo

sparire tutti i poteri e privilegi nobiliari, ecclesiastici, ordinamenti minori, feudali, ecc.

C) Le Costituzioni Modenesi del 1771

La strada riformatrice della casata sabauda fu ripercorsa dal duca di Modena Francesco III che

regnò fra il 1737 e il 1780.

Nel 1771 fu promulgato, infatti, il Codice di leggi e costituzioni, denominato Codice Estense.

Era ripartito in 5 libri: il 1° su strutture giudiziarie e procedura civile, il 2° sul diritto privato, il 3°

su materie feudali e finanziarie, il 4° e 5° su norme di procedura e di diritto penale.

D) I Codici settecenteschi della Baviera

Infine, devono essere collocati i c.d. codici bavaresi del 1751 – 1756 entro una incerta linea di

confine tra le tradizionali compilazioni e le moderne codificazioni.

Nel XVIII secolo il principato di Baviera è, con Austria e Prussia, il terzo grande ordinamento

dell’area germanica ove si mette a punto un massiccio programma statuale di rinnovamento del

diritto territoriale e di parziale superamento del diritto comune.

Ordinata dal principe elettore Maximiliam Joseph III (1727 – 1777) ed elaborata sotto le direttive di

Aloysius Von Kreitt – Mayr eminente giurista e vice – cancelliere dello Stato, l’opera di riforma del

diritto bavarese iniziò nel 1750. Pagina 53 di 120

Furono approntati nel 1751 il Codex iuris bavarici criminalis sul diritto penale, il Codex iuris

bavarici judicialis sul processo civile.

Nel 1756 un Codex bavaricus civilis detto Maximilianus che si rifaceva al piano delle Istituzioni

Giustinianee ma il vecchio diritto civile bavarese continuava ad avere vigore ovunque il codex

civilis non intervenisse con la sua disciplina tecnicamente raffinata.

Un sessantennio dopo, nel 1813, la B. si diede un codice penale veramente moderno, opera del

grande giurista liberale Anselmo Feuerbach. Pagina 54 di 120

LE DOTTRINE GIUSNATURALISTICHE IN EUROPA

Il pensiero giusnaturalistico si fonda su quel principio di diritto della ragione che influenzò

direttamente le riforme legislative e il processo di codificazione nei paesi europei lungo la seconda

metà del secolo XVIII.

E’ noto che la complessa teorica del diritto naturale diviene dominante e poi praticamente operativa

sul continente con la diffusione della celebre opera dell’olandese Ugo Grozio, De iure belli ac

pacis, (1625), con l’apporto delle dottrine assolutiste di Hobbes e di quelle liberali di Locke, con le

scuole giusnaturalistiche tedesche di Pufenfor e Thomasius da un lato e dall’altro di Leibniz e Wolff

e dei giuristi francesi Domat e Pothier.

Questa universale tabula di regole extra – legali della convivenza umana, che in quanto naturali

sono necessariamente razionali e in quanto universali sono valide per l’intero genere umano, si

contrappone così alla giustizia sanzionata in precetti scritti nei vari diritti positivi, la quale è invece

mero prodotto della storia e della volontà del singolo legislatore.

La teoria moderna del diritto naturale (giusnaturalismo) è in realtà la negazione di un ordine

ontologico soprannaturale, mentre è l’affermazione della libera soggettività umana come fonte del

diritto.

Il giusnaturalismo moderno, insomma, è il prodotto di quella crisi secentesca della coscienza

europea così ben descritta da Paul Hazard, la quale non è altro che la crisi del razionalismo

cristiano.

Le ipotesi – chiave del g. – l’idea dell’esistenza di diritti soggettivi innati dell’individuo si

intrecciano e si combinano nel vastissimo alveo di questo movimento intellettuale che per quasi due

secoli domina internazionalmente il pensiero giuridico europeo.

Com’è noto, alla teoria del g. si contrappone la concezione positivistica del diritto che si realizza

con la codificazione napoleonica.

Secondo il positivismo, è diritto unicamente il diritto positivo, cioè la legge ufficialmente emanata o

riconosciuta tale dall’autorità legislativa.

Ogni regola di giustizia fuori dell’ordinamento giuridico formalmente vigente viene dai positivisti

considerata un puro principio etico privo di ogni forza autoritativa e coercitiva.

La posizione positivistica presuppone coerentemente:

- assoluto primato della legge sulle altre fonti giuridiche

- una identificazione della legge stessa con un sistema normativo privo di lacune

- applicazione della legge da parte del giudice senza possibilità interpretative.

Insomma come dice il Bobbio: Pagina 55 di 120

“ il g. è dualistico, il p. è giuridico monistico”

“ il g. ammette la distinzione fra diritto naturale e positivo e sostiene la supremazia del primo

sul secondo”

“il p., invece, non ammette la distinzione fra diritto naturale e diritto positivo e afferma che

non esiste altro diritto che il diritto positivo”.

Giusnaturalismo secentesco: Grozio, Hobbes, Locke

Ugo Grozio

UGO GROZIO (1583 – 1645) è il giurista che può essere considerato il padre della scuola del

diritto naturale.

Più che nella sua fortunata Introduzione alla giurisprudenza olandese (1631) è nel suo De iure belli

ac pacis che si ritrovano le grandi tendenze di fondo del razionalismo moderno.

Vi sono due momenti del giusnaturalismo moderno:

- la fiducia nella costruzione di un sistema coerente di norme giuridiche con l’impiego di un

procedimento deduttivo e con origine da predeterminati principi naturali di giustizia e di ragione.

- Il ricorso al presupposto contrattualistico, cioè alla teoria che postula un originario stato di natura

e di spontanea libertà individuale come preesistente alle istituzioni politiche e civili, alle quali

l’uomo perviene attraverso un contratto sociale.

Tramite questo contratto egli si lega ai suoi simili fissando i principi della convivenza civile, in

vista del proprio benessere.

Quanto al primo momento, è significativa la definizione che il giurista olandese dà del diritto

naturale, dictamen rectae rationis, ma anche l’affermazione laica dell’ autosufficienza del

medesimo.

Grozio ritiene di poter enunciare un complesso di regole universali ed auto evidenti le quali

rispondono alla natura razionale e socievole dell’uomo.

Le prime tre massime basilari sono queste:

- astenersi dall’appropriarsi di ciò che è d’altri e restituire il mal tolto o il profitto che se ne è tratto

- mantenere fede ai patti

- riparare i danni causati per propria colpa.

