Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno I, Prof Zendri, Libro consigliato "il diritto romano nella storia europea", Stein

Il diritto romano nella storia europea

Il diritto romano nell'antichità

Il diritto delle Dodici Tavole

Al momento del suo ingresso nella storia, Roma era una monarchia, ma alla fine del VI secolo a.C. i re furono cacciati e, al posto della monarchia, venne instaurata una repubblica. A quel tempo la città era una piccola comunità sulla riva destra del Tevere; il diritto della comunità era un insieme di consuetudini non scritte, trasmesse oralmente da una generazione alla successiva e i cittadini le consideravano parte della loro eredità nazionale di romani; le norme erano dunque applicabili solo a coloro che potevano affermare di essere cittadini romani.

Quando l’applicazione di una regola consuetudinaria a un caso particolare dava adito a dubbi, si ricorreva all’interpretazione del collegio dei pontefici, un corpo di aristocratici incaricato di celebrare i culti religiosi dello Stato. L’insieme dei cittadini era diviso in due classi sociali:

• Patrizi: un gruppo relativamente piccolo di famiglie possidenti, di origine nobile.
• Plebei: numericamente maggiori ma svantaggiati per varie ragioni.

I pontefici erano esclusivamente patrizi e i plebei, naturalmente, sospettavano che le loro pronunce non fossero sempre del tutto disinteressate; ritenevano dunque che se il diritto consuetudinario fosse stato fissato in forma scritta, in anticipo rispetto all’insorgere delle controversie, ciò sarebbe andato a loro vantaggio.

Il risultato di questa lotta della plebe fu la nomina, nel 451 a.C., di una commissione di dieci cittadini, i decemviri, incaricati di redigere un testo scritto del diritto consuetudinario, sulla falsariga delle famose leggi ateniesi di Solone. Essi produssero una raccolta di norme, detta delle Dodici Tavole, che fu formalmente proposta all’assemblea popolare dei cittadini dalla quale venne approvata. Così facendo si creò un nuovo diritto per sostituire il vecchio e, essendo stato decretato in un testo, esso diventava lex, ossia dichiarazione pubblica e autoritativa di ciò che era ius.

Le Dodici Tavole si concentravano su punti che avevano fatto o potevano far sorgere dispute; la sostanza delle regole non era particolarmente favorevole ai plebei, ma il semplice fatto che una così cospicua parte del diritto fosse stata fissata in forma scritta, consentiva loro di conoscerne almeno i fondamenti.

Le Dodici Tavole trattavano dettagliatamente della procedura relativa a quegli atti giuridici che il cittadino poteva compiere da solo, senza ricorrere a un organo giudicante, e a quelli che egli doveva compiere per dare inizio a un’azione giudiziaria. Nei primi tempi della repubblica, c’erano pochi funzionari statali che potessero aiutare un soggetto leso a ottenere riparazione per torti che egli sostenesse di aver subito; il soggetto doveva quindi agire per lo più da solo per attivare la macchina giuridica.

In certi casi l’autodifesa era tollerata, poiché la comunità non era ancora sufficientemente forte per eliminarla; le Dodici Tavole mostrano, tuttavia, una tendenza a istituzionalizzare e a limitarne notevolmente tali casi.

Quando sorgeva una controversia, se le parti non fossero riuscite a risolverla da sole, sarebbero dovuti comparire dinnanzi a un magistrato; lo scopo a cui si mirava era decidere se la controversia aveva fatto sorgere una questione che il diritto civile contemplava e, in caso affermativo, stabilire come dovesse essere decisa.

Prima dell’istituzionalizzazione della repubblica, è verosimile che i romani facessero ricorso a ordalie o giuramenti come mezzi di risoluzione della controversia. Nella repubblica, invece, il modo più usato per decidere ogni questione in campo civile era quello di rimettere la decisione a un privato cittadino (o a un gruppo di privati cittadini) scelto dalle parti e dal magistrato; tale singolo giudice, chiamato iudex, doveva investigare i fatti, esperire le prove testimoniali, ascoltare gli argomenti delle parti ed emanare la sentenza, condannando o assolvendo il convenuto.

Il problema, per chi voleva ricorrere a procedimenti di questo tipo, era quello di assicurarsi che il proprio avversario fosse presente dinnanzi al magistrato nella prima fase dell’azione; se il convenuto non fosse comparso volontariamente, l’attore avrebbe potuto costringerlo ad apparire.

