Storia del Diritto medievale e moderno - Tradizione costituzionale europea

Storia del diritto medievale e moderno

Introduzione

Il protagonista del corso è l’Occidente (in particolare Europa e USA) in altre aree geografiche il concetto di Stato e di Sovranità è diverso. Es: Cina degli anni della Guerra dell’Oppio: l’imperatore non riconosceva gli altri stati come suoi pari ma come sudditi al suo servizio, (CAO TAO: gli altri capi di stato dovevano riconoscerlo e subordinarsi a lui). Nel 1700, funzionari inglesi in visita in Cina si sentono dire che il re inglese era sotto l’imperatore cinese. Verranno a conoscenza del concetto di sovranità durante la guerra dell’Oppio (1839) quando gli inglesi si interesseranno all’Oppio per motivi commerciali (sostanza bandita in Cina per motivi di salute).

Es: Mondo Islamico: non vi è la distinzione tra dimensione laica e dimensione religiosa, quale caratteristica importante dello Stato, almeno nella concezione moderna —> vedi medioevo.

Come nasce la concezione di Stato in Europa?

Nel medioevo non si parla di stato perché non c’è distinzione tra dimensione laica e dimensione religiosa (quest’ultima predomina: es nei rapporti matrimoniali si applicava il diritto canonico). Sussistenza di contratti di tipo privatistico (il feudalesimo si basava su fedeltà e protezione tra re e vassallo) —> da questo nasce una cosa importante: io re ho potere anche in terra straniera, se ho un contratto e un vassallo francese. Mentre sappiamo che nello stato moderno sussiste l’identità STATO = COMUNITÀ NAZIONALE = TERRITORIO = LINGUA COMUNE.

Caratteristiche dello stato moderno

Secondo Max Weber (sociologo): razionalizzazione e spersonalizzazione del potere. Es: in Francia soprattutto nello stato amministrativo => si sceglie sulla base delle competenze. La legge è amministrata dalla burocrazia e indipendente dal sovrano/capo di stato vigente, cioè non perché è lui allora la legge è così. Es: Le tribù africane: l’obbedienza è legata a criteri etnici. Si obbedisce al capo tribù perché è al vertice. Lo Stato in questo caso è una copertura formale. Es: Stato talebano: è una comunità religiosa, islam unico vincolo. “Realtà arcaica/estranea alla cultura occidentale.

Perché in Occidente e non in Oriente?

Cosa porta alla formazione degli stati? La forza propulsiva: la competizione. Competizione tra le potenze quali Asburgo, Francesi, Inglesi -> scoperta dell’America, contese, predomini. Questo impulso in posti come la Cina non c’erano per motivi culturali. Competizione = necessità di modernità, stabilità finanziaria per gli eserciti, quindi riforme fiscali, quindi tasse, quindi amministrare, quindi burocrazia che non era possibile in un sistema feudale (troppo frammentato costituiva un’interferenza tra stato e popolo).

Definizione di Stato

Autorità che esercita potere su un popolo che si riconosce tale e prende le distanze dalla dimensione ecclesiastica (e qui torna il motivo per cui non si può parlare di stato nel medioevo o nel contesto talebano) Tutti sono uguali.

Definizione di Sovranità

• La qualità giuridica pertinente allo stato/governo che impone le leggi in maniera imparziale e uguale per tutti (aspetto interno).
• Non riconosce nessuno sopra sé (aspetto esterno): segue se stesso e i propri interessi, non soccombe né giura fedeltà ad altro stato. In tal caso non sarebbe Stato sovrano ma vassallo.
• Non riconosce nessuno sotto di sé.

NB gli stati sono tutti uguali, perché ognuno è sovrano. Se posti in una comunità (es UE) determinate funzioni possono essere delegate all’ente sovranazionale in questione. Ma può riappropriarsene uscendo dal suddetto. Es BREXIT.

