Storia del diritto medievale e moderno II - Storia giuridica da 600 a 900

Storia della codificazione e storia dei codici

La storia della codificazione non è la stessa cosa della storia dei codici. La storia della codificazione è la storia dell'elaborazione del codice. Tutto ciò che succede precedentemente al codice, la rielaborazione dottrinale che riconduce a certe scelte, la storia di quelli che sono i fondamenti dogmatici e gius-politici che conducono alla scelta di realizzare un determinato codice. È la storia della scelta dei modelli che vengono utilizzati.

La storia del codice è invece la storia della vigenza del codice: nel momento in cui quel codice è stato realizzato elaborando determinati principi e utilizzando determinati modelli, dobbiamo capire in che modo quel codice lavora e se corrisponde alle esigenze della società per cui è stato creato.

Questa distinzione è stata effettuata da Pio Cavoni, studioso svizzero che ha proposto questa distinzione tra storia della codificazione come percorso e storia del codice derivante da quel percorso. Possiamo anche parlare del c.d. "codice rinviato", della storia del codice rinviato che è la storia di tutti quei codici che non hanno mai visto la luce, che si sono rivelati un fallimento, che sono rimasti alla fase del progetto e che, quindi, non sono stati utilizzati. I progetti ci informano moltissimo del percorso e delle scelte effettuate in un certo periodo.

A volte anche l'idea di codice viene rifiutata. Secondo Savigny, il diritto non poteva essere cristallizzato in un codice ma doveva svilupparsi a seconda dello spirito delle persone. C'è anche un quarto modo di parlare di storia della codificazione (vedremo poi di cosa si tratta).

Origine del termine "codice"

Con il termine "codice", nel corso dei secoli si sono indicate cose diverse. In origine con il termine "codice" si indicava l'insieme delle tavolette di legno cerate o, più tardi, dei fogli tenuti assieme a formare una sorta di piccolo libro. Con il termine codice, ancora adesso, intendiamo qualcosa che non ha una connotazione giuridica: perciò diciamo che codice, in linguaggio storico-letterario, identifica un manoscritto prezioso.

In senso giuridico invece, con il termine codice in senso lato si intende una raccolta, un corpo di leggi, un insieme di norme. È una definizione estremamente generica, che potremmo definire meta-storica, che non tiene conto dello sviluppo storico dell'idea di codice. Infatti con "codice" potremmo anche definire il Codice di Hammurabi, il Codice di Giustiniano e un insieme di raccolte normative poste in essere tra 600-700. Però, perlomeno tutti i codici precedenti all'800, hanno caratteristiche diverse da quelle del codice moderno, cioè quello che appunto vede la luce nell'800 per volontà di Napoleone.

Caratteristiche del codice moderno

• È un testo organico, ossia le norme al suo interno sono sistemate in modo razionale, in maniera tale da facilitarne la comprensione.
• Caratterizzato dall'unicità, in due sensi: nel senso che il codice ottocentesco si presenta come fonte unica del diritto e nel senso che prevede per la prima volta un soggetto unico di diritto.
• Il fatto che abroghi tutte le norme previgenti è una conseguenza dell'unicità: il codice rompe con il sistema precedente.
• Questo, a sua volta, comporta la completezza: il codice non ammette eterointegrazione.

Questi quattro caratteri compaiono per la prima volta nel Code Napoleon.

Percorso di codificazione

Ora, il percorso che porta alla nascita dei codici moderni è appunto il percorso di codificazione. La codificazione è perciò il processo storico che porta alla realizzazione dei codici; è un processo lungo, che si sviluppa perlopiù nelle aree di civil law (cioè nell'Europa continentale). Bentham conia il termine "codificazione" e propugna l'idea di una codificazione, ma in Inghilterra, come negli Stati Uniti (common law), la codificazione non ebbe successo.

La codificazione porta, in prima battuta, alla realizzazione dei codici civili: il primo obiettivo che si pongono i codificatori è quello di dare ordine e disciplina al diritto civile, che viene sempre considerato come il settore primario e più importante in cui occorre intervenire.

