Storia del diritto Medievale e moderno

Il diritto tra ignoranza, fraintendimenti, incomprensioni

Ciò che bisogna premettere è che non si può ricollegare il diritto al mondo dei segni sensibili: per esempio, se possiedo un fondo rustico, rischio che esso si confonda con quello del mio vicino se non vi appongo una recinzione. Il diritto fa ricorso a dei segni sensibili solo per un’efficace comunicazione, ma anche senza di essi (ritornando all’esempio di prima) il mio fondo rustico resta realtà caratterizzante e differenziata del marchio immateriale del diritto.

Visto dall’uomo moderno, il diritto si caratterizza per due aspetti fondamentali che non contribuiscono a renderlo ben accetto:

• Sembra “cadere” dall’alto.
• Sa di potere, di comando.

Ecco perché si viene a caratterizzare come una realtà ostile, con un risultato doppiamente negativo per il cittadino e per il diritto stesso: la separazione del diritto dalla società.

Le ragioni storiche di fraintendimenti e incomprensioni

Il risultato menzionato altro non è che il risultato di scelte operate nello scenario della storia giuridica del nostro continente durante gli ultimi secoli e che si sono consolidate in un nuovo strettissimo vincolo tra potere politico e diritto. Il potere politico, divenuto sempre più uno Stato, ha riconosciuto nel diritto un elemento importante per la creazione della sua stessa struttura (tanto da arrivare, alla fine del Settecento, a una vera e propria monopolizzazione della dimensione giuridica).

La legge, espressione del potere sovrano, viene identificata nell’espressione della volontà generale come unico strumento produttivo del diritto meritevole di rispetto. Proprio in questo ultimo passaggio si capisce come identificando la legge nella volontà generale, si identifica il diritto nella legge stessa e ne consegue la sua completa statalizzazione. Il processo di involuzione del diritto moderno è stato inarrestabile: la legge è come un comando indiscutibile, al quale bisogna prestare obbedienza. *(Da questo deriva la sua propensione a consolidarsi in un testo scritto alla portata di tutti; un testo immobile che invecchia sempre più in relazione alla vita che continua a scorrergli intorno).

Con lo spostamento forzato dei diritto nella società, il giurista si rende conto che il diritto è stato sottoposto a una operazione riduttiva fuori dal divenire quotidiano, portandolo così alla consolidazione in una realtà di comandi imperativi: un corpo estraneo e ostile per tutta la società.

L’avvio di un recupero: umanità e socialità del diritto

Proponendo un recupero del diritto nelle varie deformazioni moderne, bisogna sapergli ritrovare una dimensione più obiettiva come si è avuta nel passato in altri paesaggi storici e come si ha nella consapevolezza dei giuristi più sensibili e aperti.

Umanità del diritto: se il chimico, il fisico, il naturalista leggono nel libro del cosmo le trame delle proprie scienze, il giurista non può fare lo stesso: laddove non ci sono uomini non c’è spazio per il diritto che si è originato, sviluppato e consolidato hominium causa (nato con l’uomo); è scritto (inserito) nella storia che gli uomini hanno costantemente tessuto con le loro idealità e i loro interessi.

Abbiamo parlato di realtà di uomini, ma dobbiamo precisare che si tratta di una realtà plurale:

• Per esempio, un astronauta sbarca da solo e vive da solo su un pianeta remoto e deserto finché resta solo, questo individuo non ha bisogno del diritto, che è espressione di relazioni fra più soggetti (socialità), molti o pochi che siano.

Il diritto, quindi, necessita dell’incontro fra soggetti umani ed ha per contenuto l’incontro stesso.

Sulla genesi del diritto nella indistizione del “sociale”

A questo punto ci si può chiedere: “ma ogni agglomerato sociale può, di per sé, considerarsi anche giuridico?”. Una prima risposta che si può dare è che dovunque si verifichi un incontro fra più uomini, ci può essere diritto. Il “può” provoca però un’ulteriore domanda: “ci può essere, ma quando c’è?”.

