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guardando la tradizione retrospettivamente e cogliendone i punti di forza e di debolezza. Non

necessariamente una posizione di sfiducia, ma solo semplicemente una presa di distanza. Ciò consisterebbe

formalmente nel non inserimento nella tradizione, ma nella sua osservazione dall’esterno.

Ciò viene compiuto da Valla, autore di formazione piuttosto eccentrica, che guarda alla tradizione

giuridica da una prospettiva nuova. Il suo punto di vista preferito è quello del linguaggio, data la sua

formazione filologica e di maestro della parola. Egli ritiene che la lingua debba corrispondere perfettamente

all’oggetto di cui si parla: è contro il latino dell’epoca, che fa vedere la distanza tra linguaggio e l’oggetto del

discorso. In questo senso allora è una lingua che tradisce il proprio oggetto a causa di questa distanza.

Cont. pag. 188 (“Il significato a sua volta doveva essere tratto dal senso accettato […] Valla non aveva altro

che disprezzo.”). Cos’è il Digesto per un uomo come Valla? Non è un codice come per noi oggi lo è un normale

codice, ossia legge da interpretare e applicare. Per Valla è un monumento del passato, non una reliquia; al

pari del Colosseo è pur sempre una rovina, ma ciò che è importante è il significato che riveste, una viva

testimonianza del passato nel suo significato proprio. Il problema vero è comprendere la natura di quel

monumento in relazione al suo tempo, una volta appreso questo, il problema resta dunque di comprendere

quei frammenti non solo nel contesto del Digesto, ma nel contesto della cultura e degli autori che hanno

scritto quei frammenti. Concretamente: la lex omnia populis viene interpretata sia in quanto parte del

Digesto, sia in quanto incipit di un’opera del II sec d.C.

Il Corpus Iuris Civilis come ben sappiamo, nella sua composizione giustinianea, è composto da testi con

autore e origine differente, con naturali contraddizioni interne: in un frammento di Salvo Giuliano si dice che

la consuetudine può abrogare la legge, ma nel Codex c’è una costituzione del IV secolo ad opera di Costantino

che afferma il contrario, ossia che la consuetudine ha forte potere, ma non abbastanza da poter abrogare la

legge. L’interpretazione storica è quella più risalente, ma l’interpretazione di Valla va oltre quella di Irnerio

su questo punto (esempio e conclusione nella lezione precedente). Egli era preoccupato di spiegare

l’esistenza di due frammenti contraddittori nello stesso corpus, mentre Valla invece era preoccupato di

interpretare i due frammenti anche alla luce dei due periodi storici, facendo attenzione al tipo di linguaggio

utilizzato. Per questo Valla è tanto critico nei confronti dei giuristi medievali, si tratta di un modello

interpretativo diverso, non ha molta importanza che sia l’ultimo periodo storico: il vero problema è che si

abbia troppa distanza dall’origine nell’evoluzione finale. Bloch, in Apologia della storia, si pone il problema

delle origini e di ciò che lui chiama idolatria delle origini da parte degli storici, cioè esaurire la ricerca storica

alla sola ricerca dell’origine, come se essa potesse esaurire tutto, senza prestare attenzione al resto. Per Valla

l’esito finale è una sorta di tradimento delle origini, il diritto medievale è molto diverso infatti dalle sue

origini.

Questo disconoscimento dell’origine, che la creazione originale comporta, è un processo di evoluzione che

va condannato perché si distacca dalle origini.

Cont. Pag. 188: (“La glossa ordinaria, o magna glossa […] nella cultura giuridica americana del XX secolo”).

Il vero problema per Valla è cosa vuol dire aver un testo con attorno la glossa? Il lettore non accede

direttamente al testo, il giurista medievale all’opera non è un lettore del testo giustineaneo, nonostante il

rinvio alle leggi. Infatti il rinvio è alle leggi attraverso la glossa, andando a ritroso per risalire al testo, ci si

accorge che di solito per trovare coerenza fra ciò che il giurista dice e ciò che dicono le allegazioni, è

necessario leggere la glossa insieme al testo. Il testo è muto senza la glossa. Essa è la lingua attraverso cui il

testo parla: si può dire che Gaio ci parli con la voce di Accursio ad esempio, ma la voce di Accursio è fedele al

testo di Gaio? È questo il problema per Valla: il rischio è che si scambino le parole della glossa e il contesto

del Digesto per il messaggio originale del giurista autore del testo. Tanto più se poi le glosse sono pensate

non per spiegare il testo nel significato di quando è stato scritto, ma per risolvere i problemi giuridici che

stavano a cuore del glossatore o del commentatore in questione.

Nel ‘500 appariranno infatti per la prima volta delle edizioni del Digesto prive di glossa, cosa impensabile

in epoca medievale: lo si è fatto per tentare di raggiungere direttamente il testo senza l’intermediazione della

glossa. Nel passaggio da interpretazione critica a testo glossato si trovano comunque delle discrepanze e

delle differenze perché il testo sostanzialmente non è lo stesso.

Pagg. 189-191, fine cap.: (L’orientamento storico-filologico negli studi di diritto romano iniziato da Valla

[…] che basandosi sul metodo storico-filologico della critica testuale, fosse però in grado di andare oltre.) Le

conseguenze di questo atteggiamento critico di Valla sono state privare i testi della loro sacralità. L’origine di

questa sacralità non era semplicemente l’antichità del testo, ma l’idea che quel testo, voluto da un imperatore

cristiano e ordinato da un papa, era conforme alla volontà divina. Questo perché ciò rifletterebbe lo schema

rappresentato dai primi passi del Digesto. Tenendo conto che la creazione è parte del diritto divino e con

esso anche la procreazione, il matrimonio e tutto ciò che fa parte del diritto naturale. Tutte le successive

specificazioni sono quindi concreti di incarnare il diritto divino.

Questo fonda l’autorità degli interpreti di testi sacri. L’autorità del testo si riflette sull’autorità

dell’interprete. Tuttavia, un giurista come Valla contesta quest’autorità perché non si troverebbero tutte le

verità cristiane; se ciò non è più vero e il Digesto è solo un monumento dell’antichità trattato come una

antologia, allora il testo perde sacralità. Se non è più un testo sacro, l’autorità del giurista equivale a quella di

un critico letterario: non ha più una dimensione semi sacrale.

