Storia del diritto medievale e moderno - età barbarica

L'età barbarica

All'inizio i romani tentarono di controllare i barbari, ma poi non riuscirono più a controllare queste popolazioni che scesero dagli Urali e si stanziarono all'interno dei confini dell'Impero. Le fonti che ci informano su questo periodo sono letterarie (già Tacito, e poi Gregorio di Tours e Paolo Diacono).

Invasioni e stanziamenti dei barbari

410 → I Visigoti occupano Roma, massimo simbolo dell’impero e delle sue tradizioni: ondata di spavento generale → S. Gerolamo, scrivendo da Betlemme, afferma con orrore che è stata spenta la luce più brillante del mondo e che l’impero è stato privato della sua capitale (Hieronimus, Comm. in Ezech. 1, praef.).

412 → I Visigoti si spostano nel sud-ovest della Gallia, ove per trattato sono autorizzati a stanziarsi, e fissano la loro capitale a Tolosa. Dopo la sconfitta da parte dei Franchi nel 507 concentrano il regno in Spagna, scegliendo come capitale Toledo.

Ai Burgundi viene permesso, allo stesso titolo, di stabilirsi nella Gallia orientale, ove si uniscono agli abitanti gallo-romani contro gli Unni. La loro capitale è fissata a Worms.

429 → I Vandali, dopo avere attraversato la Gallia e la penisola iberica, sbarcano in Africa e danno vita a un regno indipendente entro i confini dell’Impero. Nel 455 anch’essi invadono l’Italia e saccheggiano Roma.

La caduta dell'impero d'Occidente

Il culmine si ha quando il generale erulo Odoacre depone l'ultimo imperatore, Romolo Augustolo. Odoacre non era uno sconosciuto per i romani, perché era un magister militum, ossia era un mercenario. Ciò non significa subito la fine dell’Impero d’Occidente, ma la vacanza della sede imperiale: Odoacre governa l’Italia in apparenza come funzionario dell’imperatore Zenone, ma in realtà come principe indipendente.

E tale era il rispetto che avevano i barbari nei confronti del mondo romano che, nel momento in cui si insedia a Roma, Odoacre spedisce la bandiera imperiale a colui che ne è il solo legittimo titolare, l'imperatore d'Oriente: tornare la bandiera significava accettare il compito di rex ma non di imperatore. E i barbari gli inviano la bandiera perché l'imperatore d'Oriente, che era Zenone, potesse nominare un altro imperatore.

Giuridicamente nessuna frattura

Giuridicamente non c'è una frattura con il passato: Odoacre quando invia le insegne ad Oriente chiede di essere nominato Magistrato Supremo dell'Occidente, magistrato come rappresentante dell'imperatore, non imperatore! Perciò le prime invasioni sono totalmente lontane dal sistema giuridico romano, disabituate al formalismo romano e rispettose del mondo romano, a cui possono confrontarsi in armi ma non certo per cultura.

In Italia: il significato dell’anno 476

Il fallimento dell’amministrazione statale lascia il posto a quella ecclesiastica, che rispecchia l’organizzazione imperiale:

• Papa Leone I (440-61) su incarico di Valentiniano III negozia con Attila, re degli Unni, nel 452 e con Genserico, re dei Vandali, nel 455, quando questi entra a Roma e la saccheggia.
• Leone I, come vescovo di Roma, afferma il primato della stessa sede di Roma: il suo vescovo, come successore diretto di Pietro, trasmette l’autorità apostolica a tutti gli altri vescovi, che perciò devono essere a lui subordinati.
• La Chiesa sviluppa una forma di autorità giurisdizionale (episcopalis audientia) ereditando alcune forme del sistema giudiziario imperiale e contribuendo anche in questo modo a mantenere vivo il diritto romano.

Gli Ostrogoti e Teodorico

Gli Ostrogoti sono inviati in Italia dall’imperatore Zenone per debellare Odoacre. Teodorico (454 ca.- Ravenna 526), re degli Ostrogoti (474- 526) è intriso di cultura romana, ottiene da Zenone i titoli di patricius romanus, magister militum e consul: autorizzato a trasferirsi in Italia, sconfigge Odoacre sull’Isonzo e a Verona (489), quindi sull’Adda e infine espugna Ravenna nel 493.

Governa una vasta formazione territoriale: Italia, Norico, Rezia, Pannonia e Dalmazia.

