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Storia del diritto medievale e moderno

Appunti di Storia del diritto medievale e moderno basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof.ssa Mura dell’università degli Studi di Cagliari - Unica, Facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. E. Mura

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fondamento di questa forma di diritto sarebbe dato dal consenso e dall'applicazione costante e duratura della

norma giuridica.

Ebbene, secondo Connan, lo ius gentium si basa sull'applicazione spontanea di certe forme di

comportamento da parte del popolo,comportamenti sempre dettati dalla ratio.

DOUNEAU

L'opera di Douneau, invece, è interamente dedicata all'individuo e a quanto giuridicamente lo riguardasse.

Parliamo così di ciò che appartiene giuridicamente in senso stretto all'uomo e di ciò che gli è dovuto.

Nell'opera di Douneau, inoltre, viene fatto riferimento al problema della ricerca dell'ordine e a quello di

risistemazione del diritto.

Anche secondo Douneau, il tutto si baserebbe sulla ratio e il punto di riferimento resterebbe sempre la

compilazione giustinianea.

Per compiere l'opera di sistemazione del diritto, era necessaria l'ars iuris, intesa come la capacità di saper

disporre gli elementi a carattere normativo contenuti nella compilazione giustinianeo.

Ancora una volta, si ha l'esaltazione della figura del giurista, che dotato di particolari conoscenze e di un

metodo, poteva assolvere perfettamente a queste prerogative.

In un periodo così ricco di cambiamenti, l'invenzione della stampa non poteva che ricoprire un ruolo

estremamente importante. Essa rendeva possibile la diffusione sempre più rapida dei testi e l'avvicinarsi di

tutti, e non solo delle persone più colte, a quelle che erano le problematiche della società.

La stampa diveniva, dunque, sinonimo di cultura, libertà.

HOTMAN

L'opera di Hotman segue un approccio puramente umanistico. Alla base della sua opera, intitolata

l'Antitribonianum, vi è l'intenzione di considerare i testi giustinianei come un'opera perfetta. Essa può essere

suddivisa in due parti:

una prima parte, dedicata a diritto romano

– una seconda parte, invece, dedicata interamente al diritto pubblico

Così distribuita l'opera, è obiettivo di Hotman dimostrare come la forma di diritto in uso fosse il diritto

francese e non quello romano-giustinianeo, che pur essendo storicamente carico di significato, non era più in

uso. Non poteva essere altrimenti: la società era mutata rispetto al passato e con essa, i popoli, i loro bisogni,

le loro leggi.

Da qui la critica al Triboniano: l'accusa è rivolta alla compilazione giustinianea che, secondo il giurista,

avrebbe modificato le fonti dello ius civile romano, snaturando un diritto di per sé storico.

Inoltre, la compilazione giustinianea conteneva delle norme insensibili all'equitas e al diritto naturale, come

quelle che ponevano in condizione di estrema superiorità i Cives romani rispetto alle altre genti barbare.

Da qui la proposta di riordinare la materia giuridica, creando una compilazione del tutto nuova che nascesse

dal riferimento ai testi filosofici, giustinianei e a quelli più recenti. Questo lavoro doveva essere svolto dai

giuristi e avrebbe dovuto dar vita ad una nuova compilazione, recante la lingua nazionale e fondata sia sul

diritto privato che sul diritto pubblico, in cui forte risultasse essere l'impronta dei principi della monarchia

francese.

BODIN

Bodin è autore di un'opera estremamente importante intitolata la Republique. Avendo a che fare con un

Bodin più maturo, l'impronta data a quest'opera è del tutto diversa rispetto a quella delle altre opere.

Essa è stata scritta in lingua volgare e quest'aspetto non deve essere trascurato, in quanto di notevole

importanza, poiché rappresenta l'intenzione da parte del filosofo di rendere l'opera conoscibile da tutti.

Forte è l'interesse verso il diritto pubblico , confrontato con il diritto privato.

Storicamente parlando, il potere statale nasce dall'intenzione di porre fine ai contrasti fra gli uomini, dettati

dallo spirito di autoconservazione e dall'egoismo generato dallo stato di natura. Lo Stato, in questo modo, è

in grado di disciplinare i rapporti fra gli uomini, attraverso le leggi, e di tutelare la proprietà privata, spesso

fonte di conflitto .