Da queste tre norme preliminari si può ricavare un’intera serie di precetti giuridici, via via più

particolari. Pagina 56 di 120

La stato di natura presociale è rappresentato da Grozio come regolato dall’ appetitus societatis

dell’uomo: comunione dei beni, spontaneo rispetto dei patti, ecc.

Il momento del contratto sociale si attua quando lo stato di natura, in sé precario, diventa

impraticabile ed, allora, gli uomini, in vista dell’ utilità passano dallo stato di natura allo stato civile,

trasferendo a un sovrano, mediante un patto, il potere di far rispettare, anche con la forza, la sfera di

interessi di ciascun individuo.

Tale contratto crea e giustifica lo Stato.

In particolare, esercitano una spiccata influenza su Grozio le grandi teorizzazioni giuridiche di un

gruppo spagnolo noto come la Scuola di Salamanca.

Tra i maggiori rappresentanti della neoscolastica spagnola del siglo de oro ricordiamo Francisco

Vittoria (1492? – 1546) e altri.

Nell’opera di Ugo Grozio sono già quasi tutti preannunciati gli elementi più maturi del

giusnaturalismo successivo: la teoria contrattualistica, la ricerca di un nuovo modello razionale di

sistema giuridico, concezione oggettivistica del diritto, il motivo individualistico ed assolutistico.

Tommaso Hobbes

TOMMASO HOBBES (1588 – 1679) si caratterizza come la più lucida teorizzzazione

dell’assolutismo politico e, insieme, senza contraddizione con il g., come una delle prime

teorizzazioni del positivismo giuridico moderno.

Anche H. presuppone l’esistenza di uno stato di natura anteriore alla società civile: ma si tratta di

una situazione presociale con predominio delle passioni primordiali, dalla malvagità, dall’egoismo,

dall’anarchia e dalla prepotenza del più forte.

In questo clima di guerra (bellum omnium contra omnes) e di violenza incontrollata (homo homini

lupus) la forza individuale è l’unico mezzo per difendere la sicurezza della propria vita e dei propri

beni.

Si spiega, dunque, come attraverso il contratto sociale gli uomini passino ad un pacifico stato civile.

La paura, dunque, porta irresistibilmente gli uomini al contratto, con il quale essi trasferiscono i

propri diritti naturali ad un sovrano.

Il contratto di H. si caratterizza per il fatto che esso è stipulato dai sudditi fra loro e non fra il

sovrano e i sudditi.

Ne deriva che esso lega bensì i sudditi a un dovere di obbedienza ma non lega il sovrano.

Lo stato che H. dipinge nel suo celebre Leviatano (1651) è un automa politico, un mostro inventato

dall’uomo in sostituzione dello stato naturale che era governato dalla paura: questa creatura è mossa

in vista del fine supremo della sicurezza, dalle leggi ferree del potere assoluto. Pagina 57 di 120

Così l’assolutismo ha nella paura la determinazione psicologica nell’esigenza della pace il

fondamento razionale, nel patto che è solo subiectionis e non societatis la forma giuridica.

H. concentra nel sovrano tutto il potere: così come il potere legislativo anche il diritto si identifica

con la legge positiva, che è appunto la manifestazione della volontà assoluta del sovrano

(volontarismo giuridico).

In tal modo, l’assoluta unità del potere politico diventa assoluta unificazione delle fonti di diritto

nella volontà positiva del monarca (primato della legislazione).

Caratteristico di H. è la sua dottrina dell’interpretazione delle norma giuridica, per la quale il potere

di interpretare le norme spetta unicamente a chi le ha fatte, cioè al sovrano legislatore.

Questo potere è affidato dal sovrano in via subordinata a magistrati nominati ad hoc.

Proprio in Inghilterra dunque la dottrina precorritrice di H. formula limpidamente le idee chiave che

presiederanno al processo di codificazione:

- norma giuridica come dichiarazione di volontà e comando (volontarismo, imperativismo)

- interpretazione come mera esecuzione di quel comando e, quindi, subordinazione del giudice alla

volontà del legislatore, cioè il sovrano

- legge come unica fonte del diritto.

Si noti che sull’elemento giusnaturalistico (razionalismo) si innesti, senza contraddizione, quello

positivistico (volontarismo): si presuppone che l’ atto di volontà che è la norma abbia carattere

razionale.

La teoria del diritto naturale costituisce per H. una mera premessa, tuttavia necessaria, per

giustificare l’ assolutismo legislativo, cioè a costruire una teoria imperativistica del diritto.

In realtà, al diritto naturale è assegnata da H. la funzione di imporre la tassativa obbedienza alle

leggi civili positive in virtù del principio naturale di base che vieta di violare i patti, cioè il contratto

sociale.

Ma la teoria di H. è produttiva di conseguenze in senso garantistico, individualistico e liberale.

In tema di diritto penale H. si ispira all’ affermazione del principio della certezza del diritto.

La concezione di H. è decisamente e positivisticamente formalistica: un’azione è criminosa solo se

esiste una norma statuale che la vieta e che la punisce, non in quanto intrinsecamente malvagia.

Siamo di fronte al moderno principio della legalità del diritto penale (nullum crimen, nulla poena

sine lege) e la conseguente corollario della irretroattività della legge.

Leviatano di Hobbes

Da Wikipedia, l'enciclopedia libera. Pagina 58 di 120

"

Il Leviatano è probabilmente il libro più conosciuto di Thomas Hobbes

, pubblicato nel 1651. Il

titolo è ripreso dalla figura biblica del Leviatano. Il libro tratta il problema della legittimità e della

forma dello Stato, rappresentato sulla copertina della prima edizione del testo come un gigante

costituito da tanti singoli individui; il gigante regge in una mano una spada, simbolo del potere

temporale, e nell'altra il pastorale, simbolo del potere religioso, a indicare che, secondo Hobbes, i

due poteri non vanno separati.

Struttura del libro

Il libro è diviso in due parti:

L'uomo: dove Hobbes espone i principî filosofici e antropologici che portano alla sua teoria

 politica.

Lo Stato: dove Hobbes analizza i modi in cui uno Stato deve essere costituito.

Fisica e antropologia

Hobbes parte da una concezione meccanicistica della realtà e, anche se non detto esplicitamente,

deterministica: noi possiamo conoscere unicamente corpi fisici, le cui variazioni sono determinate

da movimenti. Hobbes non afferma l'esistenza di un'anima, che differenzî l'uomo dagli animali, ma,

anzi, riconduce qualunque tipo di pensiero e passione a movimenti interni al corpo, prodotti da

movimenti esterni. L'unica differenza che distingue l'uomo dagli altri animali, è la capacità di

congetturare eventi futuri sulla base di esperienze passate: si tratta tuttavia di una conoscenza non

assoluta, ma condizionata, e dunque sempre probabile e passibile di errore.

