Storia del diritto medievale e moderno I

Storia del diritto medievale e moderno

Prima parte del corso

Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino 26 agosto 1789

È un testo normativo perché contiene delle proposizioni giuridiche, cioè il testo non è soltanto un manifesto politico di quelli che si fanno quando scoppia una rivoluzione. È stato anche questo, infatti è stato studiato anche dal punto di vista della sua diffusione che fu notevolissima, fu diffuso proprio in nome della rivoluzione francese.

Questo testo è l’ideale prima parte della prima costituzione moderna. Le costituzioni, come anche quella italiana, rispondono a due grandi domande:

• Su quali principi si regge il sistema che stiamo creando facendo la costituzione? Per sistema si intende non solo il sistema politico ma anche la società che si vuole affermare, i valori che si vogliono affermare attraverso la costituzione. Quindi la prima parte contiene i principi fondamentali (art. 3 sancisce il principio di uguaglianza; art. 2 l’inviolabilità dei diritti fondamentali). Insieme ai principi ci sono i diritti dell’uomo e del cittadino. Quindi la prima parte di ogni costituzione moderna contiene principi e diritti, e risponde alla domanda su quali principi fondiamo il nostro sistema e quali sono i diritti che noi riconosciamo.
• La seconda parte di ogni costituzione è come organizziamo i poteri: l’insieme delle relazioni tra i poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) è quello che nel nostro linguaggio chiamiamo la forma di governo che viene dall’inglese “frame of government”.

Nella primo caso si fa riferimento a come esprimo tali diritti e come li tutelo, nel secondo caso come li organizzo i poteri. Quindi una costituzione è sia una tavola di valori e di principi, sia una macchina, cioè nella seconda parte l’interesse è come funziona l’organizzazione dei poteri. Questo perché bisogna immaginare questi uomini che nell’89 erano per la prima volta a costruire una cosa di questo genere. Loro iniziarono a costruire qualcosa e iniziarono dai principi, dai diritti, a dare una risposta alla prima domanda perché sembrò a loro la più essenziale, cioè chi siamo noi, quali valori comuni abbiamo; facciamo la dichiarazione dei diritti, ma quali sono questi diritti. Se noi siamo un popolo, una nazione è perché noi abbiamo questi principi comuni. Però nel mentre facevano questo pensavano anche alla seconda domanda, come ci organizzeremo.

Per rispondere alla seconda domanda era molto difficile. La Francia era uno dei grandi paesi monarchici d’Europa insieme all’Inghilterra e la Spagna. Loro facevano la rivoluzione anche contro il re ma volevano conservarlo, cioè loro volevano costituzionalizzare la monarchia. Ma il secondo problema era quale democrazia scegliere, che tipo di democrazia. Impiegarono due anni per rispondere alla seconda domanda e fecero la prima costituzione, nella rivoluzione francese tutto accade d’estate, 26 agosto del 1789 e 3 settembre del 1791. Questa è la prima costituzione che la Francia si dà sulla scia della rivoluzione.

La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino la studieremo come il prototipo che sta nascendo della prima parte delle costituzioni moderne, loro non lo sapevano, ma stavano creando lo schema che poi hanno lasciato a noi che è la prima parte di ogni costituzione moderna. Quindi quando è caduto il fascismo in Italia, e si è dovuto e voluto fare la costituzione repubblicana democratica si è partita dalla stessa prima domanda dell’89, cioè quali principi comuni e quali diritti; perché loro avevano creato la forma attraverso cui esprimere una rivoluzione.

Quindi della dichiarazione dei diritti ci interesserà l’aspetto universale, cioè non la studieremo come prodotto francese ma come tipo fondamentale, come embrione, delle future costituzioni, cioè come un tipo che si estenderà perlomeno a tutta l’Europa. Questa dichiarazione la leggeremo combinando le norme che sono contenute nella dichiarazione dei diritti dell’89. Un combinato di norme è un insieme di norme che hanno lo stesso oggetto cioè si riferiscono allo stesso problema che si danno (fra di esse) reciprocamente significato.

