Storia del diritto medievale e moderno I

STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO I

Prof. Fioravanti

PRIMA PARTE DEL CORSO

DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL’UOMO E DEL CITTADINO 26 agosto 1789

È un testo normativo perché contiene delle proposizioni giuridiche cioè il testo non è soltanto un

manifesto politico di quelli che si fanno quando scoppia una rivoluzione, è stato anche questo,

infatti è stato studiato anche dal punto di vista della sua diffusione che fu notevolissima, fu diffuso

proprio in nome della rivoluzione francese.

Questo testo è l’ideale prima parte della prima costituzione moderna. Le costituzioni, come anche

quella italiana, rispondono a due grandi domande:

Su quali principi si regge il sistema ch e stiamo creando facendo la costituzione , per sistema

1. si intende non solo il sistema politico ma anche la società che si vuole affermare, i valori che

si vogliono affermare attraverso la costituzione. Quindi la prima parte contiene i principi

fondamentali (art. 3 sancisce il principio di uguaglianza; art. 2 l’inviolabilità dei diritti

fondamentali). Insieme ai principi ci sono i diritti dell’uomo e del cittadino. Quindi la prima

parte di ogni costituzione moderna contiene PRINCIPI e DIRITTI, e risponde alla domanda

su quali principi fondiamo il nostro sistema e quali sono i diritti che noi riconosciamo.

La seconda parte di ogni costituzione è come organizziamo i poteri: l’insieme delle relazioni

2. tra i poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) è quello che nel nostro linguaggio che noi

chiamiamo la forma di governo che viene dall’inglese “frame of governament”.

Nella primo caso si fa riferimento a come esprimo tali diritti e come li tutelo, nel secondo caso

come li organizzo i poteri. Quindi una costituzione è sia una tavola di valori e di principi, sia una

macchina cioè nella seconda parte l’interesse è come funziona l’organizzazione dei poteri. Questo

perché bisogna immaginare questi uomini che nell’89 erano per la prima volta a costruire una cosa

di questo genere. Loro iniziarono a costruire qualcosa e iniziarono dai principi, dai diritti, a dare una

risposta alla prima domanda perché sembrò a loro la più essenziale cioè chi siamo noi, quali valori

comuni abbiamo; facciamo la dichiarazione dei diritti, ma quali sono questi diritti. Se noi siamo un

popolo, una nazione è perché noi abbiamo questi principi comuni. Però nel mentre facevano questo

pensavano anche alla seconda domanda, come ci organizzeremo. Per rispondere alla seconda

domanda era molto difficile. La Francia era uno dei grandi paesi monarchici d’Europa insieme

all’Inghilterra e la Spagna. Loro facevano la rivoluzione anche contro il re ma volevano

conservarlo, cioè loro volevano costituzionalizzare la monarchia. Ma il secondo problema era quale

democrazia scegliere, che tipo di democrazia. pag. 1

Impiegarono due anni per rispondere alla seconda domanda e fecero la prima costituzione, nella

rivoluzione francese tutto accade d’estate, 26 agosto del 1789 e 3 settembre del 1791. Questa è la

prima costituzione che la Francia si dà sulla scia della rivoluzione.

La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadini la studieremo come il prototipo che sta

nascendo della prima parte delle costituzioni moderne, loro non lo sapevano, ma stavano

creando lo schema che poi hanno lasciato a noi che è la prima parte di ogni costituzione moderna.

Quindi quando è caduto il fascismo in Italia, e si è dovuto e voluto fare la costituzione repubblicana

democratica si è partita dalla stessa prima domanda dell’89, cioè quali principi comuni e quali

diritti; perché loro avevano creato la forma attraverso cui esprimere una rivoluzione.

Quindi della dichiarazione dei diritti ci interesserà l’aspetto universale, cioè non la studieremo come

prodotto francese ma come tipo fondamentale, come embrione, delle future costituzioni, cioè come

un tipo che si estenderà perlomeno a tutta l’Europa.