Per quanto riguarda la conoscenza, Hobbes adotta un punto di vista empirista (tanto che può essere

considerato come uno degli iniziatori di questa corrente), corretto da alcune dosi di razionalismo:

non esistono idee innate o verità assolute, possiamo conoscere unicamente ciò di cui abbiamo

esperienza; tuttavia, i ragionamenti che possiamo fare sui dati ricavati dall'esperienza seguono

unicamente regole formali, allo stesso modo delle deduzioni geometriche.

Inoltre, Hobbes si schiera dalla parte di un radicale nominalismo, sia logico che etico: le parole

sono assegnate arbitrariamente dagli uomini, e i concetti astratti non hanno esistenza al di fuori del

Pagina 59 di 120

suono delle parole; inoltre, concetti come "bene", "male", "giusto" e "ingiusto" non hanno

un'esistenza assoluta al di fuori della convenzioni umane.

Gli uomini, mossi come tutte le creature viventi, dalla necessità della sopravvivenza, cercano

instancabilmente di soddisfare tale desiderio; la diversità delle opinioni e delle passioni genera i

diversi modi in cui ognuno cerca di soddisfare tale desiderio. Stante, poi, che il mondo è movimento

incessante, non potrà mai esistere (se non nell'aldilà) una soddisfazione piena. Gli uomini sono

dunque condannati a desiderare instancabilmente, a cercare di procurarsi i mezzi per soddisfare i

proprî desiderî e a entrare in conflitto gli uni contro gli altri.

La nascita dello Stato

« Io autorizzo e cedo il mio diritto di governare me stesso a quest'uomo o a questa assemblea di

uomini, a questa condizione, che tu gli ceda il tuo diritto, e autorizzi tutte le sue azioni in maniera

simile. Fatto ciò, la moltitudine così unita in una persona viene chiamata uno stato, in latino civitas.

Questa è la generazione di quel grande Leviatano o piuttosto - per parlare con più riverenza - di quel

»

Dio mortale, al quale noi dobbiamo, sotto il Dio immortale, la nostra pace e la nostra difesa...

( )

Thomas Hobbes, Leviatano p. 167

Per liberarsi dalla condizione primitiva in cui tutti competono con tutti (bellum omnium contra

omnes) e la vita è nasty, brutish, and short (spiacevole, grezza, e breve), la moltitudine deve

costituire una società efficiente, che garantisca la sicurezza degli individui, condizione primaria per

il perseguimento dei desiderî. A questo scopo tutti gli individui rinunciano ai propri diritti naturali,

stringendo tra loro un patto con cui li trasferiscono a una singola persona, che può essere o un

monarca, oppure un'assemblea di uomini, che si assume il compito di garantire la pace entro la

società.

Per questo Hobbes è spesso considerato un teorico del giusnaturalismo, dove il diritto naturale

precede e fonda quello civile. Tuttavia tale visione è dibattuta: difatti, solitamente, il

giusnaturalismo tende a stabilire delle leggi naturali che facciano da limite al potere statale; da parte

sua, invece, Hobbes utilizza le leggi naturali per dimostrare che il potere statale, per poter

funzionare efficacemente, dev'essere illimitato, privo di vincoli, e indiviso; in questo modo si pone

agli antipodi di pensatori classici del giusnaturalismo, come ad esempio Locke.

I diritti naturali che ognuno abbandona per poter vivere in pace nella società non sono altro che la

libertà assoluta di fare tutto secondo la propria volontà e di utilizzare qualsiasi risorsa per il proprio

vantaggio. L'uomo per natura ha diritto di usare tutte le risorse naturali (terreno, acqua, frutti,

bestiame etc.), anche a spese altrui. Con l'istituzione della società si rinuncia a questo diritto e la

propria libertà assoluta viene sospesa. I limiti della propria libertà sono ora formati dalla libertà

degli altri: tuttavia, poiché secondo Hobbes non si può avere garanzia che questo principio (che

corrisponde all'evangelico: "non fare agli altri ciò che non vuoi gli altri facciano a te") venga

rispettato da tutti, è necessario un potere coercitivo che lo mantenga, il potere statale.

Solo il sovrano quindi mantiene effettivamente tutti i diritti naturali nei confronti dei sudditi, ed è il

sovrano, tramite le leggi, a poter stabilire ciò che è giusto e ciò che è ingiusto, mentre per i sudditi

giusto significa obbedienza alle leggi del sovrano, e ingiusto la disobbedienza. Inoltre, una volta che

i diritti di tutti gli individui sono stati trasferiti al sovrano, tale trasferimento è irreversibile se non

per volontà del sovrano stesso. Pagina 60 di 120

È interessante tuttavia notare che il suddito rimane completamente libero in tutti quegli ambiti che

non sono coperti dalla legislazione del sovrano, fintantoché rimangono tali. Ad esempio, se il

sovrano non regolasse le transazioni economiche, queste sarebbero del tutto libere. Per questa tesi,

Hobbes è stato considerato, nonostante affermi esplicitamente di sostenere uno Stato assoluto,

come uno dei precursori del liberalismo moderno.

Hobbes nega decisamente la possibilità dell'insurrezione. Definisce legittima la resistenza del

suddito al sovrano nell'unico caso in cui questi non minacci l'incolumità fisica del suddito; tuttavia,

nel momento in cui il suddito resiste al sovrano, anche legittimamente, il sovrano ha ancora il diritto

di combattere contro il suddito che gli resiste, e di ucciderlo: difatti la resistenza del suddito al

sovrano non è altro che una riproposizione dello stato di natura, all'interno del quale tutti hanno

diritto a tutto, e la vittoria è del più forte.

Da notare inoltre che Hobbes assegna al sovrano la possibilità di stabilire cosa sia omicidio, furto o

minaccia alla sicurezza: per questo il sovrano può legittimamente ordinare ai sudditi di uccidere un

altro suddito, o di andare in guerra, nel momento in cui lo ritenga necessario alla sicurezza dello

Stato.

Per quanto riguarda la forma dello Stato, Hobbes afferma che il sovrano può essere un individuo

solo (un monarca) o un'assemblea. Tuttavia, esprime chiaramente la sua preferenza per la

monarchia, in quanto un'assemblea può più facilmente dividersi in fazioni e giungere alla guerra

civile. La guerra civile, in cui una parte dello Stato avoca a sé il potere del sovrano, è definita da

Hobbes come una ricaduta nello stato di natura, e dunque nel peggiore dei mali. Se Hobbes

afferma che il suo Stato assoluto può degenerare in una tirannide, tuttavia ripete a più riprese che

questa situazione sarà sempre migliore e più sopportabile della guerra civile.