L'elemento fondativo dello Stato, come in Aristotele, resta la famiglia, intesa come organizzazione naturale

dove gli uomini possono rapportarsi fra di loro e realizzarsi.

Lo Stato, inoltre, gode di un potere assoluto e il sovrano è legibus solutus, cioè sciolto dall'obbligo di

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rispettare le leggi. Egli è titolare esclusivo del potere di fare le leggi e nell'emanare le leggi, gode di assoluta

libertà, non essendo egli stesso sottoposto a nessun limite.

Tra le altre prerogative del sovrano, va ricordato:

il potere di dichiarare guerra o pace

– il potere di giudicare le sentenze dei giudici

– il potere di stabilire nuove imposte

– il potere di modificare il valore delle monete

Nonostante il potere del sovrano fosse assoluto, esso presentava comunque dei limiti. Un primo limite dato

sicuramente dal diritto naturale e divino: il sovrano, infatti, non poteva ledere un diritto naturale di un altro

individuo.

Inoltre, egli era comunque sottoposto alle leggi regie, che doveva assolutamente rispettare. Ne deriva

un'opera in cui carico è il significato politico e in cui vengono trattate diverse tematiche, tutte nel loro

insieme significative e interessanti.

GIUSNATURALISMO E POSITIVISMO

Il '600 è sicuramente un secolo ricchissimo di cambiamenti, in cui dominanti risultano essere, sotto il profilo

filosofico e giuridico, due correnti: quella giusnaturalistica e quella positivistica.

In primis, viene a crearsi una netta contrapposizione ideologica fra i giusnaturalisti e la Scuola di Salamanca.

Mentre, infatti, i primi risultavano essere profondamente legati all'innovazione e alla secolarizzazione degli

orientamenti, i secondi, essendo profondamente dediti alla fede, da buoni teologi, non potevano che non

contraddistinguersi per un atteggiamento profondamente conservatore.

Un limite evidente della Scuola di Salamanca fu quello di operare sempre in relazione ai possibili profili del

peccato, restando profondamente legata alla sfera della morale.

Nei territori cattolici, essa finì per divenire la cultura dominante e spesso ufficiale e in Italia, contribuì in

modo significativo a incentivare l'unità spirituale di alcune realtà politiche di per sé fortemente frammentate.

Sicuramente, non si tratta di contrapporre un giusnaturalismo cattolico ad un giusnaturalismo protestante

laico.

Le dottrine giusnaturalistiche, infatti, sono del tutto differenti: esse indagavano sulle regole del dover essere

piuttosto che sui diritti positivi e risultavano essere caratterizzate da una profonda laicità, dall'astrattezza dei

modelli proposti, funzionale per dare stabilità alle soluzioni che riguardavano il presente.

GROZIO

Un grande giusnaturalista italiano è sicuramente Ugo Grozio, autore di un'opera particolarmente

significativa, intitolata De Jure belli ac pacis.

Quest'opera potrebbe essere considerata come l'inaugurazione del giusnaturalismo moderno.

In quest'opera il giurista, esordisce col dire di essere profondamente interessato allo studio del problema

della regolamentazione delle controversie che si sviluppano in una società non ordinata, secondo il diritto

civile.

Egli è senz'altro convinto del fatto che la guerra abbia come fine ultimo la pace e che il procedimento che

porta alla nascita di una guerra non possa che essere disciplinato dal diritto stesso, in questo caso specifico il

diritto naturale, che trova fondamento nella ragione umana.

Infatti, per Grozio, il diritto naturale, fondandosi sulla ragione umana, esisterebbe anche se non esistesse Dio.

La sua è una concezione tipicamente oggettiva e razionale del diritto naturale, indipendente da qualsiasi

premessa teologica.

Veniva così a crearsi un sistema che divideva la materia in 3 parti concernenti:

le persone che potevano agire in un contesto bellico

– le cause che portavano alla nascita di una guerra

– il modo di procedere in guerra

Appare ben chiaro come per Grozio, la guerra non riguardasse solamente lo scontro violento fra gli Stati ma

qualsiasi tipo di conflitto, caratterizzato dall'uso della forza.