Codificazione costituzionale e civile

Di codificazione si può parlare però anche in un altro senso, cioè per indicare la realizzazione delle Costituzioni: si parla di codificazione costituzionale e codificazione civile. Sono due percorsi che non necessariamente vanno di pari passo, perché ad esempio noi abbiamo casi in cui c'è una codificazione ma non l'altra. Es: in Prussia si ebbe una codificazione civile ma mai una costituzione; il contrario per gli USA. Tuttavia non sono nemmeno divisi: possiamo considerarli come tappe progressive di un programma globale di trasformazione della società.

Punto fondamentale: sia le codificazioni che i codici tendono a dare ordine ad una società, a far valere dei valori utili per un miglior funzionamento della società: le costituzioni infatti fissano (storicamente parlando) quelli che sono considerati dei principi fondamentali dell'ordinamento, quelli che sono considerati diritti fondamentali degli individui che vivono all'interno di un determinato ordinamento.

Significato del termine "costituzione"

Anche il significato del termine "costituzione", come di "codice", cambia nel corso dei secoli. Il termine deriva dal latino constitutio (da constituere = istituire, fondare).

• In origine le costituzioni erano provvedimenti legislativi dell'imperatore (vedi le Constitutiones degli Imperatori latini).
• Dal XII al XVII secolo continuiamo a trovare "costituzione" utilizzato per indicare le leggi del sovrano, le leggi del pontefice.
• Accanto a questo significato, tra il XVII e il XVIII, con quel termine, si indica quella che è la legge fondamentale, l'insieme delle norme sulle quali è fondato un determinato ordinamento. Con questo significato troviamo il termine "costituzione" utilizzato nella pubblicistica giuridica inglese: "per costituzione intendiamo quel complesso di leggi, istituzioni e consuetudini, derivato da alcuni principi fissi razionali, diretto a determinati fini di pubblico bene, e che costituisce il sistema generale secondo cui la comunità ha accettato di essere governata (H.J. Bolingbroke, A dissertation upon Parties, 1733). Anche in Francia troviamo il termine utilizzato con lo stesso significato: si parla di Constitution du Royaume, "le leggi fondamentali del regno", norme consuetudinarie, ritenute superiori perché sovraordinate rispetto alle leggi del re.
• Si tratta sempre però di costituzioni materiali, cioè degli insiemi di norme che si formano gradualmente nel corso degli anni (se non dei secoli) in via prevalentemente consuetudinaria che però non vengono raccolti in una struttura formale scritta.
• Per arrivare ad una costituzione in senso moderno (insieme di principi e diritti fondamentali) si deve aspettare il XVIII secolo, quando compaiono le prime c.d. Costituzioni liberali, cioè la costituzione nordamericana e la costituzione francese: entrambe nascono da una rivoluzione, e quindi dall'affermazione di determinati principi e diritti.

Solo da questo momento possiamo parlare di costituzioni in senso moderno (così come solo dal 1804 possiamo parlare di codice moderno).

Caratteri di una costituzione liberale

Proprio durante la rivoluzione francese, vengono fissati quelli che possono essere definiti i caratteri che identificano una costituzione liberale → art 16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino" del 26 agosto 1789 recita: "ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione".

In realtà sono caratteri su cui si è abbastanza discusso: per molto tempo c'è stata una diatriba tra due concezioni di "costituzione":

• Secondo alcuni, la costituzione deve assolutamente avere quei requisiti (concezione valutativa o assiologica della costituzione).
• Secondo altri, la costituzione rappresenta la struttura dell'ordinamento giuridico nel suo insieme (concezione avalutativa o descrittiva).

Il processo di codificazione: Medioevo e prima età moderna

Nel pensiero dell'uomo medievale non c'è spazio per il concetto di codice o di statualità del diritto. Nel Medioevo manca l'idea di Stato come un potere sovrano, accentratore, legislatore esclusivo. Il Medioevo è un periodo caratterizzato da un forte pluralismo, da una miriade di fonti giuridiche che convivono le une accanto alle altre: c'è un confronto dialettico tra il ius commune romano giustinianeo (così come interpretato dai giuristi medievali) e i vari iura propria (diritto feudale, regio, fori privilegiati, statuti, consuetudini locali...).

