Storia del diritto medievale e moderno - parte Moderna

Le organizzazioni giuridiche europee agli inizi del secolo XVII

Nelle organizzazioni giuridiche di tutta l'Europa continentale l'eredità del secolo XVII fu lo stato di soggezione e le catene non solo metaforiche in cui giaceva la gran parte della popolazione. Caratteristico della struttura nelle società statali del 1600 era il fenomeno dello spossessamento dei beni e della riduzione delle scelte di vita nei confronti della popolazione agricola. Lo spossessamento e la costrizione erano realizzati o rafforzati da strumenti legali. Questa struttura sociale viene comunemente chiamata il secondo servaggio.

Tale situazione si venne a realizzare nei territori germanici, in Boemia, in Polonia e anche in Austria. I capitali investiti nell'agricoltura da nobili o da cittadini si tramutavano in titoli di diritti o di oneri reali gravanti sui fondi di cui coltivatori restavano operati da rendite, decime, prestazioni in denaro o in natura, prestazioni di lavoro gratuito. Questa organizzazione funzionava come supporto della costrizione legale dei contadini alla terra e della non affrancabilità della terra da oneri nei confronti delle signorie feudali. La sottrazione della terra ai contadini avveniva attraverso lo strumento del diritto privato.

Il processo di concentrazione del potere dell'assolutismo monarchico

Altro elemento strutturale del retaggio del 1600 che va visto in relazione di parziale opposizione a quello prima accennato, è costituito dal processo di concentrazione del potere dell'assolutismo monarchico. Il processo si dispiega compiutamente in Francia, nella penisola iberica, e in alcuni stati italiani come la Savoia, mentre il mondo germanico non conobbe se non nel secolo XVIII un vero processo di accentramento burocratico.

Sotto il profilo dei pesi che vennero a gravare sulle popolazioni contadine, la nuova tendenza assolutistica provocò in via diretta nuove decime, prestazioni personali e dazi. La più importante tendenza assolutistica fu quella all'accentramento dell'Assolutismo.

La politica accentratrice e l'assolutismo

I sistemi giuridici che il secolo XVII lasciava in eredità erano complessi a causa della concorrenza di una pluralità di fonti e varietà di discipline dei soggetti e dei beni. I primi impulsi di superamento di tale situazione si rivolgono verso una codificazione del diritto intesa come unificazione e razionalizzazione del diritto. L'Assolutismo monarchico quindi svolge una politica che può chiamarsi di accentramento giuridico. Caratteristica dell'assolutismo risiede nella rottura dell'equilibrio giuridico all'interno di ciascuno Stato territoriale a favore di un potere centrale e supremo e a sfavore di tutte le altre istituzioni dell'universo giuridico medievale e rinascimentale, come i ceti, le città, la chiesa, le corporazioni. Accentramento legislativo da una parte, e accentramento della giurisdizione dall'altra.

Accentramento legislativo e le fonti del diritto

Il fenomeno forse più vistoso fu l'accentramento burocratico che smussava i privilegi, le giurisdizioni e le immunità di ordine feudale; la figura del sovrano si considerava titolare di un potere diretto, immediato e tendenzialmente illimitato e tendeva ad accentrare tutte le funzioni che vengono chiamate oggi di legislazione, di amministrazione e di giurisdizione. Nel secolo XVII la legislazione era venuta progressivamente a essere concepita come espressione della volontà del monarca. Il penetrante intervento legislativo del monarca aveva dato luogo a dottrine giuridiche relative alla dipendenza di ogni norma dal sovrano.

Tale è soprattutto la dottrina giuridica secondo cui il diritto consuetudinario è vigente in quanto è approvato dal sovrano. Un'altra dottrina, in parte dipendente dalla prima, è quella che la preminenza della fonte corrisponde in caso di conflitto a una prevalenza della legge; si tratta di una prima formulazione e principio di gerarchie tra norme espressa dalla formula "lex superior derogat legi inferiori" che sancisce la superiorità della legislazione sulla consuetudine. Le resistenze degli ordinamenti particolaristici si esprimevano attraverso i vecchi principi del particolarismo, tra cui il criterio di soluzione di conflitti tra norme espresso dalla formula "lex specialis derogat legi generali".