L'obiettivo di Grozio era, senza alcun dubbio, quello di individuare i principi del diritto naturale, la cui

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violazione desse luogo alla cosiddetta reazione legittima.

Parliamo di importanti principi come:

il rispetto per l'altrui proprietà

– l'obbligo di risarcire i danni arrecati a terzi

– l'obbligo di mantenere le promesse fatte.

Tali principi erano innati nell'uomo ed arrecavano ad esso stesso una certa utilitas.

La formazione romanista di Grozio è risultata fondamentale nell'opera, nonostante egli stesso ammirasse

profondamente il diritto germanico e, a tratti, risulti essere influenzato dalla riflessione dei teologi.

Per tutti questi motivi, egli non può essere considerato un sistematico: è semplicemente un giurista che si

pone come scopo principale quello di realizzare un sistema.

Nell'impostare la trattazione, inoltre, Grozio attribuisce una certa importanza al diritto punitivo e alla

funzione delle pene, per poi interrogarsi su chi dovrebbero essere applicate le pene stesse.

Si giunge così all'elaborazione di diversi concetti:

in primis, viene considerato reato tutto ciò che infrange le leggi divine positive

– in secondo luogo, la vendetta viene considerata illecita, contro ragione

– la pena deve avere una funzione educativa, utilitaristica

– è necessaria che prevalga sempre lo spirito di economicità e di tolleranza

Un trattato molto interessante, per i suoi contenuti, scritto da Grozio è il De Imperio Summarum Potestatum

circa Sacra, in cui diverse sono le influenze esercitate dalla tradizione regalista e da Bodin.

Questo trattato si fonda sulla convinzione che il sovrano potesse esercitare in modo illimitato e svincolato il

suo potere su tutto, potendo anche intervenire sulle cose sacre stesse.

Infine, un altro trattato di Grozio, scritto stavolta durante la sua prigionia in carcere è l'Inleidinge. Il trattato

reca la lingua nazionale e potrebbe essere considerato come il primo manuale di diritto privato in olandese.

In questo trattato, Grozio dimostra di avere delle grandi conoscenze giuridiche, in riferimento al diritto

romano, alle consuetudini, alla giurisprudenza olandese.

Esso consta principalmente di tre parti:

una prima parte dedicata ai principi generali del diritto e alle persone

– una seconda parte, invece, riguardante i diritti reali

– infine, una terza parte interamente dedicata alle obbligazioni

HOBBES

A Thomas Hobbes, riconduciamo sicuramente l'introduzione di una certa metodologia in ambito giuridico:

la politica stessa, infatti, a detta del filosofo, essendo una disciplina creata dall'uomo, è soggetta ad una

dimostrazione rigorosa, secondo il metodo sperimentale.

Secondo Hobbes, al centro del sistema vi è l'uomo, considerato per come è e non per come dovrebbe essere.

Egli ritiene che l'uomo sia attratto da ciò che ritiene buono mentre si allontana da ciò che ritiene cattivo.

Per raggiungere ciò che è bene, ogni uomo ricorre al proprio potere naturale, come la forza, o al proprio

potere strumentale, come la ricchezza: ogni uomo è così mosso, una volta soddisfatto un dato bisogno, dal

soddisfacimento di un bisogno dietro l'altro; bisogno che cessa con la morte stessa dell'individuo.

Tutto ciò genera una competizione continua e incessante fra gli uomini: competizione che genera, a sua

volta, inimicizie, diffidenze, guerre e conflitti.

E' questo ciò che contraddistingue principalmente lo stato di natura: nello stato di natura, infatti, l'uomo vive

in uno stato di continuo conflitto con gli altri; conflitto che cessa nel momento in cui sopraggiunge un potere

visibile a tutti, in grado di farsi rispettare, di imporsi: si tratta, appunto, del potere dello Stato.

Esso nasce da un patto sociale, che permette allo Stato stesso di ricorrere alla forza o a qualsiasi altro mezzo

per indurre gli uomini al rispetto.

Per i sudditi, il patto è irrevocabile mentre il sovrano è legibus solutus, cioè sciolto dall'obbligo di rispettare

le leggi: qualsiasi azione egli compia è, infatti, considerata giusta.