Il "sovrano" medievale promulga sì delle leggi, ma comunque deve sempre confrontarsi con tante altre fonti. Questa è l'eredità che il Medioevo consegna quasi intatta ai secoli successivi: si parla di particolarismo giuridico (Tarello lo definisce come quella situazione che indica una "mancanza di unitarietà e coerenza dell'insieme delle leggi vigenti in una data sfera spazio-temporale").

L'età moderna

L'età moderna è invece caratterizzata dall'assolutismo, cioè il periodo in cui cominciano ad apparire le prime monarchie, i primi sovrani che tendono ad accentrare il potere nelle loro mani. In questi periodo, come diceva Tarello, "si rompe non tanto la comunità giuridica medievale, quanto l'equilibrio giuridico interno ad ogni stato, a favore di un potere centrale".

Il sovrano comincia a voler legiferare in prima persona e a pretendere che quanto lui ha deciso abbia un potere più forte: c'è un accentramento burocratico (strutture burocratiche che fanno capo al sovrano), un accentramento giudiziario (tribunali centrali nello Stato in cui operano) e un accentramento legislativo. L'accentramento legislativo avviene primariamente attraverso una riformulazione del diritto vigente (questo inizia a farsi in maniera piuttosto sistematica ne corso del 1700).

Il Settecento

Il problema più urgente a cui far fronte è la certezza del diritto: c'erano tante fonti e i giudici interpretavano in maniera differente. Lo stesso caso poteva essere deciso in maniera difforme da un giudice piuttosto che da un altro. C'era bisogno di un diritto chiaro, ordinato, in cui l'interpretazione perlomeno fosse univoca.

Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene 1763-64 → criticava il diritto comune di origine giustinianea.

"Alcuni avanzi di leggi di un antico popolo conquistatore fatte compilare da un principe che dodici secoli fa regnava in Costantinopoli frammischiate poscia coi riti longobardi ed involte in farraginosi volumi di privati ed oscuri interpreti formano quella tradizione di opinioni che da una gran parte dell’Europa ha tuttavia il nome di leggi; ed è cosa funesta quanto comune al dì d’oggi che una opinione di Carpzovio, un uso antico accennato da Claro, un tormento con iraconda compiacenza suggerito da Farinaccio sieno le leggi cui con sicurezza obbediscono coloro che, tremando dovrebbero reggere le vite e le fortune degli uomini".

Ludovico Antonio Muratori, Dei difetti della giurisprudenza, 1746 → distingue tra difetti cui non si può porre rimedio e quelli sanabili.

"Sicché non è più vero, che s’abbia a ricorrere solamente al codice e ai digesti, per mettere fine alle controversie forensi. Quello è divenuto un picciolo, picciolissimo paese. Un altro senza alcun paragone più vasto è quello della giurisprudenza maneggiata dalle feconde e sottilimenti de’ giurisconsulti de gli ultimi secoli, i quali hanno anch’essi formato un altro sterminato corpo di leggi, secondo ché è sembrato al loro intendimento. E chiamo leggi le loro opinioni, perché a tenore di queste opinioni si regola il Foro, e si danno le sentenze, nella stessa guisa che si fa in vigore d’una vera legge di Giustiniano. Così decise la ruota romana, così il senato di Torino; così dice il Menochio, il de Luca ecc. Tal piede anzi ha preso questa dottorale giurisprudenza, che si troveran talvolta dei laureati difensori di cause, che non hanno mai letto il corpo delle leggi di Giustiniano, siccome talora si truovano de teologi, che mai non hanno letto le divine scritture, fuorché nel loro breviario. Tutto lo studio d’essi è intorno a’ trattatisti, consulenti, e decisioni: giacché i ripetenti, cioè gli antichi interpreti delle leggi, Bartolo, Baldo, Odofredo, e simili, si lasciano riposar pieni di polvere in fondo alle librerie, e talvolta invece di trovarli nelle librerie, si truovano nelle botteghe di chi vende sardelle. Nelle decisioni, ne’ Trattati, e ne’ consigli, pescano tutto dì gli studiosi laureati; i vi stancano gli occhi, ed ivi anche invecchiano: pur pure visitando qualche volta il codice o i digesti per confrontare una legge messa in campo da altri: sebbene poco ancora taluno si cura di recar leggi, e se ne citano fors’anche tali, che nulla avran che fare coll’argomento, che si tratta. Siam dunque giunti a vedere, che non più i soli principi, a’ quali era riserbato questo diritto, quei sono, che fan le leggi, e loro danno l’autorità e la forza. Anche i dottori da gran tempo son divenuti legislatori, e il mondo d’oggidì più bada alle loro opinioni, che alle oramai quasi rancide antiche leggi; giacché tante di quelle vecchie leggi si sono stiracchiate con varie interpretazioni, eccezioni, ed estensioni, e a queste più che al testo si fa mente ora nei giudizi".

