Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof Bianchin, libro consigliato Diritto, teologia e politica nella prima età moderna, Bianchin

Sovranità e diritto regale

Qui l’autore affronta il nodo centrale della teoria althusiana dello Stato, ovvero la sua peculiare idea di sovranità, attraverso l’analisi del modo in cui Althusius stesso ricostruisce l’origine e la natura del diritto regale.

Il diritto regale e i suoi limiti

La "Politica methodice digesta" del giurista calvinista Johannes Althusius, pubblicata a Herborn la prima volta nel 1603 e nella sua edizione definitiva nel 1614, è nel giudizio comune un’opera decisamente antiassolutistica; essa si pone in aperta polemica con la teoria della sovranità di stampo assolutistico esposta per la prima volta da Jean Bodin nel 1576. Fin dalla prefazione, Althusius presenta la volontà di rivendicare al corpo sociale la titolarità dei diritti sovrani.

Il ‘metodico’ svolgimento della dottrina althusiana dello Stato non si limita a sostenere la tesi della necessità di una trasposizione dei diritti sovrani da un soggetto politico a un altro, cioè dal principe alla comunità politica, ma giunge piuttosto all’esito di mettere in crisi il concetto stesso di sovranità, che dalla rielaborazione althusiana esce profondamente snaturato.

La sovranità che emerge dalle pagine della "Politica" è un concetto molto meno definito e rigoroso rispetto a quello di Bodin, per il quale al ‘potere’ sovrano corrispondeva necessariamente un determinato ‘soggetto’ sovrano. Con Althusius, il discorso sulla sovranità manifesta la tendenza verso una sorta di spersonalizzazione del potere. La sovranità althusiana si scompone:

• In una titolarità astratta del diritto, riconosciuta in capo al corpo sociale;
• In un esercizio concreto del potere, che resta di fatto nella disponibilità del principe.

La situazione, a partire dal primo grande studioso althusiano, lo storico del diritto tedesco di fine Ottocento Otto von Gierke, è stata spesso inquadrata nello schema della cosiddetta ‘doppia majestas’, un’espressione coniata per definire il binomio formato da:

• Majestas realis, che si configura come la piena titolarità del diritto di sovranità;
• Majestas personalis, puro e semplice potere di esercizio delle prerogative sovrane.

Per quanto riguarda il problema della natura e dell’estensione del diritto regale, il giurista calvinista definisce espressamente il principe come “colui il quale, costituito secondo le leggi in vista del benessere e dell’utilità della consociazione universale, ne amministra e pone in esecuzione i diritti”.

Il tema del jus regis e dei suoi limiti è sviluppato in particolare da Althusius in quel capitolo 19 della "Politica" che si apre affermando il principio per cui ogni diritto appartiene alla comunità politica. Lo stesso potere regale non è dunque mai un diritto pieno ed esclusivo del principe, ma consiste solo nell’insieme di quelle attribuzioni che dalla comunità politica sono specificatamente conferite al Summus Magistratus.

Althusius fa discendere da questo principio alcuni importanti corollari:

• Lo ius populi è un diritto originario, irrevocabile, inalienabile e perpetuo;
• Lo ius regis è un diritto che deriva da un contratto di mandato, ed in quanto tale è personale, limitato nel tempo ed in ogni momento revocabile.

Inoltre, il conferimento del potere regale ad un proprio membro da parte della comunità è ordinato ad un preciso fine: il perseguimento della salus et utilitas publica, l’endiadi che compendia le ragioni all’origine della costituzione di ogni comunità politica.

Nella Respublica althusiana, questo compito affidato al re si sostanzia nel dovere di assicurare la protezione e di esercitare la giurisdizione nei confronti dei membri della comunità, secondo una visione da questo punto di vista ancora sostanzialmente medievale del potere. In particolare, il compito di protezione si esplica per Althusius nella difesa dalle violenze e dalle offese con la quale i superiori preservano la sicurezza dei sudditi. La funzione di esercizio della giurisdizione riprende in modo ancora più specifico quella visione medioevale del principe come “strumento di giustizia” (ormai superata da Bodin), che non individua ancora il potere puramente giurisdizionale, bensì una sintesi di poteri, all’interno della quale la funzione del giudicare è solo quella prevalente e tipizzante.

