Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Alunno Rossetti Franco, libro consigliato Storia del diritto in età contemporanea, Pene vidari

Storia del diritto contemporaneo

Introduzione

Nell'arco di tempo della storia giuridica, poco più di due secoli fa alcuni mutamenti sono stati di particolare rilievo e hanno modificato profondamente le caratteristiche del sistema giuridico del tempo. Dal punto di vista formale delle fonti del diritto è iniziato il periodo di una costituzione scritta alla base dell'organizzazione dello stato, sia dell'adozione di codici in alcuni dei principali settori del diritto. Fra le novità si possono ricordare il riconoscimento di diritti innati, la necessità di garanzie per i diritti individuali, la rappresentanza politica, l'eguaglianza di ogni cittadino di fronte alla legge, la divisione dei pubblici poteri — ciò si trova tutt'ora nel nostro ordinamento.

L'ordinamento anteriore

Il sistema politico dell'ancien regime si basava sul "principio del privilegio", opposto a quello odierno dell'eguaglianza formale. Non esistevano diritti precostituiti da parte del singolo individuo; ad esso potevano derivare solo da concessioni del sovrano o dal gruppo di cui faceva parte. Tra medioevo ed età moderna il capo dello stato era spesso a sua volta limitato nel potere dai cosiddetti ceti privilegiati, cioè nobili, ecclesiastici e dai "burgenses", componenti i tre ordini o "tre stati", che attraverso la partecipazione al parlamento ne limitavano le decisioni. Il principe in età moderna si pone progressivamente come sovrano assoluto ed a comprimere o ridurre i vantaggi dei ceti privilegiati a favore del suo stesso potere.

Nel medioevo il singolo trovava protezione, aiuto e privilegi, nell'appartenenza ad un determinato ceto o ad un raggruppamento sociale: tanto questo era più elevato e potente, tanto più il singolo godeva di privilegi. In età moderna questa situazione si è modificata con il formarsi dello stato moderno. Si tratta di un processo lungo e tortuoso, in cui il principe rafforza sé stesso, riduce il pluralismo dei centri di potere intermedi ed afferma un potere unitario. In tal modo nessuna libertà e nessun privilegio è garantito, neppure quelli un tempo assicurati che sono andati riducendosi ampiamente. L'insostenibilità di questa situazione porta a sottolineare la necessità di una tutela dei diritti essenziali, innati nell'uomo, tipici di ogni individuo, nei confronti di chi detiene il potere.

Il sistema giuridico dell’Europa continentale

Il sistema giuridico dell'Europa continentale prima dei codici è quello del cosiddetto ius comune, che ha le sue radici nel medioevo. Esso si basa sul corpus iuris civilis giustinianeo e sul corpus iuris canonici nell'interpretazione datane dai giuristi. L'illuminismo settecentesco indusse sia il giurista che l'uomo di cultura ad interrogarsi molto più a fondo e diffusamente sull'essenza del diritto e della giustizia, sulle caratteristiche dell'ordinamento giuridico, sulle esigenze della vita associata e sulla posizione dell'uomo di fronte alla società ed organizzazione del potere — ciò portò nel giro di un secolo alle prime carte costituzionali ed ai codici.

Esistono ordinamenti costituzionali anche non scritti, ma è opinione comune che un salto qualitativo lo si è ottenuto con le carte costituzionali scritte.

Capitolo 1 – La rivoluzione americana

Le 13 colonie inglesi del Nord America si erano costituite in modo diverso fra loro sulla costa atlantica. Esse avevano un ordinamento nel complesso simile, a capo c’era un Governatore di nomina regia, assistito nell’attività di governo da un Consiglio locale, accanto c’era un’Assemblea di rappresentanti dei coloni liberamente eletta che aveva il potere anche di emanare leggi, che non potevano andare contro i provvedimenti del Parlamento inglese e che dovevano essere approvate dal re.

I coloni inglesi d’America furono coinvolti nelle vicende della “guerra dei sette anni” tra Francia ed Inghilterra, tornata la pace con la Francia, emergono contrasti con la madrepatria. La politica doganale, infatti penalizzava pesantemente le colonie a tutto vantaggio dell’Inghilterra. Sin dal 1765, i delegati di un certo numero di colonie diedero vita a riunioni collegiali, in cui espressero le loro richieste comuni alla madrepatria per una certa libertà di commercio. Questa situazione di tensione durò per parecchi anni e portò i coloni inglesi d’America a contestare la legittimità di prendere provvedimenti nei loro confronti proprio da parte di quel parlamento inglese in cui non erano rappresentati.