Ecco quindi che bisogna precisare che non ogni manifestazione sociale è di per sé anche giuridica (se così fosse, staremmo parlando di sociologia). Per meglio capire, proponiamo un esempio:

• Una fila di fronte a un ufficio pubblico: ci troviamo di fronte a un breve agglomerato casuale di persone senza alcun collegamento tra loro; agglomerato che sembra non avere alcuna rilevanza sociale. Se, però, in mezzo alla fila, un soggetto intraprendente fa alcune proposte per una migliore organizzazione, e tutti i componenti ritengono giuste tali proposte e le osservano, ecco che (in quella minima unità di tempo e in quel piccolo spazio) si ha la genesi del diritto: la fila è diventata comunità giuridica produttrice di diritto.

Riassumendo, i fattori diversificanti della fila sono due:

• Organizzazione (o auto-organizzazione).
• Osservanza spontanea delle regole organizzative.

Questo è il diritto.

Un primo recupero: il diritto esprime la società e non lo Stato

È necessaria una precisazione per sottrarre il diritto al potere e restituirlo alla società. Non necessariamente lo si deve collegare a una entità socialmente e politicamente autorevole; e lo Stato moderno non è suo referente necessario, in quanto questi è costituito dalla società, con le sue articolazioni ognuna capace di produrre diritto (anche la fila all’ufficio pubblico).

Un recupero rilevante: il diritto come ordinamento del “sociale”

Organizzazione: il diritto che organizza il sociale è innanzitutto ordinamento, termine frequentemente usato perché evocativo di una nozione corretta e ricuperatrice del fenomeno giuridico. Lo specificare che l’essenza del diritto sia nell’atto di ordinare, opera uno spostamento dal soggetto produttore all’oggetto bisognoso di organizzazione.

Col “mettere ordine” si intende fare i conti con la società nel cercare di ordinarla, rispettandone la complessità sociale in modo tale da evitare una valutazione soggettiva (arbitrio). Possiamo intendere per organizzazione anche la coesistenza di più soggetti (diversi tra loro) coordinati a uno scopo comune; questo può anche concretarsi in una scansione in gradini con posizioni di superiorità ed inferiorità.

Queste ultime, tuttavia, possono essere attenuate e assorbite dal coordinamento collettivo che porta al superamento delle posizioni singole e il conseguimento dell’ordine necessario alla vita della comunità. Il diritto non piove dall’alto, ma appartiene alla natura stessa della società (alla sua fisiologia). Tuttavia non potrà mai essere una realtà mite perché questo gli viene impedito dalla sua dimensione ordinante.

Un diritto concepito come una serie di comandi autorevoli rischia sempre di separarsi dalla società che, invece, sfugge alla rigidità dei comandi, è svincolata da imposizioni che ne soffocano lo spontaneo adeguamento e accoglie una misura in grado di rispettare la sua storicità. Ecco, quindi, il recupero che ci siamo prefissati: la società si riappropria di ciò che da sempre è stato suo come ineliminabile dimensione esistenziale e che alterazioni storiche contingenti le avevano tolto.

E come “osservanza”: il diritto come ordinamento “osservato”

Bisogna precisare che il diritto non è solo ordinamento, ma ordinamento osservato (l’osservanza è anche l’obbedienza passiva ad un comando autoritario). Si staglia qui l’esempio dell’assolutismo giuridico moderno con le sue leggi ripugnanti alla coscienza comune, interiormente rifiutate dall’uomo di buonsenso ma osservate per evitare le reazioni del potere costituito (per esempio, le leggi razziali).

Per meglio capire, ritorniamo all’esempio della fila: l’osservanza fisiologica che ne fa un ordinamento giuridico, si fonda sulla consapevolezza del valore che lo sorregge. Le proposte ordinatrici fatte dal membro intraprendente, vengono osservate dagli altri membri perché ritenute oggettivamente buone per trasformare il disordine presente in ordine futuro.