Al principe compete un potere-dovere di protezione e di giurisdizione del proprio popolo, per un altro verso delimitano con precisione i confini di tale potestas richiamando la sua origine derivata dalla ‘concessione’ di una comunità determinata.

Althusius riafferma il concetto che la causa della formazione di una consociatio politica, con il contestuale conferimento del potere di direzione della comunità ad un principe, non può che essere una convenzione stipulata con l’accordo di tutti i membri. Ciò che Althusius rinviene come il vero principio di legittimazione in ognuna di queste società è quel pactum expressum vel tacitum con il quale i membri si associato fra loro, obbligandosi al rispetto di un unico diritto ed alla mutua communicatio di tutto ciò che è necessario o utile alla vita in comune.

Senza il permanere del patto che è alla sua origine, vale a dire senza il consenso e la concordia fra i propri membri, nessuna società può continuare a sussistere, nemmeno quelle di grado inferiore, naturali per definizione, come la famiglia e il villaggio: ogni tipo di legame fra esseri umani ha una valenza politica, nasce da un patto e necessita del consenso.

Il consenso al quale Althusius fa riferimento è, nel significato letterale del termine, una comunione di sentimenti, una ‘tensione’ di tutte le parti verso un fine comune: il benessere dello Stato. Fondamentalmente, la Respublica althusiana è una ‘comunità di diritto’ basata sul consenso, inteso come armonia di tutte le parti che la compongono. In quanto tale, requisiti fondamentali per la sua conservazione sono:

• Il corretto esercizio del potere da parte di chi governa;
• L’obbedienza consapevole e vigile dei governati.

La fonte del diritto regale

Il tema dello jus regis e dei suoi limiti è ampiamente trattato nella seconda parte del capitolo 19 della "Politica", là dove Althusius si addentra nella disputa sull’interpretazione di due luoghi scritturali:

• I Sam. 8, 11-18;
• Deut. 17, 14-20.

I due passi prospettano due opposte concezioni del potere regale, e proprio per questo motivo già spesso esaminati insieme dalla dottrina giuspubblicistica medievale; essi forniscono al giurista calvinista l’occasione per alcune precisazioni sulla propria concezione del diritto regale, con particolare attenzione al problema della sua origine e della sua legittimazione. La tesi sostenuta da Althusius è che il potere regale deriva da Dio, ma il suo conferimento passa attraverso un atto di volontà della comunità politica.

Il potere regale si configura come una potestas che sul piano astratto è parte integrante dell’ordinamento divino-naturale, e al contempo è l’espressione di una determinata comunità. Il diritto regale viene così a trovarsi in posizione di dipendenza sia rispetto al diritto divino, sia rispetto alle norme associative fondamentali ed alle determinazioni della comunità; la comunità, in questo processo, assume il ruolo di mediatrice fra il dettato divino ed il re, quindi non è portatrice di un interesse autonomo. Attraverso le decisioni dell’associazione simbiotica (la consociatio symbiotica, nel linguaggio althusiano, e cioè la comunità politica), si manifesta infatti la volontà divina; è proprio in questo senso che il re deve dirsi istituito contemporaneamente da Dio e dal proprio popolo: da Dio indirettamente, dal popolo direttamente.

Al riconoscimento della legittimazione divina del potere del principe fa riscontro, nella dottrina althusiana, il riconoscimento al corpo sociale della qualifica di principale mezzo di manifestazione della volontà divina. In quest’ottica, anche la subordinazione del potere regale al diritto ed al consenso della comunità simbiotica trova un’altra, più alta giustificazione.

Così si chiarisce, infatti, il motivo per il quale il corpo sociale, anche quando abbia conferito l’esercizio dei diritti sovrani al re, mantiene pur sempre una legittimazione superiore e preesistente rispetto a quest’ultimo. La tesi althusiana ha le sue radici in una ‘sottile teoria medievale’, elaborata dai Glossatori e perfezionata in seguito dalla scuola di Orléans, che mirava a risolvere uno dei principali problemi posti dalle ambiguità giustinianee: decidere se il potere regale derivasse da Dio (come autorevolmente sostenuto nel Corpus iuris civilis dalla Novella 73) oppure dal popolo (come affermato nel medesimo complesso normativo dalla celeberrima rex regia).