Nel 1774 si tenne a Filadelfia il primo “Congresso continentale” intercoloniale, ancora rispettosa della Corona inglese. La situazione precipitò però tra il 1774 e il 1776, quando il re Giorgio III inviò un corpo di spedizione militare per riportare le colonie alla completa sottomissione. Per l’impostazione della posizione politica delle colonie americane giocò un ruolo importante l’influenza di Locke: se il governante, a cui la popolazione è affidata nel patto sociale, si comporta senza rispettarne i presupposti, cioè come un tiranno, allora la sovranità non può più essere attribuita al governante, ma ritorna ai governatori.

Diverse furono le elencazioni di questi diritti: la più nota è quella enunciata nel giugno del 1776 dal buon popolo della Virginia, si tratta di dichiarazioni di diritti innati, generali ed universali, valide per ogni uomo. Meno di un mese dopo, a luglio del 1776, i rappresentanti delle 13 colonie americane, riuniti nuovamente a Filadelfia, ebbero modo di constatare la violazione dei diritti innati da parte del re d’Inghilterra nei loro confronti e poterono annunciare al mondo la propria indipendenza.

La dichiarazione dei diritti del buon popolo della Virginia

È la più famosa fra le prime dichiarazioni dei diritti americane, del giugno 1776.

• Art. 1: "Tutti gli uomini sono liberi ed indipendenti ed hanno alcuni diritti innati e sono il godimento della vita, l’acquisto e il possesso della proprietà, il perseguimento ed il raggiungimento della felicità e sicurezza" La natura mette tutti gli uomini "egualmente liberi" sullo stesso piano, entrando in società non possono essere privati di diritti innati minimi: la vita, la libertà, la speranza di felicità. La proprietà privata è la manifestazione concreta della libertà individuale.
• Art. 2: "Tutto il potere è nel popolo e deriva da esso".
• Art. 3: "Il governo è istituito per la protezione e sicurezza del popolo, della nazione o della comunità". Il governo migliore è quello che può assicurare "il maggior grado di felicità e sicurezza" e quando un governo appaia inadeguato, "la maggioranza della comunità ha diritto di riformarlo, mutarlo ed abolirlo". In tal modo il principio della volontà popolare espressa attraverso la maggioranza, è alla base dell’ordinamento.
• Art. 4: "Nessun uomo o gruppo di uomini ha diritto ad esclusivi privilegi rispetto alla comunità, salvo per l’esercizio di servizi pubblici che non essendo trasmissibili, non devono essere ereditari".
• Art. 5: "I poteri legislativo ed esecutivo dello Stato, debbono essere separati e distinti dal giudiziario". A loro volta, i componenti di potere legislativo ed esecutivo, designati da elezioni devono consentire una rotazione di persone.
• Art. 6: Viene garantita la proprietà del singolo dalle prepotenze del potere pubblico.
• Art. 8: Stabilisce sia le garanzie processuali in materia penale, sia quelle per la libertà personale ("nessuno può essere privato della sua libertà, eccetto che secondo la legge del paese o dopo giudizio dei suoi pari").
• Art. 9: Si trova il divieto di sanzioni o punizioni eccessive.
• Art. 10: Limitazioni in materia di mandati d’arresto.
• Art. 11: Libertà di stampa.
• Art. 13: "Una ben tenuta milizia, composta dal corpo stesso del popolo, abituato alle armi, è la vera e sicura difesa di uno Stato libero. Gli eserciti permanenti, in tempo di pace, dovrebbero essere soppressi".
• Art. 15: "Nessun libero governo, o i benefici della libertà, possono essere conservati per un popolo, senza una ferma adesione alla giustizia, alla moderazione, senza frequente ricorso ai fondamentali principi".
• Art. 16: Principio di libertà religiosa e conclude con un’enunciazione secondo cui "è dovere di tutti praticare la tolleranza cristiana, l’amore e la carità verso gli altri".

La dichiarazione dei diritti e d’indipendenza di Filadelfia

Il 4 luglio 1776 nel Congresso di Filadelfia i rappresentanti dei 13 stati insorti contro l’Inghilterra, mentre proclamavano la loro indipendenza, da questa enunciavano pure la riaffermazione dei diritti dell’uomo, all’eguaglianza, alla libertà, alla vita, alla ricerca della felicità. Ciò avveniva in una nuova "Dichiarazione dei Diritti".

