Storia del diritto medievale e moderno, seconda parte

Nogler: nell’introduzione Dilcher arriva al punto di potersi permettere di mettere prima la corrente dei

germanisti e poi la Scuola Storica, grazie ad un’operazione concettuale molto forte. Il concetto che si vuole

sottolineare nell’intero volume è il ridimensionamento della figura di Savigny che con la negazione della

codificazione interrompe la naturale evoluzione del pensiero giuridico occidentale. Si arriva alla conclusione

che togliendo Savigny da questo ruolo di blocco e arresto del pensiero continuativo, la corrente dei

germanisti può durare in realtà molto più a lungo.

Dilcher ha inoltre contribuito a demistificare la contro-ideologia che c’è stata nei confronti del pensiero

giuridico tedesco, affrontando autori messi in ombra perché non considerati all’altezza di altri più produttivi

del loro tempo. Egli opera una pulizia del pensiero giuridico tedesco da ideologie inculcate e nascenti dalla

consapevolezza di non sapere, di farsi domande nuove, realizzando così l’arte del pensiero. Tutto ciò avviene

grazie ad un’impostazione multidisciplinare.

Egli sottolinea con forza il fatto di occuparsi di uno stadio inferiore all’interpretazione filosofica, che egli

comunica le cose schiettamente, ma con uno stile tale che il lettore non si troverebbe offeso dalle parole

usate dall’autore.

La complessità dell’analisi è notevole: si nota un ottimismo di fondo sul ruolo della ricerca, pur essendo

consapevole della complessità dell’operazione e che le sue scelte di valore avranno poi un’influenza forte sul

lettore.

L’impostazione è estremamente logica, pur non negando la complessità delle tematiche. Egli però sceglie

tre tematiche di fondo, operando una riduzione sistematica della complessità dell’opera, e lo fa perché

l’analisi richiede comunque delle scelte di fondo. I tre termini scelti, letti sempre in una sintesi e mai isolati,

rispecchiano le tre caratteristiche che il giurista deve avere: egli deve essere dotato di apertura mentale e

immedesimazione nei confronti della realtà, tenendo comunque conto del giudizio formale, però giudicando

secondo il caso concreto. Questi concetti vengono catturati in un ambito tedesco, in italiano non avrebbero

senso di essere tradotti. I termini, in ogni caso, vanno sempre usati nella loro congiunzione: usarli

isolatamente ha portato molti lettori fuori strada.

Dilcher merita una traduzione in italiano perché ha una caratteristica differente rispetto ad altri autori

tedeschi: tutti hanno un’impostazione solitamente imperialista e si aprono poco alle ideologie di altri paesi,

invece Dilcher interloquisce moltissimo con la dottrina italiana e prende un notevole spunto da quest’ultima.

Schiera (specialista di scienze sociali, non è storico del diritto: egli sì toccherà l’ambito giuridico, ma con

una versione che comunque denota la provenienza da chi non è giurista): il libro di Dilcher può essere

definito epocale perché riesce ad abbracciare una moltitudine di temi molto vasto, con punti di vista

registrati e sistematicamente inseriti armoniosamente insieme l’uno con l’altro. Dilcher non scrive della

storia del diritto ma della storia costituzionale, il cui carattere specifico è di saper unire dal punto di vista

politico fattori diversi fra loro: culturali, istituzionali, politici, dottrinali ed infine di scienza comunicativa.

Questa è la componente culturale per eccellenza nella Germania dell’800: il diritto inteso come scienza. Il

diritto in questa dimensione teorica - ma anche pratica, come quella che Savigny ha dato nelle proprie scuole

- è stato il principale fattore costituzionale della classe egemone della borghesia tedesca.

Questo è frutto di contraddizioni interne alla cultura tedesca, ma nonostante ciò, la borghesia tedesca

emerge come classe dominante usando il diritto come proprio scudo. Ciò è stato possibile attraverso

l’indotto socio-economico e politico-culturale di ciò che si definisce società civile. Non si può tradurre solo

come società borghese o prettamente civile, ma è il luogo in cui si sommano gli aspetti dinamici, che si serve

preminentemente di quel diritto per mettersi in luce ed ottenere i propri scopi.

In tutto ciò è molto importante e interessante leggere l’indice dei saggi del libro, perché indica i punti di

interesse e l’ordine in cui poi vengono poi collocati dall’autore nel suo testo. Tra i germanisti Dilcher rileva la

capacità dinamica di spostare continuamente i limiti dell’intuizione di Savigny del diritto come prodotto del

Volksgeist. Il problema sta nel passaggio in Germania dalle condizioni tardo settecentesche delle guerre di

liberazione dal dominio napoleonico, fino all’avvento della potenza tedesca come modello economico,

dominato da coloro che rispondono dei bisogni pubblici in modo più introverso e raccolto in un giudizio

metodologico. Ciò non interessa a Dilcher, mentre ciò che interessa all’autore è di capire i problemi e le

contraddizioni della storia tedesca e poi risolverli.

