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CAPITOLO IV

L’ELEMENTO CANONICO DEL DIRITTO COMUNE.

LA COSTRUZIONE E LO SVOLGIMENTO

DI UNO IUS COMMUNE IN SPIRITUALIBUS

( SECOLI XII – XVI )

IL VOLTO SPIRITUALE DI UN DIRITTO UNIVERSALE

Lo ius commune era un ordinamento normativo bifronte. Nella sua ideale unità, infatti,

confluivano sia lo ius civile che lo ius canonicum, secondo la ideale concezione

dell’utrumque ius.

L’ordinatio ad unum postulava che lo ius civile e lo ius canonicum, pur distinti nelle loro

sfere di applicazione, si compongono nella ideale unità dello ius commune attraverso il

rapporto della comune dipendenza dalla volontà di Dio.

La concezione unitaria dei due diritti era determinata dalla visione integralmente religiosa

dell’ordinamento sociale, che aveva il suo fondamento in un'unica norma: la voluntas

divina.

Per tale motivo, gran parte della scienza giuridica medioevale si adoperò al fine di

interpretare i testi del diritto romano, secondo i dettami della Chiesa; a sua volta la

Chiesa aveva adeguato il diritto romano al sistema ecclesiale e ai canoni, recependolo nei

testi canonistici.

In definitiva, tra lo ius civile e lo ius canonicum si creò un rapporto di reciproca

alimentazione e integrazione.

DAL DECRETO DI GRAZIANO AL CORPUS IURIS CANONICI

A partire dal XII secolo vi fu la consolidazione, in un'unica opera, di un complesso di

fonti eterogenee e discordanti; si trattava del DECRETUM redatto da Graziano.

Lo scopo di quest’ultimo era quello di razionalizzare il diritto, infatti riunì un certo

numero di testi di diversa provenienza, li raggruppò per soggetto aggiungendovi un breve

commento. Quando certi testi si presentavano contrastanti, cercò di conciliarli.

Il metodo di Graziano si basava nel porre volta per volta una quaestio, ovvero prospettare

opposte soluzioni.

Al decretum seguirono varie raccolte di decretales emanate in seguito dai pontefici. Di

queste ebbero importanza le QUINQUE COMPILATIONES ANTIQUAE.

Le Decretali di Gregorio IX, che avevano forza di legge, furono inviate alle università e

divennero, col decretum, il principale oggetto di studio fino all’entrata in vigore del

CODEX IURIS CANONICI.

Per concludere, degno di nota è anche il LIBER SEXTUS, promulgato nel 1298 da papa

Bonifacio VIII, nonché le CONSTITUTIONES CLEMENTINAE del 1317, raccolte dai

papi Clemente V e Giovanni XXII.

CENNI AI CARATTERI DELLA SCIENZA GIURIDICA CANONISTICA

Il diritto canonico si è consolidato per l’incontro della tecnica romana con i principi

teologici.

L’ambito in cui le due dottrine confluirono in un unità fu quello del processo.

Quest’ultimo, creato da pontefici e canonisti, costituiva un meccanismo logico basato su

atti scritti, lontano dalle procedure orali care al periodo feudale. In esso, tutto era ordinato

e previsto; anche le forme degli atti processuali erano prestabilite; le questioni erano

decise con sentenza motivata, che doveva essere immediatamente impugnata altrimenti

passava in giudicato. Anche le prove ammissibili erano tassativamente elencate.

Tale rito giudiziario viene definito “ processo romano – canonico “: romano per i

richiami alle fonti giustinianee, canonico per le innovazioni provenienti da disposizioni

pontificie.

LA CHIESA E IL SUO DIRITTO DI FRONTE ALL’ASSOLUTISMO

POST – MEDIOEVALE EUROPEO

Dal momento che anche in Italia e Germania venivano emergendo gli stati principeschi,

anche la repubblica cristiana era destinata a dissolversi.