Il rischio però è quello, minacciando la sacralità del Digesto e dei suoi autori, di minacciare l’autorità

anche del diritto comune, che deriva da quello naturale e quindi dal diritto divino. Ciò che può restare è solo

un vuoto, perché non si costruisce un nuovo ordine, si sollevano solo difficoltà.

Il diritto nel suo senso pratico ha bisogno di basi, che se tolte lasciano i giuristi senza strumenti per

risolvere i problemi giuridici concreti. Quando Tizio e Caio si presentano dal giudice per una controversia,

egli deve fare giustizia, deve giudicare sulla base di qualcosa. Il modello che potrà fornire queste basi sarà il

modello della fase assiomatica. 03/04/17

Le tre fasi non devono essere considerate cronologicamente, in quanto si accavallano l'una con l'altra.

La fase assiomatica ha che fare con i valori, con i principi, valori, proposizioni particolarmente importanti

che sorreggono un discorso.

Si tratta di una fase del pensiero umanistico-giuridico in cui i principi assumono una particolare

importanza: passa in secondo piano la critica in quanto ciò che prevale è la ricerca di proposizioni valoriali,

considerate sufficientemente evidenti da fondare il ragionamento giuridico. Si ricerca, perciò, la ratio della

norma. E' un momento ulteriore rispetto a quello critico: se nella fase critica si prendono le distanze dalla

tradizione, la fase assiomatica consta di un'operazione diversa in quanto si colgono nella tradizione le

rationes che vi sono all'interno; è proprio questo che fa della tradizione la tradizione stessa e non bisogna

confonderla con il tradizionalismo. La tradizione consiste nel far vivere qualcosa, cambiandone le forme ma

mantenendo fermi i principi = insieme di continuità e discontinuità.

La ricerca dei principi, perciò, fa parte della costruzione della tradizione: se non ci fossero dei principi in

grado di restare nel tempo, noi non avremmo una tradizione. La fase assiomatica per questo è di particolare

importanza ed al suo interno vi troviamo alcuni dei maggiori giuristi europei, in quanto la scoperta dei

principi stimola le menti più brillanti, quelli che si appassionano alla soluzione di problemi non comuni.

Pagg. 191-192: problema della filologia, che nasce nel corso del 1400-1500 ed è la ricerca intorno ai testi

ed al loro vero dettato. Quando Valla legge criticamente la donazione di Costantino fa filologia, per collocare

quel testo nella storia, per comprenderne la natura ed il linguaggio, arrivando alla conclusione della sua

falsità. Continua anche la presa di distanza dalla tradizione, in quanto si sottolinea la relatività storica dei

testi (giustinianei); i testi dei corpi erano considerati sacri e perciò fissi ed in qualche modo fuori dal tempo:

comprendere il fatto che siano testi storicamente determinati, significa prendere le distanze e togliergli

l’immutabilità. Essendo storicamente collocati, si ha una maggiore libertà di comprenderli ed interpretarli, o

di allontanarsene. Nel corso del Novecento, anche la Bibbia è stata sottoposta ad un'analisi di tipo filologico,

il che ha permesso di comprendere il contesto storico nel quale essa è sorta.

I giuristi della fase precedenti interpretavano tutti i passaggi del testo, esattamente nell'ordine in cui

erano disposti, in quanto ancora erano partiti dal presupposto della sacralità del testo stesso. Si affrontavano

tutti i problemi all'interno del testo, anche quelli storicamente più lontani e lo si faceva in un modo

"disordinato", in quanto l'ordine ad es. del Digesto non è quello tipico di un libro ma più che altro è un ordine

storico. In questa fase, invece, i giuristi si occupano solo di alcune cose e l'interpretazione viene fatta in

maniera logicamente più rigorosa ed organica, cercando di costruire dei principi che possano tenere insieme

le norme di dettaglio. Questo pone un grosso problema di ordine, in quanto bisogna dargliene uno, in quanto

si è sacrificato quello originario. Le Istituzioni, in questa fase, diventano particolarmente importanti in

quanto al loro interno v'erano molti principi inizialmente nati come finalizzati all'apprendimento, e quindi

più organici.

Mos gallicus e mos italicus sono due modi di insegnare il diritto. la teoria che li distingue non è accettabile

in quanto tali metodi sono intrecciati ma anche perché i giuristi utilizzavano l'uno e l'altro metodo

contemporaneamente, a seconda dei casi. Perciò la ripartizione dei giuristi in questa maniera non ha senso.

E' vero che il mos gallicus ha degli elementi di novità, ma i giuristi del tempo sono comunque attenti e

rispettosi verso i giuristi medievali, tanto che i testi di Bartolo vengono presi in considerazione. I principi

trovati dai giuristi di questa seconda fase vengono trovati nei testi sui quali studiarono anche i giuristi

medievali, ma ciò che li differenzia è il fatto di averli radicalizzati. E' significativo il fatto che i giuristi di

questa fase sono europei, mentre fino a quel momento i più importanti avevano una cultura italiana: ciò

mette in luce l'autonomia culturale dei vari paesi europei. Le varie nazioni cominciano a presentarsi sullo

scenario europeo e si vanno formando gli embrioni dei vari stati nazionali. Problema della costruzione di un

diritto rinnovato: dal punto di vista di Berman, Zhasius è più importante di Budè, in quanto il primo ha

maggiore attenzione per l'aspetto pratico. Berman però forse commette qualche ingiustizia. 04.04.2017

Berman tende a parlare di una fase assiomatica come una fase costruttiva dell’umanesimo giuridico. Dopo

una prima fase in cui gli umanisti si erano posti l’obiettivo critico di mostrare tutti i punti deboli della

tradizione, nella fase assiomatica hanno tentato di costruirne una nuova, ritrovando principi su cui poi

tessere una trama tra nuovo e antico, in quanto una visione che punta solo sulla discontinuità non rende

ragione alle fonti.

