Storia del diritto medievale e moderno - Appunti

Storia del diritto medievale e moderno

Introduzione al medioevo giuridico

Il medioevo giuridico è un illuminismo giuridico. La storia del diritto non è archeologia, si tratta di analizzare dei concetti per una vita del diritto che attualmente sta scorrendo. Il termine fondamentale è il tema della continuità nell’esperienza storico-giuridica. Il senso della continuità ci serve per capire il nostro percorso. Parliamo di “esperienza” giuridica, non è solo uno studio cronologico.

Nel corso della storia vi sono state delle rotture. Orestano, in "Introduzione allo studio del diritto romano", rappresenta la storia come fatta di continuità e discontinuità avvalendosi dell’immagine di un tessuto in cui l’ordito rappresenta la continuità e la trama le discontinuità, per farci capire che mai tutto è vecchio e mai tutto è nuovo, quindi non possono esserci riforme totali; va rispettata la dinamicità del diritto.

La memoria nel diritto medievale

La cosa più importante è la memoria; il passato è una memoria di valori fondanti che ci permettono di distinguere i tratti tipici del nostro sistema giuridico. Nell’epoca medievale il legislatore traduceva in regole ciò che di fatto esisteva già. Nel 1700 entra in gioco la volontà. Per esempio, nel 1938 vengono promulgate le leggi razziali, che erano espressione di una volontà ed avevano la dignità della forma, tuttavia erano portatrici di un disvalore sostanziale, ciò portò una spaccatura all’interno del sistema.

Il Medioevo non è l’età romana, non è l’età moderna, però conserva la memoria della prima e la promessa della seconda. È un’età che ha la propria identità e si porta dietro la memoria dell’età romana e porterà all’età moderna. Tuttavia, non ha una funzione ancillare per collegare il diritto romano e moderno. I medievali cercavano una base dalla quale partire perché non rimaneva nulla dell’universalità portata dall’impero romano, e il corpus juris civilis giustinianeo rappresentava un luogo dove le norme erano state codificate, era una base per creare un diritto nuovo.

La rivalutazione del medioevo

L’età di mezzo va rivalutata perché il nome è stato dato con una connotazione negativa, come un passaggio tra due esperienze importanti (età romana e moderna), secondo un’interpretazione data dagli umanisti. È vero che il medioevo che sorgeva dalle rovine dell’impero, dunque non poteva avere la sua grandezza, è un periodo di crisi istituzionale ed economica. Grossi si riferisce all’uomo medievale con il termine di primitivo, non un uomo gretto e incolto, ma incapace di affermarsi sulla realtà che lo circonda.

Adesso noi dominiamo le cose, per il medievale non era così. Dopo la caduta delle certezze istituzionali della struttura romana, si ritrova in una condizione di naturalità, non ha più la capacità di essere protagonista, gli uomini si affidano alla natura (l’immagine tipica del medioevo è la foresta, dove possono nascondersi insidie, ma anche risorse), gli uomini si associano in piccole strutture comunitarie, perché la comunità protegge. La dimensione comunitaria è una divisa tipica dell’ordine giuridico medievale. Ci si salva come singoli solo nella collettività comunitaria.

Alto e basso medioevo

L’alto medioevo è l’età più risalente (fino all’anno 1000), il segmento temporale dal 1000 al 1400 prende il nome di basso medioevo. Grossi usa altri due termini: il periodo della fondazione ed il periodo di edificazione (o età sapienziale). Nel 1000 inizia a prendere il volo l’attività mercantile, oltre alle merci, circolano le idee ed il sapere. Nell’alto medioevo la cultura giuridica non era circolante, i problemi di sicurezza fanno sì che la cultura tenda a chiudersi in strutture destinate ad altro, ma impiegate per la cultura (monasteri, dove venivano copiati i libri). Viaggiare era pericolosissimo. In piena età medievale il maestro aveva il libro e la lezione era la lettura del testo.