Per quanto riguarda l’Italia, le unità principesche attivarono una politica caratterizzata dal

parziale svuotamento dei compiti che venivano tradizionalmente riconosciuti alla Chiesa

stabilendo, inoltre, che quest’ultima non aveva alcuna facoltà di interferenza nel campo

del governo temporale, statuendo, al contrario, che lo stato poteva interferire nella

amministrazione della sfera religiosa.

Al crollo del primato cattolico contribuì la riforma protestante, da cui trassero origine

molteplici chiese nazionali, del tutto autonome dalla curia romana e controllate dai

sovrani.

Sempre in Italia i principi cinquecenteschi mostrarono di voler amministrare la Chiesa

alla stregua di un organo della struttura statale; per l’Italia si può parlare di politica

giurisdizionalista.

Il principio religioso viene inserito nell’ordinamento giuridico dello stato come parte

integrante di esso, ma non si configura più come un principio religioso.

In tale quadro, il raggio d’azione del diritto canonico fu ridotto notevolmente e ciò

produsse un netto distacco di quest’ultimo con lo ius civile.

L’utrumque ius venne recepito con vari limiti e in varia misura Stato per Stato, sempre

soltanto col consenso del principe.

Bisogna sottolineare che alcuni modelli istituzionali dell’organizzazione ecclesiastica e

alcune teorie scientifiche della canonistici influirono a lungo sugli ordinamenti secolari,

tanto è vero che la procedura adottata dai sovrani assoluti nei propri tribunali rimase

quella romano canonica.

V’è da dire che la parte del diritto canonico che si è conservata non subì il processo di

regionalizzazione che subì invece il diritto romano comune. Le norme canoniche furono

fatte oggetto di una interpretazione uniforme.

LA FORMAZIONE E L’APOGEO

DEL DIRITTO COMUNE – SECOLI XII – XV -

SULL’USO DELL’ESPRESSIONE “DIRITTO COMUNE”

Con l’espressione “diritto comune” si intende quel particolare modo di organizzare in

“sistema” il diritto romano-canonico e le fonti normative concorrenti, dagli inizi del XII

secolo alla fine del XVIII.

Quando, soprattutto in età moderna, si parla di diritto comune, si fa restrittivamente

riferimento alle fonti giustinianee, parlando, quindi, indifferentemente di diritto romano e

di diritto comune. Ciò è giustificabile, se si pensa che contenutisticamente il diritto civile

romano fu la fonte preponderante rispetto alle altre fonti che pure concorsero alla

formazione del diritto comune.

Ad ogni modo, la definizione di diritto comune come diritto universalmente accolto non

esaurisce la vera portata storica del concetto, infatti per diritto comune deve intendersi

anche l’attività giurisprudenziale attraverso cui si sistemarono le norme

romano/canoniche.

IL DIRITTO COMUNE CONSIDERATO COME DIRITTO GIURISPRUDENZIALE

Fu la giurisprudenza medioevale a coordinare sistematicamente le varie fonti del diritto,

contrapponendo uno ius commune universale ( ius vetus ) alla molteplicità dei diritti

particolari ( ius novum ).

La giurisprudenza, partendo dalla interpretazione dei testi giustinianei, elaborava gli

istituti adattandoli alle recenti norme degli ordinamenti particolari.

Per merito della magistrale attività interpretativa dei testi, che a partire dal XII secolo il

diritto delle fonti giustinianee divenne il diritto comune della società medioevale e

moderna.

Il diritto comune si presenta, allora, come diritto giurisprudenziale, come diritto che trova

la sua espressione storica nell’opera dei giuristi; fu giurisprudenziale, in quanto la sua

crescita dipese dall’attività dei tecnici del diritto che ne fecero il monopolio della propria

classe professionale.

IL RUOLO DEI GIURISTI NELLA CREAZIONE OGGETTIVA DEL DIRITTO

COMUNE

Per quanto attiene la funzione del diritto comune, questo opera in un sistema di fonti

normative concorrenti; per quanto riguarda le fonti e gli elementi che costituiscono il

diritto comune, nasce il problema del grado di incidenza della giurisprudenza sul

costituirsi di tale diritto.