La Dichiarazione partiva dalla premessa che un popolo possa scegliere sia chi lo comanda sia le forme del proprio governo, ma che debba comunicare agli altri le motivazioni di notevoli cambiamenti come per il distacco dell’Inghilterra e per la formazione di nuove autorità statali. La Dichiarazione, ribaditi quindi i diritti, ne faceva notare il mancato rispetto da parte della madrepatria inglese. Inizia con l’affermazione dei diritti innati di un popolo, affermava che essi esistevano e che si basavano su un’eguaglianza fra gli uomini voluta da Dio, fra questi almeno tre primeggiavano, vita, libertà, benessere. Esposte queste premesse, la Dichiarazione fa notare che le inadempienze dei governanti devono essere molto gravi per causare un cambiamento di regime. Concludendo che queste colonie unite, sono e devono di diritto essere Stati liberi e indipendenti.

La Dichiarazione del Congresso di Filadelfia del 1776 è indubbiamente meno ampia e completa di quella della Virginia, essa però ha un valore politico particolare, perché segna il momento preciso di ribellione di tutte le colonie americane contro la madrepatria, espressa con l’enunciazione di una serie di diritti innati che questa ha violato. In conseguenza di tali violazioni, i 13 stati insorti tramite i loro rappresentanti convenuti a Filadelfia si proclamano indipendenti.

La Costituzione americana

La repressione armata da parte inglese della ribellione delle colonie nord americane non riuscì, si giunse alla Pace di Parigi con le 13 colonie e si videro riconosciuta l’indipendenza. Le 13 colonie decisero poi di costituire uno Stato federale. Nel 1789 i loro rappresentanti a Filadelfia diedero vita ad una Convenzione che doveva stabilire le regole essenziali del nuovo patto sociale e votarono la Costituzione degli Stati Uniti d’America. La Convenzione non ritornò sui diritti innati, essa fissò pochi e basilari articoli (7 articoli). La Carta Costituzionale americana del 1787, prevedeva una repubblica presidenziale, il potere legislativo era affidato a due Camere, una eletta dalla popolazione (Camera dei Rappresentanti), l’altra (Senato) composta da due delegati per ogni Stato.

Il potere esecutivo era affidato al Presidente della Repubblica, eletto ogni 4 anni dalla popolazione e non doveva sottoporsi a chiedere alcuna fiducia alle Camere. Il potere giudiziario era affidato ai giudici elettivi ed indipendenti dagli altri due poteri. A tutela dell’ordinamento vigila una Corte Suprema composta da 9 membri vitalizi. La Costituzione è molto e fin troppo sintetica, ha lasciato ampi spazi vuoti. Nel complesso però, essa si è rivelata vitale e ancora attualmente in vigore.

• Testo scritto
• Divisione dei poteri
• Revisione costituzionale
• Corte Suprema
• Soluzione federalista

Inoltre, enuncia la piena libertà di religione, di espressione e riunione, sicurezza personale, inviolabilità del domicilio e libertà di difesa.

Capitolo 2 – La rivoluzione francese

Verso l’Assemblea Nazionale Costituente

Nel frattempo le difficoltà finanziarie in cui si trovava una delle grandi potenze del tempo, la Francia, impose al Re la convocazione degli “Stati generali”. La monarchia francese da oltre un secolo e mezzo, si reggeva senza convocare l’assemblea dei Tre Stati. In Francia, il potere assoluto era nelle mani del re e incontrava notevoli critiche da parte dell’ampia schiera degli illuministi. Il Re si trovò nella necessità di convocare presso la sua reggia di Versailles nel 1789 gli Stati generali.

Per la preparazione dell’avvenimento, si preparò una documentazione da presentare al Re, dalla quale emergeva un diffuso malcontento, con l’insistenza su temi specifici, tra cui la pessima amministrazione della giustizia, le prepotenze dei signori feudali, la pressione fiscale eccessiva, la richiesta di una costituzione. Un punto nodale della discussione con i Tre Stati fu quello della votazione “per ordini” o “per testa”. Il Terzo Stato voleva quest’ultima soluzione, dato il numero dei suoi partecipanti, ed incontrava l’opposizione degli altri due ordini.

Dopo oltre un mese di discussioni, il Terzo Stato, rafforzato da un numero di esponenti del clero, si proclamò Assemblea Nazionale, i componenti di questa si impegnarono fra loro a restare uniti sino a quando non avessero dato una costituzione alla Francia (giuramento della pallacorda). Il Re cercò nei giorni successivi di riprendere in pugno la situazione, senza riuscirvi ed finì col dover riconoscere l’esistenza dell’Assemblea Nazionale.