Odoacre e il suo successore Teodorico (“il grande”) tentano di avere rapporti con questi romani: si instaurano ottime relazioni tra barbari e l'aristocrazia romana, soprattutto quella legata al Senato – (Teodorico si circonda di consiglieri romani, tiene buoni rapporti con la Chiesa di Roma), e viene creata una nuova organizzazione statuale: ai Romani l’amministrazione civile e ai Germani l’esercito, con pacifica convivenza ma, all'inizio, senza fusione tra le due popolazioni.

Attraverso questa commistione in Italia (e anche in Europa) iniziano pian piano a mescolarsi le due razze: aristocrazia romana e ceti dominanti dei barbari (che erano militari) iniziano ad avere sempre più rapporti, che si promanano anche dal punto di vista della cultura, del diritto e della religione (perché Impero e religione camminavano insieme).

Teodorico istituisce anche stretti rapporti, anche parentali, con altri regni romano-barbarici (così definiti appunto per la loro peculiarità di conoscere entrambe le culture).

Ci sarà la parentesi di Giustiniano, ma con arrivo di popolazioni barbariche Oriente e Occidente seguono binari differenti. L'Oriente legherà le sue radici anche con la cultura ellenica e greca, mentre quello d'Occidente con quella barbarica.

Il flusso delle popolazioni barbariche

Questo flusso diventa sempre più imponente dal V secolo in avanti e sconvolge la geografia dell'epoca: intere stirpi si spostano tutte assieme, avanzano verso Occidente e si stanziano nelle varie aree europee. Tanto importanti furono queste popolazioni, che spesso i loro nomi sono evocati dai nomi che caratterizzano gli Stati europei di oggi.

• I Sassoni si fermano nell'Europa Centro-settentrionale: quando si mescolano agli Angli, superano la Manica e arrivano in Britannia, dove eliminano le popolazioni dell'epoca (il costituzionalismo inglese fa partire le sue origini da qui).
• I Burgundi si stanziano nella Gallia meridionale (Francia meridionale, oggi Provenza e Loira).
• I Visigoti, che prima si erano fermati in Europa centro-settentrionale, poi vengono spostati dagli Unni verso Grecia e Italia, ma la maggior parte di loro arriva nella Penisola Iberica. (Loro sono i primi che vinceranno le prime battaglie con le popolazioni musulmani).
• I Franchi si stanziano nella Francia centrale e settentrionale: loro saranno il regno di maggior rilevanza giuridica dell'alto medioevo (prima Clodoveo e poi Carlo Magno).

Crisi post-teodoriciana e guerra greco-gotica

A Teodorico succede nel 526 il giovane nipote Atalarico; si accentua la distanza tra l’Italia e Bisanzio a causa della persecuzione contro gli Ariani lanciata dall’imperatore Giustino dal 523 dopo l’accordo con la Chiesa di Roma, cui fanno seguito, da parte degli Ostrogoti e in misura crescente, ritorsioni nei confronti dei Romani italici e del papato.

535-553: guerra greco-gotica.

La famiglia e il diritto barbarico

Questi regni hanno una differente prospettiva del rapporto familiare: la famiglia barbara è basata su un rapporto agnatizio, quindi spesso matriarcale e molto allargata (anche 70-100 persone); ed è una famiglia in cui però non ci sono vincoli di stretto legame giuridico come quelli romani, caratterizzati attorno al concetto di pater familias. Le famiglie barbariche si strutturano attorno al concetto di guerra: quindi hanno capacità di agire coloro che possono andare in guerra e nel momento in cui una persona era capace di combattere, da quell'età in avanti ella acquisiva totale capacità giuridica.

Se conosciamo all'interno dei regni barbarici dei rex, questi reges non erano re secondo le regole assolutistiche della civiltà romana: il rex era colui che in tempo di guerra guidava gli uomini in battaglia (al tempo di pace il rex era uguale agli altri).

Non conoscono una concezione statulistica: tutti i rapporti sono rapporti privatistici.

Abbiamo detto che quando, con il passare del tempo, queste popolazioni si stanziano, si iniziano a mescolare con le popolazioni autoctone, cioè romane. E mutano alcune abitudini.

Per capire come avviene l'incontro tra le due popolazioni dobbiamo partire dal presupposto che in armi erano più forti le popolazioni barbariche, ma per quanto riguarda il costrutto giuridico era ovviamente maggiore la popolazione romana.