Quella teoria medievale individuava la fonte prima del potere regale nell’auctoritas divina, riconoscendo tuttavia al popolo la funzione di indispensabile strumento di attuazione della volontà divina. Questa costruzione dottrinale, che per un verso fornisce al potere del princeps una solida legittimazione, per un altro ne segna anche i confini. Nella rielaborazione althusiana è questo secondo aspetto che viene maggiormente sviluppato.

Althusius precisa con estremo rigore i caratteri del vincolo che si instaura fra comunità e principe a completamento dell’anteriore ‘patto religioso’ fra Dio e la comunità. Il motivo centrale dell’argomentazione althusiana è che tale vincolo assume giuridicamente la forma propria di un contratto di mandato, in cui il popolo è il mandante ed il re il mandatario, con tutte le conseguenze che ciò comporta in ordine ai precisi ed invalicabili limiti del mandato ed alla possibilità di revoca del medesimo.

Alcune fondamentali questioni legate al discorso sull’origine del potere regale riemergono in tutta la loro portata là dove Althusius controbatte le tesi di uno dei più decisi sostenitori dell’assolutismo del suo tempo, il giurista e teologo cattolico, di origine scozzese, Barclay. L’occasione è data anche in questo caso dal richiamo ad alcuni passi del primo e del secondo libro di Samuele che affermano l’origine divina del potere regale e dai quali Barclay trae la conclusione che il potere del re, perfezionato il suo conferimento, è libero da ogni vincolo giuridico e superiore a qualsiasi diritto o pretesa del popolo.

Althusius oppone a quest’affermazione l’argomento che il potere di governo non è conferito da Dio esclusivamente al re, ma anche agli ordini del regno ed agli Efori. A questi ultimi è affidato il compito di controllare che il re non oltrepassi i limiti della sua carica, di preservare il popolo dalla tirannide e di fare tutto ciò che è in loro potere perché lo Stato non abbia a patire danni per opera del re. Tanto il re quanto gli Efori sono costituiti da Dio e dal popolo, da Dio mediatamente e dal popolo direttamente; allo stesso modo da Dio e dal popolo essi possono essere privati del loro ufficio, da Dio mediatamente, dal popolo direttamente.

Althusius precisa a questo punto che sono proprio gli Efori, costituiti insieme da Dio e dal popolo, che hanno l’incarico di eleggere ed anche di esautorare il re. Quando affermato a proposito del potere di istituire il re deve essere dunque riferito anche al potere di destituirlo. Entra qui in gioco lo schema della doppia rappresentanza, uno schema che trova le sue radici nella realtà cetuale ed il cui senso sta soprattutto nella concreta possibilità di controllo e, in casi estremi, di destituzione del re.

La seconda contestazione che Althusius muove a Barclay si muove tutta sul piano dottrinale ed è incentrata sul concetto di ‘istituzione del sovrano’, con particolare attenzione al ruolo in essa rivestito dal popolo. Per comprendere i termini della controversia si rende però ora necessario approfondire alcuni aspetti della teoria del diritto regale esposta da Barclay. Barclay inizia la sua trattazione con un elogio della monarchia. Il concetto chiave, più volte riaffermato, è che il diritto regale ha la sua fonte in Dio, poiché non può esservi alcuna potestas che non derivi da Dio.

In seguito Barclay precisa la portata di questa affermazione ed in parte la ridimensiona, riconoscendo che l’istituzione del re raramente è opera diretta di Dio ed avviene solitamente con una solenne proclamazione da parte della comunità. Anzi, riflettendo sugli esempi sacri, egli giunge alla fine a riconoscere esplicitamente la necessità del consensu populi per il perfezionamento dell’istituzione del monarca: dopo la designazione divina, l’approvazione del re da parte della comunità costituisce infatti una tappa ineliminabile della procedura di conferimento del potere regale.

