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un’università di professori e non di studenti perché era di istituzione regia. Gli insegnanti

erano magistrati regi (a Bologna, invece, erano prevalentemente teorici). Ciò comportò

lo studio del Corpus Iuris Civilis e la diffusione del diritto romano giustinianeo (mentre

nell’Italia meridionale erano diffuse importanti costituzioni bizantine successive al

Corpus Iuris Civilis). Si studiava anche la legislazione regia: il Liber Augustalis fu

studiato come il Corpus Iuris Civilis, con le glosse.

18/11/2005

L’ORDINAMENTO INGLESE

Sotto Enrico II si affermarono i primi casi di Common Law. Dopo la sua morte si

possono distinguere tre fasi:

• il regno dei suoi figli (Riccardo Cuor di Leone e Giovanni Senza Terra)

tra il 1189 e il 1216;

• il regno di Enrico III (1216-1272);

• il regno dei tre Edoardi (1272-1377), in cui continuò la fase di espansione

economica del XII secolo fino al 1348 (anno della Peste Nera), anche se le

conseguenze dell’epidemia si manifestarono pienamente in Inghilterra solo

alla fine del ‘300 (per questo non è sbagliato includere anche il regno di

Edoardo III)

Il primo periodo fu caratterizzato da una modifica dell’ordinamento curtense: a causa

dell’espansione economia, nacque la necessità di avere più entrate. Furono così ridotti i

mansi e aumentò, di conseguenza, la pars dominica: ciò fu sollecitato dalla riduzione

del valore reale dei censi i quali, fissati dalla consuetudine, non si adeguavano alla

variazione dei prezzi, allora in ascesa. La pars dominica veniva affidata alla lavorazione

di manodopera salariata, la cui remunerazione non era stabilita dalla consuetudine e

poteva, quindi, essere fissata dal signore liberamente. I contadini salariati lavoravano

sotto il controllo di agenti domestici, detti baglivi.

La ristrutturazione dell’ordinamento curtense coinvolse anche le terre del monarca e

sollecitò delle modifiche del precedente sistema regio di gestione patrimoniale. In un

primo momento il sovrano conservò l’organizzazione tradizionale, fondata sull’appalto

degli sceriffi, limitandosi ad elevare l’ammontare della farm. Ma l’aumento doveva

rimanere nei limiti della tradizione, altrimenti gli sceriffi avrebbero potuto essere indotti

ad accrescere gli oneri delle comunità contadine, violandone i diritti consuetudinari. Nel

1204 Giovanni abolì il meccanismo dell’appalto, trasformando lo sceriffo in un agente

regio salariato e affidandogli sono l’incarico di riscuotere le entrate regie del suo

distretto e trasferirle interamente allo Scacchiere. Ma in questo modo lo sceriffo,

trasformato in un agente patrimoniale, non esercitava più le altre funzioni fino ad allora

svolte a nome del re e tali funzioni rimanevano senza titolare. Nel 1208 Giovanni ritornò

quindi al sistema dell’appalto, limitandosi ad alcuni aumenti della farm.

Il sovrano aveva quindi delle difficoltà nell’aumentare la sua rendita patrimoniale,

proprio nel momento in cui era più forte il bisogno di entrate per far fronte alle spese

sostenute in difesa dei domini continentali. Il sovrano era signore territoriale in

Inghilterra e, dunque, aveva compiti di amministrazione della giustizia e di difesa. Con

Riccardo le corti di giustizia regia continuarono a funzionare come ai tempi di Enrico II:

i giudici itineranti seguivano circuiti regolari, mentre il sovrano operava la curia regis sia

nella composizione tradizionale (che seguiva il re nei suoi spostamenti) che in quella

dello Scacchiere (stabile). Tali corti avevano competenza nelle materie riservate alla

prerogativa del monarca e nei casi di common law, operavano come corti feudali e

intervenivano per sollecitare le corti degli ordinamenti particolari a rendere giustizia e

per tentare mediazioni in vertenze tra signori. Dagli ultimi anni del regno di Riccardo

l’organizzazione della curia regis centrale si andò modificando: all’interno dello

Scacchiere emerse una corte nuova, la corte dei Common Pleas (o Bench at

Westminister), stabile e composta da giudici professionisti (quindi non da familiari e da

fedeli del re). Questa corte si occupava delle vertenze di cui erano parte gli uomini liberi

e per le quali il giudice naturale (dell’ordinamento particolare a cui appartenevano) non

avesse reso giustizia o l’avesse resa in modo inadeguato. Quindi si può dire che in

questo periodo la curia regis aveva assunto tre forme diverse, quella tradizionale, quella

dello Scacchiere e quella dei Common Pleas: le prime due avevano competenza

onnicomprensiva all’interno della giurisdizione unitaria del re; la loro competenza era

identica, anche se lo Scacchiere era l’unica corte ad esercitare il controllo contabile sugli

agenti regi; alla corte dei Common Pleas venne affidata una delle tante materie di cui si

occupava lo Scacchiere.

Nei primi anni del regno di Giovanni si definì una corte detta coram rege, una corte

itinerante che seguiva il sovrano nei suoi spostamenti e, quindi, era composta dai

familiari e dei fedeli appartenenti alla sua household: l’attività di tale corte, attestata da

una propria documentazione, cominciò a declinare dopo il 1207, per cessare due anni

dopo. Ma probabilmente la coram rege non fu una nuova corte ma la curia tradizionale,

quella itinerante che amministrava la giustizia con il sovrano, che per un breve periodo

avrebbe conservato in modo corretto la sua documentazione tradizionale.

Per far fronte all’aumento delle spese, specie di quelle militari, i sovrani ricorsero ai vari

tipi di imposizione straordinaria consentiti dai singoli ordinamenti del regno: Riccardo I

chiese ai liberi un tributo di 1/10 delle loro entrate (1188) e di ¼ (1193); Giovanni

impose l’imposta di 1/7 (1203) e di 1/13 (1207). A tutti i liberi Riccardo nel 1194

chiedendo un tributo straordinario detto carucage (che ripeteva il danegeld). Inoltre il

sovrano era anche signore di un esteso patrimonio: in tale veste Giovanni impose ai solo

abitanti delle terre demaniali un contributo straordinario (tallagium: era una taglia

imposta da chi usa la forza, non il diritto) tra il 1202 e il 1206. Giovanni si rivolse anche

al clero (1207): trattò singolarmente con ciascun titolare delle maggiori cariche ed

ottenne contribuzioni sotto forma di donativo. Dai suoi vassalli diretti (tenentes in

capite) chiese ripetutamente il sussidio straordinario ed elevò l’ammontare dello

scutagium.

Giovanni doveva sostenere una guerra con la Francia: infatti l’Inghilterra, intorno al

1180 con Enrico II (figlio di Matilde e Goffredo d’Angiò), era un impero molto grande,

perché aveva anche dei territori in Francia, in Borgogna, in Normandia che i francesi

rivolevano. Nel 1214 avvenne la battaglia definitiva di Bouvines: Giovanni fu sconfitto

e perse la maggior parte delle terre eccetto la Guascogna (Bordeaux). La richiesta di

entrate, sia come sovrano che come signore fondiario, scatenò una reazione da parte dei

magnati perché era una richiesta diventata ripetuta e ordinaria (la consuetudine

ammetteva solo una richiesta straordinaria) e si rischiava di farla diventare una

consuetudine. I magnati (tenentes in capite), che non avevano nessuno sopra di loro,

volevano continuare ad appropriarsi per intero della rendita derivante dal loro patrimonio

e non volevano vedere ridotta l’estensione del loro diritto di dominio, assimilandolo a

quello dei liberi sottoposti all’autorità bannale di un signore. Nel 1215 i magnati

chiesero ed ottennero dal sovrano la definizione scritta dell’intero complesso dei diritti

che per tradizione formavano i vari ordinamenti vigenti in Inghilterra, si impegnarono a

rispettarlo e pretesero dal sovrano identico impegno: venne così definita la Magna

Charta libertatum, con la quale furono precisati i diritti spettanti per tradizione al clero,

ai vassalli del sovrano, agli uomini liberi, alla comunità del municipio di Londra e ai

mercanti e fu introdotto un nuovo meccanismo di difesa per gli ordinamenti particolari

del regno. La Carta stabilì al capitolo 12 che “nullum scutagium vel auxilium ponatur in

regno nostro, nisi per comune consilium regni nostri”: i magnati imponevano così al

sovrano l’obbligo del consenso della grande curia del regno per l’introduzione dei

sussidi straordinari. Ma ciò non comporta un’innovazione della consuetudine feudale: i

magnati confermavano il fatto che in caso di necessità loro dovessero partecipare con un

contributo straordinario alle spese sostenute dal signore per la difesa comune, ma vollero

che l’esistenza dello stato di necessità eccezionale non fosse lasciata al solo giudizio

del sovrano e dipendesse dalla loro valutazione. Proprio nel momento in cui la giustizia

regia estendeva la sua competenza in difesa degli ordinamenti particolari, le grandi

signorie imponevano al sovrano la loro partecipazione all’esercizio della potestà unitaria

della giustizia, di cui solo il sovrano era titolare, per i casi di contrasto tra l’azione regia

e i loro diritti tradizionali. Tale partecipazione avveniva nella sede che la tradizione

aveva affermato come idonea all’amministrazione della giustizia, cioè nella magna

curia del re, la corte erede della tradizione assembleare del popolo e ormai formata da

magnati (laici ed ecclesiastici) e da componenti dell’household regia. La novità, quindi,

sbocciava dal robusto tronco della tradizione. Ciò mostra quanto stretto fosse, nel regno

inglese, l’intreccio tra gli ordinamenti particolari e quello unitario del sovrano.

Il secondo periodo (1216-1272), quello del regno di Enrico III, fu caratterizzato da

quattro aspetti.

Si ebbe innanzitutto una grande evoluzione degli ordinamenti particolari. Le città (sia

demaniali sia signorili) chiesero, e spesso ottennero, una precisa definizione della loro

autonomia, maggiori immunità dal potere signorile, un governo libero. Molti borghi

demaniali acquisirono la firma burgi – che li esentava dall’esazione dello sceriffo – e

un governo libero, guidato da magistrati da loro eletti, non dal rappresentante regio.

Analoghi successi ottennero anche i maggiori centri urbani delle grandi signorie. I

magnati continuarono a riorganizzare le loro aziende curtensi, dando vita a governi

domestici fu efficienti – soprattutto sotto il profilo dei controlli contabili delle entrate – e

ottenendo aumenti delle rendite. Inoltre molti assorbirono i feudi dei loro vassalli,

allargando il loro patrimonio diretto.

Il secondo aspetto è costituito dal miglioramento della gestione patrimoniale regia, dopo

le difficoltà del periodo di Giovanni. Nei manors regi venne introdotta la nuova

organizzazione curtense, con l’aumento della pars dominica, l’impiego di manodopera

salariata e la riduzione dei mansi in affitto. Alla guida di ogni manor venne messo un

agente patrimoniale, il custos. Furono riviste le funzioni dello sceriffo, che tornò ad

essere un mero esattore di entrate regie, incaricato del loro versamento integrale allo

Scacchiere. Le funzioni fino ad allora spettanti allo sceriffo furono assegnate a nuovi

agenti regi. L’incremento delle entrate demaniali e l’aumento degli agenti patrimoniali

accentuarono la funzione dello Scacchiere in ordine del controllo contabile: lo

Scacchiere perse il carattere di curia competente per l’intera giurisdizione regia e si

occupò sempre di più solo della materia contabile. Alla metà del XIII secolo comparve

un’altra corte dello Scacchiere a Bordeaux, poi sostituita da un solo magistrato. Al di

fuori di questi uffici operava il Guardaroba, che diventò l’ufficio principale per la

gestione finanziaria dell’household regia. La specializzazione dello Scacchiere favorì

l’emersione di una nuova corte, il King’s Bench, di cui si hanno notizie sin dalla fine del

regno di Giovanni: composta da pochi giudici specialisti, era una corte stabile che aveva

la stessa competenza della tradizionale curia regis.

L’azione dei magnati e del re, volta ad aumentare le loro rendite, comportava molte

violazioni delle consuetudini e colpiva soprattutto gli uomini liberi appartenenti

all’ordinamento tradizionale popolare. Ed è proprio tale evoluzione del diritto, con la

riduzione delle libertà garantite ai liberi dalla consuetudine, il terzo aspetto

caratterizzante di questo periodo. Le comunità do contea reagirono in modo diverso:

alcune negoziarono dei cambiamenti, altre si ribellarono. Alle proteste della comunità si

aggiunse alla metà del secolo quella dei magnati, contrariati dalle concessioni e dai

privilegi concessi dal sovrano a favore dei suoi familiari e dei suoi fedeli di origine

francese. Dopo il matrimonio (1236) con Eleonora di Provenza il re aveva, infatti,

cominciato a favori i nobili giunti al seguito della moglie (soprattutto i nobili francesi

legati alla famiglia dei Lusignano).

Per la prima volta – ed è questo il quarto aspetto caratterizzante del periodo – il

patronato regio veniva svolto in modo tanto ampio da ledere i diritti tradizionali dei

magnati e delle comunità popolari di contea. Le proteste delle comunità esplosero nella

rivolta del 1258 che si concluse con la riunione della magna curia ad Oxford e con

l’approvazione, in quella sede, di un complesso di norme (Provisions of Oxford): venne

creato un consiglio regio formato, oltre che dal giustiziere e dal tesoriere, anche da 15

componenti scelti da quattro elettori (nominati due dal re e due dai magnati); si stabilì

che la magna curia si riunisse tre volte l’anno (quindi diventò ordinaria e non più

saltuaria) per esaminare tutte le questioni connesse con il rispetto degli ordinamenti

tradizionali; fu istituita in ogni contea una commissione che doveva raccogliere le

lamentele delle comunità contro le violazioni dei loro diritti (da qualunque autorità

fossero state permesse) da presentare a giudici itineranti. La magna curia aumentò così la

sua importanza, con l’incarico di curare l’evoluzione del diritto (ma già nei primi anni di

regno di Enrico III si era riunita regolarmente non solo in occasione di richiesta dei

sussidi straordinari rivolta dal re ai magnati, ma anche nel caso di imposizione

eccezionale gravante sui soggetti liberi: i magnati, quindi, erano riusciti ad imporre la

funzione dell’assemblea in difesa degli ordinamenti particolari). Nel 1265, tuttavia,

Enrico III abolì il consiglio regio che gli era stato imposto ad Oxford e riuscì a

ripristinare il carattere eccezionale della magna curia. Ribadì però il diritto delle

comunità di contea di ricorrere alla giustizia regia per ottenere la difesa delle loro

consuetudini, ma le corti itineranti vennero liberate dalla giurisdizione a riguardo e le

comunità di contea furono invitate a presentare le loro lamentele direttamente alla

Magna Curia. Nel 1268, dopo alcuni scontri, il re invitò per la prima volta 27 città e

borghi a mandare i loro rappresentanti alla magna curia per discutere la definizione dei

diritti delle loro comunità. La convocazione continuò anche negli anni successivi:

l’assemblea continuava ad essere composta dai magnati, mentre i rappresentanti delle

città convocati dal re non ne facevano parte, anche se presentavano alla magna curia

lagnanze sulle violazioni dei loro diritti per ottenere il ritorno della legalità ed erano

ascoltati in merito alla richiesta di contributo straordinario all’origine della convocazione

dell’assemblea (infatti i magnati si rifacevano sulle città degli onori straordinari). Era

l’inizio del Parlamento inglese.

Nel terzo periodo (quello dei tre Edoardi, 1272-1377), gli ordinamenti particolari

avvertirono le sollecitazioni al cambiamento provenienti della sviluppo economico e si

scontrarono più frequentemente tra di loro o con l’autorità unitaria del sovrano. Il

monarca migliorò la gestione delle sue entrate e, grazie a ciò, fu in grado di svolgere in

maniera più, estesa le funzioni unitarie che gli competevano, in primo luogo quelle della

giustizia. L’esercizio della giustizia regia si caratterizzò per due elementi, l’aumento dei

casi di common law e la riorganizzazione delle corti centrali. Per quanto riguarda il

primo aspetto, si aggiunsero molti writs: lo Statuto di Westminister del 1285 li definì

in modo formale, vietando che a quelli già in vigore (brevia de curso) se ne

aggiungessero altri, se non quando alla vertenza in questione fosse estensibile, per

analogia, la disciplina di un caso di common law già regolato (brevia in consimili

casu). Ma lo Statuto di Westminister non riuscì ad opporsi alla proliferazione di nuovi

writs, che entrarono nell’uso corrente (come il Breve di Trepass, che impegnava i giudici

ad intervenire contro le violazioni violente dell’ordine e della pace del sovrano). Inoltre

emerse una nuova forma di giurisdizione (che poi ebbe molta importanza nell’età

moderna) esercitata dal cancelliere, che cominciò a ricevere richieste di intervento per

casi non previsti dai brevia de curso e ad amministrare la grazia del sovrano, con la

collaborazione di un gruppo di consiglieri. Sulla metà del XIV secolo tale prassi portò

alla definizione di una vera e propria corte presieduta dal cancelliere che era corte di

equità e non di mera giustizia. La corte del cancelliere si aggiunse quindi alla Corte

dello Scacchiere (controllo contabile), alla corte dei Common Pleas, al King’s Bench

(corte stabile erede della giurisdizione della coram rege), mentre il consiglio regio (erede

della ristretta curia regis originaria), pur accentuando il suo ruolo consultivo, continuava

ad esercitare funzioni di giustizia.

Questo periodo fu caratterizzato anche dalla definizione dei compiti e della giurisdizione

della Magna Curia, che cominciò ad essere indicata con il termine di Parlamento

(termine che indicava un incontro tra due o più persone: in questo senso risulta

adoperato nel Continente per tutto il XII secolo). Si precisò la sua composizione di tre

elementi (questa composizione era espressa nel trattatello “Modus Tenendi

Parlamentum”, composto all’inizio del XIV secolo): il re con i suoi ministri e le sue corti

di giustizia, i magnati laici e i titolari delle più alte cariche ecclesiastiche (che fino al

XIII secolo partecipavano alle spese straordinarie per la comune difesa del regno). I

magnati laici ed ecclesiastici non avevano il diritto-dovere di partecipare all’assemblea,

ma vi partecipavano solo se avevano ricevuto un writ di convocazione dal sovrano, che

poteva scegliere liberamente i partecipanti. L’assemblea, dunque, era una grande corte

di giustizia molto articolata, definita “la corte del re nel suo consiglio nel suo

Parlamento”. Alle riunioni dell’assemblea, a volte il sovrano convocava anche i

rappresentanti delle comunità di contea. Tale invito, in questo periodo molto frequente,

seguiva una procedura precisa: il sovrano ordinava agli sceriffi di mandare alla corte

della loro contea un writ invitandole a scegliere i loro rappresentanti (quattro per la

contea, due per ogni borgo a partire dal XIV secolo) ed inviarli all’assemblea con la

plena potestas di impegnarsi a nome della comunità rappresentata. Questi rappresentanti,

comunque, non entravano a far parte della magna curia ma si riunivano separatamente e

si pronunciavano non sulla questione sottoposta dal re ai magnati, ma sulla decisione

adottata al riguardo da costoro.