L'accentramento amministrativo e giurisdizionale

La situazione europea all'inizio del secolo XVII era quanto mai varia per quanto concerneva sia l'accentramento della giurisdizione, sia la sua dipendenza al monarca. In via generale si era manifestata in Europa la tendenza ad organizzare in qualche modo quella pluralità di giurisdizione i cui rapporti erano confusamente stabiliti da complicate e incerte regole di immunità da un certo foro, e di privilegio.

Anteriormente al secolo XVIII, la parola giurisdizione indicava la titolarità e l'estensione di un potere giuridico di applicare il diritto e di produrre diritto. Collegato con questa concezione vi era uno stato di indistinzione tra le competenze che oggi chiamiamo giurisdizionali e quelle che oggi chiamiamo amministrative. Da molte parti si erano costituiti uffici giurisdizionali centrali e supremi nel senso della gerarchia e nel senso di maggiore dignità di competenza. A questo principio di organizzazione aveva corrisposto una concezione dottrinale secondo cui la giustizia è sempre somministrata dal sovrano, o comunque in suo nome.

Riguardo a questo problema e cioè la portata effettiva del processo di accentramento della giurisdizione in corso all'inizio del secolo XVIII ci si trova di fronte a una situazione europea quanto mai differenziata. L'Inghilterra aveva visto il consolidarsi della magistratura come meno dipendente dal monarca. Gli stati Germanici più piccoli avevano avuto ben poco da accentrare per cui non si era determinato un vero accentramento della giurisdizione. I grandi stati come Prussia al Nord e soprattutto l'Austria al sud presentavano invece una significativa tendenza all'istituzione di autorevoli giurisdizioni molto dipendenti da sovrano. La situazione in area francese è estremamente complessa; l'accentramento della giurisdizione non avvenne tanto a favore di un tribunale centrale, quanto a favore dei diversi Parlamenti che erosero le altre giurisdizioni; si trattò quindi di un accentramento molto relativo.

In Italia, in diversi stati si avevano tribunali centrali che nel secolo XVII erano divenuti molto autorevoli, in particolare la Rota Romana e il Sacro Regio Consiglio del Regno di Napoli. L'autorevolezza dei tribunali italiani cresceva in misura inversa a quella del processo di accentramento del potere, e cioè affermando il principio del precedente e perciò privilegiando la Interpretatio ristretta alla lex.

Il modello teorico di Hobbes

Thomas Hobbes è il teorico dell'assolutismo e la sua concezione della legge è la prima espressione del positivismo giuridico moderno. Secondo Hobbes il fine di ogni uomo è la pace e la sicurezza della vita e dei beni; lo stato di natura in cui l'uomo vive prima del costituirsi dello stato civile non assicurava né pace né sicurezza. Era in sintesi lo stato di guerra di tutti contro tutti. Gli uomini per ottenere pace e sicurezza non possono fare altro che accordarsi onde uscire dallo stato di natura ed entrare nel nuovo Stato, lo stato civile, che assicura la pace. La caratteristica dello stato civile sarà la soppressione dell'uso individuale della forza. Il mezzo per entrare nello stato civile è un contratto, e precisamente il contratto sociale con il quale tutti gli uomini rinunciano ciascuno ai propri diritti naturali, a favore di un uomo o di un'assemblea di uomini, che in tal modo diventa il sovrano; tale sovrano ha solo diritti, cioè non ha doveri; nessun altro soggetto ha diritti nei confronti del sovrano, ma solo il dovere generale di obbedienza. Per conseguire la pace vi è un'unica strada: la costituzione di un potere assoluto.

Nella società civile non c'è altro che il diritto derivante dalla volontà del sovrano, cioè il diritto positivo; tale diritto è giusto per definizione. Uno stato è giusto quando rispetta le leggi della natura e l’ordine che Dio ha imposto all’uomo. In quest’ottica il sovrano deve rispettare la proprietà privata dei cittadini; la monarchia infatti viene tripartita in monarchia regia, signorile e tirannica. Nella prima specie di monarchia il re è obbediente alle leggi di natura; nel secondo caso il monarca, con la forza, ha di fatto la possibilità di recare offesa ai cittadini; nel terzo il sovrano abusa deliberatamente delle persone libere e dei loro beni.