Hobbes inoltre si pronuncia decisamente contro la separazione dei poteri. Argomenta che se i poteri

separati dello stato agiscono di concerto e d'accordo, allora non c'è ragione di tenerli separati; se

invece agiscono in disaccordo, allora questo già è il primo passo verso la guerra civile e la

distruzione dello Stato.

Stato e Chiesa

Un altro punto interessante è la sua critica alla Chiesa. Hobbes considerava il ruolo della chiesa

molto negativo, giacché si costituiva come uno stato all'interno dello stato e formava un rischio per

il potere del sovrano. Tutto il potere che esisteva nello stato hobbesiano doveva discendere dal

sovrano, in ogni altro caso il rischio di una guerra civile sarebbe stato troppo grande. Oltre a ciò,

Hobbes chiaramente rifiutava la tesi che il potere del re sarebbe dovuto venire da dio: il potere del

monarca veniva dal contratto. Era necessaria una fusione completa tra Stato e Chiesa, dove il

sovrano sarebbe stato al contempo capo della Chiesa e unico interprete autorizzato della parola

divina.

Queste ultime tesi risentono evidentemente dell'epoca in cui il libro venne scritto, epoca in cui

l'Europa fu funestata dalle guerre di religione che seguirono alla riforma protestante, e in cui era

estremamente acceso il dibattito sui rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose.

Per queste posizioni, per il meccanicismo di base, e per un velato agnosticismo, presente soprattutto

nei primi capitoli del volume, Hobbes fu accusato violentemente soprattutto dagli ambienti

religiosi, venendo definito ateo e immorale. Anche per queste polemiche, il Leviatano ha avuto una

fama particolarmente negativa sino al XX secolo. Pagina 61 di 120

Pagina 62 di 120

John Locke

I germi di liberalismo presenti in Hobbes si sviluppano compiutamente nel pensiero di JOHN

LOCKE (1632 – 1704).

Le dottrine contrattualistiche di L. (Two Treatises of Government, 1690) si contrappongono

all‘assolutismo di H. come vera e propria dottrina dei diritti dell’uomo e del garantismo

costituzionale.

Mentre in H. il giusnaturalismo potenziava lo Stato, in L. potenzia l’individuo nei confronti dello

Stato.

Non si dimentichi che il clima di L. è quello della gloriosa rivoluzione da cui scaturisce il Bill of

Rights, pilastro del costituzionalismo inglese.

Anche per L. il contratto costituisce la matrice legale dello Stato e il legislativo rappresenta il potere

supremo.

Ma qui il potere legislativo è inteso come separato da quello esecutivo (che è subordinato al primo)

e la legge ha la funzione di rendere positivi i diritti naturali preesistenti nell’individuo (libertà,

eguaglianza, proprietà).

Il diritto privato positivo non è altro che il diritto naturale attualmente tutelato.

I cittadini, depositari della costituzione come popolo, hanno un diritto di resistenza nei confronti

dell’autorità pubblica: ciò significa che nessun potere è consentito se non è conosciuto.

L. teorizza, in luogo dello stato assoluto di H., uno stato garantista il cui potere si legittima in

funzione della tutela ad esso affidata delle libertà civili e del rispetto dei diritti naturali soggettivi

dell’uomo.

Con L. prende corpo la concezione liberale dello Stato la quale assegna allo stesso la pura funzione

negativa di non impedimento dell’autonomia privata: siamo nello stato di diritto, rule of law.

Pagina 63 di 120

IL DIRITTO NATURALE IN GERMANIA E IN FRANCIA

Il pensiero di Pufenforf e Thomasius

Del pensiero di SAMUEL VON PUFENFORF (1632 – 1694) sono interessanti le angolazioni

entro cui egli inquadra il concetto di diritto.

Secondo il P. la legge naturale o civile è un decreto con cui un superiore obbliga il sottoposto ad

agire conformemente alla propria prescrizione.

Che si tratti di leggi naturali (imposte da Dio) o di leggi civili (imposte dal sovrano) la legge è, in

ogni caso, un comando che impone una serie di doveri e che si qualifica come imperativo giuridico

in quanto accompagnata da una sanzione.

Ma nel pensiero eclettico di questo giusnaturalista entrano anche considerazioni di tipo utilitaristico

e, sulla scia di Hobbes, di tipo volontaristico.

Ciò comporta talune conseguenze notevoli:

a) L’ambito del diritto positivo si identifica con la sfera degli obblighi imposti dal sovrano

attraverso una norma coattiva.

b) Pensare la libertà come possibilità di fare tutto ciò che non è vietato dalla legge.

c) Le azioni che si debbono compiere o non compiere (ambito del giuridico) si distinguono da

quelle che si possono compiere o no (ambito della libertà) non in base a considerazioni

morali ma solo in base alla coazione dell’autorità statale.

Con il punto c) la legalità e la moralità sono posti su due piani diversi ma la separazione dalla

morale religiosa vale anche per il diritto naturale che per il P. regola non i rapporti dell’uomo con

Dio ma tutti gli uomini non in quanto cristiani ma in quanto uomini.

CHRISTIAN THOMASIUS (1655 – 1728) pubblicò nel 1706 la sua opera più originale e matura

Fundamenta iuris naturae et gentium cui è consegnata la sua fama accademica di Praeceptor

Germaniae e di pioniere del nascente liberalismo germanico.

Caratteristico è il procedimento con cui il T. cerca di fissare la fenomenologia del giuridico per poi

separarla dalle altre sfere dell’azione sociale e individuale.

Il T. individua tre categorie dell’ honestum, del decorum e del iustum.

Honestum: comprende la sfera puramente morale del comportamento umano e riguarda le regole di

saggezza e di virtù che assicurano la pace interna e la perfezione interiore dell’uomo.

Pagina 64 di 120

Decorum: vi rientrano tutti gli atteggiamenti umani (come la carità, la pietà, la generosità verso il

prossimo) che assicurano l’esistenza di rapporti di benevolenza e di simpatia reciproca tra gli

uomini.

Iustum: è oggetto della giurisprudenza e fa capo alla regola di base secondo cui ciascuno non deve

fare agli altri ciò che non vuole sia fatto a lui. Esso assicura il bene minimo tra gli uomini cioè lo

stato di non conflittualità ed evita il male massimo che è la guerra tra gli uomini.