Le Dodici Tavole fissarono in dettaglio ed esattamente che cosa l’attore avesse il diritto di fare. Se, e solo se, il convenuto si rifiutava di fronte a testimoni di aderire alla richiesta dell’attore di comparire davanti al magistrato, oppure se cercava di scappare, allora l’attore poteva fare uso della forza per costringerlo a essere presente.

Se il convenuto era anziano o malato, l’attore non poteva condurlo in giudizio senza provvedere per lui a qualche tipo di trasporto (non doveva essere una lettiga rivestita di cuscini).

C’erano alcuni atti che potevano essere compiuti senza prima recarsi di fronte al magistrato. Le Dodici Tavole prevedevano che il proprietario di una casa, quando catturava un ladro nell’atto di rubare di notte, o di giorno se il ladro avesse resistito all’arresto, avrebbe potuto ucciderlo senza ulteriore difficoltà.

In casi di gravi lesioni fisiche, le parti erano incoraggiate a trovare un accordo sulla quantità di denaro che era necessario che fosse pagata dall’offensore alla sua vittima. Se non si raggiungeva l’accordo, le Dodici Tavole autorizzavano il taglione, cioè la vittima poteva attuare una ritorsione, infliggendo a sua volta una lesione della medesima natura e della medesima gravità di quella ricevuta. Questa possibilità del taglione serviva per spronare le parti a raggiungere un accordo; il taglione era probabilmente esercitato solo in casi in cui la famiglia dell’offensore non avesse potuto o non avesse voluto aiutarlo a trovare la quantità di denaro che doveva essere pagata.

Per le lesioni meno gravi non era ammesso il taglione ed erano prescritti importi fissi di risarcimento.

Una persona nell’antica Roma doveva essere più verosimilmente considerata come appartenente a un gruppo; l’entità di cui l’antico diritto romano si occupava era la famiglia. Il diritto non si interessava a ciò che avveniva all’interno della famiglia; per i rapporti con l’esterno, la famiglia era rappresentata dal suo capo, il paterfamilias, e tutta la sua proprietà era concentrata nelle sue mani.

I suoi discendenti in linea maschile (agnati) erano tutti soggetti al suo potere; un figlio non cessava di essere sottoposto al potere del padre semplicemente diventando adulto e, finché il padre non fosse morto, il figlio non poteva essere titolare di proprietà privata. Di conseguenza, tutta la proprietà della famiglia era mantenuta insieme e le risorse risultavano rafforzate.

Nella pratica, quindi, ogni pretesa avanzata da chi fosse stato vittima di un furto o di una lesione personale commessi da uno schiavo o da un figlio in potestà doveva essere portata di fronte al capo della famiglia poiché egli solo era in grado di soddisfarla, per mezzo dei beni della famiglia. Le Dodici Tavole gli davano la possibilità di scelta tra risarcire i danni o consegnare il colpevole alla vittima o al capo della famiglia della vittima, al cui potere egli sarebbe stato da allora in poi sottoposto (dazione a nossa).

Per i casi di omicidio non c’era un’azione fondata sul diritto civile; al contrario, un magistrato, per conto dell’intera comunità, prendeva l’iniziativa di perseguire l’offensore, così evitando che insorgessero vendette e faide familiari. Normalmente, tuttavia, il diritto lasciava le parti libere di risolvere le loro controversie.

Al tempo delle Dodici Tavole, se un attore non riceveva entro trenta giorni il pagamento di ciò che il iudex gli aveva riconosciuto, poteva esercitare una pressione sul convenuto fino al punto di ucciderlo: poteva condurlo con forza davanti al magistrato e, se egli non avesse pagato né avesse fornito un garante affidabile che assicurasse il pagamento del dovuto, il magistrato avrebbe autorizzato l’attore a tenerlo in catene per sessanta giorni. Durante questo periodo, l’attore doveva mostrare il convenuto nel luogo del mercato, in tre successivi giorni di mercato, per dare pubblicità alla sua condizione e per consentire alla sua famiglia e ai suoi amici di occuparsi della questione.

La minaccia finale era costituita dalla vendita dello sfortunato debitore come schiavo al di là dei confini di Roma e dalla divisione dei proventi della vendita tra i creditori insoddisfatti. Se avessero preferito, i creditori avrebbero potuto uccidere il debitore e tagliarlo a pezzi, e un creditore non sarebbe stato responsabile se avesse tagliato più di quanto fosse stato di sua spettanza.

