Storia del diritto medievale e moderno I

MODELLO INDIVIDUALISTICO

Questo secondo modello corrisponde alla seconda risposta alla domanda che è completamente

diversa dalle altre due, e afferma che le libertà nascono con l'individuo. Questo significa che non

derivano dalla storia, che non c'è bisogno di alcuna legittimazione così risalente, ma significa che

l'uomo possiede dei diritti innati e questi diritti essendo propri all'individui nascono con lui, e quindi

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quando nasce l'individuo nascono anche questi diritti. Non c'è bisogno di alcuna legittimazione

esterna all'individuo, ma l'unica legittimazione necessaria è quella di ritenere di essere propri

dell'individuo in quanto tale. Se questo scenario evita qualsiasi forma di legittimazione esterna ai

diritti produce però una legittimazione non meno forte della precedente.

In questo modello rispetto a quello storicistico presuppone una frattura con il passato, l'esempio più

classico è quello della Francia rivoluzionaria. Più esattamente le discontinuità che il modello

individulistico riconduce con il passato sono due, cioè sono due i pilastri attorno al quale si crea un

approccio individualistico allae libertà:

il soggetto unico di diritto: l'ordine di antico regime era un ordine cetuale, le libertà

1. venivano riconosciute al singolo non in quanot individuo ma in quanto appartenente ad un

ceto. Il modello individualistico rompe esattamente questo aspetto con l'affermazione

appunto del soggetto unico di diritto in base al quale i diritti non si attribuiscono più in base

al ceto di appartenenza, ma i diritti si attribuiscono esclusivamente ad un unico soggetto che

è l'idividuo.

il potere costituente: siamo difronte ad un ulteriore rovesciamento del modo di pensare

2. all'ordine giurdico medievale. Il modello individualistico presuppone pensare all'ordine

giuridico non come dato e immutabile ma come voluto, l'ordine giuridico cessa di essere un

dato di fatto ma è diventa invece il prodotto della volontà degli indidivui. Approcciarsi alle

libertà intermine degli individualistici significa limitare il potere di determinare e anche di

cambiare l'ordine politico nel quale si vive. Esiste quindi una formula che che regola i

rapporti fra i sudditi e principe, fra i cittadini e potere, prima di questo patto con l'avvento di

un approccio individualistico alle libertà nasce il pattis societaris, cioè prima del rapporto

che regola cittadini e i sudditi al potere politico, esiste un patto che è fondante della società.

Questo significa una seconda svolta rivoluzionaria, significa smettere di pensare all'ordine

politico come dato immutabile, ma significa invece pensarlo a disposizione della collettività,

e quindi significa pensare a un potere in mano alla comunità politica che è il potere

costituente cioè il potere di creare l'ordine politico.

Per quanto riguarda le LIBERTA' CIVILI secondo un ottica individualistica, queste si affermano e

si acquisiscono con la nascita, cioè quando un individuo nasce, nasce corredato con queste libertà.

Questo però porta l'approccio individualistico ad incontrare un piccolo paradosso, cioè viene

immaginato come più garantista da questo punto di vista. Mentre l'approccio storicistico

legittimando le libertà nella storia tende a sottrarle alle disponibilità del potere politico; un

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approccio individualistico invece è portato a consegnare queste libertà al potere politico, perché non

è sufficiente affermarle ma vanno anche garantite.

Per quanto riguarda invece le LIBERTA' POLITICHE secondo l'ottica individualistica, a

differenza di quella storicistica, sono tutt'altro che accessorie e secondarie, qui invece sono centrali

e lo sono perché per sovvertire un ordine precedente è necessario affermare un potere molto forte e

cioè il potere costituente, cioè lalibertà di decidere l'assetto dell'ordine politico. Quindi secondo il

modello individualistico le libertà civili e le libertà politiche hanno lo stesso peso.

MODELLO STATUALISTICO

La risposta che il modello statualistico da alla medesima domanda è che i diritti nascono con lo

stato, e questo corrisponde ad un ulteriore cambio di prospettive. Questo significa assumere lo stato

come punto di riferimento per quanto riguarda le libertà e questo presuppone il fatto che prima

esiste uno stato e poi esistono i diritti perché i diritti in fondo gli individui ce l'hanno se e quanto (an

e quantum) decide lo stato; cioè è lo stato a decidere sull'anno cioè sul se riconoscere i diritti e sul

quanto cioè decidere sul contenuto che questi diritti debbono avere. Fuori dallo stato non possono

esistere diritti, e individui che godano di alcuni diritti essenzialmente è perché lo stato glieli

riconosce. Quindi mentre le prime due accezioni di libertà tendono a sottrarre al potere politico la

disponibilità dei diritti, questa terza accezione elimina qualsiasi forma di legittimazione intrinsica

ad individuo o esterna all'individuo, ma riconosce come unica legittimazione immaginabile per

quanto riguarda i diritti è immaginarli legittimati dal potere politico, e quindi dallo stato.