In questi periodo si precisarono anche le competenze del Parlamento. Le competenze di

questa assemblea si ampliarono oltre a quello che era previsto dalla Magna Charta (le

richieste di sussidio straordinario): l’assemblea affermò l’obbligatorietà del proprio

intervento in occasione di importanti decisioni fiscali, come i tributi gravanti su tutti i

liberi (come quelli sui mobili), la taglia (tributo imposto dal re nella funzione di signore

territoriale sugli abitanti delle terre demaniali) e i dazi sulla lana (lo sviluppo del

commercio della lana con il Continente aveva sollecitato, infatti, ad accrescere i dazi sul

prodotto, che rientravano nei diritti regali; le comunità si lamentavano perché ciò

cominciò a sembrare una forma illegittima di sussidio straordinario; si giunse ad un

compromesso e si stabilì che la potestà impositiva spettava solo al sovrano, ma che se il

re voleva indicare anche l’ammontare del dazio rispetto alla somma fissata dalla

consuetudine avrebbe dovuto ottenere il consenso dell’assemblea, perché al dazio si

sarebbe aggiunto un sussidio).

Nel corso del Good Parliament del 1376 il camerario regio, Lord Latimer, venne

accusato dai rappresentanti delle contee e dei borghi di aver violato il diritto delle

comunità. Il Parlamento, quale corte di giustizia, giudicò le accuse, le accolse e

condannò Latimer. È il primo di impeachment di un ministro regio. Era già definita la

procedura, la stessa odierna.

Infine l’assemblea si affermò anche come occasione nel corso della quale il sovrano

promulgava i provvedimenti legislativi più importanti (gli Statuti). Gli Statuti, infatti,

erano la risposta della magna curia alle petizioni avanzate dai rappresentanti delle

contee: l’assemblea promulgava leggi generali che precisavano usi non sempre chiari.

Quindi la funzione legislativa del Parlamento inglese si lega con l’amministrazione

della giustizia da esso svolta.

Il diritto romano veniva usato nelle corti ecclesiastiche, nelle corti dell’ammiragliato

(che avevano la competenza per i casi successi all’estero) e dalla Star Chamber (la

Camera Stellata, istituita nel 1487, con il compito di sorvegliare gli sceriffi, reprimere le

rivolte e in particolare giudicare i casi a sfondo politico che il governo riteneva

opportuno sottrarre alla giurisdizione delle magistrature ordinarie; fu abolita dal

Parlamento lungo del 1641). Il funzionamento di queste corti prevedeva la formazione di

giuristi esperti di civil law. I civil lawyers si formavano nelle Università di Cambridge

ed Oxford, dove esisteva un dottorato in diritto civile. Anche se il diritto romano aveva

un’applicazione limitata, il diritto inglese è strutturato in modo più simile al diritto

romano classico, basato su casi giudiziali ben precisi, di quanto lo sia il diritto comune,

fondato sull’interpretazione del Corpus Iuris Civilis (del periodo tardo-antico).

GLI ORDINAMENTI FRANCESI

Dopo la disgregazione dell’impero carolingio, si affermarono diversi signori, uno dei

quali aveva il titolo di re. La carica di re fu elettiva fino alla fine del XII secolo, anche se

dalla fine del X secolo stava nelle mani della dinastia capetingia. La signoria territoriale

capetingia riguardava la regioni circostante a Parigi, la Ile-de-France, cioè il Regnum

Francie (o Francia). Il patrimonio del re era costituito da beni allodiali e da beni feudali

(in cui era, cioè, il vassallo di altri signori). Nel XII secolo si ebbe una migliore

amministrazione del patrimonio signorile regio, ma continuò ad esistere un pluralismo di

ordinamenti.

Anche per le regioni francesi il periodo tra la fine del XII secolo e l’inizio del XIV è

caratterizzato da un’espansione economica. Le aziende curtensi aumentarono la loro

produzione con l’obiettivo di avere un surplus da destinare al mercato. Si diffuse così la

tendenza ad una modifica della gestione interna dei fondi in forme opposte a quella della

signoria inglese: in Francia fu ridotta la pars dominica e divisa in mansi assegnati a

contadini dietro versamento di un censo, con la conseguente riduzione dei servizi

personali e delle corvées di costoro. Tale ristrutturazione fu accompagnata dalla

tendenza dei signori più potenti ad estendere l’ambito territoriale del loro dominio,

mirando ad affermare la propria potestà bannale nei riguardi dei possessori fondiari della

zona. L’obiettivo fu conseguito facendo ricorso alle regole del diritto feudale e ad istituti

di diversa consuetudine, come la censive (concessione precaria, revocabile ad nutum,

che comportava solo il versamento di un censo annuo e non le prestazioni dovute dal

vassallo), che si diffuse molto dal XIII secolo.

L’espansione degli ordinamenti cittadini e signorili si dipanò all’interno di ordinamenti

unitari più ampi, quelli delle grandi unità principesche. E quindi si venne ad intrecciare

con la tendenza di molti signori territoriali ad estendere il proprio dominio patrimoniale

e ad accrescere le potestà giurisdizionali per partecipare meglio ai vantaggi dello

sviluppo economico. Tale intreccio era complicato dalla presenza dell’antico

ordinamento della tradizione popolare (riguardante tutti gli uomini liberi). L’incontro dei

vari ordinamenti particolari (curtense, territoriali di varia dimensione, popolare,

ecclesiastico, municipale), tutti in evoluzione, tra di loro e con quello unitario facente

capo alla tradizionale autorità di un duca o di un conte provocò una sensibile evoluzione

del diritto consuetudinario delle regioni francesi. Le forme di questa evoluzione furono

diverse da zona in zona. I conti e i duchi mantennero i loro tradizionali compiti di

amministrazione della giustizia. La giustizia unitaria ducale o comitale, comunque, si

mantenne spesso nei limiti tradizionali e continuò ad esprimersi principalmente nella

forma della pax ducis o comitis e nella funzione mediatrice della curia ducis o comitis

centrale. Quest’ultima, comunque, conobbe in alcuni casi un deciso miglioramento

organizzativo, chiaro segno della frequenza con cui comunità, signori ed altre autorità

del ducato (o della contea) si rivolgevano ad essa spontaneamente, sollecitandone

l’opera pacificatrice e l’intervento mediatore. Queste corti non applicavano, quindi, il

diritto feudale per regolare i rapporti con i signori minori, come invece avveniva in

Inghilterra e in Sicilia. Il diritto feudale continuò a disciplinare i complessi rapporti tra

signori fondiari e ad intrecciarsi con gli altri diritti nati dalla consuetudine, senza

trasformarsi mai in strumento di potestà di governo. Il potere monarchico era ancora

limitato.

Dal XII secolo si assistette alla diffusione della scienza giuridica e di scuole di diritto

simili a quella sorta a Bologna. Ciò si verificò nelle regioni meridionali (pays de droit

écrit), dove la consuetudine locale presentava salde radici nella tradizione romanistica,

legate alla circolazione del breviario alariciano e, quindi, fondate sul diritto

pregiustinianeo, quello teodosiano. Dal XII secolo fino al 1804 in Francia fu in vigore il

particolarismo giuridico, cioè la compresenza di più ordinamenti particolari: questo

prevedeva una divisione tra le regioni del sud (pays de droit écrit) e le regioni del nord

(pays de droit coutumier: in queste la tradizione romanistica era stata sopravvanzata da

quella germanica a causa del dominio franco, e non visigoto); la linea di divisione

andava dalla Borgogna alla parte occidentale di Bordeaux. Ancora Voltaire, nel ‘700,

diceva che in Francia era normale cambiare diritto come si cambiava cavallo.

A sud venne dato più spazio all’utilizzo del Corpus Iuris Civilis perché le loro

consuetudini locali erano più adatte ad essere inserite negli schemi elaborati dai giuristi

bolognesi. La scuola di Bologna, quindi, ebbe una grande influenza sulla Francia

meridionale, dove vennero fondate molte università in cui si studiava il Corpus Iuris

Civilis per inquadrare in esso le consuetudini locali: a Tolosa lo Studio venne fondato da

papa Gregorio IX con bolla del 1233, mentre a Montpellier era stato promosso, sulla

metà del secolo precedente, dal glossatore bolognese Piacentino, forse con l’altro

giurista italiano Rogerio. Il fatto che a Bologna erano andati a studiare anche studenti

stranieri provenienti da paesi in cui le consuetudini non avevano uno stampo romanistico

mostra che le categorie e gli schemi logici elaborati a Bologna erano utili anche dove le

consuetudini seguivano un diritto diverso. Nella Francia settentrionale, ad Orleans, sulla

metà del XIII secolo, fu fondato lo Studio di diritto romano e canonico: in questo

studio insegnarono giuristi molto importanti (come Jacques de Révigny e Pierre de

Belleperche) che ebbero influenza sulle scuole giuridiche italiane (il loro indirizzo

metodologico che applicava alla lettura delle norme la dialettica di origine aristotelica

che la filosofia scolastica aveva riscoperto fu alla base della scuola del Commento che si

sviluppò in Italia nel corso del ‘300). La scuola di Orleans aveva la funzione primaria di

formare dei funzionari per l’amministrazione regia e dei chierici destinati alle cariche

più alte della chiesa francese. Essa offrì soprattutto strumenti di lettura, categorie

logiche precise, di grande utilità per comprendere le consuetudini locali, che

continuavano a svilupparsi secondo le esigenze concrete delle comunità ma potevano ora

ricevere, grazie ai nuovi chiarimenti, una più sicura tutela contrattuale e giudiziaria.

Il rapporto tra norme consuetudinarie e Corpus Iuris Civilis rimase diverso tra nord e

sud: a sud il Corpus Iuris Civilis poteva essere diritto comune, mentre a nord, dove le

consuetudini erano diverse, anche se si diffuse una cultura giuridica romanista (i giudici

erano imbevuti di cultura romanista) il diritto romano era usato solo come ratio scripta

per interpretare le norme consuetudinarie. Nel 1312 Filippo IV il Bello, per regolare lo

studio del diritto romano canonico nelle università, fece un’ordinanza che definiva il

sistema delle fonti: nel suo regno aveva vigore solo il diritto consuetudinario e non

anche il diritto scritto; il diritto romano era considerato come il diritto imperiale del

Sacro Romano Impero e per questo motivo non lo voleva riconoscere perché un

riconoscimento avrebbe potuto far pensare ad una forma di soggezione del regno

francese nei confronti dell’Impero; tuttavia Filippo aggiunse che nelle regioni

meridionali il diritto scritto esisteva ed era utilizzato, ma come consuetudine tollerato dal

sovrano, non in virtù dell’autorità del testo scritto. A Parigi non si studiava il diritto

romano, mentre altrove era studiato per apprendere le regole della tecnica giuridica e i

principi di equità. Si instaurò così il principio che il diritto romano fosse una raccolta di

principi razionali e di principi universali di giustizia, osservato non ratione imperiis ma

imperio rationis (per la cultura francese ciò era vero anche nell’età moderna). Nel ‘500

alcuni giuristi francesi teorizzarono che il diritto francese era il diritto consuetudinario

basato sulla consuetudine di Parigi (Dumelin).

Nelle regioni settentrionali le consuetudini non erano basate su un testo scritto, ma era di

origine germanica e si trasmettevano oralmente. Nel XIII secolo, però, cominciò ad

essere messo per iscritto: furono compilate molte raccolte, per lo più private, di

consuetudini locali. Tali raccolte (coutumiers) erano private e, quindi, non avevano un

carattere ufficiale: tuttavia le corti di giustizia gli riconobbero piena autorità. Le prime

ad essere messe per iscritto furono le consuetudini della Normandia (Tres anciens

Coutumier de Normandie, scritta tra il 1199 e il 1220; Grand Coutumier de

Normandie, composto intorno al 1250). La raccolta degli usi del Beauvaisis, opera del

giurista Philippe de Beaumanoir (Les Coutumes de Clermont en Beauvaisis) è la più

complessa ed importante tra quelle del XIII secolo. La stesura di queste raccolte serviva

a definire il contenuto delle regole della tradizione in una fase di sensibile

trasformazione sociale ed economica. Solo nel 1454 Carlo VII ordinò la messa per

iscritto delle consuetudini del regno francese in ogni distretto per porre fine

all’incertezza e alle contraddizioni: queste compilazioni dovevano essere approvate dalle

assemblee locali e poi emanate dal sovrano. Questa ordinanza fu approvata solo in modo

parziale: l’ordine fu allora reiterato da Carlo VIII nel 1494. Ma solo con Luigi XII si

ebbe una redazione sistematica, nel corso del ‘500. Fino alla Rivoluzione Francese molte

consuetudini locali non furono scritte. È un paradosso che a sud il diritto romano era in

vigore come consuetudine, mentre a nord le consuetudini erano state messe per iscritto

(e, quindi, ci fu un rovesciamento di chi aveva un diritto scritto e chi no).

Tra il XII e il XIV secolo si assistette ad un’espansione dell’autorità regia e del

demanio. Filippo II Augusto cominciò ad unire alla corona alcuni territori attraverso la

guerra con l’Inghilterra (prese così la Normandia, il Maine, l’Angiò, la Touraine, il

Poitou e la Bretagna), la crociata contro gli albigesi, la sottrazione della contea di

Provenza o per eredità. Sotto Filippo III (1270-1285) altri principati, come la contea di

Tolosa, passarono sotto l’autorità regia. Tra la fine del Duecento e la fine del Trecento,

infine, anche la Champagne, il Delfinato e la contea di Borgogna entrarono nell’orbita

del re francese. Le forme assunte dall’espansione monarchica furono tre:

• il sovrano entrava in possesso del territorio e si sostituiva alla precedente autorità

unitaria territoriale (duca o conte): questo accadde, ad esempio, in Normandia,

dove il re mantenne l’amministrazione precedente, prese il titolo con duca e

conservò nei termini tradizionali i rapporti con gli ordinamenti particolari della

regione;

• il sovrano conservò la guida principesca del territorio e il legame tra il principe e

il sovrano fu affidato a volte al rapporto di fedeltà personale tradizionale, a volte

fu meglio definito attraverso il diritto feudale (il duca bretone, ad esempio, si

riconobbe vassallo del re); le relazioni tra il sovrano e le singole unità territoriali

continuavano ad essere affidate alla prassi, alle necessità che si manifestavano di

volta in volta;

• il sovrano concesse la potestà unitaria di alcuni territori passati sotto il suo

dominio a membri della sua famiglia: queste signorie vennero definite con il

termine di appannaggio; essa poteva avere durata limitata alla vita del

concessionario o alla continuità della sua linea diretta di successione maschile.

I cambiamenti avvennero dove il sovrano francese aveva la potestà di signore territoriali,

negli altri la situazione rimase uguale. Per quanto riguarda l’amministrazione della

giustizia, si utilizzava la procedura inquisitoriale perché a partire da Filippo Augusto

non era più seguita la procedura ordalica: la procedura inquisitoriale prevede un ruolo

attivo del giudice nel processo (non il processo romano classico, basato sulle actiones,

ma il processo romano tardo-antico previsto dal Corpus Iuris Civilis, in cui il giudice

aveva un ruolo attivo). Questo processo fu reso obbligatorio per tutti gli ordinamenti

particolari vigenti nel regno da Luigi IX tra il 1254 e il 1260. Baglivi e senescalchi

amministravano nelle terre demaniali la giustizia signorile del re e la sua potestà di

giudice unitario.

Le disposizioni di Luigi IX precisavano che in caso di difetto di giustizia le comunità

demaniali potevano ricorrere alla curia regis centrale. Questa corte risiedeva

stabilmente a Parigi e cominciò ad essere indicata nel corso del XIII secolo con il

termine di Parlamentum. Sotto Filippo il Bello il Parlamento di Parigi acquisì

un’articolazione nuova, con la formazione di tre camere: la Grande Camera (Grand

Chambre), la Camera delle Inchieste (Chambre de Enquetes) e la Camera delle

Richieste (Chambre de Requetes). La Grande Camera era competente per vari tipi di

vertenze e per i reati maggiori (in campo penale). La Camera delle Inchieste valutava le

inchieste fatte dalla Grande Camera e giudicava direttamente le inchieste di minor

rilievo; la sua competenza era limitata ai casi di diritto consuetudinario: le questioni di

Midi furono esaminate dall’Uditore del diritto scritto fino al 1306 e poi da una seconda

Camera delle Inchieste. La Camera delle Richieste aveva il compito di esaminare le

richieste di giudizio presentate al Parlamento; nel 1307 venne sdoppiata in due, una

competente per i paesi di langue d’oc, l’altra per quelli di langue d’oui. Il Parlamento

diventò, quindi, una corte di giustizia regia composta non più, come l’antica e

tradizionale curia regis, dai magnati laici ed ecclesiastici della signoria territoriale del

monarca, ma da giuristi esperti scelti dal sovrano. Ciò esprimeva la volontà del re di

esercitare la potestà di giustizia unitaria per il solo tramite dei suoi rappresentanti, senza

la partecipazione di esponenti degli ordinamenti particolari. Le sentenze del Parlamento

erano dette arrêts ed avevano la stessa potestà del sovrano, erano definitive ed

inappellabili perché non riguardavano solo vertenze concrete, ma esprimevano anche

principi più generali. I Parlamenti, inoltre, avevano il potere di approvare le leggi e le

patenti concesse dal sovrano, che così era controllato.

In seguito venne costituito un Parlamento anche nelle altre città, a partire da Tolosa (fino

ad arrivare a 15 città con Parlamenti nell’età moderna). Dall’età di Filippo il Bello si

diffusero delle assemblee delle comunità locali basate sugli ordinamenti particolari: esse

sono indicate dagli studiosi come le prime forme di Stati Generali.

21/11/2005

L’esperienza medievale del diritto oggi torna attuale. Il diritto comune odierno è

rappresentato dal diritto dell’Unione Europea, che è affiancato dagli ordinamenti

particolari dei diversi stati. Proprio per questo motivo alcuni studiosi parlano di “età

della decodificazione” a proposito del mondo contemporaneo.

Il rapporto tra il diritto francese e il diritto romano è stato ammesso solo negli ultimi 20-

30 anni e solo in parte dalla storiografia francese, in cui tradizionalmente, dal ‘700, si

affermava l’indipendenza del diritto francese e si riteneva che il diritto romano non

avesse avuto influenza, se non come ratio scripta. Con Filippo il Bello si ebbe

l’affermazione che il diritto romano non aveva valore: ma si trattava di una dichiarazione

politica. Infatti, Filippo il Bello aveva regolato l’insegnamento del diritto romano (il

diritto francese fu insegnato nelle università solo con Luigi XIV): i giudici, quindi,

ragionavano secondo gli schemi del diritto romano. Alcuni giuristi francesi del ‘300 e

del ‘400 consideravano il diritto romano come diritto comune, ma si trattava di casi

isolati. Prima non c’era un testo scritto o un patrimonio consuetudinario valido per tutti,

ma un’integrazione di diritto consuetudinario sulla base del diritto romano. L’influenza

delle categorie romanistiche nel diritto francese è enorme (anche nel Codice

Napoleonico), anche se era diffuso un senso di rigetto verso il diritto romano,

considerato come un diritto straniero. Nel ‘500 Dumolin teorizzò per primo che

interpretando le consuetudini non bisognava integrarle con il diritto romano, ma con

l’ordinamento comune consuetudinario, cioè con il diritto comune consuetudinario, che

però non aveva un testo scritto e, quindi, prese a modello le consuetudini di Parigi.