La consuetudine

Quando ciò succede, il rex diventa il punto di riferimento anche in tempo di pace, ma NON è mai produttivo di norme giuridiche: egli può applicare le norme, non però produrle, perché le norme hanno un'altra fonte.

Infatti, la fonte giuridica delle popolazioni barbariche è la consuetudine: fonte prettamente orale, tanto che nel momento in cui questi re portano per iscritto determinate consuetudini, la forza della consuetudini resta l'oralità. “Ciascuna stirpe modella per sé la propria legge traendola dalla consuetudine; infatti una consuetudine che dura da lungo tempo è considerata legge” (prologo della Lex Baiuwariorum, redazione di metà sec. VIII).

Il rex può essere definito solo un “raccoglitore” delle consuetudini, non avrà MAI un'impostazione di produttore di norme (tant'è che anche nell'indicazione, il termine lex o costitutio rimanderà solo all'imperatore). Al massimo un re barbaro può fare ius, cioè si può occupare di diritto (tant'è che la sua attività viene definita ius dicere, da cui oggi “giurisdizione”).

(Eccezione → capitolari, ma l'unico che ne farà tanti sarà Carlo Magno).

Proprietà collettiva

La proprietà è una proprietà collettiva, dove ognuno cerca di utilizzare quel bene secondo le proprie utilità. Proprietà collettiva → fenomeno per cui sopra ad uno stesso territorio insistono in modo differenti più soggetti, ognuno contestualmente proprietario.

Assemblea dei notabili

Dal punto di vista giuridico, abbiamo la “divisione in famiglie”, cioè le varie popolazioni barbariche, al loro interno, si dividono in famiglie. E sostanzialmente le persone più rappresentative di queste famiglie compongono una sorta di “Assemblea dei Notabili”, assemblea delle persone più importanti di quella popolazione. Questa assemblea affianca il rex sia in tempo di pace che di guerra nella gestione delle cose collettive.

MA assemblea NON VUOL DIRE un principio di democrazia: questi notabili non sono lì perché pubblicamente eletti, ma sono le persone più importanti delle famiglie che attraverso degli SCHEMI PATTIZI affiancano il monarca. E anche attraverso uno schema pattizi, bisogna pensare che tutte le dispute giuridiche passano attraverso l'autonomia privata:

• Se stipulo un contratto di locazione e il soggetto a cui ho locato il bene non mi dà il prezzo, devo chiedere l'intervento dello Stato, intervento strutturato da un codice sostanziale e uno processuale.
• Ancor più in ambito penale: la centralità dell'azione penale è svolta da un pubblico ministero che lì riveste una funzione pubblicistica.

Invece la prospettiva giuridica delle popolazioni barbariche si basa sulla totale autonomia privata: non c'è un'autorità statale che fa da mediatore tra i due soggetti, ma tutto si deve risolvere attraverso i due soggetti in questione, che non sono soltanto i due soggetti singoli da cui è scaturita la situazione giuridica, ma attraverso le due famiglie! Diventa una disputa collettiva!

Vendetta privata

E ciò che rileva NON è una struttura giuridica con cui valutare la responsabilità, gli elementi di circostanza e tutto ciò che gravita attorno all'illecito civile o penale nostro, ma la cosa importante è che chi ha offeso e chi è stato offeso trovino una composizione tra loro, che è una composizione diretta tra i due soggetti: viene definita vendetta privata (vendetta e non giustizia, secondo la terminologia barbarica: chi hai di fronte è un tuo nemico e quindi io devo vendicare il torto subito, direttamente) → la vendetta privata ha un'istituto specifico che è la faida.

[Oggi “faida” ha un'accezione negativa: forme para-statualistiche risolvono i conflitti tra di loro senza l'intervento dello Stato.]

La faida era un bellum iudiciariae, cioè il soggetto che ha subito un torto (civile o penale), va a casa di chi ha commesso il torto e gli chiede un risarcimento di quanto ha patito. Elemento fortissimo che sta alla base di questa struttura giuridica è la cosiddetta realtà, cioè per tutelare il proprio diritto, il soggetto deve fisicamente andare a casa di chi ha commesso l'illecito:

• Lo deve fare primo perché l'illecito subito non cada in prescrizione (= valenza giuridica data al tempo: se uno non si attiva per difendere la propria pretesa giuridica, essa si dà come non più richiedibile).
• E per la tutela del proprio onore! Una delle giustificazioni delle cause contrattualmente commesse!