Questa dichiarazione la leggeremo combinando le norme che sono contenute nella dichiarazione dei

diritti dell’89. Un combinato di norme è un insieme di norme che hanno lo stesso oggetto cioè si

riferiscono allo stesso problema che si danno (fra di esse) reciprocamente significato. Quando si

legge un testo normativo la domanda è “quali sono i grandi problemi che il testo affronta” “quali

sono gli oggetti di cui esso si occupa”. In questo testo ci sono tre grandi problemi, attorno a

ciascuno di questi tre grandi problemi, noi costruiamo un combinato di norme, cioè dentro il testo ci

sono tre grandi problemi, quegli uomini avevano tre grandi problemi (il criterio è anche storico, la

storia è importante nell’interpretazione di un testo normativo), questi problemi vengono affrontati

attraverso una serie di proposizioni normative che noi raggruppiamo attorno di ciascuno di questi

tre problemi. In questo testo ci sono tre combinati di norme. Se ciascuna di queste norme

isolatamente presa ha un determinato significato (significato è quello che noi attribuiamo alla norma

attraverso la sua interpretazione, il giurista interpreta una norma, le attribuisce un significato e

quindi la rende operativa, il diritto una volta emanato è sì vigente ma ha bisogno di qualcuno che

dia ad esso le “gambe per camminare”). Quindi se io prendo una di queste norme le darò un

significato che è uguale a X, se io prendo questa norma e la colloco nel suo ambiente naturale cioè

dentro il combinato di norme, insieme alle altre norme che si occupano dello stesso problema, il

significato che sono in grado di dare a questa norma è X + 1. “Che si danno reciprocamente

significato” vuol dire che il significato che la norma può avere insieme alle altre norme è superiore

(che ha un significato ulteriore) rispetto a quello che avrebbe se io la prendessi da solo.

I problemi di cui si occupa la dichiarazione: pag. 2

LIBERTA’ CIVILE : la libertà civile è una cosa che ciascuno di noi ha dentro di se ed è la

1. libertà come autonomia, cioè quella speciale “sensazione” di avere una sfera protetta, tant’è

che sono definite anche libertà negative, cioè che si estrinsecano nel fatto di non consentire

ad altri di penetrare in modo illegittimo nella mia sfera, di aggredire la mia persona, di

costringermi a pensare in un certo modo, di prendere liberamente i miei beni ecc. Questa

idea che è individuale, è la mia sfera in cui io mi sento sicuro. Quando nel 600 gli inglesi

iniziarono a costruire questa idea adoperarono “to be in safety” che era la sensazione di stare

al sicuro che chi vive in un regime totalitario non ha. Questo si esprime in un grande istituto

del diritto costituzionale che per scritto porta la data del 1679 (art. 13 primo comma: la

libertà personale è inviolabile) è l’Habeas Corpus. La libertà civile è, quindi, un tipo di

liberà che è quella originaria.

LIBERTA’ POLITICA : nella libertà politica compare di nuovo l’individuo, quello della

2. sfera protetta, ma questo individuo non è più da solo, ma ha costituito una comunità politica

che nella dichiarazione dei diritti prende il nome di Nazione. In questo momento (89)

vengono usati come sinonimi popolo e nazione, che successivamente divorzieranno e

apparterranno a due lati diversi del costituzionalismo (Cavour diceva nazione, Mazzini

diceva popolo). Queste libertà politiche sono le libertà che noi esprimiamo perché facciamo

parte di una comunità politica perché vigliamo concorrere con il nostro granellino volontà

dentro la nazione a costruire qualcosa di comune. La dichiarazione dei diritti dell’89 la

chiama volontà generale. Le libertà politiche sono quindi il diritto di voto, il diritto di

riunione e di associazione. Poi ci sono delle libertà che sono al confine tra la libertà civile

e politica, es. la libertà di manifestazione del proprio pensiero è una libertà politica in

quanto manifesto il mio pensiero insieme ad altri come in un partito politico cerco di

concorrere alla formazione del bene comune, ma la libertà di manifestare il proprio pensiero

presuppone che sia libero nella mia sfera e quindi è politica e civile allo stesso tempo.

Questo spiega perché il suo titolo sia dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino;

l’uomo è il simbolo della libertà civile, mentre il cittadino è quella stessa persona ma non

più nel senso della mia sfera individuale da proteggere ma ciò che io voglio insieme agli

altri per il mio futuro (libertà politica).