L’obiettivo dello stato non è garantire ai suoi membri la felicità, ma l’attuazione di valori privati. superiori morali ed intellettuali. Secondo Bodin, che non conosceva mezzi termini, il sovrano riceve questi poteri unici ed esclusivi direttamente da Dio. Il popolo non c'entra per niente, all'origine dello stato non vi è alcun contratto, ma solo una storia, la quale riporta comunque a Dio. Lo stato è una realtà voluta da Dio ed è indispensabile all'uomo, non per la sua felicità, ma per la sua sicurezza e la sua sopravvivenza. Modello del sovrano è il padre di famiglia, il quale appunto, nella famiglia non risponde ad altro. Bodin attinge quindi ad un modello patriarcale e forte della sovranità, dichiarando persino che il sovrano è l'immagine di Dio sulla terra. Non ricevendo alcuna legittimazione dal basso, il sovrano non può essere limitato nelle sue decisioni dai diritti dei cittadini. È il padrone assoluto. Inoltre, essendo la fonte delle leggi, non è obbligato a rispettarle egli stesso. Può fare quel che vuole, insomma. Secondo Bodin, che pure tira ancora a filosofare dopo queste dichiarazioni, è proprio della sovranità l'essere superiore alla legge stessa.

Nella dottrina penalistica di Hobbes è ciò che dà la natura di delitto a comportamenti non è una loro qualità intrinseca, ma è la proibizione e la soggezione a pena. Ogni delitto è tale perché sanzionato e punito, non perché è un male in sé o perché è un male secondo precetti divini: nella concezione di Hobbes le nozioni di delitto e di peccato sono completamente distinte. Per quanto riguarda la filosofia della pena, Hobbes si preoccupa di mettere in rilievo la razionalità della vendetta; tale razionalità consiste nel rivolgere la vendetta al perseguimento di un bene futuro cioè l'impedire di un nuovo verificarsi del comportamento che richiede vendetta, e non nel fare della punizione la retribuzione di un fatto passato. Nel comminare pene non bisogna preoccuparsi del male passato bensì del bene futuro e conseguentemente non è giusto infliggere pene se non al fine di correggere il peccatore o di migliorare gli altri con l'ammonimento della pena inflitta. Nello stato civile è male solo ciò che è stabilito essere male dal sovrano; in altre parole nello stato civile è un crimine solo la violazione di un comando sovrano. Tutti i crimini, in quanto di disobbedienza alle leggi del sovrano, sono anche peccati ma non viceversa, perché non tutti i peccati sono crimini. I peccati che non si traducono in comportamenti esterni e sono solo intenzioni non interessano il sovrano; per le intenzioni che non si manifestano attraverso atti esteriori non c'è posto nelle accuse umane.

La prima conseguenza di tale concezione della pena è che essa deve essere preceduta da un comando della legge e da un giudizio di un'autorità circa l'avvenuta trasgressione della legge. Questo è il principio detto "nulla poena sine lege"; ma la dottrina di Hobbes si spinge ancora più in là perché essendo mutato il concetto di legge non è delitto un male inflitto per un atto commesso prima che venisse in essere la legge; questa è la dottrina della irretroattività della legge penale. La seconda conseguenza è costituita dalla dottrina secondo cui il criterio di bontà delle pene è quello della loro attitudine ad assicurare la futura ubbidienza alla legge sia nel criminale stesso sia negli altri.

La terza conseguenza è costituita dalle dottrine sulla quantità razionale della pena:

• La pena può essere sia determinata dalla legge, sia dalla legge stabilita ma lasciata indeterminata; nel secondo caso la pena arbitraria è utile perché una pena sconosciuta e indeterminata ha forza intimidatrice maggiore.
• Per essere vera pena e non piuttosto un premio, deve costituire per il criminale un male maggiore del bene che il criminale stesso si è procurato con il crimine.