Nel 1804 fu emanato il Codice Civile Napoleonico in più parti, poi riunite con la legge

30 ventoso anno XII (21 marzo 1804): articolo 7 eliminò il diritto precedenti nelle leggi

comprese dal Codice stesso. Fu un modello per tutti i codici civili futuri. I compilatori

del Codice Civile non sapevano cosa fare del diritto previgente, anche perché non

sapevano come comportarsi rispetto ai casi non contenuti nel Codice, che sapevano non

sarebbe stato esauriente. Ma se non avessero abolito il diritto precedente sarebbe

continuata la divisione tra i paesi di diritto scritto e gli altri (ad esempio, per quanto

riguarda la Corte di Cassazione a sud, dove vigeva il diritto romano, si sosteneva esserci

una regola per la successione, mentre a nord si seguiva un’altra regola: quindi lo stesso

caso aveva una soluzione diversa ed era giudicato dalla stessa corte in modo diverso. Ciò

ha influenzato la teoria giuridica, perché il codice civile francese è il prototipo del codice

civile di paesi continentali, che doveva essere esaustivo nei loro paesi (i francesi, invece,

non lo avevano inteso così).

I COMUNI CENTRO-SETTENTRIONALI

Nell’Italia centro-settentrionale esistevano gli ordinamenti comunali: al di sopra di essi

era riconosciuta un’autorità superiore (l’imperatore nelle terrae imperii, il papa nelle

terre ecclesiae). Solo in Italia si svilupparono delle autorità istituzionali che

pretendevano di autogovernarsi.

I Comuni avevano un’origine signorile (alcuni hanno indicato come causa della loro

formazione anche la persistenza di città romane con le loro strutture tardo-antiche, o il

governo vescovile, o la ripresa dei traffici, o delle motivazioni economiche). A causa

dell’aumento della produzione fondiaria, infatti, i signori fondiari più potenti e i

signori territoriali cominciarono ad appropriarsi del surplus, sottraendolo agli altri

signori fondiari minori e agli allodieri (che volevano trasformare in loro concessionari) e

destinandolo al commercio. La risposta a tale azione fu la formazione della comunità

cittadina: signori fondiari, titolari di patrimoni minori, si unirono allora in un territorio

che risultasse chiaramente distinto dal mondo rurale e si impegnarono tra loro a

rispettare i diritti personali e reali di ciascuno e a difendersi contro chiunque volesse

violarli. Le famiglie signorili e i proprietari allodieri, dunque, cominciarono così ad

unirsi in una conjuratio (al plurale conjurationes), cioè delle alleanze giurate (la prima

fu a Genova nel 1099: si tratta della “Campagna Communis”, che è a fondamento

dell’istituzione cittadina) tra un gruppo di persone che stabilirono di vivere nell’ambito

del territorio delimitato dalla cerchia di mura urbane nel rispetto dei diritti di ciascuno di

loro. Gli studiosi si sono chiesti se questa fosse un’alleanza di tipo pubblico o di tipo

privato, ma si può rispondere che nel mondo medievale non esistevano queste categorie.

Il Comune era caratterizzato da quattro elementi: la libertà, la pace, il diritto

particolare e l’organizzazione. Il diritto particolare derivava da consuetudini locali e

serviva a difendere i propri diritti di libertà (anche di difendere il proprio territorio) e di

proprietà. I componenti della comunità urbana erano tutti liberi e godevano della piena

disponibilità dei loro beni. L’organizzazione, inizialmente, rispecchiava l’alleanza e

l’armonia tra le famiglie: l’articolazione del governo vedeva al suo vertice una

magistratura collettiva consolare (erano eletti più consoli in base alle alleanze tra le

famiglie). Poi c’erano due assemblee: un’assemblea generale, detta parlamento,

consiglio, concione, arengo, ecc. (quando diventò impossibile farvi partecipare tutti gli

uomini, si scelsero solo alcuni rappresentanti) e un consiglio più ristretto, la credenza

(perché composto da “homines credentes, degni di fede”), al quale partecipavano solo gli

esponenti delle famiglie cittadine più importanti e che aiutava i consoli. Poi c’erano

diversi altri magistrati, scelti dagli stessi consoli e preposti ad uffici municipali. Quindi,

inizialmente, il governo rispecchiava l’armonia delle alleanze tra le famiglie (le

consorterie), basate sugli interessi comuni. Non tutti gli uomini, anche se liberi,

comunque, stavano sullo stesso piano: l’ordinamento comunale, infatti, conservò la sua

natura di ordinamento signorile (che però aveva a capo un dominus, cioè una sola

persona). Il Comune era nato per difendere autonomia, indipendenza ed interessi dei

signori fondiari, che continuarono ad avere possedimenti fondiari. Il ceto prevalente è

composto dai principali esponenti delle consorterie familiari dal cui accordo aveva preso

vita l’istituzione municipale, che avevano in mano le principali cariche di governo e

l’amministrazione della giustizia, mentre la restante popolazione urbana si trovava divisa

tra i vari gruppi associativi e seguiva le direttive stabilite dai capi di questi gruppi.

I magistrati comunali erano, in genere, il camerario (responsabile della gestione delle

entrate), i notai (che registravano gli atti di governo), i consoli della giustizia (che

esaminavano e decidevano el vertenze giudiziarie), i gastaldi (competenti in merito al

regolare svolgimento delle operazioni di mercato), gli estimatori (incaricati della

valutazione di beni mobili ed immobili) ed altri funzionari minori. Era, quindi, la stessa

struttura della casa del signore.

Il Comune era nato come un ordinamento di pace e di libertà. Le famiglie signorili del

contado si inserivano ed avevano rapporti con il Comune come con il signore fondiario e

con quello territoriale, cioè per avere protezione in cambio del riconoscimento

dell’autorità del Comune. Il comune cittadino si comportava come le signorie territoriali:

si difendeva dai tentativi promossi da altri signori per sottometterlo alla loro autorità e

cercava di rafforzare la propria autorità e competenza. L’ampliamento della sfera

territoriale del Comune si indirizzava verso la campagna circostante alla città (anche

perché lì c’erano i patrimoni delle famiglie che avevano dato vita al Comune). Nel XII

secolo molte famiglie signorili della campagna circostante si misero sotto la potestà

comunale, accettando il governo di questo come signore. La città era uno sbocco per il

surplus di prodotto e ciò induceva molti signori ad associarsi alla comunità cittadina e ad

accettare la signoria territoriale del Comune. In alcuni casi il Comune, che aveva

bisogno di controllare la campagna per la difesa, assoggettò il contado con la forza. Ma

il Comune, come signore territoriale, rispettò le potestà signorili e non pretese mai di

sostituirsi ad esse e di governare attraverso propri magistrati le terre e le popolazioni ad

esso sottoposte.

Lo sviluppo dell’ordinamento comunale si ebbe già alla fine dell’XI secolo. Il XII secolo

vide un vero e proprio fiorire delle consuetudini locali, che poi furono messe per iscritto

negli Statuti (fine XII-XIII secolo). I Comuni molto spesso si scontrarono con gli

imperatori, soprattutto con Federico I Barbarossa. Nel 1158 Federico convocò la Dieta

di Roncaglia (presso Piacenza) nel corso della quale emanò un decreto (Costitutio de

regalibus) in cui si definivano le prerogative dell’autorità regia o “regalìe”: negò così le

consuetudini locali. Contro questo esercizio dell’autorità regia i Comuni si unirono nel

1167 nella Lega Lombarda: dopo una serie di battaglie, l’esercito imperiale fu sconfitto

(Legnano, 1176). Nel 1183 Federico firmò la Pace di Costanza, che concedeva ai

Comuni la possibilità di esercizio delle regalìe, in cambio di un riconoscimento formale

dell’autorità imperiale, e, quindi, riconosceva la legittimità delle consuetudini.

Alla fine del XII secolo si verificò un forte fenomeno di inurbamento: molte persone

della campagna (definita contado o distretto) furono attratte dalla città. L’inurbamento

riguardò sia le famiglie signorili, che aspirarono presto a conseguire una posizione

uguale a quella delle famiglie dell’originaria aristocrazia cittadina attraverso un’identica

protezione da parte del Comune dell’ordinamento particolare che a loro faceva capo, sia

le famiglie contadine attratte in città dalla tutela dei diritti dei liberi che il sistema

comunale garantiva, dalla prospettiva di partecipare in modo più immediato ai vantaggi

della nuova economia di mercato, dalla volontà di collaborare con la famiglia

dell’aristocrazia urbana, ai cui domini fondiari erano legate, nel contrasto che quella

opponeva agli altri gruppi dell’originaria oligarchia cittadina. Il governo cittadino, nel

periodo consolare, non aveva mai creato magistrature ed uffici per l’’amministrazione

della campagna (contado o distretto) sottoposta alla propria signoria. Ma la

subordinazione dei signori del contado, dai quali il Comune riceveva fedeltà e contributi,

alla signoria comunale aveva comunque delle espressioni sul piano istituzionale: essa

favorì la formazione dei Comuni rurali, organizzazioni comunali di villaggi e di centri

minori (con le proprie norme, i propri statuti e le proprie magistrature), che

rivendicavano alcune maggiori libertà dal signore fondiario cui facevano capo e si

muovevano per uscir fuori dal dominio di esso per mettersi sotto il diretto controllo del

Comune. Il Comune rurale era l’organizzazione istituzionale di comunità residenti in

villaggi e piccoli centri rurali, comunità alle quali il signore fondiario aveva riconosciuto

una precisa sfera di diritti in cambio della fissazione chiara di servizi ed obblighi. Alla

base della sua istituzione si trovava, dunque, un pactum tra la comunità ed il signore.

L’autonomia del Comune rurale variava da caso a caso e poteva arrivare a forme di

ampio respiro con consistenti libertà di amministrazione ed un governo articolato in

assemblea generale e nella magistratura consolare sull’esempio dei maggiori comuni

cittadini. Quindi i Comuni rurali si svilupparono all’interno di signorie (territoriali o

fondiarie) o del contado del Comune per difendersi dall’intervento del signore fondiario

della zona e per stabilire le norme sui contratti agrari o sull’utilizzo dei beni comuni

(boschi, pascoli, terre comuni, ecc.). I loro statuti erano diversi da quelli dei Comuni

maggiori. I Comuni rurali erano molto diffusi e produssero molti statuti, ma successivi a

quelli dei Comuni città-stato (sono stati prodotti tra il ‘300 e il ‘500). Esistevano, quindi,

comuni rurali e comuni città-stato (che prevedevano l’autogoverno).

I comuni città-stato, nel corso del ‘200, vissero dei cambiamenti interni al comune,

causati dal venir meno della coesione delle famiglie. Non tutte le famiglie, infatti,

avevano la stessa posizione che avevano al momento della formazione del Comune:

alcune si erano arricchite, mentre altre famiglie aristocratiche si erano trasferite nel

Comune dalla campagna e reclamavano la stessa posizione delle famiglie dell’originaria

aristocrazia cittadina. Il venir meno dell’armonia tra le famiglie provocò delle fratture

che causarono un cambiamento dei cambiamenti nella forma di governo: le famiglie

oligarchiche diedero vita a delle alleanze (consorterie), le une opposte alle altre. La

nascita delle consorterie rendeva superato il governo consolare, espressione di armonia:

il governo venne allora affidato ad un magistrato diverso (unico), il podestà, che aveva

il compito di garantire il diritto vigente nel Comune e di mediare i conflitti interni,

evitando la rottura definitiva della società urbana. Per rendere più efficace la sua azione

si affermò il principio per cui il podestà doveva restare in carica in genere un anno e

venire da una zona diversa da quella in cui operava per essere imparziale: in realtà il

podestà faceva in genere parte ad una consorteria alleata a quella che aveva più potere in

città. Alla fine del suo mandato, il podestà, che era un professionista della politica, era

sottoposto ad un processo amministrativo che stabiliva se aveva esercitato correttamente

le sue funzioni: solo in caso affermativo gli veniva versato il salario. Il podestà era aveva

lo stesso potere dei consoli: tra i suoi compiti vi erano la presidenza del consiglio

comunale (nel quale venivano proposte e votate la maggior parte delle leggi), la

direzione dei tribunali cittadini, la conduzione dell’esercito in caso di guerra, il

mantenimento dell’ordine e della pace interna. Il governo podestarile fu molto lodato dai

contemporanei mentre fu criticato dagli storici perché non risolveva i problemi ed era un

governo debole. La fase del governo podestarile è la fase in cui furono redatti gli Statuti,

che contenevano le norme consuetudinarie cittadine, i brevia (gli impegni giurati di

rispettare il diritto urbano assunti dai magistrati al momento di entrare in carica), le

deliberazioni delle assemblee cittadine. Il primo statuto fu quello di Milano del 1214.

All’interno dell’ordinamento comunale si formarono altri ordinamenti giuridici: i nobili

dell’oligarchia cittadina originaria si riunirono in consorterie, il popolo (formato dai

mestieri e dalle famiglie titolari di fondi nel contado che non facevano parte della

ristretta oligarchia al potere: erano quindi estranei all’oligarchia del primo comune) in

corporazioni delle arti e dei mestieri, fraterne compagnie, compagnie delle armi,

parrochie, associazioni religiose, ecc. Le consorterie dalla fine del XII secolo ebbero

una forma strutturata, con proprio statuti e proprie magistrature. Alcune di esse avevano

giurisdizione sui loro componenti e alcune volte furono riconosciute come entità

giuridiche dall’ordinamento comunale. Si trattava di unioni di famiglie con gli stessi

interessi, anche se queste unioni diventarono meno coese socialmente quando alle

famiglie aristocratiche si aggiunsero anche altri ceti sociali. Le corporazioni di arti e

mestieri si svilupparono anche in Europa, dove il governo cittadino era fiancheggiato

dal governo signorile. Si trattava di un ordinamento che riuniva in sé tutti i capibottega e

i maestri impegnati nello stesso settore mercantile o artigianale per assicurare ai propri

membri il monopolio in quel settore. La corporazione aveva piena giurisdizione sui suoi

aderenti ed aveva un’organizzazione analoga a quella comunale, con magistrature,

consigli e statuti. Con il tempo le corporazioni si ersero a difesa di interessi

particolaristici e diventarono fazioni politiche. Alcuni storici parlano di una derivazione

delle corporazioni dai “collegia opicium” del periodo tardo-antico: in realtà non si può

parlare di una dipendenza diretta perché i “collegia” erano enti pubblici (con scopi

assistenziali). Anche le gilde di mercanti sono corporazioni e queste non possono

derivare dai “collegia”. Tra il XII e il XIV secolo le corporazioni produssero Statuti.

Inoltre avevano dei tribunali interni che giudicavano i membri della corporazione, tra cui

non c’erano gli apprendisti, gli operai e i garzoni. La fraterne compagnie erano delle

piccole consorterie che avevano come scopo l’assistenza. Le compagnie delle armi

servivano a contrapporsi alle consorterie nobiliari. La parrochia (o vicinia) era un

ordinamento a base territoriale che riuniva tutti gli abitanti di un’area cittadina non

compresi nelle strutture delle famiglie aristocratiche: la loro forma, però, non è molto

solida perché non fondata su una comunanza di interessi produttivi. Inoltre nacquero

altre associazioni religiose, che avevano come scopo quello dell’assistenza,

sull’esempio delle fraternitate ecclesiastiche sviluppatesi a partire dal X secolo. Anche le

università degli scolari sono legate al mondo comunale e hanno una somiglianza con le

corporazioni: i professori di diritto (domini) davano agli allievi la qualifica di “socio”, lo

stesso titolo che avevano gli apprendisti nelle botteghe dei maestri. Alla fine del XIII

secolo, a Bologna, il giurista Giovanni Bassiano contestò l’elezione del rettore da parte

degli studenti, perché gli studenti erano apprendisti. Fino alla fine del XII-inizio XIII

secolo ci furono università degli studenti vere e proprie, mentre i giuristi erano

organizzati in associazioni separate. La prima fu quella dei notai all’inizio del ‘200, che

apprendevano il mestiere in scuole per notai su testi formularistici. Solo alla metà del

‘200 si ebbe una riunione del ceto dei giuristi perché nello Statuto di Bologna del 1250

era previsto che per essere giudici era necessario uno studio di 5 anni; dal 1259 per

essere giudice fu necessaria l’iscrizione nel registro “matricula”. Dalla fine del XIII

secolo, quindi, si ebbero delle “societas” di notai, giudici ed avvocati.

Calasso ha parlato di “spirito associativo” del Medio Evo. Questi organismi, infatti, nel

corso del Medio Evo tesero a trasformarsi in istituzioni, con norme giuridiche e organi

per farle rispettare. Non tutte, però, erano sullo stesso piano, anche se tutte erano

subordinate al Comune: si trattava di una serie di cerchi concentrici uno dietro l’altro,

che sovrapponevano le loro giurisdizioni, che entravano in contrasto.

Alla fine del XII secolo si ebbe anche un attenuarsi del problema del rapporto con

l’imperatore. Federico I Barbarossa, con la pace di Costanza (1183), riconobbe le

consuetudini, anche se non in generale: i Comuni, però, lo interpretarono così, sino a

comprendere in questa concessione tutte le potestà che esercitavano.

A causa dello sviluppo mercantile, nuovi ceti emergenti cominciarono a desiderare di

andare al potere: si ebbe così la nascita di un Comune nel Comune, il Comune di

Popolo, che aveva propri magistrati e propri statuti. Il termine “popolo” non è inteso in

senso democratico: gli studi su Firenze mostrano che nel popolo erano compresi anche

signori fondiari (oltre a mercanti ed artigiani) e che, quindi, esso non era costituito

interamente da borghesi; inoltre anche molti mercanti avevano delle signorie. Non ci

sono, quindi, divisioni sociali nette: il popolo era formato da persone che erano escluse

dalle consorterie oligarchiche e che volevano una parte di potere e, quindi, dei vantaggi

economici. Dal popolo, inoltre, erano esclusi i ceti sociali inferiori. Calasso ha parlato di

“popolo” come se si trattasse del “proletariato”, ma non è così: nel Popolo, infatti, erano

comprese anche le corporazioni (non di banchieri e dei grandi mercanti che erano già

comprese nel Comune). Il Comune di Popolo si dotò di statuti e magistrati, come il

Capitano del Popolo, e si contrappose al Comune. I podestà avevano avuto origine nel

XII secolo come magistrati imperiali mandati da Federico Barbarossa prima della Dieta

di Roncaglia per affiancare i magistrati cittadini: anche i capitani del popolo avevano

avuto la stessa origine imperiale (furono mandati per la prima volta da Federico II nel

1237, durante la sua lotta contro i Comuni, ad affiancare i podestà), anche se dal 1250

questa figura si sviluppò con forme nuove.

Le città, a meno che una delle due fazioni non cacciasse l’altra, avevano quindi due

ordinamenti (quello di popolo e quello originario, che accentuava il suo carattere

oligarchico ed aristocratico): c’era la coesistenza di due comuni separati. In alcuni casi si

divisero le competenze, ma ciò non poteva funzionare. Tutto ciò avvenne nel periodo

della lotta per le investiture, caratterizzato dalla lotta fra fazioni che tendevano ad

eliminarsi (anche con l’espulsione fisica). Questo portò, in alcune città, ad accordi tra

una consorteria aristocratica e il popolo (Lombardia, Veneto, Emilia e Romagna,

Firenze), in altre città ad un governo del Popolo che escluse la componente aristocratica

(Modena, Padova, Bologna, Perugia).