Nel testo di Grossi sono riproposti gli stessi temi per far capire la differenza tra alto e basso medioevo, lo stesso istituto come è recepito nel periodo della fondazione e nel periodo dell’edificazione. La prima linea conduttrice è quella di un diritto che non comparirà mai come regola autoritaria (il legislatore fa la legge e il popolo la subisce), la struttura giuridica ordinamentale è diversa. Il giuridico è proprio della comunità, la comunità fa le regole, non l’individuo. Si tratta di un diritto consuetudinario, stabilito dalla comunità. Il gruppo si regola prima sulla base di un buon senso comune, inizia in maniera fattuale, è una misura di proporzioni che gli antichi studiavano.

Prospettiva privatistica del diritto medievale

La prospettiva sarà privatistica perché il Medioevo è emancipato da ciò che non c’è più, ossia una solida struttura di potere ed il penale appartiene alla sfera del potere, del pubblico. Grossi dice che se il diritto privato sfugge all’interesse del potere, se il principe non se ne occuperà, il diritto civile si svilupperà autonomamente e liberamente. Il percorso dello ius civile sarà accelerato rispetto a quello pubblico e penale.

Sincronicità e mentalità medievale

Dal punto di vista temporale dobbiamo assumere una mentalità sincronica, dobbiamo guardare ai medievali con gli occhi dei medievali. Dobbiamo lasciare da parte i giudizi di valore che assumiamo secondo la nostra mentalità.

Esperienza giuridica medievale

Parliamo di “esperienze giuridiche”, un concetto che sta al di là dell’“esperienza giuridica medievale”. È un modo di essere, un insieme di mentalità che si concreta negli ordinamenti giuridici. Su questo concetto hanno ragionato grandi giuristi e filosofi del ‘900, in particolare Opocher, che ha realizzato una voce per l’enciclopedia del diritto sull’esperienza giuridica. È un concetto di grande latitudine, c’è il rischio di incappare in una difficoltà di definizione, non ne esiste una definizione secca.

Il concetto di legge “lex” non c’è, lex è come se ci fosse scritto ius (diritto), consuetudo (consuetudine). Sono termini che in un contesto medievale sono interscambiabili. “Esperienza” riconduce la dimensione giuridica alla dimensione sociale, il fenomeno giuridico ha valori condivisi, all’interno troviamo un’idea comune, si riferisce a una dimensione umana e fattuale del diritto. Opocher diceva che esperire significa cercare, investigare, problematizzare e significa trovare, non si genera nulla, si investiga una fattualità che esiste. Occorre razionalizzare e acquisire i connotati legislativi di un’epoca.

Formalizzazione del diritto

Le consuetudini devono essere ordinate ed il principe redige e certifica per la collettività le regole che sono frutto di una volontà collettiva. Il principe ha una funzione di Iuris dictio, dire il diritto. Il diritto preesiste alla sua formalizzazione, viene prima dello Stato e della legge. Il diritto è già presente prima della sua certificazione. Preesiste alla sua formalizzazione. È importante pensare il diritto come un fenomeno che sta prima della sua formalizzazione. La legge è solo una manifestazione del diritto. Nel medioevo non esiste il problema dello scontro tra norma del legislatore e norma proveniente dal popolo, esse saranno la stessa cosa.

Diritto e legge nel medioevo

La legge non può non essere espressione del diritto, ma il diritto non è solo la legge. Montesquieu riflette sullo spirito delle leggi e sul problema tra ciò che è giusto e ciò che è frutto di ragione. Noi percepiamo il diritto anche prima che venga scritto, la legge traduce in certezza un rapporto di giustizia. Il binomio diritto/legge è sempre stato forte nel discorso giuridico, nel medioevo lo si interpreta in maniera speculare, il diritto è indipendente rispetto agli strumenti di cui si serve (le leggi).

Opocher dice che l’esperienza giuridica rappresenta una vocazione al concreto, alla fattualità, il diritto non sta su un piedistallo formale. Il primo rapporto fondamentale è il binomio tra diritto e stato, lo richiamiamo perché spesso c’è stata la tendenza a schiacciare il fenomeno giuridico nei confini della formalizzazione e della produzione statalistica. Il diritto vive nella socialità, lo Stato è crollato nell’universo concettuale medievale per il crollo dell’impero romano, quindi non è possibile ricondurre il diritto allo stato.