Le regole dello iustum non sono regole di moralità come le altre due: sono, infatti, norme munite di

sanzione e riferentisi, quindi, ad azioni coercibili.

Da queste premesse deriva:

a) che sono giuste unicamente le azioni conformi al precetto giuridico e che solo queste, rese

oggetto di un comando, possono essere costrette e, perciò, l’elemento della coazione è

specifico del diritto.

b) Che tutte le altre azioni di carattere morale o di buon comportamento sociale non possono

essere fatte oggetto di un obbligo giuridico da parte dello Stato.

Con la sua tripartizione il T. evidenzia come insopprimibile la piena libertà di pensiero dell’

individuo in campo morale e religioso e dimostra l’incompetenza dello stato in quest’ ambito

immunitario, negando anche alla Chiesa ogni potere coercitivo in materia.

Si tratta di un’ideologia già prettamente illuministica e liberale, anche se non di liberalismo

integrale come Locke.

In campo penale il T. condusse una coraggiosa battaglia per l’esclusione dalla lista dei crimini

punibili dallo stato di reati come la magia o l’eresia (reati puniti con pene atroci).

Merita un cenno il clamoroso trattatello sull’abolizione della tortura giudiziaria (De tortura ex foris

christianorun proscribenda, 1705), nel quale, anticipando Cesare Beccaria, viene dimostrata

l’irrazionalità e l’antigiuridicità di questo strumento inquisitorio.

Il pensiero di Leibniz

La concezione che GOFFREDO LEIBNIZ (1646 – 1716) elabora della giurisprudenza (vedi

l’opera giovanile Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae, 1667) è quella di una

scienza esatta, capace di svolgersi secondo procedimenti sistematici, logici e dimostrativi provvisti

di un rigore squisitamente matematico.

Questa tipica raffigurazione giusnaturalistica della scienza giuridica parrebbe avvicinare

l’impostazione di L. a certe idee affacciate dal Pufendorf.

In realtà, invece, il razionalismo di L. si contrappone al volontarismo del P. in questo senso: la

concezione della giurisprudenza come universale scienza di ragione porta il L. ad escludere che ad

essa si sottragga la sfera morale delle azioni umane, così come al dominio della ragione non si

sottrae il sapere teologico. Pagina 65 di 120

Essa non può non legarsi alle verità della religione cristiana, dal momento che Dio stesso è giustizia

e razionalità assoluta.

Così, se un’azione è giusta, è giusta in assoluto: moralmente, religiosamente e giuridicamente.

Il rifiuto di distinguere fra diritto e morale religiosa (riunificati sotto un’unica scienza razionale) e la

vigorosa polemica condotta contro ogni teoria implicante una laicizzazione della giurisprudenza

rivelano nel L. un atteggiamento conservatore, privo delle istanze liberalistiche e individualistiche

del pensiero di P. e T.

Consideriamo, ora, in qual modo il L. pensi di poter ridurre il diritto entro un sistema unitario e

razionale e come pensi di renderlo oggetto di un metodo costruttivo logico – matematico.

Va osservato che il diritto cui L. si riferisce è quello del diritto positivo vigente in Germania, cioè

alla massa dei Landrechte e al diritto romano comune.

Ma se L. è conservatore quanto ai programmi di politica del diritto, la metodologia di

chiarificazione razionale e di riordinamento formale del diritto vigente che egli propone è

decisamente innovativa e di stupefacente modernità (Tarello).

Secondo L. è necessario che il legislatore rispetti questo concetto: ogni norma deve essere la

rigorosa enunciazione di una verità e che questa verità sia stata dedotta con esattezza da una

preesistente regola già dimostrata come vera.

Perché sia vera, la norma deve essere formulata come una proposizione e, quindi, deve presentarsi

quale unione (attribuzione) di un predicato (diritto o dovere) ad un soggetto mediante una copula.

Questa struttura grammaticale delle norme rende possibile la costruzione di un sistema

logicamente ordinato e matematicamente organizzato dei dati vigenti.

In tale sistema si fissano le proposizioni – verità di partenza, cioè le categorie e i principi generali

e da questi assiomi, attraverso deduzioni logiche concatenate, si possono ricavare le norme via via

più particolari, sino a giungere alla definizione delle regole di dettaglio.

Non è necessario, secondo L., che il legislatore razionalizzi il diritto vigente sviluppandone tutte

le articolazioni normative: basta definire chiaramente le proposizioni di partenza, ossia le regole

madri e basta che siano indicate le singole eccezioni.

La definizione di tutte le norme che stanno tra questi due estremi è superflua, poiché ciascuna

norma può essere facilmente dedotta dai teoremi di partenza.

Il sistema suggerito da L. è, dunque, completo e autosufficiente.

In base a queste idee il L. propone la redazione statuale di un nuovo codice breve e chiaro basato sul

diritto romanico – germanico.

Le sue indicazioni costituiscono un autentico manuale di tecnica di redazione della codificazione e

si risolve alla fine nel proporre un nuovo codice che si sostituisca a tutte le altri fonti.

Pagina 66 di 120

Così L. scrive nel 1668 la famosa Ratio corporis iuris reconcinnandi, ispirata alla convinzione che

l’intero diritto romano si possa ridurre in un solo foglio di regole generali, attraverso la cui

combinazione possano essere risolti tutti i casi proponibili.

Più tardi il L. supererà l’ipotesi di una reconcinnatio del solo diritto romano includendo nel proprio

programma una risistemazione pianificata di tutto il diritto vigente in Germania.

L., per la prima volta, impiegava il termine soggetto, non nel senso secentesco di persona

sottoposta, ma nel significato nuovo di soggetto di diritti.

Il pensiero di Wolff

Il matematico, filosofo, giurista CRISTIAN WOLFF (1670 – 1754) divulga e sviluppa tutti gli

aspetti sistematici del pensiero di L.

Su queste basi, W. e i suoi mettono a punto la metodologia giuridica di L. che sarà impiegata per la

codificazione prussiana e austriaca.

W. ( di cui si ricordi la poderosa opera Jus naturae methodo scientifica pertractatum , 1748)

accettando la dottrina contrattualistica sull’origine dello stato, pone nell’individuo, soggetto di

diritti naturali innati, il fulcro del sistema di norme – proposizioni.