GARANZIE : noi non vogliamo semplicemente proclamare i diritti, ma vogliamo anche

3. creare le condizioni perché siano garantiti questi diritti. Ciò è importante perché rappresenta

la differenza fra un approccio filosofico e un approccio giuridico. A noi giuristi non interessa

solo dire “che cosa sono i diritti” (approccio filosofico), qui il filosofo è più forte del giurista

perché lo dice più in profondità che cosa sono i diritti, ma noi giuristi, dopo aver detto a

nostro livello che cosa sono i diritti, abbiamo in più rispetto al filosofo la missione di dire

come si organizzano, dove vado se il mio diritto è violato, cioè al giurista interessa

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l’effettività del diritto. Questo terzo blocco si attiene al “come si tutelano i diritti”; dentro

questo blocco tematico abbiamo due sottospecie di garanzie:

Garanzie del le libertà o dei diritti : riguarda la libertà personale quando questa

a. viene ristretta, cioè nell’ipotesi in cui io venga per es. accusato di aver commesso un

azione penalmente rilevante.

Garanzia della costituzione : tutte le garanzie che noi abbiamo, le abbiamo perché

b. la nostra costituzione le descrive, e noi dovremmo stare tranquilli perché la

costituzione è la legge suprema che non può essere, in linea generale, violata. Quindi

è come se noi, dopo aver proclamato le nostre libertà e i nostri diritti, li avessimo

messi nella cassaforte e basta. Invece non è così, ma bisogna nel diritto che non

presuppone l’anima angelica delle persone ma deve sempre pensare all’ipotesi che

qualcuno possa violarlo. Si costruisce il diritto pensando alla possibilità della

patologia. Garantire la costituzione significa due cose:

Controllo di costituzionalità : cioè ogni costituzione moderna ha cercato di

3.b.i. instaurare un meccanismo che consente di trattare la patologia, e la patologia

in questa prima ipotesi è quella in cui il parlamento (il titolare del potere

legislativo, eletto dal popolo legittimo con una maggioranza incontestabile)

fa una legge in contrasto con la costituzione. Il controllo di costituzionalità

risponde alla seguente domanda “come si fa innanzitutto a rilevare la

patologia, cioè chi ha il potere di dire che la legge è contraria alla

costituzione”.

Rigidità della costituzione : qualcuno che non si limita a mettere in vigore

3.b.ii. una legge incostituzionale ma si punta a cambiare la costituzione.

Naturalmente la costituzione è riformata ma bisogna sapere fino a che punto

e con quali regole, perché siccome quella è la “cassaforte in cui abbiamo

messo i nostri diritti”. La costituzione non si può cambiare come si cambia

una legge ordinaria. Quindi la rigidità è la resistenza che la costituzione

produce al cambiamento, cioè costringe chi vuol cambiare la costituzione a

un percorso più difficile di quello che si deve percorrere per cambiare una

legge ordinaria. In ogni costituzione ci sono due procedimenti: il

procedimento di legislazione ordinaria che ci dice “come si fa una legge” e il

procedimento di revisione costituzionale che ci dice “come si cambia la

costituzione” questo secondo deve essere più difficile del primo, tanto più è

difficile del primo tanto più la costituzione è rigida. Oggi si parla sempre di

riformare le costituzioni e si vede la lentezza con cui si cambia la

costituzione come un difetto, questo perché noi viviamo in una civiltà basata

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sul concetto della velocità, ciò che non è veloce “non è buono”. Se per

cambiare la costituzione ci vogliono tempi lunghi questo non è buono.

LIBERTA’ CIVILI

La parola chiave di libertà civile è “autonomia”, visivamente, quasi graficamente, lo si esprime con

questa immagine della sfera individuale. L’immagine può esser quella dell’alveare, che la società è

un insieme di sfere protette. Dentro la sfera ci sono tre “beni” da proteggere, ciò significa che solo a

certe condizioni, con certe regole e seguendo certe procedure, qualcuno può entrare nella mia sfera;

ma in linea generale io sono il padrone dentro questa sfera:

CORPO : ciò significa che nessuno si può impadronire liberamente della mia persona,

1. quello che il primo comma dell’art. 13 della costituzione italiana chiama la libertà

personale (la libertà personale è inviolabile). Per spiegare meglio cosa vuol dire libertà

personale e libera disposizione di se medesimo, cioè quella cosa che si chiama libertà che io

non ho più quando sono in uno stato di restrizione, si prende l’Habeas Corpus: siamo nel