Prima di tutto chiariamo che col termine “giurisprudenza” alludiamo sia alla produzione

scientifica della dottrina, sia alle funzioni svolte dai giuristi nella pratica quotidiana del

diritto. CAPITOLO VI

IL RINASCIMENTO GIURIDICO

E LA SCUOLA BOLOGNESE DEI GLOSSATORI

LA CULLA E I PADRI DEL PENSIERO GIURIDICO MODERNO

La nascita del diritto comune è legata al sorgere di una scienza medievale del diritto,

ovvero alla fondazione della scuola di Bologna.

L’attività dottrinale svolta dalla scuola bolognese dei Glossatori si estende dall’XI al XIII

secolo.

Con il sorgere di questa scuola che prende corpo il rinascimento giuridico, legato a sua

volta alla rinascita politica, economica e spirituale vissuta dalla società post-feudale

nell’XI secolo.

La scuola di bologna nasce come centro di cultura laica; lo studio del diritto acquista

autonomia, perdendo il carattere di una cultura di appendice.

Fra i glossatori ricordiamo Irnerio, che viene additato quale fondatore della scuola di

bologna, e Accursio, il quale concentra in un'unica opera ( GLOSSA MAGNA ) i risultati

dei lavori svolti da tutti coloro i quali lo hanno preceduto.

LA GLOSSA E GLI ALTRI STRUMENTI DI LAVORO DEI GLOSSATORI

La glossa non è altro che l’elementare e immediato chiarimento che il professore apporta

ad un testo durante la sua lettura agli studenti. Essa consiste in una postilla volta a

chiarire con una parola o con una espressione, una parola o una espressione ritenuta

oscura e difficile.

Le glosse possono essere interlineari o marginali. Solitamente queste annotazioni non

sono anonime, di solito sono seguite da una lettera od una sigla.

Ricordiamo che i glossatori, nel loro delicato lavoro interpretativo dei testi giuridici,

utilizzano una serie di strumenti di lavoro che trovano proprio nella glossa la loro base di

sviluppo.

È opportuno accennare brevemente questi ultimi, partendo dalle:

• DISTINCTIONES: che costituivano una scomposizione analitica del punto di

diritto esaminato, in una serie articolata di sottoproposizioni speciali autonome,

ciascuna delle quali rifletteva un distinto aspetto sotto cui quel punto poteva essere

considerato;

• REGULAE IURIS: che racchiudevano in una sintetica proposizione regole e

dogmi giuridici fondamentali;

• CASUS: all’inizio raffigurazioni di fattispecie pratiche a titolo esemplificativo cui

la norma poteva essere applicata; in seguito vera e propria palestra per la

costruzione di complesse configurazioni teorico – interpretative;

• DISSENSIONES DOMINORUM: specificanti le diverse ed opposte soluzioni

proposte dai vari maestri in merito ai più noti e problematici temi di discussione;

• QUAESTIONES: caratteristica forma letteraria del procedimento scolastico,

attraverso il quale il doctor poneva il problema giuridico ed esponeva le ragioni e i

testi che militavano a favore o contro, per poi arrivare alla propria conclusione

interpretativa;

• SUMMAE: rappresentavano l’espressione tipica del lavoro sintetico dei giuristi

bolognesi; si trattava di opere in cui veniva condensata l’intera sostanza di un

titolo, di un libro, di un argomento. Celebri sono la SUMMA TRECENSIS, le

SUMMAE CODICIS di Rogerio e Piacentino e la SUMMA CODICIS di Azzone.

LA LUCERNA DI IRNERIO E LA SCOPERTA DEL CORPUS IURIS

La prima attività dei Glossatori fu un lavoro di esplorazione conoscitiva. Il primo

risultato di questo lavoro fu la scoperta di quei testi del diritto giustinianeo dimenticati da

secoli.

Ha importanza la riesumazione del Digesto.

L’opera filologica diretta a restituire la completezza di quello che i Glossatori

chiamarono CORPUS IURIS CIVILIS fu molto complessa. La partizione del corpus iuris

utilizzata dai Glossatori non rispecchia, però, la partizione giustinianea.