Si può avere una assimilazione della parola “annotazione” con la parola “glossa”, dove la glossa è una

annotazione esplicativa del significato di una parola e l’annotazione è una nota che fa parte del linguaggio

della tradizione giuridica, si può quindi tradurre il titolo della prima pagina come “ glosse in Digestum vetus”.

È un fenomeno molto diffuso, di ridenominazione della realtà che dà nuovi nomi a cose conosciute: molti

autori tra cui Alciato scrivono dei consilia presentati come dei “responsa”. Non era una questione solo di

parole, perché avevano un proprio significato come il termine “glossa” la quale significa lingua come organo

del corpo e la sua sostituzione con “annotatio” non ha lo stesso significato in quanto la glossa mette l’accento

sulla mediazione necessaria che esercita per il testo, mentre con l’annotatio il testo può parlare comunque, si

può leggere il testo senza note ma non senza spiegazioni. Questa però non era l’idea medievale in quanto il

Corpus Iuris Civilis non parlava in assenza di note e parlare di annotatio piuttosto che di glosse cambia la

prospettiva, ma queste annotationes sono veramente delle annotazioni esplicative del significato di una

parola.

Testo introdotto da una rubrica “Ex lege de iustitia et iure”, al cui margine si trovano parole che

consentono di trovare i punti nevralgici, si trova la parola “ius” e nel testo la frase “Ius est ars boni et aequi”.

Si passa poi al confronto con la tradizione: Accursio narrando questo luogo ritiene che una cosa sia il

buono e l’altra l’equo, ma non lo spiega a sufficienza. Noi invece pensando che si tratti di una cosa degna di

spiegazione abbiamo pensato di spiegarla ampiamente, è una ricerca del principio dove Accursio avrebbe

cercato di ricavare una spiegazione della parola “ius” utilizzando testi interni al Corpus. Qui invece si esce dal

testo e si vanno a cercare degli spunti in altre tradizioni che possono aver influenzato il testo, nella

tradizione grammaticale. Dice Elio Donato, grammatico del IV° secolo D.C. che il diritto è ciò che richiede che

tutto sia retto e inflessibile, una tradizione grammaticale che può aver influito sui relatori del Digesto.

L’equità invece è ciò che rinuncia a molto rispetto al diritto: nella formula essa sta all’interno del diritto,

mentre nella nostra concezione sta all’esterno. Per i medioevali era il diritto che doveva essere buono ed

equo, e quindi si sta creando un principio secondo cui il diritto deve essere retto e inflessibile mentre l’equità

aggiunge una nota di adattabilità al diritto per quelle situazioni in cui l’inflessibilità si rivela inadeguata.

Dal punto di vista medievale si può avere il caso di una norma iniqua, che non è diritto: in questo senso

l’equità è all’interno del diritto. Questo non significa però che l’equità non possa esercitare dall’esterno

un’azione regolativa attraverso l’interpretazione. Da un lato l’equità deve essere presente nel legislatore

quando esercita la sua funzione legislativa (la legge deve essere equa), ma una legge iniqua non è diritto e

non è pensabile che una legge sia tale soltanto in virtù della propria validità formale prescindendo dal

contenuto che invece potrebbe essere decisamente iniquo.

Il diritto è un ordinamento formale in cui equità e giustizia sono problemi che non trovano vera

cittadinanza, nel senso che ciò che fa la norma giuridica non è la sua giustizia o la sua equità, ma la sua

conformità ad un procedimento formale che ne regola la produzione. Secondo Kelsen la giustizia è un ideale

irrazionale, cioè che io con la mia ragione non posso conoscere veramente ed è quindi irrilevante. È vero che

anche nel medioevo c’è l’idea di equità del diritto interna ma c’è anche l’idea di equità esterna che interviene

per levigare il diritto, e interviene soprattutto tramite l’interpretazione e quindi il legislatore deve

promulgare leggi eque; ma l’interprete che deve presumere che il diritto sia equo con i suoi strumenti

ermeneutici, può intervenire correggendo la norma in modo tale da renderla corrispondente a principi di

equità, la può estendere, restringere e correggere. Non va dimenticato però che quando questi giuristi (come

Budè) vanno alla ricerca dei principi, li trovano soprattutto nella tradizione medievale, anche quello

riguardante la rigidità del diritto e la sua correzione da parte dell’equità, ma di fronte alla grande quantità di

principi portati alla luce dalla tradizione medievale l’età moderna tende a fare un scelta di semplificazione e

radicalizzazione, a scegliere dei principi dominanti.

Pag. 196: “Un ruolo analogo [….] ebbe numerose edizioni.” Qui si parla di Andrea Alciato e si ha una

presentazione particolarmente estesa: si tratta del più importante tra Zasius e Budè, perché è colui che

meglio seppe fondere l’aspetto erudito tipico della ricerca umanistica e quello pratico, se Budè per Berman

era un erudito filologo e Zasius era anzitutto un giurista immerso nella pratica, Alciato comprenderebbe le

migliori caratteristiche di uno e dell’altro.

“Le doti di Alciato come filologo e come storico furono enormi…. Egli cerco non solo di esporre, ma anche di

risolvere le anomalie del diritto, e nel far ciò si trovò spesso a difendere il Digesto di Giustiniano contro i giuristi

della prima fase dell’umanesimo giuridico, come Valla e Budeo.” L’idea di Berman è che alla fine Alciato sia

capace di utilizzare gli strumenti della teologia per fare diritto applicato e in questo lavoro capita anche a lui

di difendere la tradizione contro gli stessi umanisti.

Pag. 197: “Come Zasius, Alciato fu un eminente studioso […] piuttosto che come fondatori di un nuovo

metodo.” Secondo Berman siamo di fronte a personalità sì importantissime ma che non hanno completato il

cambiamento: lo accompagnano però in una direzione non del tutto chiara.

Pag. 198: “Da una parte, essi contribuirono […] avevano trovato impliciti nei testi.” Ci si avvicina alla terza

fase, il problema è la costruzione del diritto e la costruzione secondo Berman viene compiuta estrapolando

dalla tradizione, anche medievale, i principi auto evidenti su cui poi costruire il nuovo diritto.