Egli è titolare del potere di dichiarare guerra ad altri Stati, di nominare nuovi ministri, di premiare o punire i

sudditi.

Le leggi d'altronde rappresentano la sua volontà e, come tali, devono essere rispettate.

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Il potere del sovrano è quindi:

assoluto cioè illimitato

– indivisibile

– irrevocabile

Da buon razionalista, egli si oppone a qualsiasi dottrina che considera il potere come caratterizzato da un

fondamento divino.

Lo Stato Leviatano, inoltre, è lo Stato della razionalità. Al fine di evitare uno Stato nello Stato, Hobbes

teorizza il controllo dell'autorità ecclesiastica e del culto pubblico, con un duplice effetto:

maggior libertà interiore per l'uomo; infatti, il credo può solo essere insegnato ma mai imposto

– la separazione tra sfera civile e sfera religiosa non avviene anche se comunque si afferma il principio

secondo cui ogni infrazione della legge del sovrano rappresenta peccato mentre ogni peccato non rappresenta

necessariamente la violazione della legge civile.

Per quanto concerne, invece, il tema della legalità, Hobbes ritiene che costituisca reato solamente la

condotta espressamente vietata dalla legge del sovrano e come tale pubblicata. Tuttavia, esiste oltre ad una

concezione utilitaristica della pena, anche una discrezionale, non prevista dalla legge ma stabilita

arbitrariamente dal giudice.

Inoltre, Hobbes ritiene legittima la condanna di un innocente, nonostante sia contraria al diritto naturale.

Per quanto concerne il tema della ricerca dell'ordine, Hobbes teorizza la chiarezza del diritto e ritiene che il

giudice non debba essere necessariamente un tecnico conoscitore del diritto, bastando semplicemente il buon

senso e la normale capacità logico-interpretativa per applicare le norme ai fatti.

Da molti, Hobbes viene considerato un liberale. Sicuramente, nel sistema hobbesiano, non ci sono limiti

giuridici al potere dello Stato e il punto di partenza non è l'individuo in sé quanto il corpo politico.

L'obiettivo principale del pensiero hobbesiano è il perseguimento del bene dello Stato che, a sua volta,

corrisponde con il bene del corpo sociale.

Ne è una clamorosa dimostrazione la concezione hobbesiana della proprietà: la distribuzione della proprietà ,

infatti, spetta unicamente al sovrano e una volta fatta la distribuzione, il suddito può escludere dall'uso della

sua proprietà tutti gli altri sudditi ma non il sovrano.

In realtà, sarebbe corretto parlare di liberalismo, nel caso di Hobbes, solo in riferimento alla sua impronta

utilitaristica e realistica: d'altronde al centro del sistema hobbesiano, vi è il sovrano e il suo potere assoluto e

illimitato.

PUFENDORF

Samuel Pufendorf, a differenza di tanti altri giuristi, ha sempre riconosciuto una certa utilità alla

compilazione giustinianea, in quanto essa contiene una serie di principi basilari che fanno da fondamento al

diritto naturale stesso.

Quanto ai predecessori, attribuiva grandissimi meriti a Grozio, per aver distinto i diritti naturali da quelli

positivi, mentre di Hobbes non apprezzava la sua visione assolutistica dello Stato, nonostante considerasse

valido il modo in cui aveva studiato il problema della legittimità del potere.

L'interesse di Pufendorf verso il diritto naturale nasceva dall'insoddisfazione verso la critica aristotelica,

secondo cui bisognava procedere, nell'ambito della morale, per vie geometriche.

Pufendorf, inoltre, non riteneva come Aristotele che l'uomo fosse un animale politico ma, differentemente,

attribuiva all'uomo una forte razionalità, avvicinandosi maggiormente alla concezione di Hobbes sull'uomo.

Fondamentale, nella sua opera, risulta essere la distinzione fra enti fisici ed enti morali.

Gli enti fisici sono quelli che compongono l'universo e il loro movimento è dettato dall'istinto, mentre gli enti

morali sono i valori che l'uomo applica alla propria condotta e ne costituiscono una regola.,

essi suppongono uno status spaziale e uno temporale entro cui agiscono, oltre che supporre delle persone

morali.