IL LIBRO CADUTO DAL CIELO E LA SUA LEGITTIMAZIONE UFFICIALE

È opportuno tener presente che i Glossatori attribuivano a Dio la paternità del diritto da

loro scoperto; esso era anche il diritto dell’imperatore romano cristiano, sua fonte terrena

per volere di Dio. I Glossatori considerarono inoltre la legge giustinianea come diritto

imperiale e quindi come diritto immediatamente vigente.

IL DOMINIO SULL’INDOMABILE: LO STUDIO SISTEMATICO DEL CORPUS

IURIS

I Glossatori raggiunsero inoltre la completa padronanza del ciclopico testo giustinianeo:

una conoscenza integrale delle sue norme e delle possibili connessioni.

Fino a quel momento il testo giustinianeo appariva dal contenuto normativo complesso.

Attraverso l’impiego di un metodo logico, i Glossatori rintracciarono quella uniformità

organica che in realtà la colossale compilazione non possedeva che in parte.

Così, quanto vi era di contraddittorio e disorganico nella costruzione giuridica romana

divenne l’occasione di una creativa opera di sviluppo e di unificazione.

IL CORPUS IURIS DIVENTA LEGGE DEL PRESENTE

Irnerio e i suoi discepoli operarono la trasformazione del corpus giustinianeo in una

normativa del presente, suscettibile di concreta applicazione e utilizzabile nel tempo. I

due aspetti fondamentali di tale risultato furono:

• Il suo carattere di mediazione fra il testo giustinianeo e la prassi in cui esso

doveva ricevere applicazione;

• Il suo carattere fortemente giurisprudenziale, in virtù del quale il testo giustinianeo

veniva adeguato alle nuove esigenze che si presentavano.

Difatti un testo così complesso come il Corpus Iuris non avrebbe mai potuto essere

agevolmente consultato dal magistrato, al fine di dedurre rapidamente il principio da

applicare al caso concreto. Grazie alla mediazione dei Glossatori ciò divenne possibile.

I GLOSSATORI E LA BIBBIA DEL DIRITTO

Agli occhi dei giuristi bolognesi, il corpus iuris fu autorità per eccellenza. In realtà

avvenne che la giurisprudenza bolognese, trovandosi ad applicare norme la cui funzione

storica impediva una loro automatica applicazione alle concrete condizioni del presente,

ricollegava senza volere tali norme a situazioni della realtà contemporanea, fornendole di

scopi attuali cui esse non potevano aver mirato.

Con una interpretazione di tale portata, svaniva l’originaria mens legis; l’interprete ha

avuto il vanto di portare una norma storica al livello del presente, assegnandole una

funzione nuova e creativa.

L’IDEA DI AEQUITAS NELLA VITA DEL DIRITTO

La storicizzazione del diritto romano compiuta dai giuristi bolognesi fu assicurata grazie

al riferimento ad un parametro ideale: l’equitas.

L’equitas è la sorgente della giustizia: si tratta di giustizia naturale che per volontà divina

è intrinseca alle quotidiane relazioni umane.

L’equitas può essere intesa anche come benignitas, ovvero come criterio per interpretare

una norma troppo rigida e lontana dai valori del momento piegandola al rispetto del

comune sentimento sociale.

Essa può servire non solo ottemperare il rigore della norma, ma anche a creare una norma

nuova li dove il diritto positivo taccia di fronte ad un esigenza del corpo sociale.

Se la giustizia deve essere equitas, il ruolo del giurista che interpreta le norme romane

non può non essere che quello di assicurarsi che queste ultime attivino davvero l’equitas.

Si nota che solo l’imperatore ha il potere di modificare il diritto scritto che non si

conforma all’equitas.

L’UNIVERSITA’

Con i glossatori nacque l’università di Bologna, meta di centinaia di studenti provenienti

da ogni parte d’Europa.

Probabilmente fu proprio lo studio del diritto a dar vita ad uno stabile nucleo

organizzativo con caratteri squisitamente universitari.