“D’altra parte, né Zasius né Alciato apportarono sostanziali innovazioni alla scienza giuridica… La loro forza

e la loro debolezza insieme, stanno nella loro conservazione degli elementi fondamentali della cosiddetta

scolastica giuridica, ma senza gli orpelli filosofici e teologici della scolastica.” L’idea di Berman è che questi

giuristi abbiano saputo estrarre dal grande patrimonio della tradizione medievale tutto ciò che era presente

di vivo, rinunciando però a tutta quella struttura filosofica e teologica che era considerata ormai inadeguata.

Il loro limite sarebbe stato esattamente lo stesso, nel senso che questi giuristi non avrebbero saputo andare

oltre a quest’opera di estrazione di principi, non avrebbero saputo costruire un nuovo sistema. 05.04.2017

Dopo la fase assiomatica, di Budé, Alciato e Zasius, impostiamo il problema della sistematicità. L’opera di

Budé che abbiamo affrontato sicuramente non è sistematica, infatti sistema e glosse sono due metodi

antitetici. La glossa è legata alla lettera del testo e lo deve seguire nel suo ordine, il sistema invece

presuppone la capacità da parte dello studioso di emanciparsi dal testo ed estrarre i principi della fase

assiomatica, disponendoli in un modo nuovo.

Le premesse di una sistematizzazione del diritto hanno iniziato a porsi a partire dall’età del commento (il

commentatore segue passo a passo il testo ma se ne allontana, costruendo il proprio pensiero svincolato da

esso e ritrovando in questo le “rationes” che saranno poi ricercate dagli umanisti in questa seconda fase).

Pertanto il sistema ha le proprie radici nella tradizione e nella sua interpretazione. Ugualmente avverrà per i

poteri del re di Francia: non vi sarà più un elenco di diritti a questo riservati, ma un’idea sistematica per cui

c’è il potere principale, quello legislativo, da cui discendono altri poteri e diritti che a lui spettano. I princìpi

che governavano il potere sovrano erano essenzialmente due, l’assolutezza e la sua limitazione ad opera del

diritto, che nel medioevo si bilanciavano reciprocamente, trattati in maniera diversa nel XVI secolo. Il

principio del potere assoluto viene reso più importante, mentre la limitatezza si sposta su un piano

differente, con uno schema gerarchico. Il potere sovrano deve sottostare alla legge divina e naturale per uno

schema piramidale così rappresentabile:

1. Diritto divino;

2. Diritto naturale (manifestazione della legge divina);

3. Leggi del sovrano.

4. Altre norme che non discendono direttamente dal sovrano ma che lui accetta (consuetudine, diritto

comune che in Francia diviene diritto vigente grazie alla tolleranza del re).

Nella tradizione medievale non esisteva una gerarchia delle fonti, non perché non ci fossero gerarchie di

poteri, ma perché il diritto non si ordinava così. Si pensi ai consilia (pareri giuridici dati al giudice della città,

il potestà), forniti al giudice per insegnargli quale fosse il diritto da applicare, aiutandolo nell’interpretazione

dello Statuto cittadino. Lo statuto, se dovessimo collocarlo in una gerarchia, sarebbe al livello delle

consuetudini (locali), mentre il Digesto occuperebbe il posto della legge ordinaria. Nessun giurista oggi

darebbe la precedenza alla consuetudine e nel caso di conflitto farebbe prevalere la legge ordinaria. Questa

non è tuttavia la mentalità del Medioevo, quando si vuole che il giudice applichi il diritto dello Statuto anche

nel caso in cui questo confligga con il diritto comune. Si ricorre a quest’ultimo solo se non si trova nulla di

utile all’interno dello Statuto.

Questo in forza della lex omnes populi, che afferma che ogni popolo ha un suo diritto. Ogni popolo, inteso

come entità giuridica (ordine religioso, corporazione professionale) e non territoriale, può avere il suo

diritto.

* In Gai. 1.1. si legge che “Tutti i popoli che son retti da leggi e consuetudini si valgono di un diritto che in

parte è loro proprio, in parte è comune a tutti gli uomini; infatti il diritto, che ciascun popolo si è stabilito da se

stesso, è specificamente proprio di quel popolo e si chiama diritto civile, nel senso di diritto proprio della civitas,

mentre quello che la ragion naturale ha stabilito fra tutti gli uomini viene osservato nello stesso modo presso

tutti i popoli e viene chiamato diritto delle genti, nel senso di diritto del quale tutte le genti si valgono. Così il

popolo romano si vale in parte di un diritto che gli è proprio, in parte di un diritto comune a tutti gli uomini.”

In questo sistema i diritti propri e il diritto comune si articolano tra loro, ma non in modo gerarchico:

Calasso parlerà di un sistema di diritto, dove non vi è una gerarchia ma una articolazione di fonti, che

dipende dalle diverse comunità giuridiche, i popoli. Ciò che conta è che la lex omnes populi legittimava in

anticipo gli statuti locali, i diritti propri e la loro applicazione.

In alcuni testi giuridici della metà del ‘500 prodotti soprattutto in Germania, vi è la comparsa nelle prime

pagine di tabelle/tavole nuove mai utilizzate prima (vedi pag. 240-1) organizzate in maniera dicotomica, che

hanno lo scopo di facilitare l’apprendimento. Ciò riflette graficamente la metodologia sistematica, con l’idea

che sia possibile collocare tutto il diritto all’interno di una grande tabella, estendibile a piacimento.

Nella terza fase troviamo subito una prima differenza: non si tratta più di derivare singoli aspetti dai

principi, ma di derivare da alcuni principi il diritto tutto intero. Il senso di questo cambiamento è che si parte

dalla scienza giuridica medievale e si arriva a quella moderna attraverso queste tre fasi: la presa di distanza,

la costituzione di principi, la costruzione di un sistema partendo dai principi. Concetti e principi erano

costruiti seconda una ragione di tipo convenzionale, intorno alla quale si era creato un accordo scientifico

intellettuale secondo un metodo condiviso.