Gli aspetti notevoli del pensiero di W. sono:

a) Tipo unico e indeterminato di soggetto, nel senso dell’eguaglianza naturale di tutti i soggetti

di diritto;

b) Tendenza ad indicare come principio ordinatore del sistema giuridico l’individuo, il

soggetto, cioè, a dare una struttura individualista al linguaggio giuridico, erigendo il diritto

soggettivo a nozione tecnica fondamentale.

Il Razionalismo giuridico di Domat e Pothier, premessa alla codificazione

napoleonica

Abbiamo visto a quali risultati costruttivi, attraverso le dottrine giusnaturalistiche, sia giunto tale

culto della ragione in Germania.

Se ci volgiamo ora all’ambiente francese, dobbiamo costatare che, anche qui, esso fa compiere alla

cultura giuridica moderna un passo avanti gigantesco, manifestandosi nell’opera dei due

grandissimi giuristi Domat e Pothier.

Il lavoro di D. e P. si rivela meno astratto rispetto a quello dei giuristi germanici, e non avulso dalla

vita pratica del diritto. Pagina 67 di 120

Il pensiero di Domat

JEAN DOMAT (1625 – 1696) è legato ad un’opera capitale nella moderna storia giuridica: Le lois

civiles dans leur ordre naturel, edita a Parigi dal 1689, preceduto da un’importante introduzione, il

notissimo Traitè des lois e suddiviso in due parti Le lois civiles e il Droit public, quest’ultimo

apparso postumo.

Il programma di D. consiste nel riordinamento sistematico di un diritto che gli appare in un assetto

tutt’altro che ordinato.

Il D. contrappone, dunque, il disordinato e confuso assetto reale delle leggi civili vigenti

all’ordinato e chiaro assetto naturale delle medesime.

L’ordine sistematico concepito nelle Lois civiles diverrà il classico schema di educazione al diritto

dei giuristi settecenteschi.

Ora questo ordine si evidenzia attraverso la ricerca della ratio, cioè dello spirito di ciascuna norma.

Il D. procede in questo modo.

Egli parte dalla premessa di base che tutte le norme si possono ricondurre a due specie

fondamentali:

- delle leggi immutabili, cioè le leggi naturali

- delle leggi arbitrarie, cioè le leggi dello stato.

Quanto alle leggi immutabili il D. ritiene che derivino tutte da due principi di base connaturati nella

stessa struttura dell’uomo, che è fatta per conoscere e per amare Dio, come sommo bene.

Orbene, secondo il D. il processo di derivazione delle leggi naturali dalle sue regole madri è opera

della ragione umana.

Ma qui il D. è più originale di altri: mentre le leggi immutabili sono immediatamente conoscibili da

tutti gli uomini, le regole che da esse derivano si sono rivelate alla ragione gradualmente, attraverso

forme sempre più evolute di vita civile.

Entro questo ordine di idee il D. prospetta alcuni punti fermi di notevole importanza:

a) Accumulando nei secoli i risultati del proprio operare, la ragione umana ha formato un

deposito delle leggi naturali e immutabili che ha scoperto;

b) Questo deposito risulta costituito dalle leggi naturali che regolano le relazioni fra i privati

(ergo il diritto pubblico è a sua volta arbitrario)

c) Le leggi civili di diritto privato - naturale si rivelano pressoché totalmente norme di diritto

romano. Pagina 68 di 120

Il giusnaturalismo francese porta alla codificazione del diritto privato, non così in Inghilterra, ove le

dottrine giusnaturalistiche conducono ad una codificazione costituzionale.

Sul processo di codificazione egli è in parte sopravanzata dal più moderno, anche se non mancano

parti del Code Napoleon in cui si rivela il suo pensiero.

Il pensiero di Pothier

Con l’opera di ROBERT POTHIER (1699 – 1772) – il pere du code civil – il terreno dottrinale su

cui sarà tecnicamente costruito l’edificio del codice civile napoleonico appare ormai completamente

preparato.

La codificazione in se stessa è un atto schiettamente rivoluzionario che solo la forza politica

innovativa dell’Illuminismo e della Rivoluzione possono spiegare in tutta la sua carica di rottura

con l’ordine giuridico tradizionale.

Occorre tener presente che furono le grandi idee liberali ed egualitarie formulate dai filosofi

illuministi e proclamate nelle assemblee della Rivoluzione che rigenerarono le formule dei due

giuristi, trasformandole poi da dottrina in legge codificata e da ragione giuridica in norma.

In questa prospettiva deve essere valutata l’opera del P., amico e protetto del cancelliere Daguessau:

il P. è il grande continuatore settecentesco del Domat.

La prima grande opera del P. ricordiamo l’edizione commentata della Coutume d’Orleans (1740) e

la rispettiva Introduzione, opera che è occasione per una trattazione sintetica e sistematica del diritto

coutumier in generale.

La seconda grande opera del P. consiste in un riordinamento e in una rielaborazione, in chiave

razionalistica, nientemeno che del Digesto: si tratta delle Pandectae in novum ordinem digestae

(1748 – 1752).

Appare soprattutto notevole l’ampia trattazione ispirata al titolo finale De diversis regulis iuris

antiqui, ove il P. ripropone, ancora, la tripartizione gaiana – giustinianea del diritto privato.

Sarà proprio questo lo schema tripartito che verrà preferito nel piano delle materie del codice civile

napoleonico.

I trattati del Pothier sono semplici, metodici e pieni di buon senso: essi riassumono la doppia

esperienza di magistrato e di professore.

In questi lavori del P. vengono elaborati metodicamente soprattutto i materiali del diritto

consuetudinario francese (droit coutumier).

Operazione che fece il P. è l’unificazione descrittiva dei diritti distinti.

Si tratta di un procedimento che tenta di superare il particolarismo ponendo in essere una reductio

ad unum di regimi giuridici molteplici e divergenti. Pagina 69 di 120

Un tipico esempio di questo metodo il P. lo offre elaborando la nozione unitaria e generale di

proprietà nel suo Traitè du domaine de proprietè (v. art. 544 del codice napoleonico).

Ci fu poi una successiva massiccia utilizzazione delle sue opere nella redazione del codice

napoleonico: si pensi al Traitè des obligations.

Il piano di studi delle facoltà giuridiche europee nel tardo settecento

Nel tardo settecento il piano di studi di quasi tutte le facoltà giuridiche europee si presenta riformato

come sistema di discipline distinte, imperniato sull’insegnamento del diritto naturale quale teoria

generale di base, caratterizzato da una diminuita incidenza del corpus iuris e da una aumentata

importanza del diritto moderno o patrio, organizzato secondo una periodica serie di controlli del

profitto, finalizzato non più al conseguimento della licentia docendi, bensì all’acquisizione di

nozioni tecniche utilizzabili nella pratica forense o burocratica.