Con la morte di Corradino, nel 1268 la dinastia sveva si estinse. Questo comportò che le

fazioni guelfe cominciarono a prevalere, mentre i ghibellini furono emarginati: i guelfi

erano generalmente espressione del “popolo”, i ghibellini erano gli eredi delle famiglie

che avevano originato il Comune. Ma non si trattò, però, di una vittoria del popolo

contro l’aristocrazia: erano guidati, infatti, solo dalla volontà di potere e non da principi

democratici. La struttura comunale, con il “popolo”, rimase oligarchica.

La contrapposizione tra guelfi e ghibellini e le espulsioni che seguivano a questa

contrapposizione portarono alla definizione di nuovi istituti giuridici, come il “bannum”

(bando): esso non esisteva nel diritto romano, ma fu regolato dagli statuti comunali, che

diventarono una specchio della lotta per le investiture e che venivano cambiati secondo

gli interessi di chi era al potere (ne parla anche Dante nel Purgatorio). Il bannum

prevedeva l’espulsione della città e la confisca dei beni per ragioni politiche.

A causa delle lotte politiche, venne data più importanza al diritto penale, di cui

comparsero molti trattati. Un esempio di questi trattati è il Tractatus de maleficiis di

Alberto da Gandino (1278-1310), assessore comunale e podestà a Padova alla fine del

‘200. Questo trattato è costituito da una serie di trattazioni (“questiones”): una di queste

trattazioni riguarda la tortura (“De tormetis”), perché nella prassi si era affermato il

processo inquisitorio che comportava l’iniziativa del giudice (nell’Alto Medioevo,

invece, il processo era accusatorio: esso prendeva avvio dall’iniziativa privata di una

parte che doveva portare delle prove; nel processo inquisitorio, invece, era il giudice che

doveva trovare le prove, anche con la confessione, e quindi con la tortura). Il processo

inquisitorio diventò così uno strumento di repressione. Alberto da Gandino nel suo

trattato definiva i modi e le persone che potevano essere sottoposte a tortura: ne sono

esentati, ratione personae i fanciulli, i vecchi, i malati, le donne incinte; ratione

dignitatis gli uomini di Stato, gli alti gradi militari, i nobili, gli ecclesiastici e i doctores.

Il corpo dei “dottori” (i professori di diritto), esentati dalla tortura, aveva una grande

importanza, soprattutto per il “Consilium Sapientum Iudiciale”, cioè quando il giudice

cittadino chiedeva la loro opinione. In seguito questo parere diventerà vincolante: ciò

segnerà la nascita della nobiltà di toga. A San Marino, dove vigeva il diritto comune, i

professori di diritto davano un parere. Per quanto riguarda l’istituto del bando si può

ricordare il trattato “De banditis”, composto dal glossatore post-accursiano padovano

Jacopo d’Arena.

Furono scritti anche dei trattati sulla nascita della tirannia, come il “De tyranno” di

Bartolo da Sassoferrato (1314-1357), forse il più grande giurista medievale,

appartenente alla Scuola dei Commentatori. Bartolo fu il testimone dell’età di passaggio

dal regime comunale al regime signorile: alla fine del ‘200, infatti, a causa delle lotte, di

affermarono dei regimi diversi. Questi regimi erano caratterizzati dal fatto che un

soggetto, quello più potente o ricco o meno minaccioso, si prendeva tutto il potere,

determinando la nascita di una signoria. Alcune signorie nacquero come estensione dei

poteri del podestà (la cui carica aveva cominciato ad essere rinnovata di anno in anno,

per poi diventare a vita), mentre altre furono create attraverso l’esercizio prolungato dei

poteri di capitano del popolo o di un’altra carica popolare o attraverso l’egemonia

acquisita sulla vita del comune da persone facoltose o insigni (i Medici a Firenze). In

altri casi i comuni si affidarono spontaneamente, per ragioni di difesa, a signori, a

sovrani o a capitani di ventura. Già al tempo di Federico II alcuni di questi casi si erano

verificati nell’Italia settentrionale: ad esempio, Ezzellino IV da Romano, alleato con

Federico II, prese Verona e dal 1250 stabilì una signoria su buona parte del Veneto,

facendosi eleggere podestà ogni anno (suo fratello Alberico era podestà di Treviso). Il

sistema comunale si fondava sulla tutela, garantita dai magistrati, dell’articolato e

composito diritto vigente della città; nel sistema signorile, invece, il signore aveva

l’autorità di governare, amministrare la giustizia ed adottare provvedimenti in ordine

della difesa militare anche al di là del diritto vigente, dato che era chiamato a valutare

liberamente quali decisioni fossero più opportune per la miglior difesa degli interessi

della comunità, della giustizia, della protezione del territorio e delle persone: disponeva

di potestà di imperio, banno e equità. Il signore aveva una ricca potestà giurisdizionale,

indicata come arbitrium per significare l’ampia libertà di un potere di imperio

svincolato dall’obbligo del rispetto dell’ordinamento giuridico vigente (plena potestas).

Il tiranno è, quindi, colui che ha il potere di signore al di là del diritto vigente, che ha le

potestà di imperio, banno (come nella signoria fondiaria) ed equità, che non erano

previste dall’ordinamento comunale.

Bartolo, alla metà del ‘300 (1354-1357: fu pubblicato postumo), scrisse il Tractatus de

tyranno: in questo trattato, egli affermò che l’Italia era tutta piena di tiranni, anche se

restrinse le tirannie a due, cioè quelle in cui il signore aveva un governo illegale perché

aveva usurpato il potere senza avere i titoli, cioè senza aver avuto un legittimo atto di

investitura (tyrannus defectu tituli), e quelle in cui il signore, pur avendo il titolo (come

Ezzellino) violava l’ordinamento giuridico per interesse personale (tyrannus ex parte

exercitii).

A partire dal ‘300 avanzato i poteri dei signori furono integrati dalla concessione

imperiale del vicariato: il signore diventava così un rappresentante dell’imperatore, che

esercitava i suoi poteri per delega dell’imperatore. Ciò si poneva fuori dalle norme

comunali, perché non serviva più l’elezione. Il titolo del vicariato fu concesso dal papa

nello Stato Pontificio e nelle terrae ecclesiae.

23/11/2005

LO STATO DELLA CHIESA

Nell’Italia centro-settentrionale c’era una divisione tra le terrae imperii e le terre

ecclesiae. In entrambe i Comuni avevano una vita istituzionale autonoma. Il dominio

temporale della Chiesa era labile e, per questo, i Comuni poterono seguire la loro

evoluzione. Ma i Comuni delle terra ecclesiae erano inseriti, nel Medioevo maturo (dal

XII secolo), in un progetto istituzionale unitario.

La consistenza del dominio della Chiesa era incerta: alla Santa Sede di riconosceva una

potestà temporale su una fascia territoriale che andava dall’Adriatico al Tirreno, ma i

confini di questa fascia non erano mai stati definiti con esattezza. Il dominio temporale

della Chiesa era legittimato dalla Donazione di Costantino (Constitutum Constantini),

una falso canonistico redatto tra l’VIII e il IX secolo (infatti è inserito nelle Decretali

Pseudo-isidoriane): secondo questo documento, l’imperatore Costantino avrebbe donato

a papa Silvestro I il Palazzo del Laterano (era il palazzo imperiale), Roma, delle terre

dell’Italia centro-meridionale e delle isole e anche il “soglio imperiale” (inteso

principalmente come grandi onori). Già i giuristi medievali espressero dei dubbi sulla

sua autenticità, in quanto illeggibile. Lorenzo Valla, nel 1440, ne dimostrò la falsità con

l’opera De falso credita et ementita Constantini donatione. Il potere temporale della

Chiesa non era messo in dubbio nella Marca d’Ancona, in Umbria e nel nord del

Lazio. Dei dubbi esistevano, invece, sulla Romagna e sull’Emilia (il papa vi

rivendicava la sua autonomia in contrapposizione all’imperatore e agli stessi ordinamenti

locali: il Comune di Bologna, ad esempio, entrò a far parte della Lega Lombarda,

riconoscendo l’imperatore come autorità temporale) e la zona del sud del Lazio (la

Campagna e la Marittima, che nel 1186 furono occupate dall’imperatore Enrico VI).

L’Umbria (con Perugia) e l’Emilia-Romagna (soprattutto con Bologna) ebbero una

storia comunale come quella dei comuni dell’Italia settentrionale. Nel Lazio e nelle

Marche, invece, si svilupparono pochi comuni e nessuna grande città, ma solo signorie

territoriali tradizionali. Nelle terre demaniali della Chiesa, gli amministratori (i

castellani) avevano molte libertà rispetto al papato. Alle terre demaniali (le terre di

dominio diretto della Chiesa) si devono aggiungere quelle che formavano i benefici

delle grandi dignità ecclesiali e che spesso erano molto estese: le libertà che

l’ordinamento canonico garantiva a vescovati e a monasteri rendevano immuni tali fondi

da un controllo diretto e immediato della Santa Sede. La debolezza del possesso

fondiario impediva alla Chiesa di dar vita ad un sistema signorile territoriale che facesse

a lei capo.

Nella seconda metà dell’XI secolo (il periodo della riforma gregoriana), soprattutto nel

Lazio, i pontefici cercarono di imporre vincoli di dipendenza feudale dalla Santa Sede ai

signori che dominavano in quella regione, ma i successi raggiunti furono presto

vanificati. L’evoluzione sociale, infatti, portò ad una trasformazione dell’oligarchia

signorile e alla nascita di nuove dinastie che attenuarono i vincoli di soggezione alla

Chiesa, affermando la natura allodiale del loro dominio. Grazie a matrimoni, alleanze ed

acquisti questi signori formavano vaste signorie territoriali. Anche a Roma il papa

aveva un limitato controllo perché nel corso del XII secolo era nato un Comune che

rivendicava il pieno governo.

Il papato, dunque, era solo signore feudale sulle sue terre. Le pretese della Santa Sede

riguardavano solo l’esercizio dei diritti signorili su singoli fondi e su singole terre, come

è attestato dalla compilazione, alla fine del XII secolo, del Liber Censuum, la raccolta

ufficiale dei documenti comprovanti la legittimità dei diritti fondiari vantati dalla Santa

Sede nelle regioni ecclesiastiche.

La ricca pluralità di ordinamenti locali non era stata riunita in alcuna struttura

istituzionale più ampia. Mancava, quindi, un ordinamento unitario regionale: non lo

avevano fondato né le signorie locali, né i Comuni; non lo aveva fondato nemmeno la

Chiesa.

Con il papato di Innocenzo III (1198-1216) ci furono dei cambiamenti. Innocenzo

provò, infatti, a dare un ordine all’assetto dello Stato della Chiesa. egli divise le terre

ecclesiastiche in mediate subiectae (di dominio indiretto: si tratte delle signorie

territoriali) e immediate subiectae (di dominio diretto: si tratta delle terre demaniali).

Nei confronti delle prime il papato non avanzò nessuna richiesta rilevante: accettò la

giurisdizione signorile e si accontentò di un semplice riconoscimento della sua

autorità, che si accompagnava, in modo saltuario ed episodico, al versamento di un

censo. Le terre di dominio diretto, invece, vennero divise in circoscrizioni (rettorati)

con a vertice un rappresentante del pontefice (rettore): i primi rettorati stabili furono

quelli di Campagna e Marittima (a sud di Roma), del Patrimonio di San Pietro (Tuscia),

il Ducato di Spoleto (Umbria) e la Marca d’Ancona. Nel 1278, quando l’imperatore

Rodolfo d’Asburgo rinunciò alla Romagna, anche essa formò un rettorato a sé. Rettorati

occasionali, solo in alcuni periodi, furono la contea di Sabina (cioè la diocesi di Rieti,

che in questi periodi di separò dal Patrimonio di San Pietro in Tuscia o dal ducato

spoletino ai quali fu unito in altri momenti), il Ducato di Urbino,la Massa Trabaria

(piccola zona tra la Romagna, la Toscana, il Ducato di Spoleto e la Marca d’Ancona).

I rettori erano, in genere, ecclesiastici titolari di una alta dignità (molti cardinali), ma

anche laici (nobili). Essi provvedevano al governo delle terre e dei diritti signorili

spettanti alla Chiesa, alla riscossione delle entrate, all’amministrazione della giustizia.

Presiedevano una corte itinerante ed erano aiutati da giudici e da altri ufficiali (come il

maresciallo). Dal 1233-34 si avvalsero di vicari e di rettori in spiritualibus (incaricati

solo della trattazione di questioni spirituali). Tra gli ufficiali provinciali, particolare

importanza aveva il tesoriere, rappresentante diretto della Camera Apostolica (era

l’organo centrale dello Stato Pontificio per le entrate: quindi il tesoriere non era

dipendente dal rettore), messo al vertice di una circoscrizione che poteva anche non

corrispondere perfettamente con il rettorato, che si occupava della gestione delle entrate.

Le terre di dominio diretto comprendevano anche dei Comuni demaniali, governati

come quelli dell’Italia meridionale in età normanna: al vertice del Comune c’era un

magistrato scelto dal Comune ma nominato dal papa, anche se nella pratica né il papa

né i rettori esercitarono mai il diritto di nomina dei magistrati cittadini nei comuni

maggiori. I pontefici si accontentarono, quindi, di ottenere da questi il riconoscimento

del diritto medesimo e il versamento di una somma come ricompensa per aver concesso

libere elezioni al governo comunale. Nei riguardi dei Comuni minori, invece, la Chiesa

esercitò con frequente il suo diritto di nomina: è il caso dei comuni di Campagna e

Marittima. Anche nel Comune di Roma, nella seconda metà del XIII secolo, i pontefici

riuscirono ad imporre definitivamente la norma per cui il senatore (cioè il capo del

governo comunale) fosse di nomina papale.

L’amministrazione della giustizia sarebbe dovuta spettare ai rettori ma, nei Comuni

maggiori, essa era, di fatto, nelle mani dei magistrati cittadini. La linea di separazione tra

le due sfere di competenza era incerta. Si può dire che il rettore vantava l’alta

giurisdizione penale e il potere d’appello in campo civilistico: ma tali competenze erano

contestate dai Comuni, spesso con successo. Per la Campagna e la Marittima la

questione venne disciplinata, dal 1295, dall’istituto della preventio, introdotto Bonifacio

VIII, in virtù del quale il rettore non poteva avocare in sé una vertenza già iniziata presso

una corte cittadina.

Un’altra istituzione provinciale dell’ordinamento temporale della Chiesa era il

Parlamento, un’assemblea generale composta da signori territoriali, dignitari

ecclesiastici e rappresentanti delle città demaniali della circoscrizione. Il compito di

queste assemblee era quello di tutelare i diritti degli ordinamenti locali del rettorato,

risolvendo le vertenze in atto tra loro ed intervenendo contro le violazioni delle loro

potestà, di migliorare la protezione del diritto vigente mediante la promulgazione (da

parte del rettore e del papa) di ordinamenta (costituzioni che integravano o

modificavano le norme generali precedenti), di valutare la legittimità della richiesta

rettorale di versamento straordinario per la difesa della regione (tallia militum). Il

Parlamento provinciale pontificio, comunque, non aveva un potere legislativo. Inoltre,

esso non riuscì ad evitare la labilità e l’incertezza del diritto e non venne istituito in tutti i

rettorati.

Le magistrature provinciali consentirono alla Santa Sede nelle terre immediatae

subiectae un miglior governo delle entrate demaniali ed una più regolare riscossione

delle entrate della giustizia. Le magistrature provinciali pontificie, inoltre, esercitarono

con maggior costanza i diritti demaniali di passo e i cancelleria. Nei riguardi dei Comuni

demaniali, l’autorità esattiva della Chiesa si limitò a sovrapporsi a quella municipale:

solo il Comune doveva versare alla Chiesa dei tributi e non le persone singolarmente. A

queste entrate si aggiungevano poi i censi che erano versati dai signori delle terre di

dominio indiretto.

Il sistema unitario introdotto da Innocenzo III riguardava soprattutto le terre demaniali e

servì a migliorare la riscossione delle entrate (anche spirituali, cioè quelle che

provenivano dai benefici ecclesiastici sparsi in tutte le terre cattoliche). Ma la Chiesa

continuava ad essere debole per tutto il XIII secolo: il papato, infatti, non costituiva una

signoria territoriale in nessuna regione perché non aveva abbastanza terre. Il papato non

riuscì ad impedire lo sviluppo di autonomie locali (sul modello dei Comuni dell’Italia

settentrionale) nelle terre demaniali, ma si limitò a prenderne atto e a confermarle a fatti

già avvenuti (soprattutto il Romagna, in Emilia e in Umbria). Per far riconoscere la sua

autorità superiore, il papa (come l’imperatore) concesse ai signori il vicariato

apostolico: tale concessione garantiva alla Chiesa il vantaggio di garantirle la fedeltà

formale dell’ordinamento locale e il riconoscimento della sua alta potestà temporale;

accentuava, però, la separazione di questo ordinamento dal controllo della Santa Sede,

dato che il territorio governato dal Comune passava dalle terre di dominio diretto a

quelle di dominio mediato. Il vicario esercitava sia la giurisdizione alta che quella bassa

al posto del pontefice. Anche verso le signorie territoriali delle varie regioni l’intervento

della Chiesa fu nullo o marginale e il papa si accontentava della formale obbedienza.

Più significativo, invece, fu l’intervento della Santa Sede nelle regioni intorno a Roma

(soprattutto nel rettorato di Campagna e Marittima), anche se i pontefici non cercarono

di far nascere una signoria territoriale della Chiesa: essi accettarono il pluralismo degli

ordinamenti signorili affermatesi spontaneamente ad operarono all’interno del gioco

politico locale, favorendo il rafforzamento di dinastie ad essi legate da vincoli di

sangue o di sicura fedeltà e affidando a loro la protezione dei diritti della Chiesa. Con

Innocenzo III ebbe così inizio il nepotismo perché egli favorì la sua famiglia, quella dei

Conti, mentre Bonifacio VIII sostenne le pretese territoriali dei suoi parenti, i Caetani,

dando vita ad una signoria territoriale che governò per qualche tempo la regione. La

signoria familiare, o quella dei fedeli, del pontefice sostituiva la signoria territoriale

della Chiesa, ma essa difendeva solo in via indiretta i diritti del papato e alla morte del

pontefice che l’aveva favorita non era più utile per la Santa Sede, anzi costituiva un

ostacolo al suo controllo della regione.

Nel 1309 Clemente V decise il trasferimento della sede papale ad Avignone. A causa

della lontananza del pontefice, anche se non cambiò l’assetto istituzionale, i magistrati

papali operarono con minor controllo e con minor impegno nell’amministrazione dei

diritti demaniali della Santa Sede. Si ridusse la fedeltà di signori e Comuni verso la

Chiesa, nel senso che potestà demaniali vennero di fatto assunte da quelli, mentre non

poche signorie territoriali attenuavano i loro vincoli formali di fedeltà alla Chiesa. Per

porre rimedio a questa situazione, nel 1353 Innocenzo VI inviò come legato e vicario

generale nelle terre della Chiesa il cardinale Egidio d’Albornoz, che cercò di

ricostituire l’autorità del pontefice con le armi, sottomettendo i signori ostili all’autorità

pontificia. Ma non riuscì a creare un ordinamento e uno stato unitario: si accertò soltanto

che i signori riconoscessero l’autorità superiore del pontefice, anche mettendo se stesso a

capo delle magistrature. Egli costruì molte rocche per il controllo militare delle regioni.