Alla base del diritto ci vuole una fede nel valore di verità e giustizia universale del diritto. Occorre credere

almeno nel diritto, se non in Dio. Devo ritenere che all’origine del diritto via siano criteri validi nella

universalità dei casi, delle persone e dei tempi. Solo questa fede mi consente di ragionare apoliticamente e

derivarne conseguenze logiche.

Da un lato quindi c’è questa fede, dall’altra parte le contraddizioni dei testi. Ma poiché il Corpus nel suo

insieme è vero e giusto, queste contraddizioni devono poter essere risolte e conciliate. Questo può avvenire

con un metodo dialettico rigoroso, basato sul confronto tra opinioni, pareri e posizioni dottrinali

contraddittorie.

Poiché alla fine dei questo processo ho delle massime che incarnano principi giuridici di valore

universale, la ragione adoperata per rilevare questi principi dimostra la verità di ciò a cui ho creduto per

fede. Da premesse vere derivano necessariamente risultanti vere. Berman ci offre poi l’interpretazione di una

massima conosciutissima “credo ut intelligam”, l’idea è che questo ut non abbia tanto un valore finale (credo

al fine di comprendere), bensì abbia un valore consequenziale (poiché credo allora posso comprendere).

Come se la comprensione presupponesse necessariamente la fede. Se credo e solo se credo posso

comprendere.

Se questo era vero per gli umanisti che si formarono prima della Riforma, la nuova scuola protestante

procede in modo diverso. Classifica e analizza concetti e precetti giuridici illustrandoli con molte altre norme

giuridiche. Succede una cosa strana, nella tradizione medievale e proto umanistica la fonte era la fonte in

senso proprio, il testo da cui ricavare i principi; ora il principio giuridico viene prima e la fonte sembra

essere non tanto l’origine da cui ricavare un certo tipo di procedimento interpretativo (la norma o il

principio). A questo punto i testi tratti dalle fonti hanno uno scopo illustrativo.

Fino a questo momento la scienza giuridica si presenta come asistematica, non si pone il problema di

trattare in modo sistematico il diritto. Non pretende di costruire questo sistema di tutto il diritto: certo

qualcuno propone questa soluzione, ma altri come Zasius la respingono, sostenendo che sarebbe lavoro per

nulla. Questo ci fa capire che in realtà dall’umanesimo non necessariamente si doveva arrivare al sistema, ma

è possibile essere umanisti senza essere sistematici.

L’idea di Berman è che la nuova riforma protestante, abbia governato dall’interno l’umanesimo giuridico e

lo abbia trasformato. L’esempio principale è Melantone, che non è un umanista come gli altri, ma un collega

di Lutero.

Nel 1378 Gregorio XI, decide di riportare la sede pontificia a Roma ma muore dopo poco tempo. Si elegge

quindi un Papa, ma a distanza di poco tempo i cardinali ne eleggono un altro e poi ne appare un terzo.

Abbiamo tre Papi contemporaneamente e ognuno di essi rivendica il proprio ruolo. Occorrerà una lunga

stagione di concili, tra cui quello di Costanza, per riportare le cose a posto e proporre la teoria del

concilianesimo, secondo la quale il concilio ecumenico avrebbe un’autorità superiore a quella del Papa (idea

abbandonata nel ‘400). Una Chiesa che si è ridotta ad avere tre papi è chiaramente bisognosa di una riforma,

e a ciò si sommano i costumi del clero, particolarmente disdicevoli nel corso del ‘400: all’inizio del ‘600 il

vescovo di Salisburgo aveva dieci/quindici figlie e fa costruire un castello per la propria amante.

Ci sono anche altri aspetti molto gravi: si costruisce un sistema fiscale pressante e opprimente per il

sostentamento della Chiesa. In particolar modo la Germania non vedeva di buon occhio il fatto che il denaro

raccolto in Europa confluisse a Roma. La Chiesa agli inizi del ‘500 era la più grande proprietaria terriera della

Germania ed aveva un terzo di tutte le terre. Vi sono pertanto alcuni tentativi di riforma: alcuni hanno un

parziale successo (vedi San Francesco) e altri no.

Melantone è uno dei riformatori più importanti nella storia della Chiesa, in particolare luterana. Ciò che lo

distingue è il fatto che era professore di università, esattamente come lo era stato Martin Lutero. Melantone è

anche colui che dà alla dottrina luterana una compiutezza teologica, giuridica, dottrinale che le mancava.

Per quanto riguarda la nuova scienza giuridica abbiamo pertanto due fonti: quelle della riforma luterana e

quelle della “vecchia” scolastica.

I riformatori fanno una sintesi. Aggiungono al materiale fornito da Valla in poi altre due componenti: la

componente di riforma religiosa (luterana ad esempio) e anche la componente scolastica, ovvero la

tradizione giuridica occidentale così come era andata configurandosi dall’ XII secolo. In questo senso noi

troviamo una triplicità di fonti: la tradizione medievale, l’umanesimo giuridico, la riforma religiosa (un

nuovo modo di intendere i testi sacri e di farli circolare, infatti una delle prime azioni di Lutero sarà

l’edizione tedesca della Bibbia – che tiene conto anche delle fonti greche). 10.04.2017

Abbiamo notato che il problema cardine è relazione tra il pensiero giuridico-umanistico e la tradizione

giuridica dei secoli precedenti (dal XII-XIII sec. fino al XV sec.).

L'eredità che il Medioevo lascia all'età moderna è caratterizzata da elementi ricchi che rispecchiano una

realtà variegata e multiforme. In tale eredità si riconoscono aspetti tra loro complementari, ma anche

elementi tra di essi in tensione ed è proprio per tale ragione che si ha difficoltà a ricondurre il tutto ad

un'unica corrente.

Il Medioevo è stata un'età in cui aspetti molto diversi tra di loro hanno comunque trovato spazio, ed è per

questo che l'eredità da esso lasciata è così variegata e sottoposta a continue tensioni.