In tempi successivi, gli stessi romani riconobbero il carattere primitivo di questi aspetti delle leggi delle Dodici Tavole; tali leggi, tuttavia, devono essere comprese alla luce del loro contesto, ossia quello di una comunità che poteva disporre solo di poche autorità statali che provvedessero all’applicazione del diritto. La legislazione previde quindi per i cittadini una struttura minima entro la quale le parti fossero libere di risolvere autonomamente le proprie controversie.

Lo sviluppo del diritto attraverso l'interpretazione

Durante il periodo della repubblica, alcune previsioni delle Dodici Tavole vennero modificate. I creditori di un debitore condannato non furono più autorizzati a ucciderlo ma dovettero lasciargli la possibilità di pagare i suoi debiti per mezzo di prestazioni lavorative forzate. In seguito, fu anche introdotta una procedura per ottenere la bancarotta di un debitore, attraverso la vendita forzosa della sua proprietà a beneficio dei suoi creditori.

I romani avevano la fiera convinzione che il loro diritto fosse di antica data e che fosse stato parte della struttura della vita romana da tempo immemorabile; al contempo, si aspettavano che questo diritto li rendesse capaci di compiere ciò che essi volevano. Nella prima metà dell’età repubblicana, l’interpretazione del diritto era ancora nelle mani dei pontefici, essi potevano interpretare il diritto in modo conforme al progresso dei tempi, fino al punto di creare un nuovo istituto.

Un esempio di come si manifestava tale attività interpretativa è ricavabile dalla regola dell’emancipazione dei figli dalla potestà paterna. Il potere del paterfamilias sui suoi discendenti in potestà durava fino alla sua morte o alla morte dei figli. Al tempo delle Dodici Tavole, non c’erano strumenti giuridici attraverso i quali egli potesse volontariamente interrompere la relazione con essi; poteva sfruttare i suoi figli, vendendoli con l’intesa che essi avrebbero lavorato gratuitamente. Le Dodici Tavole contenevano una previsione evidentemente mirante a frenare l’abuso di questo potere, secondo la quale, se il padre avesse venduto per tre volte il figlio a tali condizioni, egli sarebbe stato libero dal potere del padre. Tali vendite ripetute erano possibili perché, se l’acquirente del figlio lo avesse lasciato libero, quest’ultimo sarebbe ritornato sotto la potestà paterna.

In seguito all’interpretazione dei pontefici, la regola della tripla vendita fu utilizzata per rendere il padre in grado di emancipare suo figlio: egli faceva una finta vendita del figlio per tre volte a un amico, dopo ogni vendita l’amico lo lasciava libero e, dopo la terza, il figlio diventava libero in virtù della regola delle Dodici Tavole.

Fin qui, l’attività di interpretazione è vista come l’applicazione di una regola chiara, per uno scopo diverso da quello cui essa era stata originariamente destinata; l’interpretazione però andò oltre. Le Dodici Tavole erano riferite soltanto ai figli maschi; per quanto riguardava le figlie femmine e i nipoti, il paterfamilias poteva venderli quante volte voleva. Una volta che la regola fu intesa come riferita all’emancipazione, tuttavia, si ritenne che essa significasse che tre vendite fossero necessarie nel caso dei figli maschi, mentre in quello delle figlie femmine e dei nipoti, una sola vendita fosse sufficiente per l’emancipazione.

Ciò che stava accadendo era l’adattamento della regola delle Dodici Tavole a scopi impensati da parte dei decemviri. Tuttavia, i romani, che avevano un’opinione conservatrice del diritto, erano più tranquilli con l’idea che l’emancipazione potesse essere presentata almeno come qualcosa di implicito nelle Dodici Tavole, di quanto non sarebbero stati, se essa fosse stata presentata come una riforma completamente innovativa.

Il pretore e il controllo delle azioni

Per la maggior parte dell’età repubblicana, il diritto si sviluppò meno attraverso la legislazione e attraverso la sua interpretazione che non attraverso il controllo delle azioni processuali. In origine, la prima fase di un processo era formale e tecnica; c’era un numero limitato di tipi di azioni che iniziavano con la recitazione di parole fisse alla presenza del magistrato e del convenuto. Un attore che non avesse seguito la precisa formulazione letterale avrebbe potuto perdere la causa.