Il termine universitas non allude al complesso delle materie di studio, bensì

all’ associazione in cui gli scholares si raggruppano a scopo di assistenza in un paese loro

straniero.

L’ordinamento universitario bolognese si presenta articolato in due parti: nella prima

ritroviamo i citramontani, ovvero gli studenti italiani, nella seconda gli ultramontani,

ovvero gli studenti provenienti dai paesi d’oltralpe.

Ricordiamo che la storia dell’università è legata a vicende di ordine politico- comunale;

come vi sono università che fin dalle origini sono organizzate da autorità comunali, a

partire dal XIII secolo cominciano a sorgere “Studia” direttamente fondati

dall’imperatore o dal pontefice.

Quanto all’insegnamento del diritto, esso è identico in tutte le università Europee; ne

risulta così la sostanziale unità dell’istruzione giuridica.

Si studia in particolare il corpus iuris civilis e il corpus iuris canonici.

Esiste inoltre una bipartizione tra lezioni ordinarie e lezioni straordinarie.

L’insegnamento del diritto ebbe in tutta Europa lo scopo di far conseguire agli studenti la

licenza ad insegnare ( licentia docendi ).

LA MAGNA GLOSSA DI ACCURSIO

La glossa di Accursio si presenta come un reticolato di glosse (circa novantaseimila), che

formarono un gigantesco commentario che accompagna sistematicamente, titolo per

titolo, norma per norma, i libri legales.

Nonostante le inevitabili contraddizioni, la glossa si qualifica come un vademecum del

diritto comune.

Diviene il corredo inseparabile della compilazione giustinianea e materia di

insegnamento accanto ad essa.

Lentamente l’incondizionato ossequio manifestato da giudici e avvocati, nei confronti

dell’opera di Accursio, favorì la tendenza a sostituire la glossa al testo, ritenuto non più

intelligibile senza la sua mediazione.

CAPITOLO VII

IL TRIONFO DEL DIRITTO COMUNE:

LA SCUOLA DEI COMMENTATORI E IL SUO SECOLO

D’ORO

DAI POST ACCURSIANI AI GIURISTI DEL TRECENTO

A seguito dei Glossatori, nel periodo che va da 1250 al 1300, che viene definito come

l’età dei post accursiani, venne formandosi la scuola dei Commentatori, che si pone in un

rapporto di continuità rispetto a quella dei Glossatori.

Il “commento” è in primis una tecnica di reperimento del diritto, che si pone come

maturazione e sviluppo della glossa.

Le differenze tra la glossa e il commento sono principalmente di tipo didattico e

attengono al diverso modo di approcciarsi al testo giustinianeo.

Il commento tende ad un inquadramento logico – sintetico del diritto; la norma viene

scomposta nelle sue parti strutturali, analizzata a fondo, poi nuovamente ricomposta e

ricollegata a casi pratici. I commentatori, insomma, danno vita ad una tecnica per la

risoluzione giuridica dei problemi della realtà quotidiana e per la configurazione di nuovi

istituti tipici del diritto.

Attraverso il genere letterario del “tractatus”, i giuristi post accursiani sistemano con

intenti pratico – forensi alcuni settori vitali del diritto, ad esempio la materia notarile e

quella processuale.

Una figura tipica di questo periodo è ALBERTO DA GANDINO: a lui si deve una

raccolta di QUAESTIONES STATUTORUM, ove sono selezionate le più frequenti

questioni reperite nella casistica statutaria.

Con i Commentatori, per concludere, si apre l’epoca del diritto comune sussidiario,

infatti i diritti locali vengono applicati con precedenza assoluta sul diritto comune.

LA GALLERIA DELLE AUTORITÀ DEL DIRITTO

Il periodo più creativo del commento ( inizio del XIV, prima metà del XV secolo )

conosce nomi illustri, come quello di CINO DA PISTOIA, BARTOLO DA

SASSOFERRATO, BALDO DEGLI UBALDI.