Sono proprio le due figure, quella dell'Imperatore) e del Papa, tra di loro fortemente contrastanti ma allo

stesso tempo complementari, che hanno contribuito alla nascita di forti tensioni. Tali autorità erano

universali e per nulla legate ad un principio di territorialità che andasse a delimitare il loro potere. Ciò

nonostante il territorio, inteso come ambito spaziale in cui esercitare i propri poteri, risulta essere

fondamentale per attribuire un'autorità giuridica a tali istituzioni. Ci troviamo quindi davanti ad una

situazione in cui da un lato Impero e Chiesa si sottraggono da una delimitazione territoriale per l'esercizio

dei propri poteri, e dall'altro la fioritura di ordinamenti particolari che coesistono tra di loro insieme al

potere universale: risulta quindi difficile ricondurre il tutto ad un'idea di unità, ripudiata durante l'età

medioevale. Infatti il concetto di unità in tale epoca rispecchia un ideale molto più alto, ovvero l'idea di un

mondo governato unitariamente (cosa che noi oggi non possediamo in alcun modo in quanto, pur vivendo in

un'epoca globalizzata, siamo frazionati in diverse realtà). L'Imperatore e il Papa rappresentano i sovrani

assoluti che detengono un potere assoluto sulla Terra. Vi era la coesistenza di un potere legislativo che, sul

piano dei princìpi, si presenta come assoluto e di una varietà di fonti del diritto che combinate fra loro

incidono sull'ordinamento.

Fu proprio la scienza giuridica a detenere un ruolo così incisivo e fondamentale sancendo quelli che sono

anche i princìpi fondamentali. Chiaro è che questa eredità così variegata pone moltissimi problemi, come ad

esempio quelli dati dall'eccessiva diversità tra i diversi generi delle opere giuridiche medioevali, le quali

rispondevano ed erano indirizzate a diverse tipologie di soggetti. Vi erano poi molte dottrine diverse che

prospettavano questioni sotto molteplici punti di vista senza necessariamente ricondurre il tutto ad un'unica

posizione prevalente. Tutte le varie posizioni venivano lasciate libere di confluire in ideologie diverse.

Questo lo ritroviamo sia nelle varie Glosse che nei vari Concilia dell'epoca. Possiamo quindi dire che la

situazione giuridica, culturale e l'assetto della tradizione tra '300 e '400 era estremamente diversa, ma allo

stesso tempo aperta a possibilità di semplificazione: fu proprio la semplificazione della tradizione l'elemento

comune anche alle diverse fasi dell'umanesimo giuridico. Si voleva in un certo modo liberare la tradizione

precedente del suo carattere fortemente vincolante, abbandonando i vecchi problemi per affrontarne di

nuovi. Poter fare a meno della tradizione risulta già essere una semplificazione. L'Umanesimo risulta quindi

essere il periodo in cui la semplificazione è davvero importante anche se così potrebbe non sembrare.

La Germania, invece, era concepita come una regione periferica dell'Europa di lingua latina. Essa era sede

principale dell'Impero, da quando la dinastia Sassone occupò stabilmente il territorio andando ad

estromettere la dinastia Carolingia. La Germania ha avuto sempre un legame molto stretto con l'Italia, perché

le università italiane erano meta di numerosi studenti tedeschi: numerose corporazioni di studenti tedeschi

avevano sede in Italia. Ciò non toglie comunque che la Germania, dal punto di vista culturale, non sia per

nulla periferica rispetto ad altri Paesi, ma al contrario che abbia una sua indipendenza, anche giuridica. Un

esempio ci è dato dalle sue tradizioni dottrinali, le consuetudini, che già a partire dal XIII secolo hanno

fortemente caratterizzato la tradizione giuridica tedesca. Tali consuetudini, dette Consuetudini Sassoni, poste

per iscritto e fatte oggetto di glosse e commenti già a partire dai primi decenni del XIII sec., vennero

inglobate in un testo, "Lo specchio dei Sassoni", con il quale si volle rappresentare l'idea di come le

consuetudini fossero il diretto riflesso del popolo Sassone. Grazie a tale opera permangono tutt'ora nozioni

sulla tradizione giuridica sassone, e questo aiuta perché la Germania ha sempre presentato una grande

varietà di tradizioni, non godendo di uniformazione culturale e territoriale: essa non si è mai infatti

presentata come una nazione monolitica, ma al contrario è sempre stata caratterizzata da diverse etnie

principali quali Sassoni, Franconi e Bavaresi, ognuna delle quali si identificava in una propria lingua e

tradizione. Questa frammentazione territoriale, culturale e giuridica si riflette anche nella toponomastica. La

Germania rappresenta una molteplicità di sfaccettature diverse ma vi troviamo comunque una tradizione

giuridica dotta a fianco della quale troviamo anche la c.d. Canonistica.

Possiamo quindi dire che la Tradizione Giuridica Occidentale, come dice Berman, passa in Germania in un

primo momento soprattutto tramite il diritto canonico. Solo in un secondo momento e molto gradualmente

sorsero anche gli studi di diritto civile; soprattutto verso la fine del XV sec. abbiamo una prima ricezione del

diritto comune di tipo canonistico, per poi arrivare ad una ricezione vera e proprio in cui anche il diritto

civile entra prepotentemente nelle università e nella realtà giuridica. Ciò coincide con il momento in cui, nel

1495, Massimiliano I fonda il Tribunale Camerale dell'Impero, che si occuperà di tutte le controversie relative

ai diritti dell'Impero. Sarà proprio Massimiliano ad obbligare il Tribunale ad applicare il diritto comune nelle

sue due ricezioni, in particolar modo secondo quella secolare più che quella ecclesiastica. Capiamo come la

complessità della Germania sia data anche e soprattutto dalla coesistenza di diversi ordinamenti. Ulteriore

fattore di complessità è dato poi anche dalla diffusione dell'Umanesimo.