Riforma protestante (1517-1648): importanza e ripercussioni

• Affermarsi di due unici soggetti nelle dinamiche politiche di una nazione: lo Stato (laico) e l’individuo. C’è il ripudio del diritto canonico, l’unico diritto valido è statale. Stato unico arbitro, unica authoritas -> obbedienza -> nazismo più forte del fascismo perché in Italia c’era non solo il re ma anche la chiesa. Il cattolico obbedisce alla legge statale relativamente, perché condizionato dalla legge naturale quale quella cattolica (chiesa = depositaria di legge) es: obiettori di coscienza.
• A proposito di individuo: si afferma l’individualismo che è alla base degli stati moderni ed è particolarmente osservabile negli stati a tradizione luterana (es: Germania e Olanda), quindi c’è una demarcazione tra stati cattolici e protestanti gli individui protestanti sono più giudiziosi e autonomi (consultano da sé i testi sacri, li interpretano da sé e questo ha ripercussioni anche in politica). In paesi come la Cina invece la comunità viene prima dell’individuo. Quindi: io fedele come discuto e interrogo i testi sacri, così mi sento legittimato a farlo circa le leggi/provvedimenti del sovrano (tradizione soprattutto calvinista): si afferma la coscienza individuale.

Cenni storici

Francia 1500: gli ugonotti contestano assolutismo monarchico rivendicando la libertà di coscienza, libertà di giudizio politico. Evento celebre: notte di san Bartolomeo.

Sovranità assoluta: nuova teoria

DUE TEORICI: Bodine e Hobbes. B: “La sovranità è indivisibile come il punto in geometria”. Quanto richiesto dagli ugonotti è una pretesa eversiva: la pace è garantita dalla sovranità assoluta, quindi il re è l’unico depositario di legge. Chi adottò in pieno questo modello? Re Sole (Luigi XIV): “Lo stato sono io” -> revoca editto di nani (tolleranza verso calvinisti): o emigrano o si convertono. H: “Stato beneficiario dei diritti naturali degli uomini, questi danno allo stato pieni poteri per motivi di sicurezza”. NB differenza tra B e H: entrambi hanno la visione della sovranità assoluta ma per motivi differenti. B vive in un paese cattolico quindi ha la visione che il re gode di un potere conferitogli da Dio. H ha una visione laica della cosa e lo fa per sicurezza perché parte da un pessimismo antropologico secondo cui gli uomini nello stato di natura sono aggressivi (homo homini lupus). Visione di H è influenzata dalle guerre civili in UK. Pone le basi per il costituzionalismo: l’individuo può sindacare lo Stato perché il potere di quest’ultimo proviene dal popolo ed al suo consenso.

Riforma protestante: impatto culturale

La riforma protestante introduce dunque nella cultura europea concetti importanti ed estranei alla realtà medievale. Permetterà poi lo sviluppo di due filoni intellettuali: Da un lato la sovranità assoluta (statalismo), dall’altra il contrattualismo (costituzionalismo) -> Locke. Locke: il potere proviene dai sudditi che stipulano due contratti: in primis tra sudditi (si forma la società civile) e poi con l’autorità. I termini del contratto vanno rispettati altrimenti il popolo è legittimato a sovvertire il governo, perché in grado di stabilire cosa è legittimo e cosa no, cosa è male e cosa è bene. Locke parte, contrariamente a H, da un positivismo antropologico: gli uomini nello stato di natura sono felici e in armonia, e godono di due diritti: proprietà privata e libertà di coscienza (libertà di giudicare sacre scritture e attività pubbliche). Questi diritti sono inalienabili e se lo Stato viene meno alla tutela di questi, va contrastato.

Vantaggi della comunità

• L’esigenza di un giudice imparziale (sovrano) per assicurare la pace e prevenire il contenzioso che potrebbe nascere tra i civili. Secondo questa visione, l’individuo è depositario di diritti, cosa che nel medioevo non era contemplata.

Riforma luterana: riconoscimento di Stato e Individuo

L’individuo è depositario di diritti. Lo stato è concepito in 3 modi differenti:

• Dai cattolici come assoluto e derivante da Dio.
• Dai luterani come obbedienza all’autorità ma senza una dottrina religiosa come riferimento.
• Calvinisti costituzionalismo -> contratto.

Nascita dello stato sovrano: processo lento

La formazione del polo statale è lenta, gli apparati che costituivano la società all’epoca erano deboli. La società era divisa in ceti (Nobili, clero e terzo Stato). I primi due godevano di privilegi che era difficile sradicare ed era difficile imporre la volontà del sovrano, soprattutto per quanto riguarda la riscossione delle tasse (clero e nobili ne erano esenti). Il potere del sovrano non era centralizzato. Se si pensa all’esistenza delle compagnie (es. quella delle Indie) per la colonizzazione del nuovo mondo, queste società per azioni godevano di poteri pubblici (avevano un loro esercito, funzionari ecc…) -> “Stato nello Stato”. Perché il re concesse ciò? Perché non aveva i mezzi per colonizzare da sé il nuovo mondo.