Nel 1357, al Parlamento di Fano, fece approvare un codice di leggi, noto come

Constitutiones Sanctae Matris Ecclesiae (o Constitutiones aegidianae): queste

costituzioni, che ribadivano l’ordinamento della Chiesa come si era affermato nel XII

secolo (con la divisone tra terre mediate subiectae e terre immediate subiectae, ecc.)

sono state considerate, nell’Ottocento (rimasero in vigore fino al 1816), come il Codice

dello Stato della Chiesa, affianco al diritto canonico; in realtà non avevano efficacia in

tutto lo Stato della Chiesa, ma solo nella Marca d’Ancona (infatti sono indicate anche

con il nome di Constitutiones Marchiae Anconitanae). L’equivoco è nato dal fatto che

nel proemio Egidio fece delle osservazioni che si riferivano a tutto lo Stato pontificio.

Quando furono approvate queste costituzioni, per, erano presenti solo i legati della

Marca di Ancona. Poi furono ripubblicate nel corso del ‘400. Dal testo di questo codice

si vede chiaramente che non aspiravano alla costituzione di uno stato unitario: venne

mantenuta la distinzione tra terre mediate subiectae e terre immediate subiectae e si

teneva conto degli ordinamenti particolari. Questo era dovuto al fatto che alla metà del

‘300 lo Stato della Chiesa non aveva una coesione interna. Questo ordinamento fu

confermato con il ritorno del papato a Roma, decretato da Gregorio XI nel 1377, e con la

fine dello Scisma d’Occidente con il papato di Martino V (1417).

Il diritto comune vigeva nello Stato Pontificio. Il diritto canonico, serviva non solo per

le materie spirituali, ma anche per quelle temporali (in temporalibus). Il diritto romano

aveva una funzione sussidiaria (secondo quando scritto da Graziano), quando il diritto

canonico non era sufficiente.

Al “Liber Extra” di Gregorio IX (1234) si rivolse l’attenzione dei giuristi. Le glosse a

questo testo furono sistemate nella glossa ordinaria di Bernardo da Parma (metà del

XIII secolo). Summae del Liber extra vennero compilate da vari giuristi, come Goffredo

da Tani e, soprattutto, Enrico da Susa, detto l’Ostiense (perché cardinale di Ostia), la cui

summa fu detta Summa aurea. Importanti letturae al Liber Extra sono quella di

Sinibaldo de Fieschi (futuro papa Innocenzo IV) e quella dell’Ostiense.

Dopo il Liber Extra i pontefici fecero continuo ricorso alle decretali per riformare

l’ordinamento della Chiesa ed affermare la propria autorità nella comunità dei fedeli.

Sorse, così, la necessità di raccogliere in modo ordinato le nuove decretali. Compilazioni

furono, infatti, disposte da Innocenzo IV e Gregorio X. Poi Bonifacio VIII incaricò una

commissione di giuristi ed ecclesiastici di redigere una raccolta completa di decretali

successive al Liber Extra: l’opera fu promulgata nel 1298 e venne intitolata Liber

Sextus, per sottolineare che seguiva i 5 libri del Liber Extra. Il Liber Sextus era diviso in

cinque libri, come si divideva la materia canonica. Esso contiene, alla fine, un capitoletto

(De regulis iuris) che contiene dei principi giuridici che non dovevano avere valore

normativo, ma lo acquistarono perché erano contenuti in una raccolta normativa. Questo

titolo fu compilato da Dino del Mugello, glossatore postaccursiano civilista della

seconda metà del ‘200, e, per questo motivo, ha una natura civilistica.

Le decretali promulgate dopo il 1298 furono riunite in una raccolta promossa da

Clemente V (1305-1314) davanti al concistoro, iniziata nel 1314 e promulgata (inviata

agli studi perché ne fu disposto l’uso nell’insegnamento del diritto canonico e nei

processi) nel 1317, sotto papa Giovanni XXII: è intitolata Clementis Papae V

constitutiones (o Clementinae o, raramente, Liber Septimus). Le Clementinae

contengono la decretale “Saepe”, che introdusse il processo sommario (che già aveva

spazio nel mondo comunale), definendo la sua applicazione (si trattava di un processo

con una forma più semplificata e veloce: erano previste meno possibilità di eccepire, una

diminuzione del numero dei testimoni, l’eliminazione del contraddittorio delle parti).

Negli anni successivi la promulgazione delle decretali pontificie divenne meno

frequente. Delle novelle furono elaborate tra il secolo XIV e il XV due raccolte

importanti, entrambe private: si tratta delle Extravagantes Johannis XXII (che riunì le

compilazioni di Giovanni XXII dopo il 1317) e delle Extravagantes communes della

fine del Quattrocento in cui vennero riunite decretali da Bonifacio VIII a Sisto IV (1471-

1483).

Nel 1500 il giurista francese Giovanni Chappuis (leggi “Chappuì”) pubblicò a Parigi

un’edizione a stampa di tutte le compilazioni di diritto canonico: vi comprese il

Decretum Gratiani (1140), il Liber Extra, il Liber Sextus, le Clementinae, le

Extravagantes Johannis XXII e le Extravagantes communes e dette alla raccolta il titolo

di Corpus iuris canonici per evidenziarne sia l’organicità interna, sia la corrispondenza

con la compilazione giustinianea. Il Corpus iuris canonici conservò anche nelle

successive edizioni la stessa composizione e restò in vigore fino al 1917, quando entrò in

vigore il Codice di diritto canonico.

28/11/2005

LA SCUOLA DEI COMMENTATORI

La scienza giuridica medievale è divisa in tre scuole: quella dei glossatori, quella dei

commentatori e quella degli umanisti.

Con Accursio, che negli anni ’30 del ‘200 elaborò la glossa ordinaria (prendendo il

meglio della tradizione giuridica dei glossatori) dei testi giustinianei, si chiuse la scuola

dei glossatori. Prima dello svilupparsi della nuova scuola, ci fu periodo di circa

cinquanta anni (1250-1300) denominato età dei postaccursiani: essi si dedicavano

all’esame di singoli argomenti, in particolare di materie di grande significato pratico (la

processuale, la notarile, la statuaria). Questo periodo fu caratterizzato da un netto

accostamento della scienza alla pratica. Molti postaccursiani, infatti, si occuparono di

argomenti che avevano una valenza pratica, soprattutto il diritto penale. Tra di essi si

possono ricordare Alberto da Gandino (studioso di diritto statuario e di diritto penale: a

lui si devono le Quaestiones statutorum e del Tractatus de maleficiis), Dino dal Mugello

(autore del titolo “De regulis iuris” del “Liber Sextus”), Guglielmo Durante (autore di

un’opera di diritto processuale, “Speculum iudiciale”). Comunemente si afferma che i

postaccursiani usassero il genere letterario del tractatus (una monografia di un singolo

autore su un singolo argomento): in realtà questo nome fu dato dagli editori successivi

(del ‘500, quando queste opere furono stampate, o moderni) e caratterizza meglio l’opera

di autori successivi (il “De maleficiis” era composto da quaestiones: quindi vi potevano

essere inserite altre parti). I glossatori postaccursiani, quindi, usarono la forma letteraria

della glossa o le lecturae (un genere più legato all’insegnamento che fa parte del filone

esegetico) o le summae (un genere più sistematico, che si riferiva a singole parti che

Corpus giustinianee) o i libelli (delle opere procestualistiche).

La quaestio è una forma letteraria molto importante, che ha finalità esegetiche. Le

quaestiones furono utilizzate anche dai primi glossatori. Bulgaro, ad esempio, scrisse

una collezione di quaestiones, distinte in quaestiones legittimae o dialecticae

(confronto di opinioni divergenti intorno ad un problema teorico: si chiamano

“legittimae” perché si riferiscono alle “leges”: esse consistono nella discussione dei testi

legislativi giustinianei per metterli d’accordo perché la compilazione giustinianea,

provenendo da fonti diverse, conteneva delle discordanze) e quaestiones de facto o

disputatae (confronto di opinioni divergenti intorno ad un fatto concreto inventato da

maestro: hanno, quindi, un’attinenza pratica). Furono inventate dai maestri per far capire

agli studenti il testo giustinianeo, mentre in seguito furono tratte dalla vita concreta: le

“quaestiones ex facto emergentes” (caso concreto tratto dalla prassi giudiziaria)

costituiscono un ponte tra la vita pratica del diritto e la compilazione giustinianea.

Questa forma letteraria fu utilizzata da Pillio da Medicina, che raccolse le sue e quelle

prodotte da altri maestri: questa raccolta fu utilizzata come manuale per le esercitazioni a

Bologna (mentre lui insegnava a Modena). Ciò mostra che lo studio del diritto

giustinianeo doveva avere una valenza pratica. Le questio avevano molta importanza

nell’insegnamento: ciò mostra che esso si rivolgeva alla formazione di giuristi pratici e

non di insegnanti. Il maestro poneva al centro dell’attenzione degli studenti un problema

giuridico, introducendo le opinioni a favore e quelle contrarie espresse in merito ed

esponendo la propria soluzione (solutio). Il tema della questio veniva approntato da

maestro e reso noto per mezzo del bidello generale almeno otto giorni prima di quello

fissato per la pubblica disputa. Secondo la tradizione in uso presso la scuola di Bologna,

al sabato erano dedicate le dispute della maggiori controversie.

Dal XIII secolo si sviluppò un approccio più attivo nei confronti del testo. A partire dal

‘200 cominciò a cambiare l’interpretazione recettiva di Irnerio, diventando

un’interpretazione più attiva: questo era dovuto ad un cambiamento dello scopo del

giurista. I giuristi, infatti, non volevano più solo comprendere il testo giustinianeo, ma

costruire dal testo giustinianeo: era passato più di un secolo dall’inizio

dell’insegnamento di Irnerio e, ormai, la compilazione giustinianea si conosceva molto

bene. Inoltre in quel periodo avevano una maggiore importanza gli ordinamenti

particolari, soprattutto gli ordinamenti comunale che nel ‘200 passarono da una forma

consuetudinaria ad una forma scritta. Il diritto romano, quindi, non era più visto come un

diritto unico, ma come un diritto sussidiario: la cosa più importante era il suo rapporto

con gli ordinamenti particolari. Un’operetta anonima del XII secolo (“Quaestiones de

iuris subtilitatibus”), attribuita erroneamente ad Irnerio, contiene una richiesta

all’imperatore di un unico diritto, quello dell’impero (cioè quello romano): quindi questa

operetta considerava il diritto romano come l’unica possibilità per attenuare le

consuetudini del diritto longobardo-franco. Ma nel ‘200 c’erano anche gli statuti

comunali e il diritto degli ordinamenti particolari che dovevano essere integrati con il

diritto romano, trasformandolo il diritto comune. Il diritto romano, quindi, cominciò ad

essere considerato come miniera di “rationes”, cioè di principi giuridici, e fu

trasformato in ratio scripta, come in Francia, soprattutto dove mai aveva avuto una

valenza effettiva (nell’Europa centro-settentrionale, eccetto l’Italia centro-settentrionale

e il sud della Francia).

Anche i glossatori portarono avanti delle novità: Pillio ebbe un approccio più “moderno”

verso la scienza giuridica e verso gli studenti (per i quali scrisse il Libellus

disputatorius: è una raccolta di brocardi, cioè di preposizioni che enunciavano le

regolae iuris, sui principi generali tratti dalla compilazione giustinianea): egli introdusse

la tecnica di un’argomentazione giuridica che seguiva il procedimento analogico

(estensivo), quello che si fondava sulla capacità della ratio di estendersi de similibus ad

similia (quando due fattispecie sono governate dalla stessa ratio a entrambe si applica lo

stesso principio normativo: già Cicerone aveva dato una definizione di equità

affermando che si poteva estendere in parità di cause e di casi, ma ora si passa dalla

“parità” alla “similitudine”), che in seguito permise ai commentatori di costruire nuove

norme e nuovi istituti che nei testi non si sono. Questo segnò una svolta perché lo scopo

dei giuristi non fu solo la comprensione ma il trovare una soluzione a problemi tecnico-

giuridici sulla base della “rationes”.

La tradizione storiografica ha distinto i glossatori e i commentatori per i metodi che

seguivano: in realtà non è così perché già i glossatori utilizzavano delle tecniche

dialettiche.

Secondo la tradizione storiografica, i commentatori furono influenzati dalla Scuola di

Orleans. Nel 1235 Gregorio IX aveva autorizzato l’insegnamento del diritto romano ad

Orleans, mentre nel 1219 Onorio III lo aveva vietato a Parigi, forse perché non voleva

che l’interesse per gli studi giuridici distogliesse i religiosi dagli studi di teologia che si

facevano a Parigi. Dal 1235 molti giuristi civilisti cominciarono a vivere e ad insegnare

ad Orleans: tra questi, c’erano molti giuristi italiani o che avevano studiato in Italia. A

Orleans non veniva insegnato il diritto consuetudinario ma il diritto romano, ma il suo

successo di questo Studio è mostrato chiaramente dall’innalzamento dei prezzi degli

affitti in città. Questo accadde perché il diritto romano era utile per gli studi canonistici e

perché molti ecclesiastici che studiavano lì furono cooptati nell’amministrazione della

monarchia ed utilizzati come funzionari da integrare al servizio dello stato francese. Due

sono le figure principali dello Studio di Orleans: Jacques de Révigny e Pierre de

Belleperche.

Jacques de Revigny (o Jacobus de Ravenneio o Jacobus de Ravanis) insegnò presso lo

studio di Orleans tra la fine degli anni ’70 e gli anni ’80 del ‘200. Poi fu nominato

arcivescovo. Si diresse in Italia e morì a presso Ferentino nel 1296. Fu autore di

imponenti lecturae, tratte dalle sue lezioni, su tutte le parti del Corpus Iuris Civilis, di

molte quaestiones, di un Dictionarium Iuris (o De significatione verborum,

un’enciclopedia giuridica, simile a quella di Isidoro di Siviglia: ebbe un grande successo

e mostrò che gli interessi “grammaticali” erano un ponte con le scuole delle arti liberali e

le future istanze umanistiche). Fu l’autore della teoria della persona repraesentata, cioè

della persona giuridica (si tratta di astrazioni concettuali, come le società, sviluppate

dalla pandettistica tedesca dell’800, ma già presente presso i romani con il concetto di

eredità giacente, un’entità con dei diritti; nel mondo medievale fu sviluppato dai

canonisti, poi da Sinibaldo de Fieschi, il futuro papa Innocenzo IV, che definì la persona

fisica): egli sostenne che come la Chiesa, anche l’impero era una “persona

repraesentata”, cioè estratta e quindi immortale che poteva avere la titolarità dei suoi

beni in eterno; l’imperatore, quindi, non possiede i beni dell’impero, ma è solo un

amministratore perché centro di imputazione del potere è l’impero e non il monarca.

Questa tesi fu utilizzata sul dibattito fra i giuristi che si chiedevano se l’imperatore

dovesse essere legibus alligatus o legibus solutus, cioè se l’imperatore fosse tenuto a

rispettare l’espressione di volontà manifestata in precedenza da lui stesso o da coloro che

avevano regnato prima di lui.

Pierre de Belleperche (Petrus de Bellapertica) nacque intorno al 1250 e morì nel 1308.

Insegnò dagli anni ’70 agli anni ’90 del ‘200 allo Studio di Orleans. Dal 1296 fu al

servizio di Filippo il Bello; fu poi vescovo di Auxerre e Cancelliere di Francia. Fu autore

di molte letture sul Digesto e sul Codice e di quaestiones.

Famosa per gli insegnamenti civilistici, Orleans aveva anche insegnamenti canonistici,

che mantenevano rapporti con la teologia e le arti liberali. Jacques de Revigny e Pierre

de Belleperche iniziarono ad interpretare le norme giustinianee alla luce del modello

dialettico che era stato riscoperto dalla Scolastica e si andava affermando nel mondo

occidentale come strumento esegetico primario. Veniva così superato il metodo della

glossa, si aprivano alla dottrina nuove prospettive di approfondimento interpretativo dei

testi giustinianei e di più organica e coordinata costruzione di un sistema teorico i cui

principi, categorie ed istituti giuridici potessero essere messi in relazione tra loro in base

a criteri logico-formali.

Il metodo dialettico, comunque, era conosciuto anche in precedenza e già Pier Damiani

si era scagliato contro l’uso delle tecniche dialettiche per l’interpretazione delle Sacre

Scritture. Dal ‘200 furono riscoperte alcune opera di Aristotele, come la “Logica

Nuova”, che influì molto sulla ritorno in uso delle tecniche dialettiche. I giuristi di

Orleans avevano dei contatti con i domenicani, che sostenevano le teorie di Tommaso

(1225-1274) che avevano stretti rapporti con Aristotele. La Scuola dei Commentatori

fu una sottospecie della filosofia scolastica. Tra il XII e il XIII secolo, attraverso la

Spagna (dove erano insediati gli arabi) e la Grecia (attraverso le crociate) si ebbe un

passaggio di testi di Aristotele. La Chiesa, inizialmente, proibì la diffusione di questi

testi mentre, in seguito, esortò ad una “expurgatio” di essi: Tommaso li fece diventare la

base logica della dottrina della Chiesa. Ebbero molta influenza sulle scuole di teologia e,

per questo tramite, raggiunsero Orleans e gli studi giuridici. La teologia, con il metodo

aristotelico, si separava dalla teologia. I civilisti usarono la tecnica dialettica dell’

oppositio contrariorum, già utilizzata a partire dall’XI secolo, ma sviluppatesi a partire

dalla seconda metà del XII secolo, quando l’esigenza di conoscere il testo giustinianeo

portò a risolvere le contraddizioni. Si iniziava con la “coniuncto similia” per costruire

delle fattispecie nuove che nei testi giustinianei non erano presenti: ciò serviva non solo

a risolvere dei problemi, ma anche a creare istituti giuridici. Queste nuove tecniche erano

legate ad un metodo analogico-estensivo: si estraeva un principio dal Corpus Iuris

Civilis e si usava per creare delle fattispecie nuove. Pillio, ad esempio, nell’elaborazione

della teoria del “dominio diviso” usò dei principi contenuti nel Corpus Iuris Civilis a

proposito delle actiones e li estese a casi non presenti nelle fonti romane per creare un

istituto nuovo da applicare a fattispecie nuove. Si ebbe, quindi, un distacco dei giuristi

dai “verba” (la lettera) dei testi giustinianei. Inoltre il concetto di similitudine era

elastico e soggettivo: i giuristi medievali del ‘200 daranno vita, con il passare del tempo,

ad un’interpretazione libera: i legami tra la creazione dei giuristi e i testi giustinianei si

fece sempre più labile e, per questo motivo, i commentatori furono criticati dagli

umanisti.