La ragione è rinvenuta da Barclay nel fatto che Dio intende offrire e non imporre con la forza un re ad un popolo, in modo che il popolo, accolto e approvato il proprio re, lo segua poi con sottomissione e benevolenza. Ciò non toglie che il potere regale, per quanto conferito col necessario consenso del popolo, sia un potere esercitato dal re in nome e per conto di Dio. La necessità del consensu populi si esaurisce dunque tutta nell’atto della conferma, da parte del popolo, del re designato da Dio.

Barclay opera infatti una netta distinzione fra il jus regis, vero e proprio potere di designare ed eventualmente in seguito di revocare un potere che compete esclusivamente a Dio, e la semplice funzione di conferma delle disposizioni divine che si riconosce ad ogni comunità nell’istituzione del proprio re. La spiegazione passa attraverso la distinzione fra:

• ‘Cause prime’;
• ‘Cause seconde’.

Nell’ambito della quale il consensu populi è definito “instrumentum, causa secunda”, che concorre a creare le condizioni necessarie per il verificarsi di un evento, ma non è indispensabile per la conservazione degli effetti che ne derivano. Anche il consenso del popolo, necessario per l’istituzione del sovrano, non ha più alcun ruolo in seguito nella sua conservazione. Il dissenso del popolo non inficia dunque in alcun modo il potere regale: una volta che il re abbia conseguito il regno, il popolo non ha l’autorità né di contestarlo, né tantomeno di destituirlo. Anche se Barclay riconosce il consenso della comunità è pur sempre molto utile alla conservazione del regno, tuttavia il re, una volta istituito, regna esclusivamente con la volontà di Dio.

Dalla teoria di Barclay appena accennata Althusius contesta in particolare un passaggio decisivo, ossia la separazione dei due concetti di:

• Electio o designazione del re, ad opera di Dio;
• Constitutio o proclamazione, da parte del popolo.

Le due operazioni sono infatti inscindibili fra loro, parti complementari del medesimo disegno. Lo stesso diritto delle genti prevede una complessiva potestas eligendi et constituendi regis, la quale compete, nel suo insieme, alla consociatio universalis, attraverso la quale si esprime la volontà divina. Althusius richiama quindi numerosi esempi del Vecchio e Nuove Testamento circa la electio et constitutio regum in politiae Judaica, i quali hanno la funzione di dimostrare che quando Dio parla, lo fa attraverso la voce del popolo.

Questo discorso sull’origine del potere regale in senso stretto costituisce una premessa dalla quale discendono conseguenze molto rilevanti per l’intera costruzione dottrinale althusiana:

1. Una presunzione di identità fra la volontà espressa dal corpo sociale e la volontà di Dio. In questa prospettiva tutte le determinazioni della comunità assumono un carattere pressoché divino, che va ben oltre il valore che esse di per sé avrebbero come volontà concorde dei sudditi;
2. Diventano pienamente vincolanti per il re, al pari delle norme di diritto divino, anche le leggi civili. Esse sono promulgate dal re, ma stabilite con il consenso delle varie componenti del regno, e sono pertanto anch’esse espressione di una sorta di volontà divina ‘immanente’. La volontà di Dio diventa una forza normativa che si rivela nella società anche, e soprattutto, attraverso la norma caratteristica della comunità umana: la legge civile.

L’interpretazione di Deut. 17, 14-20 e I Sam. 8, 11-18

Il vero campo di battaglia sul quale Althusius affronta Barclay è costituito dalla controversa interpretazione di due luoghi scritturali i quali presentano lo jus regis sotto due prospettive a tal punto diverse da apparire contraddittorie:

• I Sam. 8, 11-18, attraverso un’elencazione dei soprusi che i re sono soliti commettere, sembra presentare il diritto regale come un potere sfrenato e assoluto;
• Deut. 17, 14-20 dipinge l’immagine ideale di un sovrano giusto ed equilibrato, che rispetta le leggi ed il proprio popolo.

Intorno ai due passi si era sviluppata, nel corso del Medioevo e della prima età moderna, una parte rilevante del pensiero giuspubblicistico in tema di potere regale. Un’opera come la "Politica" di Althusius, la cui struttura si sostiene sugli exempla sacra dell’Antico Testamento, non poteva quindi tralasciare di affrontare questo celeberrimo binomio.