Processo di nascita degli stati: omogeneità e tempi

Il processo di nascita degli stati fu omogeneo ed uniforme? No, ci furono stati più veloci ed altri più lenti. FRANCIA. Stato esemplare, importante:

• Processo per gradi.
• A seguito della guerra dei 100 anni, si forma la coscienza nazionale: popolo unito dalla lingua sotto lo stesso re. Quindi la pretesa del re britannico di esercitare potere sui sudditi inglesi, in quanto erede di Guglielmo il conquistatore, non sussisteva.

Stato Giurisdizionale

• Primo organizzazione: (metà del ‘500 a metà del ‘600) il re conferisce il potere di esercitare la funzione giudiziaria a un corpo di magistrati da lui nominati/che hanno comprato la carica.
• Aspetto moderno: il re non si affida ai vassalli —> si inizia a razionalizzare il potere tramite la trasmissione dello stesso.
• Aspetto arcaico: venalità delle cariche. Es Montesquieu.

I parlamenti (=giudici di cui sopra) avevano due funzioni:

• Dirimere controversie.
• Emanare emendamenti.

E godevano di grande autonomia rispetto al re: potevano pure rifiutarsi di registrare delle leggi, dunque queste non acquisivano efficacia. Solitamente accadeva con leggi che andavano a limitare privilegi o andavano contro i diritti assistiti dalla consuetudine, che in Francia era molto importante. (Primo limite di questo stato)

La nomina dei parlamenti rappresenta un passo avanti rispetto allo stato feudale dove il vassallo era titolare di poteri, tra cui quello giudiziario.

Secondo limite: concezione del diritto in Francia (consuetudinario)—> ogni regione aveva la propria tradizione giuridica che veniva venerata perché assistita dal tempo e dalla consuetudine—>in virtù di tale tradizione, il diritto veniva legittimato e non messo in discussione—> il re preferiva astenersi da introdurre nuove regole o modificare quelle passate.

Stato amministrativo

Seconda fase: (che si concretizzò con Luigi XIV, dal 1650 alla Rivoluzione francese) Alla figura dei parlamenti si aggiunge quella degli intendenti o commissari, da lui nominati perché revocabili—> collisione tra le due figure = “focolaio di tensioni” (Tocqueville) fu istituito il nuovo sovrapponendolo al vecchio (limite) -> la struttura giurisdizionale non viene liquidata del tutto. In ambito fiscale. Nasce la burocrazia moderna: perché non si comprano più le cariche, ma si viene nominati in base alle proprie competenze tecniche + si obbedisce alle circolari (=istruzioni emanate dal centro).

Che poteri hanno gli intendenti?

• Polizia (regolamentazione)
• Giustizia (controversie)
• Finanza (tasse)

Altra caratteristica di cui si servì la Francia del tempo: gli ingegneri per le infrastrutture per razionalizzazione dell’apparato statale) - collegare le regioni (continua l’azione di>bisogno di liquidità fiscale—>volontà di tassare nobili e clero (ne erano esenti in virtù della tradizionale idea indo-europea della società divisa in caste. I nobili=guerrieri difendono il popolo, il clero=sacerdoti difendono l’anima garantendo la salvezza quindi pagavano le tasse in questo modo) ->tutela amministrativa= realtà locali erano strettamente controllate da un’autorità tutoria quale l’intendente, per garantire al re di prelevare il giusto quantitativo di tasse, senza che il piccolo territorio spendesse troppo in affari privati.

Cobertismo: si diffonde l’idea dello stato che deve promuovere lo sviluppo economico per tutelare i suoi interessi strategici (idea ancora forte in Francia oggi)

Conseguenze: razionalizzazione risultò parziale perché incontra una forte resistenza + propagazione delle tensioni in ambito politico e sociale, in primis il terzo stato ne era esausto.

Si compiono tuttavia grossi passi avanti rispetto al sistema feudale di stampo medievale: razionalizzazione della burocrazia, il potere politico inizia a cambiare parti del diritto consuetudinario grazie anche alla dottrina e a intellettuali come Bodin e Bossuet che riconoscono il sovrano come legittimato da Dio. La sovranità (unica indivisibile e inalienabile, Bodin) appartiene al re solo e discende da Dio. NB si ponevano i presupposti per la rivoluzione francese. Questi avevano duplice natura, istituzionale/strutturale (discorso sul clero, difficoltà di prelievo tasse) ma anche culturale.