L’estensione aveva alcune conseguenze:

• il tramonto della glossa, che era legata alla lettera della legge;

• il diritto romano cominciò ad essere considerato non come una raccolta di

precetti formali, ma come rationes, cioè come una raccolta di principi giuridici;

• le astrazioni mentali furono elaborate come entità teoriche: ciò consentiva di

agganciare il diritto romano agli ordinamenti particolari.

Il primo commentatore fu Cino Sighibuldi da Pistoia (1270 circa - 1336-37). È stato

considerato dalla tradizione come il tramite tra la scuola di Orleans e l’Italia, dove

avrebbe importato il metodo francese imparato durante un soggiorno in Francia. Oggi

sappiamo che non c’è nessun appiglio nelle fonti che registra un suo viaggio in Francia: i

testi dei giuristi francesi, comunque, circolavano in Italia. Inoltre sappiamo che Pierre de

Belleperche nel 1300 fu in Italia in occasione del giubileo e tenne una repetitio (lezione

impartita dal maestro, al di fuori del corso ordinario, a studenti desiderosi di

approfondire la loro preparazione) a Bologna. Cino apparteneva ad una famiglia

magnatizia. Visse la sua vita nel contesto dei Comuni: seguace di Enrico VII, fu

assessore di Ludovico di Savoia, quando era senatore a Roma. Da ghibellino nel 1314

(dopo il fallimento della spedizione in Italia di Enrico VII) si avvicinò allo schieramento

guelfo perché cominciò ad insegnare in città guelfe. Insegnò tra il 1321 e il 1333 a Siena,

Perugia, Napoli e forse anche a Firenze e a Bologna. Fu maestro di Bartolo di

Sassoferrato, il più importante giurista del Medio Evo. Fu anche poeta ed ebbe rapporti

con il gli ambienti giuridici pre-umanistici. Fu amico di Dante e Petrarca (probabilmente

conobbe anche Boccaccio, a Napoli). La sua opera maggiore fu la Lectura super

Codice (terminata tra il 1312 e il 1314), monumentale commento del Codice. Fu anche

autore di una lectura del Digestum Vetus. Queste lecturae non sono lezioni, ma dei

commentari che non servono per l’insegnamento. Fu autore anche di consilia (pareri

forniti dai giuristi, su richiesta di giudici o di privati, e relativi ad una controversia o ad

una questione di diritto), quaestiones, altri commenti, ecc. Il giurista non si limitava più

alla spiegazione delle parole o delle espressioni del testo e al richiamo dei passi paralleli,

ma si proponeva di cercare “il senso più riposto” della norma, cioè la “ratio legis”. Per

raggiungere questo fine, Cino fece una dichiarazione di metodo, indicando una serie di

passaggi che portavano a scomporre e ricomporre il testo legislativo per comprendere la

“ratio legis” (il principio giuridico presente nelle leggi): procedeva innanzi tutto con la

lecti literae (la lettura effettiva); poi si continuava con la divisio legis (individuazione

delle parti che componevano la norma), l’expositio (spiegazione sintetica del suo

contenuto), la positio casuum (citazione di fattispecie concrete a scopo didattico); essa

era seguita dalla collectio notabilium (indicazione delle osservazioni principali che

potevano essere fornite in merito ad una norma), dalle oppositiones (o contraria:

elencazione delle obiezioni sollevabili) e, infine, dalle quaestiones (individuazione dei

problemi aperti dalla norma). Cino attaccò i glossatori e Accursio e, soprattutto, le

“comunes opiniones” che erano uno stratificarsi di glosse che avevano schiacciato il

testo legislativo: per Cino ciò era un ostacolo ad una possibile evoluzione del testo

legislativo e della sua interpretazione.

Cino inaugurò, dunque, un nuovo indirizzo di studio: la scuola del commento. Oltre alla

novità metodologica (il metodo dialettico e il commento), è da rilevare una maggiore

attenzione per i diritti particolari (statuario, feudale, longobardo, prassi notarile) e la

diffusione della sua dottrina per tutto il mondo occidentale. Inoltre i commentatori

ebbero un congiunto interesse per il diritto giustinianeo e per il canonico: non è quindi

possibile tracciare per loro una netta separazione tra le categorie di civilisti e canonisti

tipica dei glossatori. Accanto al commentario, i giuristi fecero ricorso ai casus, alle

additiones, alle quaestiones, ai consilia, ai tractatus, alle distinctiones, compilarono

repertori, elaborarono opere di sintesi. Il Savigny (1779-1861), giurista tedesco

fondatore della scuola storica del diritto (secondo cui il diritto deve essere studiato non

come fatto immutabile ma in relazione al processo di sviluppo da cui esso prende

origine), riprendendo un analogo giudizio del giurista francese del ‘500 Iacopo Cuiacio,

diede un giudizio negativo sull’opera della scuola dei commentatori, giudicandola

eccessivamente astratta, preoccupata soprattutto di soprattutto di pervenire a costruzioni

teoriche generali, spesso inutilmente abbondante e verbosa. In realtà, dalle fonti, non

risulta tanta astrattezza, anzi la loro opera era funzionale alle esigenze pratiche, anche

grazie all’inserimento degli ordinamenti particolari nel sistema del diritto giustinianeo.

Cortese sostenne che il sistema del diritto comune teorizzato da Calasso trovò sviluppo

nel tardo ‘200 e nel ‘300, cioè nel periodo dei commentatori: venne data importanza

all’impero e alla Chiesa, autorità universali, nel momento del loro declino.

Un giurista del XII secolo, il glossatore canonista Uguccione da Pisa, aveva dato una

definizione della glossa (che per lui considerava la parola delle leggi, in sé e nei loro

costrutti) e di commento (che si rivolgeva al senso della norma, secondo un metodo

dialettico): mentre la glossa, egli osservava, si preoccupava di fornire il significato

letterale (litera) del testo normativo, il commento si preoccupava di enuclearne il

contenuto, ossia lo spirito (sensus). Per la storiografia i commentatori furono dei

dogmatici perché tesero a costruire un sistema giuridico, ma non esistono

contrapposizioni troppo nette perché anche i glossatori, a volte, miravano a costruire un

sistema giuridico, anche se con un metodo diverso e in momenti storici diversi.

Nell’Italia centro-settentrionale le università non era nate per dei privilegi del papa o

dell’imperatore. Nel ‘200 e ‘300 si svilupparono molti Studi minori rispetto a Bologna:

Pisa (documentata dal 1338, anche se precedente), Siena (1246), Firenze (ma non fu mai

importante), Pavia, Vercelli. La più importanti di queste università furono quella di

Padova, fondata nel 1222 per un’emigrazione di studenti e professori da Bologna (ma

non vi si insegnava solo diritto, ma soprattutto medicina), e quella di Perugia

(riconosciuta nel 1308 da Clemente V con una bolla: furono chiamati ad insegnarvi

professori, come Cino da Pistoia e Bartolo da Sassoferrato, di grido per attrarre gli

studenti).

Bartolo da Sassoferrato (Sassoferrato, Ancona, 1313 - Perugia 1357) fu un giurista

importantissimo: ebbe una fama enorme, fu considerato un mito già prima della sua

morte. Sulla sua tomba, nella Chiesa di San Francesco a Perugia, c’è scritto solo “ossa

Bartoli”. Fu allievo di Cino, a Perugia, già a 14 anni. Nel 1334 prese il titolo di dottore

a Bologna. Fece carriera nella magistrature comunali, girando di città in città. Fu

chiamato a Pisa ad insegnare diritto civile. In seguito fu chiamato ad insegnare a

Perugia, dove rimase fino alla morte. Ci sono rimasti 9 volumi su foglio delle sue opere,

anche se gli sono state attribuite erroneamente anche altre opere. Nel 1355 fu inviato da

Perugia a Pisa come ambasciatore presso l’imperatore Carlo IV, da cui per la sua

grande fama ottenne diversi privilegi per l’università perugina ed anche riconoscimenti

personali quali la nomina a consigliere giuridico imperiale e la possibilità di riconoscere

i figli illegittimi. Nel ‘400 fu definito “lucerna iuris” come Irnerio. Nel ‘500 a Padova fu

istituita una cattedra in cui insegnare il Corpus Iuris Civilis, Accursio e Bartolo. A

riprova della durevole validità delle sue soluzioni esegetiche vennero istituite nelle

università italiane, numerose cathedrae Bartoli, per l’insegnamento della sua dottrina.

Nel ‘400, in Spagna e Portogallo, fu introdotta una norma (ribadita nel 1603 da Filippo

III) che imponeva ai giudici di applicare l’opinio Bartoli nei processi: questa norma

venne poi introdotta anche in Brasile (colonia portoghese), dove rimase in vigore fino al

‘900. Il metodo dialettico, con lui, diventò dominante: “bartolista” diventò sinonimo di

giurista. Quando gli umanisti cominciarono a criticare la scuola dei commentatori, il

nome di Bartolo (“bartolismo”) passò ad indicare tutta la scuola. A lui si possono

attribuire numerosi consilia, quaestiones, imponenti commentari a tutto il Corpus Iuris

Civilis e dei trattatelli, molto importanti per le dottrine politiche, sulla tirannia (De

Tyranno), sul governo delle città (De regimine civitatis), sul bando, su guelfi e ghibellini

(De Guelfis et Gebellinis), su due costituzioni (“Ad reprimendum” e “Qui sint rebelles”)

di Enrico VII inserite nell’Undicesima Collatio, sulle rappresaglie. Affrontò i problemi

del mondo in cui viveva, come la nascita della signoria. Nel De tyranno affermò che,

secondo lui, il tiranno era legato alla civitas perché era legato al concetto di “ius dicere”:

il tiranno e il giudice sono accomunati dal concetto di “iurisdictio”, ma uno lo detiene in

senso negativo e l’altro in senso positivo. Il tiranno può essere represso solo

dall’imperatore o dal papa, cioè da coloro che sono i massimi possessori di “ius dicere”:

ma essi non intervenivano contro i tiranni ma, anzi, li legittimavano. Come Dante,

Bartolo rimpiange un impero che ormai è finito. Questi trattati furono scritti tra il 1354 e

il 1357, quando Carlo IV scese in Italia per essere incoronato. Le stesse posizioni

nostalgiche si trovano anche nelle opere di altri commentatori, anche vicini ai ghibellini.

I commentatori costruirono quel sistema di diritto comune che Calasso ha attribuito a

tutto il periodo medievale. Ciò è paradossale: proprio in questo periodo (il XIV secolo),

infatti, l’impero non era più così importante e neanche i Comuni, che stavano

attraversando una fase di crisi; quindi il sistema del diritto comune fu teorizzato dai

giuristi quando le sue basi ideologiche non esisteva più.

Un altro commentatore molto importante fu Baldo degli Ubaldi (Perugia 1327 - Pavia

1400). Studiò a Perugia, dove suo maestro fu Bartolo da Sassoferrato. Proveniva da una

famiglia nobile di Perugia: lui e i suoi due fratelli (Angelo, civilista come lui, e Pietro,

canonista) si dedicarono a studi di diritto. Insegnò a Perugia, a Padova, a Firenze, a

Bologna e a Pavia, dove morì. Fu ambasciatore presso la curia papale ad Avignone, dove

diede il suo parere sullo scisma. La sua opera principale è composta da una raccolta di

consilia: ne scrisse migliaia e diventò ricchissimo. Anche i giuristi romani avevano dato

dei pareri (contenuti, appunto, nel Digesto se dotati di “ius respondendi”); anche ai

glossatori, nei comuni, erano stati richiesti dal magistrato cittadino, che non ne sapeva di

diritto, dei “consilium sapientis iudiciale”, che avevano un’efficacia vincolante; in

seguito l’attività dei giuristi si rivolse ad una delle due parti (ma ciò non è sempre

giuridicamente esemplare perché il giurista veniva pagato da una delle due parti). Con

l’invenzione della stampa si ebbe una selezione naturale dei consilia dei giuristi, che

vennero scelti tra quelli più generali e dei giuristi più importanti e stampati. Fu stampata

così una massa sterminata di consilia per la pratica (e per il guadagno degli autori). Altre

sue opere sono una Lectura al Liber Extra di Gregorio IX (anche se non fu concluso) e a

una parte del Liber Sextus di Bonifacio VIII e delle Clementinae, scritti di materia

processuale, l’esegesi dei Libri Feudorum (nel ‘300 pochi giuristi si occupavano di

feudi, di più nel ‘400 e nel ‘500), delle letture sui Libri Legales. Fece un commento alla

pace di Costanza (che fu inserito nel V volume dei Libri Legali). Molte sue opere

andarono perdute, tra cui una che sarebbe stata la prima opera dedicata alla storia della

giurisprudenza e che è stata citata nell’opera di Tito Varatio (il primo che scrisse questo

tipo di opera). Baldo è stato definito come il più filosofo tra i giuristi perché usò verità

filosofiche per la costruzione dei principi giuridici: ciò provocò un distacco dei principi

giuridici dal testo giustinianeo, anche perché faceva uso della ratio filosofica, in

contrapposizione ai glossatori (soprattutto Azzone) che avevano ammonito a non

interpretare i testi giuridici se non con testi e argomenti giuridici.

30/11/2005

La dottrina giuridica dei secoli XIII e XIV volse la sua attenzione all’analisi della

potestà unitaria del sovrano. Con il termine sovranità si indica la potestà d’imperio

originaria, suprema e incondizionata, che insieme al popolo e al territorio, rappresenta

uno degli elementi costitutivi dello Stato. Uno degli argomenti fu quello

dell’equiparazione tra la potestà imperiale e quella dei singoli re. La consapevolezza

dell’uguaglianza tra potestà imperiale e quella regia era diffusa nei regni nazionali sin

dal secolo XII. A questa opinione diffusa, la dottrina giuridica seppe offrire solidità. La

dottrina si sforzò di individuare i requisiti doveva avere per essere considerato al pari

dell’imperatore.

Anche i glossatori avevano acquisito l’idea dell’eguaglianza tra imperatore e monarca:

ad esempio, Stefano Tornacense affermava “[rex] in regno suo vel eundem vocat regem

et imperatorem”. La formula “il re che non riconosce nessun superiore (quindi non è un

re vassallo) nel suo regno è un imperatore” (“rex superiorem non recognoscens est

imperator in regno suo”) venne attribuita a lungo a Bartolo (da Wulf), che la ampliò

anche alle città non feudali. Il richiamo alla monarchia francese quale esempio di re non

soggetto feudalmente e quindi equiparabile all’imperatore ha indotto alcuni studiosi,

come Francesco Ercole, ad attribuire ai giuristi francesi il merito di aver per primi

maturato una riflessione sull’argomento. Calasso, invece, chiarì che l’idea

dell’equiparazione dell’imperatore al solo re non vassallo si formò in ambiente

bolognese e che il riferimento al sovrano di Francia nasceva dal naturale richiamo ad una

situazione universalmente nota.

La condizione del sovrano siciliano, caratterizzata da una dipendenza feudale dal

pontefice, spinse Marino da Caramanico ad occuparsi del tema dell’indipendenza

feudale del re per dimostrare che anche il sovrano meridionale rientrava nella categoria

dei la cui potestà doveva considerarsi pari a quella imperiale. Nel proemio della glossa

ordinaria al Liber Augustalis cercò di dimostrare che la superiorità riguardava solo

l’unità complessiva del regno, non le singole parti di questo: pertanto il sovrano poteva

essere considerato il signore allodiale del suo patrimonio, libero da qualsiasi soggezione

vassallatica in merito a questo. Il regno è un’universitas, una concezione astratta che

include gli ordinamenti particolari (città e castra). Il re ha su di esso il dominio utile

(anche se non il dominio diretto), cioè la nuda proprietà. Inoltre Marino precisò i

contenuti della potestà monarchica: la potestà legislativa, la funzione di ultima istanza

della giustizia, il complesso dei diritti demaniali e fiscali. Marino estese questa formula

accettata e diffusa alle città, attribuendogli gli stessi poteri dell’imperatore se non erano

soggette a nessuno. Marino immaginava una situazione istituzionale originaria

caratterizzata da un ordinamento unitario comprendente tutto il mondo occidentale e

constatava che tale realtà si era evoluta nel corso dei secoli ed era stata sostituita da

un’altra in cui in seno all’impero erano nati ordinamenti particolari che si erano

affermati come indipendenti dall’Impero stesso.

La storiografia giuridica ha prestato particolare attenzione all’analisi di questo tema

elaborata dalla dottrina, considerandola la prima formulazione di una teoria della

sovranità nella cultura occidentale. Questi temi sono stati trattati da Calasso (“I

glossatori e la teoria della sovranità” del 1951, che contiene un’edizione critica del

proemio di Caramanico: secondo Calasso la nascita di queste teorie era stata stimolata da

una crisi del diritto) e da Pietro Costa (“Iurisdictio”, 1969), che giudica queste analisi

una presa di coscienza di una realtà da tempo affermatesi nel mondo occidentale.

I re esercitavo, nei fatti, il loro potere senza subire interferenze esterne. Fra il ‘200 e il

‘300, infatti, si sviluppò il fenomeno delle monarchie nazionali. I giuristi volevano

vedere in quali casi potevano essere applicati i termini del Corpus Iuris Civilis. Il Francia

e in Inghilterra i re, già nell’XI secolo, avevano la stessa potestà dell’imperatore, sulla

base della giurisdizione mancante.

I canonisti precisarono l’uguaglianza tra imperatore e monarca nazionale: ad esempio, il

canonista Alano affermò che “ogni re ha tanta potestà nel suo regno quanta ne ha

l’imperatore nel suo impero”; Alano, inoltre, affermò anche che la potestà del pontefice

era superiore e che l’imperatore era dipendente dal pontefice. Alano, comunque, poneva

una distinzione tra l’imperatore e gli altri titolari di dignità “sub imperatore”: il primo

poteva essere deposto dalla carica solo per una ragione di eccezionale gravità (eresia,

simonia, continua disobbedienza all’autorità spirituale), mentre gli altri potevano essere

rimossi anche per reati minori. Alano restringeva la categoria dei principi equiparabili

all’imperatore introducendo il criterio della non dipendenza e dichiarando che un re era

uguale all’imperatore solo quando non dipendeva (nulli subest) da nessuno.

Sinibaldo de Fieschi (futuro papa Innocenzo IV dal 1243 al 1254) spiegò in cosa

consistesse tale dipendenza. Egli spiegò la costituzione di Innocenzo III sull’appello del

pontefice “vacante imperio” affermando che in caso di mancata giustizia da parte di un

titolare di potestà “imperatori subditus” non sarebbe dovuto intervenire il papa, ma

l’autorità temporale immediatamente superiore ad esso. Il principe veniva rappresentato

come non soggetto ad alcuno e perciò equiparato all’imperatore, qualora non

riconoscesse su di sé alcun “superiorem” (signore feudale): la dottrina cominciò a

restringere l’equiparazione con l’imperatore ai soli re il cui patrimonio fondiario avesse

natura esclusivamente allodiale, non contenesse alcuna terra sotto forma di beneficio

vassallatico, che avrebbe comportato vincoli di subordinazione del re ad un’altra persona

e ne avrebbe limitato la libertà di decisione e di guida. Nella parificazione tra sovrano e

imperatore si vede l’influenza delle tesi ierocratiche, basate su un dominio della casta

sacerdotale.