Altro accenno forte al concetto di realtà: in diritto privato oggi ci sono

• dei contratti consensuali, dove basta la volontà per dare efficacia al contratto → principio di derivazione romano classica;
• ma ci sono anche contratti ad efficacia reale → effetti quando c'è un trasferimento della cosa. La tradizione giuridica del trasferimento reale della cosa viene introdotta nel nostro modo di sentire il diritto attraverso il diritto barbarico.

La vendetta privata si concretizzava nell'istituto della faida: lo schema originale di risoluzione dei conflitti era il duello (= scontro fisico nella consapevolezza che il vincitore del duello era anche il vincitore della disputa giuridica, perché nel duello interveniva una forza divina che faceva andare le cose attraverso un ordine logico).

Mentre i romani distinguevano tra inimicus e hostis, le popolazioni barbariche non conoscono la differenza tra nemico pubblico e nemico privato: cioè quando c'è una faida, quello è un nemico come potrebbe essere un romano (nemico esterno).

I barbari, quando hanno un contenzioso, esso è speculare alla guerra (appunto bellum iudiciarium); si può chiudere solo con il sangue, perché tra due soggetti ineluttabilmente vincerà chi aveva ragione.

[La struttura giuridica delle popolazioni barbariche era chiaramente ordinante, e si accentuerà ancora di più quando queste popolazioni si convertiranno al cristianesimo.]

Il nemico è colui che ha violato la pace, e non singolarmente il soggetto che ha compiuto, ma anche tutti i suoi amici e la sua famiglia: o viene sfidata la famiglia oppure il nemico dev'essere bandito da quella gens. Colui che è bandito viene definito VARGR, cioè “bestia feroce”, colui che non può vivere con gli altri.

Otto Bruner disse che questo modello della faida è un modello che ha una resistenza lunghissima nella storia, perché per assurdo supera anche le rivoluzioni del '700 e '800 e arriva fino a noi.

Con il tempo si anticipa la faida (si anticipa, non si annulla!) con la cosiddetta compositio: è il tentativo di trovare una composizione tra i due soggetti attraverso una dazione pecuniaria, un ristoro pecuniario → le popolazioni barbariche iniziano a conoscere la moneta! Moneta come metodo sostitutivo al baratto nei rapporti economici.

Le composizioni sono fatte secondo criteri prettamente casistici: la consuetudine infatti è una norma casistica concreta. Abbiamo dei prontuari in cui vengono elencati i vari casi con tipi di persone, età, valore della persona, in cui è riportato un ristoro basato su un principio di proporzionalità (tra persona rea e vittima). Il quadrigiglio è il valore dato ad una persona.

Quindi la faida come risoluzione dei conflitti nel tempo viene preceduta da una compositio (ovviamente se uno non accetta la compositio, si procede con la faida).

La mancanza del concetto di testamento

Altro elemento differente dal mondo romano → totale mancanza del concetto di testamento: i romani individuavano nel testamento un'espressione fortissima della libertà personale. I popoli barbari non la conoscono perché i beni fanno parte collettivamente della familias, e quindi c'è un concetto di com-proprietà del patrimonio familiare che deriva dal fatto che è dio che decide a chi destinare e come gestire i beni; è l'ordine naturale della parentela tra persone che decide a chi andrà il bene.

Il passaggio (anche cruento) si avrà quando i rapporti tra barbari e romani diverranno insistenti: più diventano insistenti, più si fa fatica a trovare soluzioni: allora i barbari si inventano il principio della personalità della legge (= quella caratteristica che permette ad ogni popolazione di applicare le proprie norme, che non si applicano per una delimitazione geografica ma per una delimitazione di stirpe).

Infatti non conosciamo una differenza del diritto legata al territorio (come oggi), ma conosciamo più diritti che insistono nello stesso luogo perché il diritto ha un'estensione definita “per stirpe”.

La personalità della legge non era conosciuta solo in antichità: vedi Sud Africa di vent'anni fa.

Questa è ovviamente una fase in cui i rapporti tra stirpi differenti erano pochi. I principi per capire qual'era la legge da applicare:

• In ambito successorio per esempio, si applicava il diritto del defunto;
• In ambito di proprietà → diritto del proprietario, era il proprietario che definiva la legge da applicarsi.

Il nostro ordinamento è invece basato su un principio legato all'uguaglianza e al concetto di soggetto giuridico.