Quando si legge un testo normativo la domanda è “quali sono i grandi problemi che il testo affronta” “quali sono gli oggetti di cui esso si occupa”. In questo testo ci sono tre grandi problemi, attorno a ciascuno di questi tre grandi problemi, noi costruiamo un combinato di norme, cioè dentro il testo ci sono tre grandi problemi, quegli uomini avevano tre grandi problemi (il criterio è anche storico, la storia è importante nell’interpretazione di un testo normativo), questi problemi vengono affrontati attraverso una serie di proposizioni normative che noi raggruppiamo attorno di ciascuno di questi tre problemi. In questo testo ci sono tre combinati di norme. Se ciascuna di queste norme isolatamente presa ha un determinato significato (significato è quello che noi attribuiamo alla norma attraverso la sua interpretazione, il giurista interpreta una norma, le attribuisce un significato e quindi la rende operativa, il diritto una volta emanato è sì vigente ma ha bisogno di qualcuno che dia ad esso le “gambe per camminare”).

Quindi se io prendo una di queste norme le darò un significato che è uguale a X, se io prendo questa norma e la colloco nel suo ambiente naturale cioè dentro il combinato di norme, insieme alle altre norme che si occupano dello stesso problema, il significato che sono in grado di dare a questa norma è X + 1. “Che si danno reciprocamente significato” vuol dire che il significato che la norma può avere insieme alle altre norme è superiore (che ha un significato ulteriore) rispetto a quello che avrebbe se io la prendessi da solo.

Problemi della dichiarazione

Libertà civile

La libertà civile è una cosa che ciascuno di noi ha dentro di sé ed è la libertà come autonomia, cioè quella speciale “sensazione” di avere una sfera protetta, tant’è che sono definite anche libertà negative, cioè che si estrinsecano nel fatto di non consentire ad altri di penetrare in modo illegittimo nella mia sfera, di aggredire la mia persona, di costringermi a pensare in un certo modo, di prendere liberamente i miei beni ecc. Questa idea che è individuale, è la mia sfera in cui io mi sento sicuro. Quando nel 600 gli inglesi iniziarono a costruire questa idea adoperarono “to be in safety” che era la sensazione di stare al sicuro che chi vive in un regime totalitario non ha.

Questo si esprime in un grande istituto del diritto costituzionale che per iscritto porta la data del 1679 (art. 13 primo comma: la libertà personale è inviolabile) è l’Habeas Corpus. La libertà civile è, quindi, un tipo di libertà che è quella originaria.

Libertà politica

Nella libertà politica compare di nuovo l’individuo, quello della sfera protetta, ma questo individuo non è più da solo, ma ha costituito una comunità politica che nella dichiarazione dei diritti prende il nome di Nazione. In questo momento (89) vengono usati come sinonimi popolo e nazione, che successivamente divorzieranno e apparterranno a due lati diversi del costituzionalismo (Cavour diceva nazione, Mazzini diceva popolo).

Queste libertà politiche sono le libertà che noi esprimiamo perché facciamo parte di una comunità politica perché vigliamo concorrere con il nostro granellino volontà dentro la nazione a costruire qualcosa di comune. La dichiarazione dei diritti dell’89 la chiama volontà generale. Le libertà politiche sono quindi il diritto di voto, il diritto di riunione e di associazione. Poi ci sono delle libertà che sono al confine tra la libertà civile e politica, es. la libertà di manifestazione del proprio pensiero è una libertà politica in quanto manifesto il mio pensiero insieme ad altri come in un partito politico cerco di concorrere alla formazione del bene comune, ma la libertà di manifestare il proprio pensiero presuppone che sia libero nella mia sfera e quindi è politica e civile allo stesso tempo.

Questo spiega perché il suo titolo sia dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino; l’uomo è il simbolo della libertà civile, mentre il cittadino è quella stessa persona ma non più nel senso della mia sfera individuale da proteggere ma ciò che io voglio insieme agli altri per il mio futuro (libertà politica).