Quel dualismo tra libertà e potere, che era molto presente sia nell'ottica storicistica e sia in quella

individualistica, qui scompare del tutto, al posto del dualismo qui abbiamo un monismo: le libertà

esistono nella misura in cui esiste un potere, perché è il potere che le fonda. Qui non esiste il pattis

societaris, esiste soltanto il patto che regola i rapporti tra i consociati e il potere, e quindi nell'ottica

statualistica prima del potere non esiste alcuna società politica, esiste solo una moltitudine di

individui priva di libertà e potere. Naturalmente in un ottica statualistica lega sia il contrattualismo,

cioè che la società politica nasca attraverso un accordo tra individui, e sia il potere costituente; e li

lega perché entrambi rappresenteerbbero qualcosa a monte e che viene prima dello stato e non

sarebbe possibile perché significherebbe sostituire lo stato, prima dello stato invece in un ottica

statualistica esiste solo il disordine, è con la nascita dello stato che al tempo nascono la società

politica, e cioè il popolo, sia le libertà dei singoli individui. Hobbes dice esattamente questo: prima

che si sia fondato lo stato, e prima di costituire il sovrano, esiste soltanto una moltitudine di

individui in guerra l'uno con l'altro. A questo proposito nel testo si trova una distinzione: tra patto e

contratto. Per un teorico rigidamente statualistico teorizzare che niente esiste prima dello stato

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comporta un problema cioè che lo stato è comunque una creazione artificiale e ciò comporta che

qualcuno ha costruito questo stato e quindi così come è stato costruito potrebbe anche essere

distrutto, perché lo stato è l'unica totale dimensione e al di fuori di esso non esiste niente ne libertà

ne società politica, niente di giuridicamente rilevante. Quindi la distinzione tra patto e contratto

serve a individuare uno strumento di reazione dello stato che non metta in pericolo l'autorità, cioè

l'idea che in un ottica statualistica lo stato nasca non tramite un contratto ma tramite un patto. Il

contratto è quello tipicamente dell'ottica individualistica, è un atto bilaterale che gli indivdui e lo

stato stipulano. Ma la bilateralità di questo atto non sta nel numero dei soggetti ma sta nel tipo di

impegno che i soggetti prendono con questo tipo atto, più esattamente c'è un impegno uguale, cioè

c'è reciprocità. Il contratto è bilaterale perchè "io do affinché tu mi dia": io ti affido il potere

politico, però tu stato ti impegni a garantire i miei diritti, c'è uno scambio reciproco. Il patto invece

è un atto unilaterale che significa che l'obbligazione non va in entrambe le direzioni, gli individui

creano lo stato e lo stato in cambio non offre niente; è un atto di subordinazione, non negoziabile,

irreversibile e non "trasmette nemmeno potere" perché gli individui non possiedono niente, non

possiedono libertà da trasferire allo stato, ma si limitano a sottomettersi allo stato perché quella è

l'unica condizione possibile di esistenza, perché vivere in una condizione non statuale è pericoloso

non garantisce la loro stessa sicurezza. E quindi lo stato è condizione necessaria per la loro

sopravvivenza ed è condizione poi necessaria alla creazione delle libertà individuali e la condizione

necessaria al loro esistere come comunità politica, cioè come popolo.

Le LIBERTA' CIVILI secondo un ottica statualistica sono quello semplicemente quello che lo

stato decide che siano, lo stato ha la possibilità di determinare sia l'ann che il quantum, cioè sia il se

debbano esistere le libertà sia che contenuto eventualmente debbono avere. È quindi tutto nelle

mani dello stato, del potere politico, che decide se debbano esistere e che contenuto devono avere.

Per quanto riguarda le LIBERTA' POLITICHE una delle esperienze più drasticamente

statualistica è quella dello stato di diritto ottocentesco, uno dei grandi padri del liberismo

ottocentesco italiano Vittorio Emanuele Orlando ricostruiva il diritto di voto in un modo molto

curioso, lui diceva che le persone vanno a votare perché lo stato, che ha bisogno di creare un

proprio organo, chiede a loro di aiutare a nominare questo organo. Il diritto di voto in questo senso

forse non è neppure un diritto perché non risponde ad un esigenza dell'individuo ma risponde ad un

esigenza dello stato, e quindi in un ottica rigidamente statualistica possiamo concludere che i diritti

politici non sono dei veri e propri diritti ma assomigliano più all'esecizio di una pubblica funzione,

cioè una funzione che io svolgo perché lo stato mi chiede di farlo per aiutarlo a formare un organo

di cui lui ha bisogno. pag. 166

Questi tre modelli teorici non li rinveniamo nella realtà esattamente così fondati esclusivamente su

queste basi concettuali. E questo spiega perché vi si invenga in certe esperienze storiche

combinati a coppia. Queste tre risposte si escludono l'una con l'altra ma si combinano perché la

realtà è sempre più complessa della teoria e perché questi modelli sono categorie interpretative che

a noi servono per spiegarci la realtà e quindi non è assurdo ritrovarli combinati ad esempio nelle