Un altro buon momento è segnato dal pensiero di Max Weber: se si legge l’Einfhrung di Dilcher si capisce

che Weber è la chiave della ricostruzione dei germanisti e della storia costituzionale dell’800 e perciò la

chiave di un punto fondamentale per la cultura tedesca occidentale: la Deutschgerichtswissenschaft. Il

problema fondamentale per Weber è il binomio tra potere legittimo-illegittimo: se il potere è illegittimo non

si pongono problemi, se invece è legittimo, questo deve rispondere di determinati requisiti e Weber dice che

bisogna tipizzare i tipi di potere, tra cui quello legale, che è quello della Germania dell’800. Per Weber tutto

l’Occidente è tedesco, egli infatti studia le religioni universali e ritiene che la fetta protestante venga subito

portata in luce e classificata come causa principale della nascita del capitalismo.

Weber amava usare l’espressione Nur im Okzident - solo in Occidente -, che sta a significare che questa

ragione e razionalità di scopo hanno prodotto una serie di meccanismi che hanno portato all’avvento della

società odierna, ma solo in Occidente è presente anche il movimento della Scuola Storica del diritto.

La legittimazione diventa per Dilcher il vero specifico della storia costituzionale tedesca dell’800 e questo

specifico lo individua nel diritto come inteso e praticato nel movimento pratico avanzato da Savigny, in cui la

borghesia è individuata come portatrice di questo pensiero. Il diritto è lo strumento attraverso cui si è

compiuto il passaggio per avviare la forma di stato conosciuta odiernamente, in particolare Dilcher ha

dedicato attenzione ai germanisti dimostrando che il diritto e la scienza del diritto hanno saputo spostare la

freccia della legittimazione dal momento più specificatamente privatistico, alla sfera pubblicistica, ossia

quella politica. Questo è il punto sia cruciale, che dolente della storia del diritto e della Costituzione tedesca;

questo processo consente ai giuristi tedeschi di stare sulla cresta dell’onda e rispondere ai nuovi bisogni e

elementi istituzionali che emergono con lo sviluppo economico e l’ingresso in scena della cultura di massa.

Non è neanche un passaggio, ma una cosa a sé.

Ma si è mantenuto dopo ciò nella seconda guerra mondiale con la sconfitta tedesca, soprattutto sconfitta

istituzionale? Da tedesco Dilcher è costretto a coniugare questa domanda sotto la maledizione che per i

tedeschi continua ad essere il nazismo: c’è continuità del germanesimo dopo il nazismo? La scienza del diritto

deve prendere atto che nella crisi da Otto a Novecento ha perduto la sua legittimazione, ma è comunque un

grande strumento di cui non si può fare a meno. Schiera crede che prevalga ormai questa dimensione

strumentale, perciò la legittimazione serve ancora? Si può pensare ad altro per far sì che un regime funzioni?

Dilcher: il ruolo centrale nel libro è in Max Weber, anche per un passato lavoro dell’autore sui comuni

italiani. I due punti fondamentali dell’intera raccolta di saggi è che era importante avere un piano di

riflessione, che deve essere teorico, ma anche storico. Inoltre importante è la questione del germanesimo

come scienza storica, politica e sociale, soprattutto nel collegamento con il nazismo, come sottolineato da

Schiera. Tutto ciò fa parte della mentalità di una nazione che si sviluppa in ritardo rispetto alle altre e si vede

questo fenomeno storico della catastrofe dell’ultimo imperatore tedesco e l’avvento della prima guerra

mondiale, che hanno completamente ribaltato gli assetti ideologici dell’800. 02/05/17

Nascita nell’ambito della Società giuridica occidentale della tradizione di diritto pubblico.

Se noi guardiamo nel diritto medievale e lo confrontiamo a oggi fra le tante differenze che troviamo che

l’insegnamento del diritto è diviso in tante discipline. A primo impatto ci si rende conto che un insegnamento

di diritto univoco non esiste perché c’è il diritto privato pubblico penale…

Il diritto positivo insomma è diviso in molte discipline divise in modo funzionale ma soprattutto storica.

Questa impostazione ci fa capire come l’insegnamento del diritto oggi è diviso in molte discipline affini e allo

stesso tempo autonome. Se invece si guarda all’età medievale l’insegnamento si svolgeva su un unico testo

che è quello del corpus Iuris. La divisione poteva essere tra l’insegnamento del digestus vetus o novum non

nei contenuti perché i contenuti non fossero affrontati ma perché erano riuniti in un’unica materia del

diritto. Una delle difficoltà consisteva proprio nel mettere insieme il complesso delle discipline che

riguardava i contratti. Alcune glosse costituivano questo. Bisognava costruire una certa mappa con cui

orientarsi nel corpus immenso perciò certi problemi sono affrontati soprattutto in certi luoghi e in quei

luoghi abbiamo delle glosse importanti che costituiscono un punto di partenza e anche di arrivo creando

tutta una serie di diramazioni che costituiscono la disciplina. Nel corpus non c’è una divisione per problemi

ma più problemi sono discussi nello stesso posto e vengono discussi insieme problemi anche contraddittori.

Bisognerebbe chiedersi come si è arrivati alla nostra esperienza giuridica. Si è reso necessario un percorso

storico che ha portato a diramarsi ad esempio il diritto processuale. Non era facile avere un insegnamento

tipico. Il momento di discernimento tra diritto pubblico e privato è il momento in cui si è pensato che il

diritto