Lex e interpretatio

Lex e Interpretatio non possono venire tradotte senza cautele con legge e interpretazione. Per "Lex" si intendeva l'intervento legislativo del sovrano, il testo del Corpus iuris ove recepito ed in quanto legge del sovrano, le consuetudini in quanto fissate e compilate, e tutta la legislazione statutaria. Per "interpretatio" si intendeva qualunque espressione normativa fosse stata enunciata da tribunali o da giusperiti in mancanza della legge applicabile a un dato caso, in base a ragioni o a opinioni a cui si attribuiva autorità. Da una parte il materiale normativo ricondotto sotto il nome di interpretatio era considerato sussidiario, cioè non doveva essere utilizzato nei casi decisi dalla legge; d'altra parte la cultura giuridica del 500 e del 600 aveva portato a limitare al massimo l'applicabilità della legge, intendendo per caso risolto dalla legge solo quello risolto in via specifica e diretta da un'espressione della legge stessa: non era considerata applicazione di legge, bensì ricorso all'interpretazione, un'applicazione analogica di un'espressione di legge.

In tal modo, in tribunali che promuovevano politiche di opposizione all'accentramento, restringevano la portata della legge e aumentavano il campo dell'interpretazione, cioè la propria autonomia normativa. Tutte le vicende culturali e politiche del diritto del secolo XVIII erano volte a soddisfare un'esigenza di certezza del diritto. Nel conflitto tra lex ed interpretatio si poteva trovare risposta soltanto mediante la subordinazione dell'una all'altra e cioè pervenendo ad un'organizzazione giuridica strutturata su di una gerarchia delle fonti del diritto in cui al livello più alto si trovava la volontà sovrana. Ovunque quindi sul continente europeo durante il secolo XVIII prevalse l'accentramento del potere perciò la tendenza a privilegiare la legge e a codificarla mentre in Inghilterra l'equilibrio costituzionale rese possibile il privilegiamento dell'interpretazione.

La situazione francese

La Francia nel periodo che intercorre tra l'inizio del secolo XVIII e gli anni che precedono la grande rivoluzione appare come un'entità estremamente contraddittoria. Da una parte la Francia ci si presenta come l'unico grande Stato nazionale del continente ad amministrazione e giurisdizione relativamente accentrate; d'altra parte è presente una profonda frattura dal punto di vista della unitarietà del diritto privato e penale, quella tra il sud di diritto romano e il nord di diritto consuetudinario. E se da una parte si verificano frequentemente tentativi ufficiali o privati di riforma del diritto, dall'altra la Francia è forse l'unico paese europeo dove questi tentativi, prima della rivoluzione, falliscono integralmente.

Innanzitutto vediamo la situazione del diritto privato. Nei paesi del mezzogiorno vigeva a titolo di diritto comune il diritto romano; per diritto romano si intendeva l'uso pratico del Corpus Iuris di Giustiniano modificato da usi e statuti locali oltre che dal diritto feudale, dal diritto delle corporazioni, dal nuovo diritto penale, tanto che solo a titolo approssimativo si può parlare di una vigenza del diritto romano. Alcune caratteristiche del diritto romano vigente nel sud sono:

• Una concezione più autoritaria e unitaria della famiglia per cui il capo famiglia godeva di poteri molto penetranti
• Una concezione più individualistica e più assorbente della proprietà per cui era meno facile che si verificassero forme giuridiche e di proprietà collettiva; si tendeva ad identificare come proprietà ogni tipo di controllo sui beni specialmente immobili
• Una ampia possibilità di disporre volontariamente nei propri beni attraverso le forme del contratto del testamento

Nei paesi del Settentrione vigevano a titolo di diritto comune i diritti consuetudinari delle varie regioni e cioè:

• Una concezione della famiglia meno accentrata e meno autoritaria
• Una concezione della proprietà meno individualistica per cui era facile che si verificassero forme giuridiche di disponibilità collettive dei beni
• Una minore possibilità di disporre volontariamente dei beni attraverso contratto o testamento

Al di sopra di questa frattura tra paesi di diritto scritto e paesi di diritto consuetudinario (diritti che fungono, ciascuno nel proprio ambito da diritto comune) stavano a titolo di diritto particolare, il diritto feudale ed il diritto canonico. In particolare il diritto canonico:

• Sottraeva il clero alla giurisdizione comune
• Sottraeva al diritto comune il matrimonio ed i rapporti tra coniugi
• Privava i non cattolici dell'istituto della famiglia legittima di diritto comune

Il diritto feudale agiva prevalentemente come fattore di differenziazione del regime giuridico.