Proprio su tale sfondo si viene a sviluppare la Riforma Luterana che vede in Martin Lutero il suo grande

protagonista. Egli non era destinato alla vita monastica: la sua famiglia lo indirizzò agli studi giuridici. A

causa però di un episodio spiacevole da lui vissuto (l'essere quasi colpito da un fulmine) si decise a prendere

i voti, e diventare monaco agostiniano; cosa abbia significato per lui tale scelta non lo possiamo sapere, ma

possiamo immaginare cosa avrebbe significato non diventare monaco agostiniano. Se Lutero avesse deciso di

diventare un monaco benedettino non sarebbe mai stato coinvolto in vicende pastorali in quanto sarebbe

stato costretto a vivere in isolamento. Ma lui non voleva la lontananza dalla realtà, e scelse tale ordine per le

idee che Sant'Agostino aveva dato al suo ordine. Di fatti l'opera di Agostino influenzerà moltissimo le idee di

Lutero rispetto alla fede e al peccato. L'ingresso di Lutero nel mondo religioso ha delle conseguenze

importanti in quanto, dato anche dalla tipologia dell'ordine da lui scelto, fece mutare il suo stesso indirizzo.

Se prima, come realtà secolare, vi era il suo interesse per il diritto ora, come uomo di chiesa, al centro del suo

interesse si trova la teologia e il diritto canonico. Egli continuò ad insegnare teologia presso l'università di

Wittenberg e fu proprio qui che nel 1520 egli bruciò una bolla papale congiuntamente al Corpus Iuris

Canonici (tranne il Decretum Gratiani). Lutero fu anche colui che parlò della figura degli ebrei essendo in un

primo momento molto comprensivo nei loro confronti per poi diventare, soprattutto verso la fine della sua

vita, fortemente antigiudaico. Gli ebrei erano visti infatti come dei soggetti perpetuamente servili nei

confronti dei cristiani. Lutero, nel testo da lui scritto sugli ebrei ("Gli ebrei e le loro menzogne"), riprende

delle immagini di una decretale di Innocenzo III nella quale quest'ultimo parlava degli ebrei. Lutero deteneva

una conoscenza sostanziale di tutto quello che trattava. Egli si dimostrò sensibile anche alle istanze

umanistiche oltre che a quelle più scientifiche.

Nei primi anni del '500 vengono poi alla luce i primi problemi della riforma ecclesiastica, che si esaurì in

riforme minori di matrice disciplinare senza arrivare mai ad una vera e propria riforma drastica del sistema

ecclesiastico.

Fu proprio la questione delle indulgenze a scatenare la voglia di Lutero di riformare tutto il sistema

ecclesiastico, anche se comunque questo non fu l'unico aspetto trattato dalla sua riforma. Le indulgenze

erano legate all'idea di crimine a sua volta considerato peccato, che poteva essere perdonato mediante una

penitenza che avrebbe dovuto portare ad un vero pentimento. Il peccato segna con una cicatrice l'anima del

peccatore che avrebbe dovuto purificarsi in vita; qualora ciò non fosse stato possibile al peccatore veniva

data la possibilità di ripulirsi dai propri errori anche dopo la morte ovvero nel purgatorio. L'indulgenza

consisteva quindi nella remissione di una parte della pena del peccatore applicando alla singola anima un

tesoro che consiste nei meriti infiniti di Gesù Cristo. Lutero percepiva quindi una sorta di compravendita del

perdono ed è proprio in questo contesto che egli interviene. La visione teologica di Lutero nasce soprattutto

dalla sua esperienza personale e dalla sua biografia, ma tra tutte le biografie di Lutero una è particolarmente

rilevante, quella di Louisienne Den (?), grande storico della Chiesa.

Lutero ricercava la salvezza diretta, che trova in San Paolo nella lettera "Ai Romani" in cui emerge l'idea

della salvezza dell'uomo alla vita eterna solo grazie alla fede pura. Solo il suo credo in Dio lo può salvare; si

parla solo di fede e non di opere di fede, le quali sono viste come fortemente peccaminose. Da questa teologia

nasce l'idea della salvezza verso la fede e che le opere non siano sufficienti ad acquistare la salvezza. Essa è

vista come un dono gratuito di Dio. In questa situazione è quindi chiaro che tutto ciò che ha a che fare con le

opere assume un'importanza modesta rispetto alla pura ed esclusiva fede. L'uomo non è più al centro del suo

credo; al centro di tutto vi è solo la fede e Dio.

Lutero pone al centro la fede e Dio Salvatore cambiando anche quella che era la visione del mondo che

prima si basava sulla teoria Delle Due Spade. Una che rappresentava l'autorità papale e l'altra quella

imperiale. Tale teoria si basava sulla coesistenza di queste due realtà. Ora invece secondo la prospettiva

luterana non vi è più questa coesistenza. Si parla proprio di due regni uno terreno e l'altro ultraterreno ed è

solo in quest'ultimo che troviamo la presenza di Dio; egli gestisce e governa tutto quello che si trova dopo la

morte. Non si parla più di coesistenza delle due realtà ma, al contrario, di una sorta d'indipendenza. Solo

grazie alla morte si può arrivare a conoscere Dio e il mondo ultraterreno. 11/04/2017

Dai problemi a cui Lutero cerca di dare risposta derivano i caratteri della sua Riforma. Essa differisce da

molte altre riforme o tentativi di riforma della Chiesa verificatisi anche prima di quella luterana. La storia

della Chiesa è un insieme di riforme, tra cui figura quella papale di cui parla Berman, essenziali non solo per

la separazione tra temporale e spirituale ma anche per l’istituzione papale. Infatti, nonostante il vescovo di

Roma sia un’istituzione antichissima (risale al I secolo d.C.), da quella che Berman chiama rivoluzione papale

ed altri riforma gregoriana è cambiata molto la funzione di questa istituzione. Per molti secoli il Papa era

rimasto vescovo tra gli altri, anzi nell’antichità c’era un sistema collegiale all’origine della Chiesa: i vescovi

erano riuniti attorno all’arcivescovo e questi al patriarcato che svolgeva compiti organizzativi. I patriarcati in

ordine di importanza erano Roma, Costantinopoli, Alessandria d’Egitto, Gerusalemme ed Antiopia di Siria.

La riforma luterana non può essere ridotta ad azione violenta e polemica per un diffuso malcostume della

Chiesa (non che esso non ci sia e non venga condannato dai luterani, ma ciò non è sufficiente). Il problema di

Lutero non è che i vescovi in molti casi siano insufficienti come pastori, più interessati alla vita mondana.