Fattori culturali: l’illuminismo

= critica ai due baluardi dell’ancien regime (Re e Chiesa)

Intellettuali di cui ricordarsi

Rousseau: il più radicale. Così come Hobbes, R. Credeva che il rapporto tra gli uomini fosse belluino, ma non perché questi fossero cattivi di natura, ma perché la società li spinge a diventarlo (mito del buon selvaggio). Al contrario di Hobbes, però, non crede che il potere (unico e indivisibile) di cui gli uomini sono titolari, insieme ai diritti di cui dispongono, vada conferito a un terzo. Questo diventerebbe un despota. Non c’è bisogno di nessun despota, perché l’uomo sa autogovernarsi: a patto che si abbia come obbiettivo onnipresente la volontà generale e non quella individuale. Il beneficiario dei diritti dell’uomo, se in Hobbes era lo Stato Leviatano, in R. è la comunità. Comunità = espressione della volontà generale che trascende le volontà settoriali. NB volontà generale non significa volontà della maggioranza. La volontà generale è unanime, come unanime è la verità come unanime è il bene che gli uomini tutti perseguono, come unica è la ragione e la giustizia. Non vi è la dialettica minoranza/maggioranza, né alcun tipo di relativismo. In nome della vol. gen. vi sono deliberazioni a carattere unanime. Gli uomini si dividono dunque in due categorie: chi è d’accordo con l’unica verità accettabile, l’unica legittima (virtuosi) e chi invece è in disaccordo con essa (non virtuosi). Questi ultimi vanno educati/eliminati. Legge= è il frutto della volontà generale. È dunque unanime, inequivocabile, quasi meccanica. Motivo per cui in R. Gli organi giudiziari sono considerati un’appendice di quelli legislativi.

Concetto di sovranità in Rousseau

Si rifà alla polis greca, intollerante nei confronti delle minoranze e attiva, condotta dai cittadini stessi. La sovranità è:

• Unica, indivisibile e inalienabile (R. Contrario alla democrazia rappresentativa perché in questo senso gli uomini si privano della sovranità di cui per natura sono stati delegati con e titolare, delegandola ai rappresentanti) —> Dem. Diretta come nella polis.
• Appartiene al popolo

NB critica UK in cui svista una volta ogni 7 anni “gli inglesi sono liberi un giorno ogni sette anni”. Lenin applicherà l’anti-dialettica magg/min No divisione dei poteri in R (in M. Si), Montescqueu: regola dell’orologio a pendolo -> potere frena potere -> separazione dei poteri -> (contributo nella cost. americana) -> separazione dei poteri perché i titolari del potere pubblico perseguono le proprie ambizioni. (È inevitabile)! Pessimismo antropologico di base! (H) Costruendo un sistema costituzionalista (?) queste predisposizioni si evitano.

Divisione del potere

• Legislativo
• Esecutivo
• Giudiziario

Risultato: bilanciamento, armonia di funzionamento NB i tre poteri sono separati ma non prescindono l’un l’altro, anzi si pongono in reciproca interazione. Es: Giudici corte suprema USA possono esprimersi sulle leggi. NB potere concentrato = dispotismo. NB separazione del potere comune sia alla riv. Americana che alla riv. francese

Rivoluzione francese (1789-1799)

Perché: matrice strutturale (deficit pubblico, incapacità di imporsi su nobili e clero dal punto di vista fiscale), matrice intellettuale (critica ai due baluardi re e chiesa). Obbiettivo: emanciparsi dalla disuguaglianza dell’ancien regime, sovvertendo i rapporti sociali. Protagonista della rivoluzione: assemblea costituente che riconosce nel popolo la fonte di legittimità del potere. Problema della costituzione: dare una costituzione a un paese che non aveva una tradizione costituzionale rappresentò un problema, testimoniato dagli infiniti doc. Costituzionali che la Francia sperimentò dal 1789 al 1958. Costituzionalismo rivoluzionario. Alla base di dare una costituzione c’era l’ossimoro di: Cost = limitazione del potere. Riv = esige la massima...»