Storia del diritto medievale e moderno - Appunti

Th restituz e giustizia obbligazionaria

La restituzione giustifica diritti obbligatori e conseguenze come l'occupazione e il dominio diviso, considerati come naturali al soggetto e che caratterizzano la sua libertà. Secondo San Tommaso, restituire significa rimettere qualcosa nel dominio o possesso del suo proprietario, ripristinando le condizioni di possesso. È un profilo dinamico della teoria della proprietà, non più giustizia distributiva, ma attributiva che può derivare da un atto illecito o contratto (titolo giuridico, basta consenso).

Risarcimento e diritto medievale

In caso di atto illecito c'è il risarcimento del danno emergente ma anche del lucro cessante, ovvero il ripristino di ciò che si aveva prima della violazione del diritto e ciò che si è perso non disponendo del bene in quel periodo, che nel medioevo non era ammesso. Novità e rivoluzione della teoria scolastica: la legittimità dell'uso degli interessi nel mutuo.

Diritto naturale e prospettiva giuridica

Dal punto di vista prospettico, il diritto parte dal dominio, che si muove e trasforma la categoria base del diritto privato. C'è una frattura: la seconda scolastica vuole rifondare il diritto naturale, fatto da regole che presiedono alla pratica umana, in modo che sia conforme al progetto di Dio. Non sono regole fisse, principi invariabili, ma si adattano alla libera azione umana, radicata nella libertà individuale. Per ora è solo teoria: nella prassi c'è diritto comune con concertazione casistica, che poi porta al giusnaturalismo moderno: il moderno diritto naturale, su cui si innesta il diritto contemporaneo.

Ugo Grozio: Capostipite del diritto internazionale

Ugo Grozio, a 20 anni, lavora come avvocato per la Compagnia delle Indie olandesi. Nel 1604 affronta il suo primo caso su prede marittime. Le sue opere includono l'introduzione all'espansione olandese (mix di diritto romano e giusnaturalismo classico) e la verità della religione cristiana (insegnamenti della religione protestante). Il diritto europeo è stato influenzato dalla sua riformulazione. Vive in un periodo di guerre, specialmente guerre religiose.

De iure belli ac pacis

Scrive "De iure belli ac pacis", focalizzandosi sul sistema internazionale e poi allargandosi a tutte le sfere del diritto, soprattutto privato. Esamina guerre pubbliche (tra stati), private (tra privati, ruberie, assassinii) e miste (privati contro stati). Elabora un sistema giuridico che non dipende dalla realtà, con regole tratte da una ragione indipendente che osserva la realtà. Obiettivo: realizzare a ogni livello di relazioni umane un sistema di diritto comune a tutti, generale, nuovo, da sostituire con il precedente (per esempio, Bologna), non più usabile perché non più comune a tutti, perché fa capo a due poteri universali, non più comuni a tutti i paesi europei.

Contratto sociale e diritto naturale

Elabora un sistema valido per tutti, indipendente da credo religioso e assoggettamento a potere centrale. Dio non è presupposto (etsi daremus deum non esse, valido indipendentemente da Dio). La fonte del diritto è la ragione dell'uomo. L'uomo è sociale, portato a fare bene e applicare il diritto perché ragione equivale a diritto (per Hobbes no). La legge che domina la natura è l'appetitus societatis (spinta verso la vita associata); all'inizio, uno stato di natura dove tutti sono in pace e comunione di beni.

Le basi del contratto sociale

Quando i beni non soddisfano più l'aumento dei bisogni, c'è una rottura dell'equilibrio e si cerca un nuovo equilibrio attraverso un contratto sociale, un patto che regola la vita associata in modo da conservare il legame sociale, bilaterale tra re e popolo: gli uomini danno al re il potere di consentire lo sviluppo della personalità di ognuno; il contratto fissa diritti singoli da garantire e poteri con cui gli individui si assoggettano. Le regole fondamentali sono scritte nell'appetitus societatis e si impongono con forza dell'evidenza. Tre regole autoevidenti, che quindi hanno consenso unanime:

• Astenersi dall'appropriarsi delle cose altrui e restituire il mal tolto o il profitto ricavato
• Mantenere fede ai fatti
• Riparare i danni causati dalla propria colpa

Da qui nascono le regole del diritto naturale. Al centro c'è il diritto soggettivo, qualità di una persona che la rende atta a possedere e a compiere determinati azioni senza che venga offesa la morale. È potere e facoltà. È suddiviso in diritti reali (ciò che è mio che può esercitare potere su noi stessi, potere di compiere determinate azioni, potere su un terzo, potere sulle cose) e diritti delle obbligazioni (ciò che mi è dovuto che può esercitare diritto di credito da contratto, da delitto o da azione colposa su un terzo che dà luogo a risarcimento).