In questo senso il pensiero dei giuristi correva al re di Francia, che dichiarava la

completa allodialità del suo patrimonio. All’inizio del Duecento questo carattere del

demanio regio francese venne riconosciuto da Innocenzo III nella costituzione Per

venerabilem, in cui spiegava al signore di Montpellier di aver respinto la sua richiesta di

legittimazione di figli naturali, mentre aveva accolto quella del re di Francia perché

quest’ultimo non riconosceva nessun superiore.

La dottrina giuridica francese sviluppata dalla scuola di Orleans, in particolare da Pierre

de Belleperche e da Jacques de Revigny estendeva il crimine di lesa maestà anche nei

confronti del re, in quanto magistratus principi (secondo la linea tradizionale

romanistica).

Le idee di Marino da Caramanico trovarono nell’ambiente meridionale di età angioina

un particolare sviluppo e si sostituirono a quella della non soggezione feudale come

requisito della monarchia libera. I sovrani angioini, infatti, dovevano la corona alla

dipendenza feudale del Regno dal Papato: per questo motivo, non voleva enfatizzare la

propria autonomia dalla Santa Sede e cercavano di usare argomenti diversi per la

legittimità del proprio potere. Bartolomeo da Capua, giurista fiorito a Napoli tra la fine

del XIII secolo e i primi decenni del successivo, legato alla casa regnante, formulò,

partendo dagli argomenti di Marino, una più articolata teoria dell’exemptio: a suo parere

l’imperatore è signore e monarca di tutto il mondo ma a causa della guerra l’impero è

diminuito e non è più integro; ne consegue che molti sono i re esenti dall’Impero romano

che o per prescrizione (perché l’imperatore aveva perso la titolarità del bene), o per

un’antica consuetudine o di fatto non riconoscono l’imperatore, come il re di Francia.

Tra i giuristi liberi dall’autorità imperiale il giurista annoverava anche il re di Sicilia: “il

re di Sicilia nel suo regno è monarca e ha gli stessi diritti spettanti all’imperatore perché

è sottratto all’Impero, al quale non è soggetto”. La tesi di Bartolomeo da Capua fu

condivisa anche da Andrea d’Isernia, che la ribadì nel suo commento al Liber

Augustalis.

I giuristi del Trecento (eccetto Alberico da Rosate) accettarono questa idea

dell’equiparazione tra imperatore e re e fondarono la loro convinzione soprattutto

sull’argomento dell’exemptio dei singoli monarchi all’Impero e, di conseguenza,

estendevano ai re la disciplina giustinianea dell’imperatore, usando il termine

“princeps” che tutti i sovrani poteva comprendere. Come paradigma, però, ciò funziona

bene solo con il re di Francia: non valeva come regola giuridica ma come regola

formale, che prendeva atto di una situazione di fatto; nella civilistica aveva più spazio la

legittimità, come dimostra la figura del tiranno.

2/12/2005

I re liberi, dunque, avevano le stesse potestà dell’imperatore. Marino da Caramanico

elaborò una dottrina sul re di Sicilia. Inoltre, affrontando questi discorsi sulla potestà

della monarchia, individuò tre elementi che la caratterizzavano: la potestà legislativa, la

funzione di ultima istanza della giustizia, il complesso dei diritti demaniali e fiscali.

La stessa articolazione della potestà del principe venne teorizzata da un altro giurista

meridionale, Luca da Penne, che nel ‘300 fu un commentatore nel Regno di Sicilia.

Questa teoria fu esposta da Luca da Penne nel suo noto commento ai Tres Libri (gli

ultimi tre libri del Codice giustinianeo, quelli che trattavano la burocrazia imperiale:

furono staccati dal resto del Codice e inseriti nel quinto volume dei Libri Legale), unica

sua opere pervenutaci interamente (degli altri abbiamo solo frammenti). Già il glossatore

Andrea Bonello aveva scritto una “Lectura de Tres Libri”. I temi della potestà

monarchica erano importanti per la scuola giuridica medievale. Luca riteneva la materia

dei Tres Libri vigente (Bartolo se ne era occupato quando era malato, ma sempre dal

punto di vista culturale) e cercò di trovare in essi delle corrispondenze con la monarchia

meridionale per cercare di applicarli alla monarchia napoletana. Egli si occupò anche

della “plena potestas”: essa era ritenuta individuale ed inalienabile (il sovrano poteva

concedere temporaneamente l’esercizio di essa ad una autorità subordinata, che però la

esercitava a nome del sovrano; nel resto di Italia, intanto, delle autorità subordinate si

appropriavano delle potestà del re). La potestà era stata affidata da Dio per stabilire una

situazione di tranquillità, che si traduceva nell’ordine interno (garantendo il diritto

vigente) e nella difesa dai pericoli esterni. Luca elaborò questa teoria in modo completo

ad articolato, esprimendo le stesse posizioni espresse da Federico II (che esaltava, come

compito principale del principe, l’amministrazione della giustizia) nel Liber Augustalis:

nel Proemio e nella costituzione I.31, “De origine iuris”, si fa riferimento alla lex regia

dell’Impero, con cui il popolo romano aveva dato la sua potestà al principe. Secondo

Federico la lex regia aveva l’obiettivo di rafforzare la potestà del principe

dell’amministrazione della giustizia. Si trattava di teorie ormai affermatesi grazie alla

dottrina bolognese.

La dottrina bolognese, infatti, aveva individuato l’inscindibile connessione tra la

titolarità della iurisdictio e quella di potestas ed imperium: la prima spettava a coloro

che godevano di una posizione di superiorità rispetto ad altri soggetti di diritto e avevano

su di essi autorità di comando. Nel XIII secolo, infatti, “iurisdictio” era diventato

sinonimo di “potestas”, come ad esempio si legge in Accursio (“potestatem id est

iurisdictionem”). L’imperatore aveva la più elevata iurisdictio nel suo impero. Accursio

dichiarò che l’imperatore, quando giudicava una vertenza sedendo nella sua corte,

pronunciava “sententiam definitivam”, cioè una sentenza contro cui non era previsto

appello perché l’imperatore rappresentava il grado più elevato della giustizia temporale.

E quanto valeva per l’imperatore valeva anche per i re liberi.

I titolari di iurisdictio dovevano, innanzitutto, curare il rispetto del diritto vigente ed

imporre la disciplina da esso prevista per la fattispecie concreta sottoposta al loro

giudizio. Il giudice doveva garantire la certezza del diritto e quindi di conservarne intatta

l’esistenza. Allo ius dicere, però, veniva aggiunta (ad esempio da Irnerio e da Bartolo)

l’aequitatem statuere: i titolari di iurisdictio, quindi, non solo difendevano il diritto

vigente, ma partecipavano anche all’evoluzione dello stesso, poiché nell’applicare la

norma dovevano tener conto dell’equità. Il diritto, infatti, oscilla tra il “rigore della

legge” (cioè la lettera della legge) e l’equità (un principio etico e razionale che si trova

nei fatti concreti, nella fattispecie): si tratta di un problema antico. Costantino aveva

detto che rispetto allo “ius” erano preferibili la “iustitia” e l’“equitas”, che poteva essere

direttamente prevista dalla legge. L’equità è la giustizia del fatto concreto, ma oggi a

volte è sacrificata in nome della certezza del diritto. Nel Codice Civile italiano odierno è

prevista nel caso di integrazione del contratto, ma ci si deve ispirare a principi accolti

begli ordinamenti vigenti. Per i giuristi medievali, però, l’equità ineriva non solo alla

fattispecie, ma anche all’ordinamento: i glossatori se ne occuparono, anche se

precedentemente se ne erano già occupati all’interno delle scuole di arti liberali, a

proposito dell’uguaglianza; i glossatori parlarono dell’equità come della corrispondenza

dell’atto giuridico con la sua causa (la causa è la corrispondenza di un atto con lo

schema che gli è sottostante). Quindi i glossatori avevano un concetto più giuridico

dell’equità, perché per i giuristi medievali, che non guardavano ai casi particolari ma ad

aspetti più generali, sotto la causa c’era un principio etico. Nella Summa del Codice

rinvenuta a Troyes (perciò detta Summa Trecentis), attribuita erroneamente dal Fitting

ad Irnerio (in realtà è della metà del XII secolo ed è stata compilata probabilmente nella

Francia meridionale), l’equità è distinta in aequitas rudis e aequitas constituta: la

prima è l’equità inespressa che sta a fondamento delle norme di diritto, la seconda è

quella scritta che è inserita nell’ordinamento, cioè è l’equità trasferita in comando

attraverso la volontà del legislatore (è una definizione presa da Cicerone). L’equità,

allora, risulta essere “ragione di esistenza della stessa norma giuridica”, il suo

fondamento di giustizia. Già tra Martino e Bulgaro, i due allievi diretti di Irnerio, si era

aperto un dibattito sul contrasto tra ius e aequitas: secondo Martino il giudice non era

tenuto a seguire alla lettera la norma e, quindi, l’aequitas doveva prevalere sullo ius,

anche se ancora rimasta nello stato di aequitas rudis; Bulgaro, invece, sosteneva che la

certezza del diritto imponeva l’applicazione della norma formale (ius).

Per i giuristi medievali, quindi, l’equità era il fondamento etico di giustizia della norma:

il giudice poteva tener conto dell’equità per dare migliore disciplina ad un caso concreto.

Il principe, ed i re ad esso equiparati, potevano però trasformare l’aequitas in lex,

facendola passare da elemento soggettivo ad elemento oggettivo, trasformandola da

“rudis” a “costituta”. Per questo motivo l’equità era legata alla “iuris dictio”. Le due

componenti della potestà regia, quella di amministrare la giustizia e quella di legiferare,

erano considerate dalla dottrina come strettamente connesse. La seconda essendo diretta

conseguenza della prima e da questa sola legittimata. La legislazione era una forma di

giustizia: ciò contrasta con la dottrina moderna, successiva a Montesquieu, della

divisione dei poteri perché nel Medio Evo il potere legislativo era nelle mani del

principe perché era il giudice per eccellenza e perché aveva come compito primario

quello dell’amministrazione della giustizia.

Rimaneva, però, il problema di attribuire valore di legge alle espressioni della volontà

imperiale. Presso i romani, inizialmente la lex era una deliberazione approvata dal

popolo; poi vennero aggiunte altre fonti di diritto da cui derivare la lex, come i plebisciti

e i senatoconsulti; in seguito, in virtù della legge regia (quella con cui il popolo aveva

trasferito al principe la potestà e l’imperium di cui era titolare), anche gli atti

dell’imperatore vennero equiparati a lex (cioè è ribadito da un passo di Ulpiano

contenuto nel Digesto), anche se l’imperatore romano, oltre alle costituzioni, emanava

anche altri atti con valore più limitato: avevano valore di legge, però, solo le decisioni

dell’imperatore che avevano un valore generale ed assoluto e non rivolte ad una sola

categoria di persone o a singole persone, ma a tutta la comunità.

Questo concetto venne ripreso da Azzone, da Accursio e da Bartolo. La dottrina non

limitava la produzione legislativa dell’imperatore alle disposizioni generali e comuni da

lui promulgate, ma la estendeva anche alle decisioni da lui assunte a conclusione di un

processo, cioè alle sentenze definitive inappellabili da lui emesse.

La volontà del principe era giudicata in grado di tradurre l’equità in norma di diritto

positivo dotata della forza cogente della legge solo a condizione che esprimesse una

disciplina generale e comune, valida cioè per tutti i liberi che facevano parte

dell’ordinamento giuridico.

I giuristi si chiedevano anche se l’imperatore fosse tenuto a rispettare l’espressione di

volontà manifestata in precedenza da lui stesso o dai suoi predecessori (legibus

alligatus) oppure no (legibus solutus): da ciò dipendeva la possibilità di evoluzione

dell’ordinamento attraverso la legge imperiale per seguire l’evoluzione della società e

per tradurre in maniera adeguata l’equità in norma di diritto positivo. Ciò, però, avrebbe

messo in discussione la certezza della legge.

I giuristi romani, a partire dal I secolo d.C. (periodo del principato), già si erano posti

questo problema. Nel 69 d.C. Vespasiano affermò di non essere dovuto, con alcune

limitazioni, a mantenere inalterate le leggi dei precedenti imperatori. In seguito questa

concezione si diffuse, priva dei limiti indicati da Vespasiano, e fu meglio formulata da

Ulpiano (poi questa formulazione fu inserita nel Digesto), che affermò che il “princeps

legibus solutus est”. Ma la libertà dell’imperatore dalla legge imperiale, se risolveva il

problema dell’aggiornamento del diritto attraverso la legge, apriva quello dell’incertezza

della normativa imperiale. Teodosio e Valentiniano cercarono di mettere ordine nella

materia con una costituzione, chiamata “Digna vox” dalle sue prime parole: secondo

questa disposizione, l’imperatore non era tenuto a rispettare le norme dei predecessori,

ma era bene che lo facesse perché la sua potestas era legata al diritto e al rispetto

dell’ordinamento vigente (ma questo era un invito e non un vincolo tecnico).

I glossatori cercarono di conciliare queste norme contraddittorie configurando un

obbligo giuridico: la posizione generale fu che l’imperatore era libero dall’osservanza

delle leggi imperiali, ma era tenuto alla loro osservanza per motivi spirituali. Non si

trattava, quindi, di un obbligo giuridico ma di un obbligo morale. Già Isidoro aveva

affermato che la parola “rex” derivava da “recte”, cioè “rettamente”: con ciò si voleva

riferire alla moralità. Azzone affermò che un imperatore non poteva obbligare i

successori a seguire le sue leggi perché erano pari, ma poteva convincerli a farlo con la

persuasione: primo argomento per convincerli era il ricordo che proprio una lex, la lex

regia de imperio, era a fondamento della potestà imperiale; secondo argomento era

l’inserimento dell’osservanza delle leggi fra le virtù d’animo (era una virtus animi) di un

principe. Ma non si trattava di appigli giuridici, erano solo morali. Anche Accursio

riprese le riflessioni di Azzone, insistendo sull’aspetto morale: egli insistette sul

contenuto morale e spirituale della voluntas del principe di osservare le leggi e sullo

stretto legame tra questa voluntas e la funzione di giustizia del monarca: il monarca deve

possedere questa voluntas di natura, proprio in virtù del fatto che ricopriva la funzione di

monarca (tale volontà incarnava un principio superiore divino, tanto che la natura del

monarca aveva elementi quasi sacrali).

In questo discorso era implicito che il rispetto delle leggi precedenti sarebbe venuto a

mancare quando l’aequitas avesse imposto una normativa o un giudizio innovativo: ma

la dottrina risulta più preoccupata della certezza del diritto che della sua evoluzione.

Altri maestri posero l’accento sui motivi etici dell’obbligo del sovrano nei confronti

della lex. Jacques de Revigny introdusse il richiamo ad un’altra virtù, quella

dell’onestà, che il l’imperatore doveva avere. Cino riprese il concetto dell’honestas. Un

significativo contributo in materia venne, nella seconda metà del Duecento, da

Tommaso, nella “Summa Teologica”: secondo lui il principe era sciolto dalla legge

nella sua forza coattiva (la “vis coactiva”, cioè il comando concreto contenuto nella

norma dell’imperatore che la ha emanata), ma si sottomette di sua volontà alla forza

direttiva (la “vis directiva”, cioè il principio di diritto eterno a cui si è ispirato il

legislatore, la “ratio legis” come principio giuridico universale che attingeva al diritto

naturale) della legge stessa. Questa teoria permise una conciliazione perché l’imperatore

risultava vincolato a rispettare la ratio legis ma non il comando concreto della singola

norma. Inoltre con questa teoria ritornò anche il discorso della voluntas dell’imperatore

onesto e giusto, che per Tommaso riguardava solo il rispetto della forza direttiva della

legge: l’imperatore, quindi, poteva innovare la legge rispettando la ratio legis a suo

fondamento.

Tranne Andrea d’Isernia (vissuto nella prima metà del Trecento), che affermava “legis

abrogate ratio remanet”, questa soluzione non venne accettata e seguita dalla scuola del

commento, che preferì insistere sul dovere morale. I commentatori (come Bartolo),

quindi, insistettero sugli elementi morali per ottenere il risultato giuridico del rispetto

della legalità: nel mondo medievale, il legame tra etica e diritto era molto stretto. Ciò fa

sorgere due antitesi, tra potere supremo e rispetto della legge contro l’equità e la potestà,

che portano a contrapporre la “plenitudo potestatis” astratta del principe sciolto dalle

leggi e il potere concreto esercitato tenendo conto dell’equità (“potestas ordinata”, cioè

vincolata al rispetto dell’equità).

La tendenza della dottrina fu dunque quella di enfatizzare le ragioni per cui il principe si

doveva sentire soggetto alle leggi (legibus alligatus). I giuristi, infatti, partivano dall’idea

che il compito primario del principe fosse quello di fare giustizia, cioè di garantire il

rispetto del diritto vigente e ammettevano la sua potestà di introdurre nuove norme

generali e comuni per mezzo di leggi o per il tramite di sentenze definitive solo in vista

di una più efficace amministrazione della giustizia medesima. La legge del principe,

dunque, doveva integrare e migliorare quella dei suoi predecessori senza introdurre una

dottrina totalmente innovativa.

Le conclusioni raggiunte dalla dottrina sul rapporto tra imperatore e lex dovevano

adattarsi anche a quello tra re libero e lex per l’equiparazione tra imperatore e re liberi.

Ma quando si occuparono di quest’ultimo rapporto i giuristi tesero a sottolineare di più il

dovere dell’osservanza delle leggi. Tale atteggiamento si coglie sia nella dottrina

italiana sia nell’opera del giurista inglese del XIII secolo Henry Bracton, autore della

raccolta De legibus et consuetudinibus Regni Angliae (Bracton aveva studiato a Bologna

ed era stato allievo di Azzone e, quindi, la scuola dei glossatori ebbe influenza sulla sua

opera).

La tesi di Bracton, intesa a sottolineare la natura insieme morale e giuridica del dovere

regio di osservare le leggi, è stata oggetto di studio da parte degli storici: la maggior

parte di loro ha inteso la tesi di Bracton come diametralmente opposta alle idee

prevalenti nella dottrina italiana, giudicando quest’ultima come favorevole ad escludere

ogni vincolo del principe al rispetto delle leggi, in modo che tali autori hanno definito la

dottrina italiana come sostenitrice dell’assolutismo monarchico e Bracton come teorico

del costituzionalismo (ma appare azzardato parlare di costituzionalismo nel ‘200); altri

hanno giudicato l’interpretazione dell’inglese come originale rispetto alla dottrina

bolognese; altri hanno evidenziato la concordanza del pensiero del giurista con la

specifica realtà istituzionale del regno inglese; altri, infine, hanno considerato il pensiero

di Bracton come perfettamente coincidente con quello dei giuristi italiani. Bracton, sul

rapporto tra lex e rex, riprese Azzone e ribadì il suo principio per cui il sovrano era

tenuto ad obbedire alla lex per coerenza, dato che proprio da una lex, quella regia,

l’imperatore, paradigma del principe, aveva ricevuto in origine la sua potestà. Poi

aggiunse che il sovrano non aveva “pari” nel suo regno (“parem autem non habet rex in

regno suo”) in rapporto alle autorità umane ed aggiungeva che “ispe autem rex non debet

esse sub nomine sed sub deo et sub lege, quia lex fecit regem” (in questo starebbe un

elemento di costituzionalismo): il principe quindi era tenuto al rispetto della legge

perché da una legge aveva ricevuto la sua giurisdizione. Si tratta, quindi, della stessa

dottrina dei glossatori sul rapporto rex-lex: inoltre Bracton, tenendo conto della specifica

realtà in cui viveva, riprese del formulazioni del XII secolo di John de Salisbury, che

aveva sostenuto la necessità di rispettare la lex per un re che volesse essere giusto e

svolgere in modo appropriato il compito per cui era stato posto al vertice della società e

non trasformarsi in un tiranno. L’idea della voluntas del principe in ordine della giustizia

e quella del conseguente obbligo di costui di rispettare la legge perdono in Bracton ogni

carattere di astrattezza teorica che aveva nei glossatori per assumere la forma sintetica e

vitale di una formula politica di immediata operatività.