Ovunque si generano le condizioni perché si costituisca un ordinamento, esso si formerà, una pluralità di ordinamenti che si pongono uno a fianco all’altro andranno a costituire un ordinamento unico. Esisteranno soggetti che si daranno regole (le corporazioni si danno un’organizzazione interna). Il medioevo ospita un “diritto senza stato” come lo definisce Grossi.

Il ruolo del principe medievale

La prima dispensa riporta la definizione di una figura del moderno che è l’opposto di quella medievale sul piano materiale e psicologico. Il princeps medievale non si cura di regolamentare tutto ciò che è giuridicamente rilevante. Il potere politico si definisce incompiuto, nel senso che non è totalizzante, è incapace di ergersi a fattore determinante, non monopolizza il giuridico, prevalentemente è indifferente al fenomeno giuridico, indifferente verso i meccanismi del diritto che abitano le ragioni dei privati che crescono invece in autonomia. Il principe medievale è un custode del diritto, non un creatore. Il diritto fiorisce nella società da cui il princeps lo prende e lo formalizza.

Il diritto è frutto di autonomia. L’autonomia si definisce rispetto a qualcos’altro, per Grossi, autonomia è tipicamente una posizione di relazione; autonomia è sempre relativa a qualcos’altro. L’unico sovrano che il medioevo conosce è Dio; il medioevo costruisce la propria realtà giuridica sotto un piano provvidenziale, il diritto civile incontrerà il diritto canonico.

Interpretazione del diritto medievale

Interpretatio è un termine che rischia di essere definito in modo generico. Noi utilizziamo questo termine in senso tecnico, soprattutto riguardo i maestri dell’età sapienziale. Possiamo parlare di interpretazione uscendo dall’esperienza medievale e metterla in un contesto più ampio. Interpretatio significherà un insieme di funzioni svolte da soggetti differenti sopra il diritto e questi soggetti non saranno quelli che oggi sono.

Interpretazione è un’attività inabdicabile in cui si sottolinea un’originalità che caratterizza il sapere giuridico: il diritto è interpretazione. I giuristi antichi, in un frammento del digesto di Pomponio, dicono che “il diritto non può esistere se non c’è un giurista per cui il diritto possa di giorno in giorno portarlo al meglio”. L’attività interpretativa porta a un risultato di crescita ed edificazione. Si troverà anche, come in tutti i fenomeni di crescita, in momenti di crisi.

Quando parliamo di un’interpretazione che è in grado di far crescere il sistema, parliamo di un’interpretazione accolta. Ci sono dei momenti in cui gli strumenti interpretativi risultano inadeguati, e questo capiterà nel passaggio all’età moderna quando gli strumenti medievali perderanno la loro capacità e iniziano a logorarsi per lasciare il loro posto a nuovi strumenti. Tuttavia permane qualcosa dall’antico, nel diritto ci sono continuamente cambiamenti, ma permangono i fondamenti, il sistema. Oltre a declinarsi in modo differente, l’interpretazione rappresenta anche una forma tipica, positiva, quando si tratta di attualizzare il diritto romano nella realtà medievale.

Nella storia del diritto c’è sempre dialettica tra chi fa le norme e chi le interpreta. Ci saranno voci discordi, nel 1700, secolo in cui si cercherà di chiudere la tradizione medievale di diritto comune, si cercherà di condurre il diritto all’attività legislativa per spazzare via l’attività interpretativa. Beccaria dirà che il legislatore fa la legge e deve farla in modo chiaro, e che il giudice deve usare solo un sillogismo perfetto per applicarla. Tuttavia si tratta di un’utopia poiché è impossibile spogliare il giurista dell’attività interpretativa. Nel medioevo l’interprete è un co-creatore perché non esiste un sovrano creatore.

Tipologie di interpretazione

Il termine interpretazione ha molti significati, intanto può relazionarsi all’attività o all’oggetto al quale si applica quell’attività. Sotto il profilo dell’attività è l’analisi dell’attività del giurista nel suo complesso, oppure relativamente all’oggetto al quale si applica l’attività del giurista, significa trovare il significato di una formula applicativa, dare un senso alla ricerca di significato di una prescrizione normativa. L’interpretazione può essere autentica (operata dall’autore della norma), giurisprudenziale e dottrinale.