Le azioni potevano essere intentate solo in giorni prefissati; solo i pontefici potevano avere familiarità con gli esatti dettagli delle azioni, finché i loro formulari e il loro calendario non furono pubblicati intorno al 300 a.C., allorché il pontificato fu reso accessibile ai plebei. I magistrati che sostituirono il re a capo dello Stato, e che originariamente furono i due consoli eletti annualmente, divennero responsabili di tutte le attività di governo, lasciando poco spazio per l’innovazione.

Dopo che Roma si espanse, nel 367 a.C. fu istituito uno speciale magistrato, chiamato pretore, eletto annualmente, che si occupava esclusivamente dell’amministrazione della giustizia; egli non aveva una formazione specifica in ambito giuridico ma era incaricato di sovrintendere alla fase formale di ogni causa. Il pretore mantenne la caratteristica divisione in due fasi del processo, la prima delle quali riguardante l’inquadramento in termini giuridici della questione e la seconda riguardante la trattazione vera e propria della causa; la seconda fase era sempre stata, e rimase, relativamente informale.

Questa procedura era conveniente in termini di tempo richiesto ai pubblici funzionari: il magistrato si occupava della prima fase, che era rapida ed essenziale, mentre la seconda fase richiedeva una maggiore quantità di tempo. I romani avevano compreso che in molte situazioni le liti sorgono da dispute in materia di fatto e quindi si erano resi conto che un normale cittadino, perfino se privo di esperienza sul funzionamento del diritto, sarebbe stato capace di decidere come si erano svolti i fatti.

Nel corso della seconda metà dell’età repubblicana, fu introdotta un’importante riforma del diritto processuale: quando le parti comparivano davanti al pretore, egli le autorizzava a esprimere le loro pretese e le loro difese con parole proprie, invece che ad aderire a espressioni verbali predeterminate. Dopo aver chiarito quale fosse la questione, egli la fissava in termini ipotetici in un documento scritto, noto come formula; questa ordinava al iudex di condannare il convenuto, se avesse ritenuto provate certe asserzioni, o di assolverlo, se non le avesse ritenute provate. La formula veniva sigillata, cosicché il iudex che l’apriva potesse essere sicuro che essa non era stata alterata.

Il iudex derivava tutta la sua autorità dalla formula e doveva agire entro i termini di questa; purché così facesse, egli era autorizzato a grande libertà nella condotta del processo e spesso si giovava della collaborazione di un consilium di amici che lo aiutavano a raggiungere la decisione. Agli inizi dell’età repubblicana, le parti comparivano in giudizio personalmente ma in seguito preferirono assumere oratori di professione, esperti in retorica, che presentassero il loro caso davanti al iudex.

Il pretore poteva concedere una formula ogniqualvolta pensasse che ciò era giustificato dalla politica del diritto, nel senso di consentire a un attore, se in grado di provare la sua pretesa, di intentare un’azione. La funzione dei pretori era quella di “dichiarare il diritto” (ius dicere) e di dargli attuazione attraverso la concessione delle azioni appropriate.

La maggior parte delle azioni riguardava pretese già riconosciute dal diritto; il pretore poteva, tuttavia, concedere una formula di cui non c’era alcun precedente. In tal caso egli non creava ufficialmente nuovo diritto: ciò sarebbe stato al di fuori dei suoi poteri, ma egli riconosceva che la pretesa giustificava un’azione e che quindi il diritto doveva provvedervi. Quindi, di fatto, egli stava creando nuovo diritto.

L’innovazione era dissimulata. Ad esempio, il pretore non poteva considerare titolare del diritto di proprietà qualcuno che non era proprietario secondo le regole del diritto civile. Egli poteva, però, dare a un non-proprietario un’azione alternativa, per consentirgli di ottenere il controllo fisico dei beni, e poteva proteggerlo nell’esercizio di quel controllo fintantoché non ne fosse diventato proprietario anche per il diritto civile, attraverso il decorso del tempo (usucapione).

Analogamente, il pretore poteva concedere l’azione che consentiva all’erede di recuperare la proprietà del defunto solo a chi fosse stato erede in base alle regole del diritto civile. Egli poteva, però, dare a un non-erede un’azione alternativa, che gli consentisse di ottenere e di mantenere il mero possesso dei beni; tale persona, quindi, godeva dei beni più come...