In Italia la riforma degli studi ha inizio nello stato sabaudo con le Costituzioni Universitarie di

Vittorio Amedeo II del 1728 – 1729, la maggior costruzione dell’Ancien Regime in materia

scolastica.

Sulla scia piemontese segue l’ Università di Modena riorganizzata da Francesco III nel 1772.

A Padova, la facoltà giuridica è ristrutturata dalla Serenissima nel 1761 e nel 1768. Qui il diritto

naturale è insegnato dalla nuova cattedra di Gius pubblico e delle genti, dalla quale si irradiano le

dottrine di Wolff.

È soltanto con la Rivoluzione Francese e con le codificazioni nazionali che l’insegnamento

giuridico perde il suo carattere universale e assume come suo oggetto esclusivo il diritto nazionale

dei singoli stati. Pagina 70 di 120

LA TRADIZIONE ROMANISTICA IN FRANCIA: VERSO

L’UNIFICAZIONE DEL DIRITTO

Nella storia della Gallia il V secolo d.C. è un secolo fondamentale: è l’ultimo dei 5 secoli come

provincia romana e in cui appare la più romana delle provincie.

L’insediamento dei Visigoti in Aquitania , nella parte sud – occidentale della Francia, (regno

Visigotico 419 -507) e dei Burgundi in quella sud – orientale (443 – 534) non scuote la tradizione

giuridico latina della popolazione gallo – romana.

Vengono promulgate la Lex romana Visigothorum (506) e la Lex romana Burgundiorum (post

517?).

Con la grande invasione dei Franchi ( con il re Clodoveo 482 – 511), con la cacciata dei Visigoti

dall’Aquitania e la conquista del regno dei Burgundi, la presenza germanica si fa massiccia e tutta

l’area diventa un regno germanico.

Qui il diritto romano sopravvive come legge personale delle popolazioni occupate, secondo il

principio germanico della personalità del diritto.

La sopravvivenza della lex romana si deve alla Chiesa e al suo diritto romano – canonico.

Nel crogiuolo del feudo, ogni regione e all’interno di ogni regione ogni comunità territoriale crea

così la propria coutume .

Così verso la fine dell’ XI secolo questo polverizzato panorama di coutumes territoriali si esprimerà

in una fondamentale distinzione fra aree settentrionali e aree meridionali della Francia.

Nel mezzogiorno francese risulta nettamente prevalente e sviluppata, nelle consuetudini, la

tradizione giuridica romanistica.

A nord, invece, ove i Franchi avevano massicciamente importato il germanesimo, le coutumes

esprimono variamente una consuetudo gallicana fortemente germanica o comunque nazionale.

Così si radica la caratteristica frattura fra le due distinte tradizioni giuridico culturali dei pays de

droit ecrit (come si chiameranno a partire dal XIII secolo le terre del Meridione) e i pays de droit

coutumier dell’ area settentrionale.

Diritto scritto è per eccellenza il diritto romano (prima il diritto Teodosiano poi quello

giustinianeo), droit coutumier è il diritto indigeno intensamente germanizzato che al nord si trova

espresso nella sola forma della consuetudine.

Le regioni di diritto scritto accolgono nelle proprie consuetudini una prassi romanistica che si fonda

su una volgarizzazione altomedievale dei testi pregiustinianei (specialmente la Lex romana

Visigothorum). Pagina 71 di 120

Le regioni di diritto consuetudinario vivono una prassi derivata immediatamente da pure

costumanze di impronta franco – indigena.

Quando a partire dal XII secolo si diffonde anche in Francia la conoscenza del corpus iuris (che

soppianta la autorità della Lex romana Visigothorum) e lo studio del diritto romano, secondo i

metodi dei Glossatori, conosce anche qui una straordinaria fortuna (il glossatore Piacentino fonda

una scuola di diritto a Montpellier e nei secoli XIII – XIV l’università di Orleans è uno dei

maggiori centri europei dell’insegnamento romanistico) la situazione è questa:

- al sud il diritto giustinianeo è ius commune rispetto alle varie consuetudini (iura propria) con

possibilità di applicazione quando la legge propria non basta.

- Al nord, al corpus iuris non sarà riconosciuta l’ufficiale autorità di diritto positivo e quindi di

diritto comune: in queste regioni si ricorrerà al diritto giustinianeo unicamente come ad una ratio

scripta. Viene, però, accolta la disciplina romana delle obbligazioni.

Nell’atteggiamento dei re francesi del nord gioca un ruolo basilare la preoccupazione politica che

l’accettare come vincolante questo diritto romano che si definisce imperiale comporti una

soggezione all’imperatore.

Non è, infatti, casuale che sia proprio la dottrina romanistica italiana – francese ad elaborare la

formula: rex in regno suo est imperator .

Non pochi furono gli interventi regi volti a bloccare l’autorità del diritto giustinianeo nei paesi a

diritto consuetudinario: ad es. una decretale del 1219 di Papa Onorio III che proibisce

l’insegnamento del diritto romano nell’università di Parigi, provvedimento provocato dal re Filippo

Augusto, oppure un ordinanza di Filippo III che vieta nelle aule giudiziarie ogni allegazione del

corpus iuris in opposizione al diritto consuetudinario.

In una famosa ordinanza di Filippo il Bello del 1312 la posizione del diritto romano viene

definitivamente messa a punto secondo una precisa teoria delle fonti per cui nel suo regno ha vigore

un diritto consuetudinario, non il diritto scritto.

Quanto alle regioni meridionali qui il diritto romano ha vigore in quanto ne è dal re permesso l’uso

a titolo di consuetudine locale e non in base all’autorità di un testo scritto.

Il modo francese di accostarsi al diritto romano

Vediamo il vero ruolo giocato dal diritto romano nel processo di unificazione del diritto nazionale

francese e in particolare del diritto privato.

La cultura giuridica di tutto il vasto mondo degli uomini di legge in Francia fu fondamentalmente

romanistica, senza distinzioni tra paesi del nord e del sud.

La realtà dello stato nazionale moderno fu raggiunta in Francia attraverso:

- adozione e l’adattamento, in funzione antimperiale, degli schemi teorici dell’impero assoluti

contenuti nel corpus iuris Pagina 72 di 120

- il processo di emersione di un droit francais (cioè di un diritto comune consuetudinario) fu attuato

anch’esso su modelli romanistici, attraverso un recupero delle parti più produttive del diritto

romano.