Questo ordine (giuridico) attinge allo strato dei valori: il valore è un principio o un comportamento che la coscienza collettiva ritiene di sottolineare isolandolo dal fascio indistinto dei tanti principi e comportamenti: quindi, lo costituisce come un modello. Stiamo parlando dell’ethos (costume) che caratterizza un ethnos (popolo), con due precisazioni:

• Non è mai scritto, ma vive nella storia (dalla quale ne trae vitalità).
• È un modello (altrimenti non sarebbe osservato), ma aperto alle trasformazioni dei tempi.

Va sottolineato un altro punto: abbiamo detto che il diritto è forma che riveste una sostanza sociale (la società). Questa affermazione la si può accettare parzialmente perché, in realtà, la forma è solo la manifestazione più esterna della società che, invece, pesca a quella realtà radicale costituita dai valori. Da questo punto di vista, l’esempio della fila è fuorviante perché la fila è collocata in un momento di tempo limitato (effimero), e in questa analisi la scansione dei tempi brevi non si addice al diritto (i grandi alberi hanno bisogno della lunga durata per radicarsi adeguatamente). In tal modo, definendo il diritto realtà di radici, individuiamo il modo più significativo che ha una comunità per vivere la sua storia.

Ancora sull'osservanza del diritto: il diritto, regola imperativa?

Finora si è sempre parlato di osservanza e non di obbedienza, a causa della passività psicologica che essa esprime: obbedire significa inchinarsi passivamente ad un atto di comando. Se il diritto è ordinamento osservato, è ovvio che ne derivano delle regole (che contengono un grado di imperatività). Però, esso si origina nell’osservanza e l’osservanza si origina nel valore connesso all’ordinamento attuato: ecco perché non è immediatamente e direttamente un comando, ma nasce prima della regola (è già nella società).

Non stiamo riducendo la sua dimensione normativa, ma la sua portata: nella sua genuinità, soggettività ed imperatività sono attenuate dalla prevalenza di una dimensione oggettiva. L’ordine, che vuol dire costruzione super partes (al di là delle posizioni individuali) ha, quindi, la sua base nella totalità e complessità dell’organismo sociale.

Possiamo parlare di trasformazione in regola imperativa, quando il diritto si inserisce in un apparato di potere (per esempio, lo Stato), dove la dimensione politica ha il sopravvento sulla dimensione sociale e dove l’ordine sociale fa i conti con l’ordine pubblico (che è governato dall’alto, da un carattere potestativo). Per occhi superficiali, lo Stato può sembrare la nicchia naturale per il rigenerarsi e il vivere del diritto; invece lo Stato è soltanto un accidente storico a fronte di quel recupero del diritto che è valso a restituirlo alla società.

La qualità dell’osservanza nel diritto e una comparazione preziosa: diritto e linguaggio

La comparazione tra diritto e linguaggio si è rivelata frequente soprattutto dagli inizi dell’Ottocento con le intuizioni della Scuola storica del diritto (corrente di pensiero che si sviluppa maggiormente in Germania ed ha come maggiore esponente Federico Carlo di Savigny). Malgrado possano apparire distanti tra loro, diritto e linguaggio hanno innanzitutto in comune la loro natura intersoggettiva: un solo uomo vivente su un pianeta remoto, finché resta in solitudine, non ha bisogno né dell’uno né dell’altro.

In secondo luogo, sono entrambi strumenti che ordinano la dimensione sociale del soggetto, il linguaggio permettendo un’efficiente comunicazione, il diritto permettendo una pacifica convivenza.

• Per esempio, chi parla in un modo idoneo e corretto, non per forza lo fa per obbedire a una regola ma perché è convinto di instaurare in tal modo un efficace rapporto di comunicazione con i suoi simili. Questo è lo stesso atteggiamento dei membri della fila, che osservano le proposte non per obbedienza ma perché sono convinti del loro valore organizzativo.