La dichiarazione dei diritti del 1789

L’Assemblea Nazionale aveva costituito un Comitato di 30 membri per preparare il testo della nuova costituzione ed il giorno della presa della Bastiglia, l’Assemblea aveva deciso di farla precedere da una Dichiarazione dei diritti. L’Assemblea quasi all’unanimità decise per una dichiarazione che precedesse la costituzione, incaricandone un’apposita Commissione. La Dichiarazione doveva servire per mettere dei punti fermi sui risultati conseguiti. La Dichiarazione contiene l’enunciazione dei principi a cui deve ispirarsi una carta costituzionale.

L’inizio fa riferimento al popolo francese ed alla sua Assemblea Nazionale, che afferma in una solenne dichiarazione, i diritti naturali, inalienabili e sacri dell’uomo. Mentre in America era invocato il Creatore, in Francia si volle invocare l’Essere Supremo, cercando un compromesso fra matrice divina e quella illuminista. Con l’art. 1, si affermano i principi di libertà ed eguaglianza, con l’art. 2 la conservazione dei diritti naturali che sono la libertà, la proprietà, la sicurezza.

L’art. 3 enuncia il principio della sovranità nazionale, che solo nella Nazione sta la sovranità, “nazione” considerata come un soggetto distinto dai cittadini che la compongono. L’art. 4 insiste sulla libertà. La libertà può essere limitata dalla legge, e solo da questa (fiducia nella bontà della legge) art. 5. Secondo l’art. 6 sono tutti eguali di fronte alla legge e secondo l’art. 7 la legge appare sempre a tutela del buon funzionamento dell’ordinamento e delle garanzie dei cittadini.

La Dichiarazione afferma alcune garanzie che comunque devono esistere, garanzie degli arresti arbitrari, principio di legalità in materia penale, presunzione di innocenza, libertà di espressione e di religione e di proprietà. A garanzia di questi diritti, lo Stato deve poter disporre di una forza pubblica così come deve potersi giovare di strutture amministrative: per far fronte a ciò i cittadini devono provvedere con una contribuzione comunale egualmente ripartita fra tutti i cittadini. La Dichiarazione non si pronuncia ancora sui principi da adottare nel futuro ordinamento costituzionale.

Essa però vuole affermare sin dall’inizio che ogni società in cui a garanzia dei diritti non è assicurata né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione. Questa quindi deve ispirarsi alla concezione di Montesquieu, secondo la quale i tre poteri dello Stato non devono essere concentrati, ma far capo a più organi, per potersi bilanciare e controllare reciprocamente. L’ultimo articolo della Dichiarazione, insiste sulle caratteristiche della proprietà, diritto inviolabile e sacro, di cui si può essere privati solo quando la necessità pubblica lo esiga.

L’attività dell’Assemblea Nazionale e la costituzione del 1791

Dopo la Dichiarazione dei diritti, l’Assemblea Nazionale Costituente doveva procedere alla redazione della carta costituzionale. I lavori procedettero in modo un po’ confuso e lento, la costituzione fu votata solo il 3 settembre 1791, due anni dopo. L’abolizione dei privilegi feudali, conseguenza dell’eguaglianza del cittadino di fronte alla legge, comportava anche la cancellazione di quei privilegi regionali o locali. L’Assemblea Nazionale Costituente, votò una legge che riorganizzò la Francia in 83 nuovi Dipartimenti, a loro volta suddivisi in Distretti, con amministratori locali propri.

Avvenne il riconoscimento ufficiale dell’organizzazione militare della guardia nazionale a garanzia dell’ordine pubblico interno. Era un’innovazione legislativa importante, che introduceva l’obbligo del servizio militare per il cittadino, inoltre fu votata la costituzione civile del clero, per cui i vescovi e parroci dovevano essere eletti dai cittadini attivi, andando contro la tradizione ecclesiastica. Essi erano poi retribuiti dallo Stato.

Il Re resistette oltre un mese prima di sanzionare tale legge, che imponeva pure i sacerdoti di giurare il rispetto del nuovo ordinamento, poi firmò. La grande maggioranza degli ecclesiastici rifiutò, il Papa dopo un primo tentennamento, si oppose. I cattolici francesi si schierarono per lo più con i loro sacerdoti tradizionali. Si aprì una grave spaccatura nella società francese.