Il diritto francese si avviò a trovare una propria unità sostanziale in chiave romanistica, cioè in

collegamento col diritto romano e non contro di esso o senza di esso.

La redazione cinquecentesca delle coutumes

Un fenomeno originalmente francese è la redazione delle coutumes e i tentativi di creare il diritto

comune consuetudinario.

Ancora nel pieno secolo XV le consuetudini francesi si presentavano nello stadio della tradizione

orale e in situazione di estrema polverizzazione, secondo il quadro delle circoscrizioni giudiziarie

di baliaggio (bailliage) o distretti ancora minori.

Esistevano poche raccolte scritte di coutumes regionali, redatte in via privata e non ufficiali tipo il

Grand Coutumier de Normandie del XIII secolo e le Coutumes de Beauvais compilate dal giurista

Philippe de Beaumanoir nel 1280.

Esistevano poche grandi regioni consuetudinarie dove fosse in vigore una stessa Consuetudine

Generale per tutto il territorio come la Normandia e la Bretagna.

Da questa situazione derivava che, essendo privi i consuetudinari di valore ufficiale, l’accertamento

giudiziario delle consuetudini locali allegate dalle parti come notorie era rimesso al mero potere

discrezionale del giudice.

Nel XIV secolo per accertare e reperire le consuetudini non riconosciute come notorie dal giudice si

usava l’ enquete par turbe cioè l’interrogatorio di un certo numero di esperti locali (turbiers)

intorno all’esistenza della coutume allegata in giudizio.

Finalmente nel 1454, il re Carlo VII intervenne con l ‘Ordonnance di Montil – lez – Tours

disponendo che in ogni distretto si procedesse alla ufficiale redazione scritta delle consuetudini

locali con la partecipazione obbligatoria di uomini di legge e i rappresentanti dei 3 stati di ciascun

territorio.

Nel 1497 si optò per una delega ad organismi periferici dei poteri di accertamento e di approvazione

delle singole coutumes.

Verso la metà del ‘500 questa immane attività di certificazione ufficiale dei diritti era compiuta:

circa 60 consuetudini generali e 300 particolari. Nella seconda metà del ‘500 si ebbe una nuova

ripresa dell’attività di redazione delle consuetudini per aggiornare le precedenti: nel 1804, anno del

codice napoleonico erano ancora vive.

La letteratura giuridica sul droit coutumier

Dalla fissazione delle consuetudini si ottenne cosi l’abbozzo scientifico di un droit commun

coutumier ossia le grandi linee generali di un droit francais. Pagina 73 di 120

Anche i più accaniti nemici del diritto scritto convennero che nella redazione delle singole

consuetudini ci si dovesse appropriare di quei contenuti del diritto romano che apparivano non solo

utili ma irrinunciabili.

Su questa piattaforma consuetudinaria i giuristi francesi andarono così progressivamente edificando

fra il XVI e il XVIII secolo, un droit commun nazionale o, se si preferisce, un droit francais.

La prima pietra la pose il grande giurista parigino Charles Dumoulin che pubblicò un vasto

Commentario sulla Coutume di Parigi nonché la celebre Oratio de concordia et unione

consuetudinum Franciae.

Il commentario di D. fu tenuto presente nella redazione della seconda versione della Coutume di

Parigi che avvenne nel 1580.

La C. della capitale appariva come l’espressione del diritto consuetudinario per antonomasia: le

divergenze fra le varie c. venivano mediate e si otteneva un abile compromesso fra opposti principi

consuetudinari. Divenne nei secoli XVII e XVIII il testo standard su cui si fece leva per ottenere un

corpus di diritto comune e far emergere un diritto francese.

Da segnalare la figura di Antonio Loisel (1536 – 1617) che pubblicà nel 1607 un piccolo tomo

intitolato Institutes coutumieres che ebbe un successo enorme perché raccoglieva un complesso di

regole generali che egli indicava come comuni a tutte le coutumes e quindi sovrastanti le loro

particolari differenze.

Il parlamento di Parigi e il diritto comune consuetudinario

Dobbiamo parlare del particolare ruolo svolto dal Parlamento di Parigi nel processo di provocata

emersione del diritto francese in collegamento con la tradizione umanistica.

I risultati di tale processo si dovettero, infatti, alla circostanza definitiva che la giurisprudenza del P.

di Parigi, la principale corte del regno, si sviluppò in base all’impiego come fonte primaria della

Coutume della capitale.

Inoltre, il fortissimo potenziamento evolutivo che il P. diede nella prassi della Coutume mostra che

la costruzione e lo sviluppo del droit commun coutumier furono prettamente giurisprudenziali.

Quali furono le circostanze che permisero al P. di Parigi di diventare il principale organo motore

quanto allo sviluppo nella prassi di uno ius commune nazionale.

I Parlaments francesi erano un insieme di supremi tribunali, tutti dotati delle stesse altissime

prerogative, che, collocati nelle varie regioni del regno, pronunciavano sentenze in ultima istanza e

sviluppavano ciascuno un proprio autonomo stylus iudicandi.

Queste autorevoli corti tendevano, in genere, a produrre una giurisprudenza che risultava uniforme

più su scala provinciale e regionale, cioè entro l’ambito della propria giurisdizione (ressort), che

non su scala nazionale. Pagina 74 di 120

La circostanza storica favorevole fu che la Coutume di Parigi risultasse fornita di caratteri di non

originalità e di generalità e, quindi, di buona rappresentatività rispetto alle varie coutumes di regno,

caratteri che ne facevano un testo tipo di riferimento per giustificare l’esistenza di un droit commun.

Inoltre, il ressort del P. di Parigi risultava sproporzionatamente esteso a più di metà del regno.

Verso la fine del ‘500 i membri del P. risultavano ormai inamovibili e ciò dipendeva dalla

alienabilità della carica: il titolare dell’ufficio aveva il diritto di rassegnare la propria carica in

favore di un acquirente o, addirittura di un erede.

Questa possibilità di alienare l’ufficio o di trasmetterlo agli eredi permise la formazione di casta

potentissima e organizzata di giuristi, cosa che salvaguardò dalla burocratizzazione la grande

magistratura francese (a differenza della Germania) e consentì, attraverso l’alleanza con il potere

politico, di dar luogo a grandi trasformazioni giuridiche.


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Comune, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia del Diritto Moderno in Europa, Cavanna. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Le Quaestiones de iuris subtilitatibus (Sottigliezze di diritto), La pluralità degli ordinamenti politici, L’utrumque ius, ecc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto comune e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Speciale Giuseppe.

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