Non è centrale neanche il problema ricorrente dell’uso che si faceva della grande ricchezza della Chiesa. Ciò

non assicurerebbe neanche il grande accoglimento della Riforma tra grandi principi e contadini. La riforma

luterana è ANCHE una riforma dei costumi.

Il problema di Lutero non è morale, di ortoprassi (“agire rettamente”), perché le opere nella visione

luterana hanno un ruolo modesto, non decisivo. Il cristiano è chiamato ad agire rettamente e secondo

giustizia ma la salvezza non si ottiene in virtù dei meriti conseguiti con le buone opere: il ruolo

dell’ortoprassi è secondario. Il posto centrale è dato dalla fede: l’uomo si salva per fede, è un dono che non si

acquista con le opere ma si deve accettare.

La dottrina ecclesiastica, nelle versioni più largamente diffuse dalla predicazione, insiste invece

moltissimo sulla prassi e sulle opere. Da qui si capisce che la riforma è un problema di dottrina non di

morale. È problema di morale se per morale si intende il pensiero sull’importanza delle opere, sulla loro

stessa definizione.

Papa Leone X poteva essere attaccato per molti motivi, soprattutto perché mondano (anche se non

dissoluto come Alessandro VI o guerrafondaio come Giulio II). Gli attacchi di Lutero riguardano però non la

sua persona ma l’esistenza stessa dell’istituzione papale.

Il problema è teologico, dato anche il suo ruolo di professore di teologia. Il Papa è attaccato per il suo

stesso l’ufficio ed il contesto vescovile sulla base dei testi sacri. Infatti non vi è traccia di vescovi nei Vangeli

né nelle Lettere, che pur riportando la parola ἐπίσκοπος non ne adottano il significato che gli venne dato

successivamente.

La salvezza per fede in un uomo angosciato come Lutero è sollevante poiché è più “gratuita” di quella che

si ottiene per mezzo delle opere (secondo la Chiesa). Inoltre tale salvezza non passa per la mediazione

sacerdotale che unisce sacro e profano. Il mediatore resta ma non è il sacerdote, è Gesù stesso. Ciascun fedele

può accedere direttamente a Cristo e alla salvezza attraverso le Scritture che contengono le sue parole e

quelle dei suoi discepoli. Tale idea è molto umanistica (es. Macchiavelli quando leggeva le opere degli antichi

affermava di conversare con loro e che loro conversassero con lui). Tale metodo permette la comunicazione

diretta attraverso la distanza di spazio e tempo poiché scopo della parola è produrre i suoi effetti a distanza

di tempo e senza la presenza della persona che le ha pronunciate. L’atteggiamento di Lutero nei confronti del

testo sacro è un atteggiamento umanistico, come si vede dalla sua opera di traduzione in volgare tedesco

(lingua parlata) dell’intera Bibbia. La Riforma si può definire perciò dottrinale e svoltasi anche

sull’importante fronte dei testi (nasce un nuovo modo di intendere il cristianesimo in base a testi rinnovati).

Il testo deve necessariamente essere scritto, attendibile, stampato in modo che la circolazione ne sia

favorita, tradotto in modo agevole ed accurato, di costo abbordabile.

Lutero giunge ad un canone di libri sacri parzialmente diverso da quello della Chiesa. C’è anche una

diversa interpretazione del testo, la lettura di Lutero è la guida all’interpretazione che i singoli ne faranno,

poiché tutti hanno diritto di leggere da sé e interpretare dottrina ma esistono interpretazioni più autorevoli,

come quella dello stesso Lutero e di altri dottori. La nuova dottrina luterana ha come punti essenziali la

traduzione di un testo, che è base della fede, e la sua interpretazione. Capisaldi della Riforma sono, in sintesi,

sola fides e sola scriptura.

La Riforma ha prodotto molta sorpresa per il fatto che in un primo momento anche tra coloro che poi

hanno preso le distanze da essa non è stata chiara la percezione di cosa stesse accadendo. I giuristi tedeschi

hanno guardato con simpatia all’iniziativa di Lutero, che hanno inteso come rivendicazione giusta della

necessità di riforma della Chiesa in generale e di quella tedesca in particolare: poi la piega presa dalla

Riforma ha fatto cambiar idea ai primi sostenitori, come Zasius.

La stessa curia romana non ha capito subito cosa fosse in gioco, anche perché era appena uscita da un

processo riformistico tra 1512 e 1517 con il Concilio lateranense V. La curia sapeva della necessità di

riforma e aveva già indetto un concilio per porre fine agli abusi. Esso si è mosso per lo più sui costumi (fu

solo quello di Trento che ha avuto ad oggetto la stessa dottrina). Nel 1517 da esso è emersa la Bolla di

riforma della curia, atto con cui il Papa leone X Medici e il concilio hanno riformato la curia romana.

Poiché la continuità è tratto essenziale della tradizione, ogni momento di discontinuità nella tradizione

deve essere ricondotto ad una fase precedente, ad un precedente modello. Lo stesso accade nella riforma

luterana che vuole ripristinare dei contenuti che sono stati contaminati da una prassi errata, vuole tornare

all’origine (come in un corso d’acqua, che dalla sorgente man mano diviene meno pura, bisogna risalire alla

sorgente). La Bolla di riforma della curia (Bulla reformationis curiae)

La tradizione conciliarista nel XIII secolo ha cercato di affermare l’idea che il concilio stesso avesse più

autorità del Papa, ma in tale bolla fin dalle prime righe si afferma il superamento di quella dottrina in vista di

una sorta di collaborazione tra questi due istituti (seppur il Papa avesse addirittura più potere decisionale e

direttivo). Occorre provvedere

nell’ordine, dal vertice verso la base, dai patriarcati agli arcivescovadi investiti di un titolo onorifico, poi alle

chiese metropolitane, alle cattedrali ed ai monasteri. Dato che dell’operato di vescovi ed abati indegni, Cristo

chiederà conto al suo vicario (il Papa), serietà dei costumi e cultura devono essere le caratteristiche di scelta


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Sara96A

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara96A di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Zendri Christian.

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