Accanto alla Glossa accursiana si vengono a collocare i grandi commentari al CORPUS

IURIS. CAPITOLO VIII

LA PRAMMATIZZAZIONE DEL DIRITTO COMUNE:

L’ETÀ DELLA COMMUNIS OPINIO

I GIURISTI TRATTATISTI E CONSULENTI. LA GIURISPRUDENZA

CONSULENTE

A partire dalla fine del XV secolo, la scienza giuridica subì l’influenza della cultura umanistica e

rinascimentale, pur continuando a mantenere in vita la tradizione di studiare in maniera dogmatica il

diritto.

L’influenza della cultura umanistico – rinascimentale era alimentata altresì da un interesse nuovo nei

confronti del corpus iuris, un interesse di stampo filologico e storicistico.

Nel periodo in questione si afferma il genere del TRACTATUS, ovvero dell’opera che contempla, in

forma specialistica, un definito settore del diritto. Le materie oggetto di studio sono, in primis, il diritto

penale e processuale penale, nelle quali eccellono TIBERIO DECIANI e GIULIO CLARO, ma anche il

diritto civile, ove ricordiamo FRANCESCO MANTICA.

Fra i trattatisti, la figura più rappresentativa è quella del cardinale GIAMBATTISTA DE LUCA, il

quale volge in lingua italiana le dissertazioni del suo enciclopedico compendio di tutta la legge civile,

canonica, feudale e municipale.

Si sviluppa, altresì, anche il genere letterario dei CONSILIA, letteratura che accoglie i risultati della

preminente attività di consulenza svolta dalla giurisprudenza.

Fra le tipiche forme di consulenza ricordiamo il CONSILIUM SAPIENTIS IUDICIALE, ovvero il

parere che i giudici richiedono al giurista dotto per la definizione di una causa. I giudici riproducono

nella sentenza il consiglio ricevuto.

Il consilium sapientis, largamente diffuso nel Cinquecento, si avvia ad un declino nel secolo successivo,

in conseguenza dell’affermarsi della giurisprudenza dei grandi tribunali.

In seguito i consilia non verranno più dati dal giurista al giudice, bensì alle parti private; conseguenza di

ciò è che i commentatori e i glossatori dedicano parte della loro produzione alla consulenza privata. In

taluni casi, anche l’imperatore e il pontefice richiedevano l’intervento dei grandi giuristi; si sviluppano

infatti i primi potenti collegi e centri professionali di giuristi.

La scoperta della stampa garantì la massima diffusione di tale fenomeno: tutti i giuristi intraprendono

l’attività di consulenza privata e tutti ne curano anche la pubblicazione.

I consilia, infatti, divennero la fonte primaria dell’ordinamento.

Gli stessi avvocati e magistrati richiedono spasmodicamente le collezioni consiliari, perché queste

ultime costituiscono repertori casistici in cui è possibile ritrovare il fac simile della soluzione da adottare

e la relativa argomentazione legale.

Dal XVI secolo inizia una tradizione di disprezzo per questo tipo di attività giuridica.

In definitiva, spettava al giurista consiliare il compito di orientarsi nel labirinto di norme e scegliere,

volta per volta, quella da applicare al caso concreto. In tal modo si garantiva la vitalità del diritto.

LA COMMUNIS OPINIO

A partire dal XIV secolo, di fronte a ogni singolo caso problematico, nacque la consuetudine di

verificare se sul punto esisteva o meno una coincidenza di opinioni delle massime autorità dottrinali (

communis opinio = verità presunta ).

Nel trecento la dottrina sosteneva che la communis opinio, vista come verità presunta, si doveva

ignorare in presenza di una verità effettiva.

Il trionfo della communis opinio fu decretato dalla prassi, soprattutto a partire dalla seconda metà del

XV secolo, con l’amplificazione dei consilia.

La communis opinio, in poche parole, diventava la comune opinione dei pratici nella quotidiana attività

forense.

Una regola generale venne a consolidarsi: nei tribunali la communis opinio doveva essere osservata

come legge laddove legge o consuetudine mancassero.