Ecco perché viene utilizzato il termine osservanza al posto di obbedienza, proprio per sottolineare non un’accettazione passiva della regola ma una convinzione (consapevolezza) psicologica: si tratta quindi di un gesto spontaneo.

Se si guarda ad un piano fisiologico, ciò non può essere smentito; ma se si passa ad un livello patologico, si possono avvertire delle differenze: nell’ordine giuridico le sanzioni talvolta sono perentorie, arrivando a rendere nullo un atto o a penalizzare una persona. La sanzione (espediente estraneo alla struttura del diritto) è la misura messa in atto per assicurare l’osservanza e/o castigare l’inosservanza. Questo vale ancor di più per la coazione, rappresentata dalla forza fisica messa in atto da un ordinamento autoritario per la repressione dell’inosservanza (per esempio: privare un soggetto della propria libertà con il costringimento in un carcere).

Diritto e linguaggio come complessi “istituzionali”

Il diritto come “ordinamento giuridico” e la sua vocazione pluralistica

Identificato come referente del diritto la società e non la sua cristallizzazione che è lo Stato, la conseguenza più rilevante è di recuperarlo al pluralismo di quella e di sottrarlo al monismo di questo. Lo Stato, visto come un’entità tendenzialmente totalizzante, si realizza nella compattezza (qualità che consegue grazie all’intolleranza).

Lo Stato, nella sua insularità, dialoga solo con l’esterno (altre entità similari); al suo interno si limita a dettare le condizioni in base alle quali una regola diventa giuridica; l’inosservanza delle condizioni genera l’illiceità o l’irrilevanza (qualora lo Stato non ritiene troppo turbato il proprio ordine pubblico). L’esperienza giuridica deve conformarsi ai modelli d’azione fissati dalla volontà sovrana, e perché il controllo sia perfetto, la legge dovrà essere generale e rigida ma anche chiara e certa; e sarà scritta in un testo aperto ad ogni cittadino (sancendo che l’ignoranza dei suoi dettami non scusa).

(Insomma, lo statalismo moderno si traduce per il diritto in un soffocante monismo giuridico che ben convive con il liberalismo economico). Avendo l’ordinamento come referente la società, tutta la sua complessità di questa si rispecchia in esso. Complessità significa diversità, significa che all’interno della globalità possiamo riscontrare varie articolazioni a seconda delle diverse comunità viventi e operanti (da quella politica a quella economica ecc..).

• Per esempio, la Chiesa romana ha sempre preteso non soltanto la produzione di regole giuridiche per i propri fedeli ma addirittura di edificare un vero e proprio ordine giuridico (il diritto canonico) che gli altri Stati devono osservare e rispettare (per esempio, art.7 Cost. It. indipendenza tra Stato e Chiesa).

Questo per farci capire che accanto allo Stato (che con le sue leggi sembra essere l’unico produttore di diritto) ci sono comunità che si autoordinano con regole, Codici e corti giudiziarie in nome di determinati valori. Il loro carattere di ordinamento giuridico risalta se le si guarda dall’interno dei loro confini (da un punto di vista pluralistico).

Oggigiorno lo stato è in crisi e con esso il vecchio legalismo: di fronte a tutto questo, l’impotenza e l’inefficienza degli Stati porta alla formazione e allo sviluppo di diritti paralleli al diritto ufficiale statale, con l’invenzione di nuovi istituti giuridici. Questa è la cosiddetta globalizzazione giuridica che si mostra come un ordinamento giuridico privato.

Un conciso trattato del nostro itinerario

Essendo vocato ad ordinare la storia dell’uomo, è scontato che il diritto abbia in sé una vocazione ad incarnarsi nell’esperienza storica, divenendone dimensione inobliabile. Così inteso, il diritto si costituisce come un essere che vive una vita propria, inserito nel tessuto sociale economico politico. Spostando l’attenzione proprio sulla vita del diritto, andremo ad analizzare i tempi e gli spazi più diversi; le varie manifestazioni che può avere a seconda delle diverse esistenze.