Un altro problema affrontato dalla dottrina giuridica è quello che riguarda l’obbligo o

meno del sovrano di rispettare non solo la lex, ma anche lo “ius”, cioè l’ordinamento.

Quando la dottrina aveva affermato che il principe non fosse tenuto a rispettare la lex, ci

si riferiva solo alle leggi emanate da lui e dai suoi predecessori, ma non all’ordinamento.

Il principe, quindi, non era al di sopra del diritto: questa è una concezione successiva alla

Rivoluzione Francese, che fu seguita dal “legittimismo”, che poneva l’accento su una

sola delle fonti del diritto (la legge), considerata come unica, fatta dallo Stato o dal

principe (che era l’antenato dello Stato). Nel mondo medievale, però, non era così: non

c’era una sola fonte di diritto, ma c’erano diversi ordinamenti di cui il sovrano doveva

farsi garante. L’ordinamento giuridico medievale, infatti, affondava le sue radici nella

vita quotidiana: era la consuetudine, cioè l’uso nato dalle necessità della vita e

considerato cogente dai componenti della società ad indicare innanzi tutto quale

comportamento umano fosse necessario proteggere e elevare a diritto. Il principe non

avrebbe potuto sovvertire l’ordine nato dalla vita senza porsi contro la propria ragione di

esistere. Al diritto nato in questo modo si aggiungeva quello prodotto dalle legge del

principe, nato dalla volontà del principe di stabilire quale comportamento umano doveva

essere tutelato dall’ordinamento: in questo caso il principe poteva modificare la

disciplina legislativa, dato che poggiava solo sulla sua volontà.

Il problema del significato dell’espressione plena potestas o plenitudo potestatis va

considerato nel quadro della composita ed articolata realtà giuridica del Medio Evo.

L’espressione è ricorrente nelle opere di giuristi, soprattutto canonisti, in riferimento

all’autorità universale del pontefice e, più raramente, dell’imperatore. Questa

espressione fu utilizzata soprattutto nel periodo di Gregorio VII e della Riforma

Gregoriana, ma già dal IV-V secolo (periodo del principio gelasiano) fonti ecclesiastiche

contrapponevano la plena potestas del pontefice all’autorità dei vescovi (sollecitudo).

Negli anni ’60 del XII secolo, si precisarono i contenuti della plena potestas del

pontefice. Secondo il canonista Rufino, essa consisteva nel potere di legare e di

sciogliere, nel potere di concedere dispense (ius dispensandi: ciò presuppone una

situazione giuridica opposta all’ordinamento decisa in base all’equità; nel tempo le

dispense furono identificate con la normazione “contra legem” e, per questo motivo,

ricondotta al solo legislatore, cioè al pontefice, e sottoposta a dei limiti, cioè all’articolo

di fede, allo Statuto generale della Chiesa e ai casi da cui derivasse un pericolo per

l’animo dei fedeli; secondo alcuni canonisti il limite fondamentale era la “lesio fidei”,

cioè la lesione della fede, perché aveva la plena potestas).

Nel pensiero civilistico non esiste una teorizzazione della “plena potestas” eccetto che

quella contenuta nella dottrina romana e poi ripresa da alcuni sovrani come Federico I

Barbarossa e Federico II: le affermazioni “assolutistiche” presenti nelle fonti romane

furono allora considerate come giuridicamente valide, anche se solamente come teoria.

Nella concretezza della sua azione, infatti, il sovrano non aveva una potestas plena, ma

ordinata, cioè sottoposta all’ordinamento vigente. L’istituto della plena potestas

veniva quindi utilizzato per distinguere la potestà di un’autorità universale da quella di

un’autorità a capo di un ordinamento particolare. L’unica ipotesi che poteva essere

formulata di completa superiorità del principe rispetto all’ordinamento era quella di un

singolo provvedimento del principe, adottato in circostanze eccezionali, in violazione di

una norma specifica: era, cioè, il caso del rescriptum contra ius, disciplinato da due

costituzioni, una di Valentiniano e Teodosio e l’altra di Anastasio. Ma nessun rescritto

contrario al diritto poteva essere tenuto presente dai giudici, a meno che la sua

osservanza non avesse nuociuto a terzi e fosse andata ad elusivo vantaggio del

beneficiario. Quindi l’unico caso di provvedimento contro il diritto era molto limitato.

La dottrina risulta concorde nel legare il principe all’osservanza del diritto vigente: non

prese nemmeno in considerazione, infatti, l’ipotesi di una sua piena libertà

dall’ordinamento vigente e teorizzò numerosi limiti alla sua potestà di violare una

norma, in via eccezionale, con un singolo provvedimento. Il principe, massimo e

supremo garante della giustizia, cioè della tutela e del rispetto del complesso ed

articolato ordinamento vigente, era per ciò stesso iure alligatus: solo con la lex – ed atti

ad essa equipollenti – poteva innovare il diritto – quello umano, ma anche il divino e il

naturale – dato che la lex era strumento primario della sua giustizia.

Un altro aspetto del problema della potestà monarchica è a cavallo tra il diritto pubblico

e il diritto privato e riguardava il dominium, diritto centrale nel mondo romano e

medievale. L’imperatore, infatti, dichiarava di essere “dominus mundi” e i giuristi si

chiesero se tale espressione potesse comportare il dominium del principe su tutti i beni,

mobili ed immobili, dei soggetti di diritto. L’imperatore era titolare di due diversi tipi di

patrimonio, quello privato (legato alla sua famiglia e alla sua persona, in cui era

dominus) e quello demaniale o fiscale (legato alla carica da lui ricoperta e destinato ad

essere utilizzato solo in vista del bene del popolo: questo patrimonio era “quasi sacrae”,

cioè era inalienabile, inusucapibile e imprescrittibile; in merito ad esso il principe poteva

giudicare in violazione della norma per cui nessuno poteva essere giudice in causa

propria ed esso era rivendicabile dall’imperatore in tutte le terrae imperi, cioè in tutte le

terre che lo riconoscevano come potestà unitaria superiore). Il dominio privato e il

dominio demaniale del principe erano chiaramente individuabili, mentre non lo era il

“dominium mundi”. Il cronista Ottone da Morena (ma l’episodio è ricordato anche da

Jacques de Revigny) narra che Federico Barbarossa chiese e Bulgaro e Martino se in

base al diritto civile poteva essergli riconosciuto il dominium su tutte le res del mondo. I

due maestri risposero in modo opposto: Bulgaro rispose di no, mentre Martino rispose di

sì. Nel mondo romano, il “dominium” implicava la proprietà, nel mondo medievale era

utilizzato per indicare situazione come quella del signore feudale, ecc. Partendo dallo

studio di fonti romane, anche per i giuristi era la proprietà. Federico Barbarossa, quindi,

aveva chiesto ai due maestri se doveva intendere il fatto di essere “dominus mundi”

secondo la concezione romana (cioè in senso letterale). Bulgaro rispose che “dominus”

non si doveva intendere come “proprietario”, mentre per Martino era il proprietario:

Ottone da Morena dice che, per questa risposta, Martino guadagnò un cavallo e Bulgaro

disse che per essere stato più equo aveva perso l’equum (il cavallo). Secondo Bulgaro

l’essere dominus implicava la protezione. La tesi di Martino, invece, era più pericolosa

perché a causa di essa nessuna proprietà era più sicura. Nella dottrina successiva, quindi,

si tese ad accettare la tesi di Bulgaro. Jacques de Revigny, invece, giudicava corretta la

tesi di Martino ed affermava che l’imperatore poteva espropriare i beni dei singoli

perché era il “dominus”, ma che la tradizione non voleva che ciò avvenisse e che se ciò

avveniva “sine causa” sarebbe stato un peccato perché sarebbe andato contro un vincolo

morale: ciò lo avrebbe portato a venir meno alla sua funzione di “minister Dei” e

avrebbe minato alla base la ragion d’essere della sua autorità. I seguaci della tesi di

Bulgaro, come Accursio, limitarono le res imperiali alle terre patrimoniali e fiscali e non

ai beni dei privati, su cui i privati potevano esercitare una rivendicatio. Anche Martino,

inoltre, aveva limitato le conseguenze delle sue affermazioni, dichiarando che

l’espropriazione di un dominio privato da parte dell’imperatore era legittima solo se esso

ignorava l’appartenenza della cosa ad un privato. Quindi anche questa dottrina fu

integrata con dei valori morali, portando alle stesse conseguenza di quella di Bulgaro e

dei suoi seguaci, che però pensavano ad un limite imposto dallo ius civile e non

dall’onestà.

La dottrina medievale, quindi, si impegnò sempre per mettere dei vincoli alla potestas

dell’imperatore, affinché nessuno fosse superiore al diritto e svincolato dall’ordinamento

vigente. La dottrina medievale voleva interpretare le norme giustinianee per sottolineare

il dovere del principe al rispetto dell’ordinamento vigente, mettendo insieme il discorso

teorico e l’esistenza di ordinamenti particolari.

5/12/2005

L’UMANESIMO GIURIDICO

L’Umanesimo giuridico segna il passaggio dal Medio Evo all’età moderna. Esso non

comportò un rinnovamento totale degli studi giuridici, ma solo ad un nuovo modo di

considerare la compilazione giustinianea. Essa non fu considerata più come diritto

vigente, bensì dal punto di vista storico (prima il diritto era considerato come un

insieme di regole che precedevano l’agire umano). Inoltre esso portò anche ad un

atteggiamento più laico verso il diritto canonico, anche nei paesi che non furono

interessati dalla Riforma Protestante.

L’ingresso di fermenti umanistici nel mondo giuridico fu più tardo che nella letteratura e

nelle arti. Nel Quattrocento, infatti, l’indirizzo scientifico ed interpretativo dei

commentatori continuò a dominare nella dottrina e nelle università, ma anche nella

prassi. Proprio nella prassi si producevano sempre più consilia, cioè pareri dati dai

giuristi sotto richiesta (e pagamento) di una delle due parti: con l’invenzione della

stampa, questi consilia ebbero un’enorme diffusione e molto successo perché

rispondevano alla pratica. I giuristi, in questo modo, ottennero delle grandi entrate.

L’Umanesimo giuridico fu proprio una reazione allo sviluppo di questa giurisprudenza

consulente.

Nel ‘400 il diritto comune era diventato il diritto giurisprudenziale. Ad esso si

applicavano i modi arguendi (di argomentare) teorizzati a partire dal ‘200. Questi modi

di argomentare erano quattro: uno dei più importanti in questi periodo era

l’“argumentum ab auctoritate” (intesa come autorevolezza), che affermava che

l’autorevolezza del precedente si allarga al parere del giurista. Giustiniano aveva

affermato che non si doveva giudicare necessariamente in base all’exemplum (una

precedente risoluzione del caso) del precedente, ma in base all’adeguatezza della legge,

mentre il precedente andava rispettato se emanato dall’imperatore (teoria

dell’exemplum). I giuristi medievali cercarono di limitare il valore delle sentenze

dell’imperatore ma cercarono anche di allargare il valore degli exempla basato su

precedenti di altri tribunali. Il glossatore Giovanni Bassiano disse che più pronunce nella

stessa direzione nel tempo formavano una consuetudine. L’importante era il “consensum

populi”. Passò, quindi, l’idea che il precedente aveva forza obbligatoria anche se

occasionale. Con i commentatori, nel ‘300, si cominciò a pensare che i precedenti o i

pareri contenessero una ratio che poteva essere applicata anche ad altri casi successivi:

essi, quindi, paragonarono la ratio estratta dagli exempla a quella estratta dalle norme,

che avevano forza di legge. Se rispondevano all’equità, i precedenti dovevano essere

rispettati. Dal precedente giurisdizionale, in questo periodo, la forza obbligatoria si

allargò anche al parere dei giuristi.

Il fatto di far passare la forza vincolante dal precedente al parere del giurista dipendeva

dal valore dell’autore del consilia: infatti i consilia avevano forza vincolante nella misura

in cui era di valore il suo autore. I glossatori avevano definito tre categorie per

l’interpretazione, che non erano state cambiate dai commentatori: l’interpretatio aveva

valore vincolante (universale e necessario) ma solo dall’imperatore; la sentenza aveva un

valore necessario ma non generale; il parere aveva un valore generale ma non un valore

necessario e, quindi, non aveva forza normativa; la legge era generale e necessaria.

Non c’era una certezza del diritto: una delle richieste della Rivoluzione Francese fu la

fine del particolarismo giuridico; con essa iniziò l’età delle codificazioni. Tra il ‘500 e il

‘600 le sentenze dei Grandi (o Supremi) Tribunali (cioè le supreme corti degli stati)

acquistarono forza di legge, soprattutto negli ordinamenti monarchici, perché nascevano

dal sovrano e, quindi, erano considerati corpo del principe. Uno molto importante fu il

tribunale della Sacra Rota romana, nato nel 1331 con bolla di Giovanni XXII (che stava

ad Avignone): la Sacra Rota era costituita da un tribunale composto da un giudice che

seguiva la causa e da un collegio di giudici a cui questo chiedeva un parere sulla

sentenza; il collegio di giudici dava il suo parere per iscritto. Ciò comportava un alto

livello scientifico delle sentenza perché veniva data sulla base di pareri scritti (come

fossero un “consilium sapientum”). Cominciarono così ad essere compilate delle raccolte

di decisioni che circolarono molto: le prime risalgono al 1333 e al 1336-37 e faranno da

modello per gli altri Grandi Tribunali, che compilarono altre raccolte. Anche queste

diventeranno fonti giurisprudenziali.

Il parere dei giuristi non poteva avere tanta forza vincolante: la poteva avere solo se essa

fosse stata data da una norma. Ad esempio questo fenomeno riguardò Bartolo: nel ‘400

in Castiglia, Leon e Portogallo fu introdotta una norma che obbliga i tribunali a seguire il

parere di Bartolo se non fosse esistita una norma specifica; questa norma fu confermata

nel 1603 da Filippo III per il Portogallo e passò in Brasile (colonia portoghese), dove

rimase in vigore fino al ‘900. Per dare forza alle opinioni, cominciarono a “pesarle”: se

un certo numero di giuristi (quantità) e se dei giuristi autorevoli (qualità) avevano

espresso la stessa opinione, tale opinione ne usciva rafforzata. La communis opinio era,

appunto, la somma delle opinioni di diversi giuristi concernenti lo stesso caso. Anche nei

consilia, spesso, si allegavano tutte le opinioni favorevoli ad essi dei dottori per dare

autorevolezza al consilium.

Si arrivò ad un punto in cui non c’era più spazio per un rapporto diretto tra l’interprete e

la norma perché si sovrapponevano tutte le opinioni. Le opinioni erano importanti per la

pratica e, presto, persero quell’aura culturale che avevano all’inizio e che aveva segnato

la nascita delle università. Il diritto diventò, quindi, solo mera tecnica.

Le caratteristiche principali del ‘400 furono, appunto, il peso crescente delle opinioni

dei dottori e dei tribunali, accompagnati da una minore attenzione prestata alla norma, e

l’identificazione del diritto con la pratica forense e dal suo allontanamento della

cultura. L’Umanesimo reagì a questa situazione: esso riportò l’attenzione sulla lettera

della legge (con un ritorno in auge della grammatica a scapito della dialettica: gli

umanisti diffidavano della dialettica, soprattutto di quella dei commentatori che non

poteva essere paragonata a quella di Aristotele). L’Umanesimo è quindi caratterizzato da

un’attenzione filologica per la compilazione giustinianea e per i testi in greco (nel

Medio Evo, invece, poche persone conoscevano il greco). L’attenzione iniziale per

questi testi non venne da giuristi, ma da letterati umanisti del mondo delle corti (non

delle università): questo fenomeno già si era cominciato a manifestare sulla fine del ‘200

e all’inizio del ‘300. Dante, ad esempio, criticò i giuristi perché facevano della filosofia

senza essere filosofi. Delle critiche più “moderne” arrivarono anche da Petrarca che

parlò di diritto (il cui studio aveva iniziato e poi abbandonato) ed affermò che la storia,

le origini del diritto (cioè il Corpus Iuris Civilis) come un testo collocato storicamente

nel VI secolo e appartenente a quella situazione storica e sociale: per esso era necessario

utilizzare la filologia. Ma Petrarca era troppo moderno: seguire la sua teoria avrebbe

significato tornare indietro alla tecnica dei glossatori ed abbandonare le teorie dei

commentatori che erano tanto utili alla pratica del diritto. L’approccio umanistico poi si

diffuse all’ambiente dei notai, che erano più vicini alle arti liberali, e quindi alla

grammatica, dei giuristi: tra di essi si può ricordare Coluccio Salutati. Anche alcuni

giuristi rimasero affascinati dai fermenti umanistici: tra questi si può ricordare Luca da

Penne, che però ne era affascinato come uomo e non come giurista.

L’Umanesimo giuridico fu caratterizzato da un’attenzione per la storia e dall’uso della

filologia per studiare il testo giustinianeo. Dalla fine del ‘400 – inizio del ‘500 il

consiglio di Petrarca cominciò ad essere recepito anche dai giuristi, nell’ambito della

istoria civilis (retorica). Cominciò così una ricerca e una pubblicazione di antichi

manoscritti e la ricerca delle edizioni corrette del Corpus Iuris Civilis, ricercando quello

originale di Triboniano. Questi “entusiasmi filologici” nascevano anche dall’analisi di

una redazione del Digesto che era stata a lungo conservata a Pisa e che nel 1406 era

passata a Firenze (dove tra il ’19 e il ’20 fu costruito un tabernacolo per conservarla)

quando quest’ultima aveva sconfitto la rivale. Il manoscritto, chiamato littera pisana-

florentina, presentava il testo completo del Digesto e fu considerato dai giuristi il codice

originario della raccolta, quello uscito dalla cancelleria di Giustiniano e mandato in Italia

con la Pragmatica Sanzione. L’origine greca del codice e la sua datazione alla prima

metà del VI secolo è riconosciuta anche dalla critica filologica odierna, che tuttavia non

la ritiene il testo originario dei compilatori giustinianei. Angelo Poliziano (1454-1494)

lo mise a confronto con i numerosi manoscritti del Digesto usati tradizionalmente dai

giuristi sin dall’inizio della scuola bolognese (littera bononiensis o vulgata): il suo

obiettivo era l’elaborazione di un apparato critico-filologico e di un’edizione critica del

testo giustinianeo. La morte precoce gli impedì di portare a termine questo progetto, ma

le sue analisi evidenziò comunque la grande quantità di errori e di inesattezze contenute


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Moses

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Rossi Giovanni.

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