LA GIURISPRUDENZA DEI GRANDI TRIBUNALI: CONSIDERAZIONI

GENERALI

La crisi dei consilia è dovuta a vari motivi: in primis, è crisi del potere dei giuristi quali consulenti

privati, in secundis la crisi si collega alla continua crescita di autorità della giurisprudenza delle corti

statuali e alla diffusione dei compendi di giurisprudenza.

Analizziamo, ora, la giurisprudenza dei grandi tribunali.

La autorevolezza assunta da questi tribunali e il formarsi di una casta di magistrati, determinarono una

crescita di importanza e una prevalenza della giurisprudenza giudicante.

Contemporaneamente la figura del giurista consulente passò in secondo piano; questa volta la figura

dominante nel processo era quello del magistrato operante presso un tribunale centrale o dell’avvocato

patrocinante.

Le corti statuali concorsero infine a creazione di nuove opiniones.

In alcuni stati ( ad esempio nello stato pontificio e nel regno di Napoli ), i supremi tribunali mostrarono

la tendenza ad attribuire forza vincolante ai propri precedenti, con la conseguenza che nella prassi le loro

decisioni, oltre ad acquistare forza di legge, prevalevano sulle fonti di diritto scritto.

Inoltre, tutte le leggi e le norme contrarie alle sentenze dei supremi tribunali erano generalmente

considerate nulle.

Infine si ricordi che le decisioni accolte da tribunali particolarmente prestigiosi ( SACRA ROTA ),

mostrarono una tendenza espansiva e un raggio operativo internazionale. Parallelamente, molti tribunali

si aprirono a soluzioni accolte presso gli organi giudicanti di altri paesi.

Per concludere, possiamo stabilire che l’attitudine a considerare vincolanti i precedenti giudiziari

garantisce la consolidazione e la certificazione del diritto all’interno dello stato.

LE RACCOLTE DI GIURISPRUDENZA

Nel seicento e nel settecento si diffuse la tendenza a creare un complesso di opere volte a raccogliere la

produzione giudiziale dei più importanti tribunali dei singoli stati, in particolare si produssero i cc.dd.

massimari.

Queste opere sono compilate attraverso la selezione e l’elaborazione di un complesso di precedenti

raccolte giuridiche di varia nazionalità.

Fra quelli che solitamente vengono definiti grandi tribunali è opportuno ricordare:

• Sacra rota romana: organo supremo in materia civile nello Stato Pontificio. Nelle materie

disciplinate dal diritto canonico, essa era organo giudicante supremo in tutti i paesi della

comunità cattolica;

• In Francia: Parlamento di Parigi;

• In Germania: Tribunale Camerale dell’Impero;

• Negli Stati italiani: Senati regi di Savoia e Piemonte, Rota Fiorentina.

CAPITOLO IX

L’UMANESIMO GIURIDICO E LA SCUOLA COLTA

LA NASCITA DELLA SCUOLA CULTA

Mentre nel periodo dei commentatori si era affermata la tradizione scientifica italiana,

nell’umanesimo rinascimentale si registra un distacco da tale pensiero. Tuttavia non vi è

un netto distacco tra l’umanesimo e la cultura scolastica medioevale, tanto è vero che già

in quest’ultima vi erano atteggiamenti spirituali che possono definirsi come umanistici.

Le differenze tra questi due periodi riguardano soprattutto il modo di intendere il diritto

romano.

Nonostante un identico atteggiamento di riverenza nei confronti dell’antichità leghi il

pensiero medievale a quello umanistico, nella cultura umanistica vi è però un dissenso

rispetto al dogmatismo scolastico e alla giurisprudenza medievale.

I presupposti culturali del nuovo modo di accostarsi ai testi romani e della nuova

concezione del corpus iuris sono:

1. l’esigenza di un ritorno ai modelli culturali dell’antichità classica;

2. l’idea moderna che la scienza presupponga la assoluta libertà del soggetto nei

confronti dell’oggettività naturale e la sua indipendenza da ogni autorità che non

sia quella della ragione;

3. un ripristino filologico dei testi antichi.