Osservazioni generali

• Realizza la completa separazione tra fatto e diritto (caratteristica del diritto moderno)
• Il diritto naturale è autoevidente. Ha in sé la stessa verità e sono così certi che nessuno li può negare. Il diritto naturale è assoluto. Giusto non è nelle cose, ma nell'uomo.
• Queste regole prima che giuridiche sono morali: il diritto è un insieme di regole/atti morali che obbliga a fare ciò che è retto. Contenuto morale appartenente a romanità classica, stoicismo. Regole, doveri umano sociali in quanto tali.
• Esito pensiero: moralizzazione del diritto. Procura funzionalità a scopo pratico. Il giurista ha come scopo la ricerca di giustizia distributiva dei beni (suum cuique tribuere). È comunque uno scopo troppo ambizioso. È scartata la giustizia distributiva: lo scopo del diritto naturale è la conservazione della natura dell'uomo, che si raggiunge con la salvezza dell'anima del singolo.
• Compito del giurista, contribuire a estinguere disordini e violenze, espandendo la difesa delle regole morali. La morale è strumento di ordine e pace (fine pratico di favorire economia e commercio).
• Metodo deduttivo, da regole generali - consenso di tutti - sistema ha problemi: non si può dedurre tutto da principi. Serve criterio sussidiario per dire che un determinato principio è naturale: è sufficiente che una determinata norma abbia consenso da tempo, per presumerla conforme alla natura dell'uomo.

Hobbes e il diritto naturale

Hobbes (1588 - 1679, epoca Stuart) sostiene l'assolutismo inglese. Vede la politica come altra rispetto alla fede. Si libera dal metodo scolastico-medievale per un ragionamento strutturalmente dimostrativo (=ragionamento corretto). Metodo espositivo basato su insieme di proposizioni logiche dette che consentono di costruire un sistema che pretende di essere inattaccabile e razionale. Gli si deve completamente della teoria dell'ordine sociale (risalente a Galileo, che conosce a Padova).

Il metodo di Hobbes

Acquisisce metodo risolutivo e compositivo di analisi degli elementi primi del fenomeno in una prospettiva meccanicistica e lo applica alla realtà sociale. Inaugura un'epoca in cui l'intelletto traccia sistemi astratti, elabora teoria ma è il potere che si incarica di realizzare per elevare la qualità del sistema politico. Libera la legge da subordinazione religiosa, etica.

La visione sociale di Hobbes

Non fa progetti politici, sistemi giuridici ma è solo visione del mondo sociale, che permette a Hobbes di riconfigurare i concetti fondamentali delle scienze giuridiche. Ha influenza anche su lessico giuridico. Ridefinisce, dà nuovo significato ai principali termini giuridici. Cerca nuovi modi per la pace. Fa un'analisi pessimista della società, in crisi profonda e irrimediabile nata da crisi del sapere. È anche crisi dell'uomo e di come conosce. Centralità del soggetto nell'esperienza giuridica. Tutto il reale è nel soggetto. Il diritto è tale in quanto strumento per cui il soggetto può espandersi nel reale (si sviluppa, esprime). Il diritto è tutto soggettivo.

Lo stato di natura e il contratto sociale

Teoria dello stato di natura, come momento presociale in cui individui non hanno accordo. Vige il principio homo hominis lupus, regola che esprime stato di natura, che è diritto colto nella struttura originaria prima che venga esemplificato dalla legge. "Diritto di natura che gli scrittori chiamano ius naturale è la libertà (right) che è tutto quanto ognuno ha in suo potere per conservare la sua natura, che è come dire la sua vita". Vede l'uomo come entità che appartiene a ordine biologico materiale, il suo compito è autoconservazione, che è il diritto per eccellenza, non generato da alcuna legge: non c'è appetitus societatis, ma solo cercare di tutto per autorealizzarsi.

Il diritto secondo Hobbes

Il diritto è legge di natura che ognuno ha iscritto nella sua dimensione biologica: si sente obbligato a conservare la sua vita, vivendo secondo ragione. Implica diritto ai mezzi necessari per adempiere, es diritto a difendersi, di imporre beni necessari. Il diritto sulle cose non deriva da legge, ma dedotto dalla natura dell'individuo (lupus, isolato dal corpo sociale). Nello stato di natura, il diritto è attributo essenziale del soggetto e incorporato in esso, è solo vantaggio, non ha obblighi correlati.

Conseguenze principali della teoria di Hobbes

• Il diritto non deriva da legge (≠ right). (Leviatano) scrive "legge obbliga/proibisce. Mio diritto è libertà di fare qualsiasi cosa che legge non proibisce o che la legge comanda.
• Il diritto coincide con la libertà. Può espandersi all'infinito teoricamente. Non ci sono leggi che limitano la libertà. Right è ius in omnia (su tutto).
• Lo stato di natura è instabile (è impossibile realizzare ius in omnia) e si supera solo lasciando lo stato di natura, con contratto sociale, con cui si cedono i diritti naturali al re per usarli in modo più sicuro. È plurilaterale, ma re estraneo (Grozio bilaterale, Locke tra re e persona). Si cede libertà in cambio di pace, che è l'obiettivo di Hobbes, perché è situazione in cui soggetti possono conservare loro vita e realizzare umanità.
• Il patto è fonte di ordine giuridico positivo perché nello stato di natura non ci sono regole ed è fonte di giustizia. Unica ingiustizia è violazione del patto. Da patto nasce stato, leggi, potere del re e tutta struttura artificiale che garantisce pace. "Fuori da stato dominio passioni: bestialità, guerra, ignoranza".