1679, gli inglesi in questa difesa di questo tipo di libertà (libertà civili) dentro le quali c’è la

famosa privacy, gli inglesi sono stati molto precoci rispetto all’Europa continentale. Nel

1679 hanno affermato questo valore tramite un testo latino “Habeas Corpus”, “Habeas”

tecnicamente è un congiuntivo imperativo “che si abbia”, è un ordine che qualcuno

impartisce e che dice “che si abbia il corpo della persona accusata”. Questo ordine lo

impartisce il magistrato mentre il destinatario dell’ordine è la polizia giudiziaria, l’autor ità

di pubblica sicurezza, qualcuno che ha posto la persona di cui si parla in stato di restrizione.

Lo può aver fatto per molti motivi, naturalmente anche del tutto legittimi, per es. perché

accolto in flagranza (c’è un evidenza del fatto). Ma per ognuno che sono posti in stato di

restrizione, la regola vuole che entro un tempo fissato (48 ore) dal momento in cui io ho

subito lo stato di restrizione (le garanzie vanno offerte a tutti anche a chi è accolto in stato di

assoluta flagranza, quando è indubitabile il fatto che abbia commesso il fatto); ma il

magistrato entro le 48 ore invia l’Habeas che è una cosa scritta, alla polizia giudiziaria e gli

dico che si abbia il corpo della persona, ma non il verbale con il quale è stato scritto il fatto e

motivata la restrizione, ma la persona nell’aula del tribunale di fronte al giudice. Nell’aula

del tribunale, difronte al giudice, accade che la pubblica accusa deve in modo circostanziato

motivare i capi d’accusa (deve dire “tu sei accusato di aver commesso questo fatto alla tale

ora”) questo perché bisogna capire la situazione di questa persona in stato di restrizione, la

quale da quel momento in poi e da quella udienza di fronte al giudice conosce ufficialmente

ciò di cui è accusato, e quindi può iniziare a difendersi. Il presupposto dell’esercizio del

diritto di difesa è una cosa pratica, cioè io inizio a difendermi in modo efficace quando so in

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modo circostanziato ciò di cui sono accusato. Allora quella udienza, è l’udienza in cui si

valuta anche se mantenere quella persona in stato di detenzione, se confermarlo o se

metterla in libertà. L’Habeas corpus contiene la seguente conquista: nessuno può

prendere impunemente il corpo di qualcuno di noi senza motivare il perché, e senza farlo in

determinate forme, in modo che io posso iniziare a difendere nel modo efficace. Nel 1679

questo veniva garantito a tutti i sudditi di sua maestà britannica, questo aiuta anche a capire

la differenza tra il ruolo del magistrato che rappresenta la garanzia e il ruolo della pubblica

accusa o della polizia giudiziaria che è ugualmente autorità pubblica ma che ha un'altra

funzione del tutto essenziale ma che qui trova il suo limite (“l’hai fatto, ora devi motivare

perché e circostanziare i capi d’accusa”). Quindi non basta dire che la libertà personale è

inviolabile ma bisogna dire che se viene violata c’è una procedura a disposizione, e la

persona accusata sa che in quelle 48 ore sarà chiamata per esercitare i propri diritti.

PENSIERO : la libertà di pensiero ha una sua radice nella storia europea soprattutto, e non

2. esclusivamente, nella libertà di religione. Si afferma smontando un principio che valso per

lungo tempo e che è ritornato continuamente nella storia europea. Il principio era “tu sei un

fedele suddito del sovrano solo se professi la stessa religione del sovrano”; se il sovrano è

cattolico e tu pretendi di essere protestante questa non è una differenza solo di opinione è

necessariamente sedizione, cioè se hai una religione diversa da quella del sovrano non puoi

essere un buon suddito del sovrano, vuol dire che stai covando insurrezione contro il

sovrano. Questo principio viene smontato in nome del principio per cui la mia religione,

salva la libertà di culto che quindi di estrinsecazione della religione stessa, nella mia sfera

privata io posso essere benissimo un tuo fedele suddito anche se ho una religione diversa

perché io non voglio fare di questa religione un altro stato o un altro sovrano, ma voglio

sempliceme