Così, quel corpus iuris che era stato trattato alla stregua di un compendio di norme

imperative, diventa per l’umanesimo letterario un monumento dell’antichità romana, che

rappresenta l’humanitas antica.

In ossequio a tale linea, sono riscoperti antichi manoscritti, nuove fonti giuridiche e si

restituisce importanza a quel materiale normativo redatto in greco, che era stato ignorato

dai doctores medioevali.

L’analisi di tutti questi motivi fu operata dai giuristi appartenenti alla scuola culta. Il

fondatore dell’ indirizzo umanistico fu ANDREA ALCIATO, quest’ultimo si formò alla

scuola del commento, e per questo conosceva il mos italicus. La sua attività si spostò poi

all’università francese di Bourges.

LA STORICIZZAZIONE DEL DIRITTO ROMANO E L’ANTITRIBONIANUS DI

FRANCESCO HOTMAN

La scuola culta, nata in Italia, per poi svilupparsi in Francia e propagarsi in Europa come

mos gallicus, si svolge su due filoni; da un lato tende a storicizzare e a relativizzare il

diritto romano attraverso l’esegesi filologica, dall’altro tende a costruire in modo

sistematico il diritto, inteso come insieme di principi, norme e istituti da coordinarsi

anche fuori dai criteri giustinianei.

I culti criticarono l’opera dei bartolisti e dei giuristi medioevali. Nell’antitribonianus

dell’Hotman essi erano accusati di aver distrutto e alterato il patrimonio giuridico della

romanità classica.

Secondo l’Hotman, il diritto giustinianeo, per ciò che riguardava le strutture politiche e la

prassi giuridica della società francese, era inattuale. Era necessario che una commissione

di uomini di stato e di giuristi fosse incaricata di trarre dal diritto romano elementi attuali,

cercando di riunire in un unico testo le leggi e le consuetudini. Era questo un primo

progetto di codificazione.

LA DIFESA DEL MOS ITALICUS

Da parte sua, il mos italicus che in italia e in germania continuava a dominare, non

rimase senza rappresentanti. Tra i più importanti vi fu ALBERICO GENTILI, che

riconosceva la fondatezza di certe accuse lanciate dai culti, ma confermava la superiorità

del mos italicus.

Secondo il Gentili era necessario correggere storicamente e filologicamente la

preparazione scientifica dei bartolisti, ma l’impostazione metodologica doveva rimanere

quella tradizionale. La comprensione delle disposizioni del corpus iuris non doveva

rimanere fine a se stessa, cioè una semplice attività teorica, ma servire per applicare le

norme romane nella pratica quotidiana. Agli occhi del Gentili, accettare un metodo come

quello culto, significava avviarsi verso un avvenire pieno di incertezze.

Si noti che anche gli studenti universitari spesso esigevano che i professori insegnassero

il metodo bartolistico, contestando le lezioni svolte secondo il mos gallicus.

In definitiva, assistiamo al contrasto tra teoria ( mos gallicus ) e pratica ( mos italicus ).

Il mos gallicus in nessuno stato riusci a sostituirsi in toto al mos italicus, in quanto i

singoli ordinamenti politici non potevano fare a meno dell’ideologia unificatrice insita

nel diritto comune. In altre parole, il mos italicus, nella veste del diritto romano,

assicurava uniformità giuridica.

IL FILONE SISTEMATICO DELL’UMANESIMO GIURIDICO

Tale filone era ispirato dall’esigenza di programmare un nuovo quadro sintetico e

organico del diritto, cioè un nuovo ordine dispositivo di principi, norme e istituti più

valido rispetto all’ordine legale giustinianeo.

In sostanza, si voleva mettere a disposizione non solo dei giuristi, ma anche degli studenti

di diritto, un prospetto che si sostituisse agli schemi troppo scomposti e analitici del mos

italicus.

Il filone sistematico dell’umanesimo giuridico fu preparatorio alle grandi codificazioni.


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del Diritto Medievale e Moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Sarti Nicoletta.

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