Nello Stato di natura, a detta di Pufendorf, l'uomo è si dotato di razionalità ma è anche privo di istituzioni, di

punti di riferimento, sotto il profilo giuridico e in stato di bisogno, diviene incivile. Inoltre, mancano del tutto

dei rapporti di subordinazione fra gli individui.

Quella di Pufendorf è sicuramente una visione storicistica dello stato di natura. Infatti, egli distingue:

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uno stato naturale vero e proprio

– uno stato di natura attenuato

Nella prima forma di stato natura, l'uomo vive nella sua individualità, non si rapporta con gli altri individui e

tutto questo lo rende estremamente debole.

Accorgendosi di questa sua debolezza, decide poi di unirsi ad altri soggetti e questa sua scelta risulta essere

dettata non dall'istintività ma dalla razionalità. Viene così ad affermarsi uno stato di natura più attenuato, che

non può essere comunque paragonato, per le sue caratteristiche, allo Stato civile.

In questo primo stadio, dominano sentimenti come la malizia, l'egoismo, il timore e la diffidenza e l'uomo

tende principalmente a soddisfare i propri bisogni, essendo mosso dallo spirito di autoconservazione.

Il passaggio dallo stato di natura allo Stato politico vero e proprio è, a detta di Pufendorf, molto diverso da

quello raccontato da Hobbes.

Pufendorf, infatti, parla di un primo contratto di unione, detto pactum associationis, seguito da una decisione

riguardante la forma di governo e poi ancora da una patto di sottomissione.

Il pactum associationis,permette di dar vita ad un popolo e ad una forma embrionale di Stato. Inoltre, le

delibere sulla forma di Stato avvengono attraverso metodi democratici, come quello della maggioranza.

Il patto di sottomissione, invece, ha origine quando, una volta stabilita la persona o le persone titolari del

potere e della sovranità, queste assumono l'obbligo e il dovere di curare gli interessi comuni e di perseguire il

bene comune.

In un certo senso, secondo Pufendorf, lo Stato è semplicemente una persona giuridica in cui sia i sudditi che

il sovrano prendono parte al patto di soggezione. L'esercizio della sovranità, infatti, trova un limite nel patto

costitutivo. E questo lo distingue notevolmente da Hobbes, dove il sovrano non può che essere legibus

solutus.

Tuttavia, nonostante queste premesse, Pufendorf è particolarmente restio ad ammettere i limiti del potere

sovrano. Lo Stato, infatti, gode di un potere assoluto, analogo alla libertà assoluta di cui godevano i singoli

individui nello Stato di natura.

Con la nascita dello Stato, la legge diviene coercitiva e diviene compito dello Stato stesso, assicurarne il

rispetto, grazie al proprio apparato coercitivo.

Di conseguenza, ne risulta che è solo grazie all'operato di chi governa che la legge viene rispettata. Prevale,

così, il diritto positivo e il diritto naturale deve semplicemente la sua efficacia al riconoscimento del sovrano

e alle convenzioni umane.

IL PROBLEMA DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO

Sicuramente uno dei principali obiettivi dei giuristi del '500 è stato quello di ricercare continuamente

l'ordine, attribuendo, in questo modo, un maggior grado di certezza al diritto stesso.

Altri giuristi, stavolta ricercanti l'ordine sotto un profilo più volontaristico, sono stati Alciato e Nevizzano.

Entrambi, infatti, hanno dichiarato nelle loro rispettive opere, di voler intervenire nell'attività degli interpreti,

andando a incidere direttamente sul corpo delle leggi.

Nevizzano, ad esempio, propone di prendere in esame un certo numero di libri, di analizzarli, di semplificarli

e, infine, di eliminarne alcuni.

Inoltre, suggerisce all'imperatore di nominare un gruppo di dieci giuristi e predisporre un nuovo corpus di

leggi.

In questo modo, non solo si sarebbero potuti evitare dei dubbi sulle leggi controverse ma si sarebbero potute

accorpare nuove disposizioni, utili al variare dei tempi e dei costumi.

Si parla, in questa circostanza, di velleitarismo, che caratterizza non solo questo genere di proposta ma anche

tutte le proposte inoltrate ad altre figure altrettanto importanti, quale, ad esempio, quella del pontefice.

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pk80

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Docente: Mura Eloisa
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher pk80 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Mura Eloisa.

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