Garanzie

Noi non vogliamo semplicemente proclamare i diritti, ma vogliamo anche creare le condizioni perché siano garantiti questi diritti. Ciò è importante perché rappresenta la differenza fra un approccio filosofico e un approccio giuridico. A noi giuristi non interessa solo dire “che cosa sono i diritti” (approccio filosofico), qui il filosofo è più forte del giurista perché lo dice più in profondità che cosa sono i diritti, ma noi giuristi, dopo aver detto a nostro livello che cosa sono i diritti, abbiamo in più rispetto al filosofo la missione di dire come si organizzano, dove vado se il mio diritto è violato, cioè al giurista interessa l’effettività del diritto.

Questo terzo blocco si attiene al “come si tutelano i diritti”; dentro questo blocco tematico abbiamo due sottospecie di garanzie:

• Garanzie delle libertà o dei diritti: riguarda la libertà personale quando questa viene ristretta, cioè nell’ipotesi in cui io venga per es. accusato di aver commesso un’azione penalmente rilevante.
• Garanzia della costituzione: tutte le garanzie che noi abbiamo, le abbiamo perché la nostra costituzione le descrive, e noi dovremmo stare tranquilli perché la costituzione è la legge suprema che non può essere, in linea generale, violata. Quindi è come se noi, dopo aver proclamato le nostre libertà e i nostri diritti, li avessimo messi nella cassaforte e basta.

Invece non è così, ma bisogna nel diritto che non presuppone l’anima angelica delle persone ma deve sempre pensare all’ipotesi che qualcuno possa violarlo. Si costruisce il diritto pensando alla possibilità della patologia. Garantire la costituzione significa due cose:

• Controllo di costituzionalità: cioè ogni costituzione moderna ha cercato di instaurare un meccanismo che consente di trattare la patologia, e la patologia in questa prima ipotesi è quella in cui il parlamento (il titolare del potere legislativo, eletto dal popolo legittimo con una maggioranza incontestabile) fa una legge in contrasto con la costituzione. Il controllo di costituzionalità risponde alla seguente domanda “come si fa innanzitutto a rilevare la patologia, cioè chi ha il potere di dire che la legge è contraria alla costituzione”.
• Rigidità della costituzione: qualcuno che non si limita a mettere in vigore una legge incostituzionale ma si punta a cambiare la costituzione. Naturalmente la costituzione è riformata ma bisogna sapere fino a che punto e con quali regole, perché siccome quella è la “cassaforte in cui abbiamo messo i nostri diritti”. La costituzione non si può cambiare come si cambia una legge ordinaria. Quindi la rigidità è la resistenza che la costituzione produce al cambiamento, cioè costringe chi vuol cambiare la costituzione a un percorso più difficile di quello che si deve percorrere per cambiare una legge ordinaria. In ogni costituzione ci sono due procedimenti: il procedimento di legislazione ordinaria che ci dice “come si fa una legge” e il procedimento di revisione costituzionale che ci dice “come si cambia la costituzione” questo secondo deve essere più difficile del primo, tanto più è difficile del primo tanto più la costituzione è rigida. Oggi si parla sempre di riformare le costituzioni e si vede la lentezza con cui si cambia la costituzione come un difetto, questo perché noi viviamo in una civiltà basata sul concetto della velocità, ciò che non è veloce “non è buono”. Se per cambiare la costituzione ci vogliono tempi lunghi questo non è buono.

Libertà civile

La parola chiave di libertà civile è “autonomia”, visivamente, quasi graficamente, lo si esprime con questa immagine della sfera individuale. L’immagine può esser quella dell’alveare, che la società è un insieme di sfere protette. Dentro la sfera ci sono tre “beni” da proteggere, ciò significa che solo a certe condizioni, con certe regole e seguendo certe procedure, qualcuno può entrare nella mia sfera; ma in linea generale io sono il padrone dentro questa sfera:

• Corpo: ciò significa che nessuno si può impadronire liberamente della mia persona, quello che il primo comma dell’art. 13 della costituzione italiana chiama la libertà personale (la libertà personale è inviolabile). Per spiegare meglio cosa vuol dire libertà personale e libera disposizione di se medesimo, cioè quella cosa che si chiama libertà che io non ho più quando sono in uno stato di restrizione, si prende l’Habeas Corpus: siamo nel 1679, gli inglesi in questa difesa di questo tipo di libertà (libertà civili) dentro le quali c’è la famosa privacy, gli inglesi sono stati molto precoci rispetto all’Europa continentale. Nel 1679 hanno affermato questo valore tramite un testo latino “Habeas Corpus”, “Habeas” tecnicamente è un congiuntivo imperativo “che si abbia”, è un ordine che qualcuno impartisce e che dice “che si abbia il corpo della persona accusata”. Questo ordine lo impartisce il magistrato mentre il destinatario dell’ordine è la polizia giudiziaria, l’autorità di pubblica sicurezza, qualcuno che ha posto la persona di cui si parla in stato di restrizione. Lo può aver fatto per molti motivi, naturalmente anche del tutto legittimi, per es. perché accolto in flagranza (c’è un evidenza del fatto). Ma per ognuno che sono posti in stato di restrizione, la regola vuole che entro un tempo fissato (48 ore) dal momento in cui io ho subito lo stato di restrizione (le garanzie vanno offerte a tutti anche a chi è accolto in stato di assoluta flagranza, quando è indubitabile il fatto che abbia commesso il fatto); ma il magistrato entro le 48 ore invia l’Habeas che è una cosa scritta, alla polizia giudiziaria e gli dico che si abbia il corpo della persona, ma non il verbale con il quale è stato scritto il fatto e motivata la restrizione, ma la persona nell’aula del tribunale di fronte al giudice. Nell’aula del tribunale, difronte al giudice, accade che la pubblica accusa deve in modo circostanziato motivare i capi d’accusa (deve dire “tu sei accusato di aver commesso questo fatto alla tale ora”) questo perché bisogna capire la situazione di questa persona in stato di restrizione, la quale da quel momento in poi e da quella udienza di fronte al giudice conosce ufficialmente ciò di cui è accusato, e quindi può iniziare a difendersi. Il presupposto dell’esercizio del diritto di difesa è una cosa pratica, cioè io inizio a difendermi in modo efficace quando so in modo circostanziato ciò di cui sono accusato. Allora quella udienza, è l’udienza in cui si valuta anche se mantenere quella persona in stato di detenzione, se confermarlo o se metterla in libertà. L’Habeas corpus contiene la seguente conquista: nessuno può prendere impunemente il corpo di qualcuno di noi senza motivare il perché, e senza farlo in determinate forme, in modo che io posso iniziare a difendere nel modo efficace. Nel 1679 questo veniva garantito a tutti i sudditi di sua maestà britannica, questo aiuta anche a capire la differenza tra il ruolo del magistrato che rappresenta la garanzia e il ruolo della pubblica accusa o della polizia giudiziaria che è ugualmente autorità pubblica ma che ha un'altra funzione del tutto essenziale ma che qui trova il suo limite (“l’hai fatto, ora devi motivare perché e circostanziare i capi d’accusa”). Quindi non basta dire che la libertà personale è inviolabile ma bisogna dire che se viene violata c’è una procedura a disposizione, e la persona accusata sa che in quelle 48 ore sarà chiamata per esercitare i propri diritti.
• Pensiero: la libertà di pensiero ha una sua radice nella storia europea soprattutto, e non esclusivamente, nella libertà di religione. Si afferma smontando un principio che valso per lungo tempo e che è ritornato continuamente nella storia europea. Il principio era “tu sei un fedele suddito del sovrano solo se professi la stessa religione del sovrano”; se il sovrano è cattolico e tu pretendi di essere protestante questa non è una differenza solo di opinione è necessariamente sedizione, cioè se hai una religione diversa da quella del sovrano non puoi essere un buon suddito del sovrano, vuol dire che stai covando insurrezione contro il sovrano. Questo principio viene smontato in nome del principio per cui la mia religione, salva la libertà di culto che quindi di estrinsecazione della religione stessa, nella mia sfera privata io posso essere benissimo un tuo fedele suddito anche se ho una religione diversa perché io non voglio fare di questa religione un altro stato o un altro sovrano, ma voglio semplicemente...