Può dedicarsi al significato letterale lessicale di un testo normativo oppure valutazione del complessivo significato di un testo oppure può legare testi che possono essere legati tra di loro, dal momento che una norma può richiamare un’altra. Inoltre, si può arrivare alla ricerca della volontà dell’autore della norma, la ratio legis, sottesa al testo normativo. In relazione ai risultati, può restringere o correggere il senso della norma, oppure supplire, estendere il significato della norma, per colmare lacune del sistema.

A prescindere dal diverso significato in relazione all’epoca, si tratta di un esercizio più creativo che passivo. Nel momento in cui il giurista si propone come costruttore del diritto, sorge il problema di come comportarsi di fronte a interpretazioni discordanti, oppure nel rapporto con il legislatore (quando esso esiste). Il Corpus Iuris Civilis è frutto dell’attività di un sovrano che crea le leggi. Giustiniano volle porre rimedio a un’attività troppo florida degli interpreti, in senso molto elastico, l’interprete è il mediatore, colui che porta un risultato normativo.

Tuttavia, a volte si troverà con un significato più ampio di questo termine, nel senso di interpretes cieli ad esempio (gli antichi leggevano i “segni” delle divinità). L’interpretatio prudentes rappresenta l’interpretazione dei giuristi romani di età repubblicana, che avevano grandissima autorità, infatti molte di queste interpretazioni autorevoli saranno considerate esse stesse diritto mediante la legge delle citazioni, espressione dell’ufficializzazione dell’attività dei giuris periti, in cui si riconosceva a Papiniano, Paolo, Ulpiano, Modestino e Gaio valore autoritativo, e prevedeva che se ci fossero state discordanze avrebbe prevalso Papiniano. Questo modo di interpretare veniva definito anche “tribunale dei morti”.

Orestano sostiene che Giustiniano rappresenti una “brusca sterzata” nell’attività dei giuristi, poiché essa diventa pericolosa per la sua autorità in quanto si obbedisce di più al sistema interpretativo che al testo normativo.

Corpus Iuris Civilis

Il Corpus Iuris Civilis costituirà a partire dal basso medioevo un perno, poiché ci sarà la riscoperta del diritto giustinianeo, mentre nell’alto medioevo la circolazione sarà complicata dal momento che questi testi erano difficili e al tempo non si ha la medesima struttura culturale, bensì struttura giuridica molto più semplice. L’impresa di Giustiniano va contestualizzata in un’azione di riforma che muove l’imperatore fin dall’inizio del suo regno, di ricostituzione dell’antico fasto dell’impero e si concentrerà sulla riforma giuridica che si accosta a tante altre.

Giustiniano nasce nel 482 in una piccola località dell’Illiria, in un clima di latinità, per cui ha una familiarità con la lingua latina, meno praticata nella lingua grecizzante di Oriente. La tradizione occidentale è il ricordo del cuore della romanità, e quando suo zio Giustino lo chiama a Costantinopoli lo adotta, lo educa, ampliando i suoi orizzonti culturali fino al momento in cui lo zio muore e Giustiniano sale al governo nel 527, e progetta una codificazione in grado di dare certezza al diritto legando il nuovo e l’antico.

Quando si descrivono le qualità dei sovrani, soprattutto in età moderna, si mette sempre in risalto un binomio “arma et leges”, ossia capacità militare, protezione del territorio e funzione normativa, di comando, una regola che dà vita a una comunità ordinata e l’arte militare che protegge estende quella comunità.

Nel VI canto del paradiso Dante colloca Giustiniano dicendo “Cesare fui e son Giustiniano che per voler del primo amor ch’io sento, dentro le leggi trassi il troppo e il vano” trasmettendo il ricordo di un legislatore illuminante che costruì il basamento del diritto a cui ancora oggi attingiamo. Morirà nel 565 e lascerà in eredità soprattutto i capitoli di riforma del diritto. Si tratta di un diritto longevo perché si presta a una costante interpretazione evolutiva, su cui si esercitano generazioni di giuristi.

All’inizio troviamo il novus iustinianos codex, questo codice era stato sostituito dal codex repetit prelationes dopo pochi anni, era un aggiornamento dei codici Hermogeniano, Teodosiano e Gregoriano, pubblicato nel 529 per essere presto sostituito. In esso era contenuta la legge delle citazioni, per ciò si dice che non avesse a...