Più che di codificazioni, però, in questo periodo, dobbiamo parlare di consolidazioni. Il termine "consolidazione" è stato coniato un'ottantina di anni fa da Mario Viola: viene utilizzato nel senso che ci troviamo di fronte a raccolte normative che consolidano il diritto già esistente. Si parla spesso anche di tentativi di codificazioni: anche Tarello non parla dei codici settecenteschi come codici perfetti, ma tende a definirli "imperfetti".

Forse non sono codici imperfetti, forse sono il risultato di quella che era la volontà del sovrano di quel momento; un sovrano ben consapevole dei problemi da affrontare e delle forze da contrastare. Quindi quei codici imperfetti sono in realtà il risultato di una volontà sovrana. Federico II nel 1774 dà vita al Landrecht → è il risultato di una politica ben precisa: lui era consapevole della situazione del proprio stato, sapeva di avere a che fare con un ceto nobiliare molto forte, sapeva che la società era determinata in una determinata maniera e che non era possibile modificarla. Il Landrecht quindi non è un codice perfetto perché non realizza l'unicità del soggetto, ma è perfetto per la situazione della Prussia in quel momento e per la volontà del sovrano.

L'Ottocento

→ passaggio di diritto comune a diritto codificato → nasce il codice moderno. È una rottura non sul piano sostanziale, ma è una rottura soprattutto nel modo di organizzare e concepire le fonti del diritto. Ora nello Stato l'unica fonte di diritto è il codice. Ma come succede?

• Illuminismo → ritiene che la natura delle cosa si possa fissare in canoni chiari e certi; possa quindi essere ricondotta a sistema.
• Rivoluzione francese → senza essa non si sarebbe arrivati all'univocità del soggetto di diritto: non ci sono più ceti, solo cittadini uguali fra di loro.

Esigenza chiarezza, coerenza, completezza → esigenza di testualità. Il codice riflette il dogma della completezza. I giudici sono solo la "bocca della legge, che pronuncia le parole della legge, esseri inanimati che della legge non possono moderare né la forza né il rigore". Questo però vale solo nella I metà dell' '800: società pacificata, tranquilla.

Cambiamenti nella seconda metà dell'800

Dalla II metà dell'800 le cose si complicano perché la società cambia (vedi industrializzazione). C'è sempre più capitale, aumenta la circolazione del credito, si modificano i rapporti familiari → non regge più l'idea di completezza del Codice. Si inizia ad intervenire con leggi aggiuntive..es: legislazione sociale nasce proprio nella II metà dell' '800...e ritorna ad affacciarsi l'idea di un ruolo creatore del giudice-giurista: interpreta le esigenze della società per colmare le lacune esistenti nel diritto vigente. Inizia l'erosione del Codice, ancora più evidente nel '900.

Il Novecento

Natalino Irti, "L'età della decodificazione", 1979

• Moltiplicarsi delle leggi speciali.
• Formazione di micro-sistemi normativi autonomi.
• Crisi di codici implica una messa in discussione del ruolo del giurista.
• Quando cade la garanzia del codice, la certezza del diritto è affidata alla dottrina.

Tutto ciò porta al particolarismo giuridico e ad una riformulazione della figura del giurista. Il nuovo diritto è sempre più prodotto al di fuori dell'ambito nazionale:

• Legislazione comunitaria (regolamenti, direttive, decisioni).
• Giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea.
• Lex mercatoria (= insieme delle norme commerciali; usi, consuetudini, contratti, regolamenti nel commercio internazionale); nascono dal ius mercatorum più la lex.