Storia del diritto medievale e moderno - Appunti

Storia del diritto medievale e moderno

L'illuminismo giuridico

L'illuminismo giuridico è un fenomeno che attraversa tutto il '700; parte dal dato che si dovrebbe cambiare l'ordine giuridico per ritornare al diritto naturale => giusnaturalismo. '700: ritorno alla natura, all'ordine naturale. [Smith: lasciamo che l'economia venga abbandonata alla natura => liberalismo]

Nel '600, Jean Domat affermava che bisognava identificare il diritto civile in base all'ordine naturale. L'illuminismo giuridico finisce con la codificazione (Codice civile napoleonico, 1804) => l'ordine naturale diventa diritto legislativo. Il diritto naturale scompare come categoria, non è più materia di riflessione giuridica, è incarnato nel codice.

Diritto naturale odierno: rinvio alla dimensione trascendente. Diritto naturale illuminista: laico.

Età moderna

Nell'età moderna, la storia giuridica procede lentamente, ma dopo il 1789 la storia europea accelera: ci sono cambiamenti, fratture profonde, eventi drammatici.

Francia

Droit intermédiaire = diritto intermedio tra la rivoluzione francese e il codice napoleonico (1789 – 1804). Si divide in due fasi:

• 1789 – 1800
• 1800 – 1804

Dal 1789 al 1800 si hanno due codici penali diversi (incide la fase del terrore). L'amministrazione della giustizia è lo strumento di chi ha il controllo politico => la separazione dei poteri viene meno, il potere giudiziario non è indipendente => c'è bisogno di un nuovo codice penale.

Napoleone, fase della codificazione:

• Codice civile francese
• Codice penale
• Codice di commercio
• Codice di procedura civile
• Codice di procedura penale

Il codice civile napoleonico ha valenza costituzionale, ridisegna la società francese dopo l'antico regime => rappresenta la società. La rivoluzione francese è una rivoluzione liberale-borghese: sono i cittadini proprietari che svolgono attività produttive a volere il codice. In Francia la borghesia è molto ampia, influente economicamente, politicamente e culturalmente, ma non trova riscontro nella società. La rivoluzione francese è un evento politico, il codice civile è un evento giuridico.

Il codice civile francese è un codice della proprietà (borghese): ridisegna il modello della proprietà voluto dai borghesi.

Austria

Codice civile generale austriaco (ABGB) promulgato nel 1811, entrato in vigore nel 1812.

Italia

Codice civile del 1865, è il predecessore del codice civile vigente del 1942. Fase dal 1865 fino agli anni Trenta: periodo dell'Italia liberale con al potere prima la destra storica, poi la sinistra storica. Con questo passaggio cambia l'equilibrio politico, ma c'è una continuità.

Codice penale Zanardelli (esponente della sinistra storica) del 1899; è un codice penale liberale per antonomasia. Rappresenta il punto d'arrivo del percorso che inizia con l'illuminismo giuridico: abolisce in Italia la pena di morte.

Riformismo nel campo del diritto penale in Italia: nel '700 i punti focali erano la Lombardia e la Toscana, dove si sviluppa una vocazione per il diritto penale. Erano all'avanguardia: l'opera “Dei diritti e delle pene” di Beccaria è un'opera illuminista.

Il codice penale del 1930 di Rocco risponde ai valori nuovi dello stato fascista; c'è una serie di nuovi reati, viene ripristinata la pena di morte (rispecchia maggiormente lo spirito del maschio italico).

Germania

Codice civile tedesco (BGB) entra in vigore solo nel 1900, con un secolo di ritardo. La Prussia sceglie di non codificare per un fattore politico: l'Austria è una terra di illuminismo giuridico che trova il suo percorso negli imperatori illuminati (Maria Teresa, Giuseppe II); per i tedeschi invece, la codificazione ha sapore francese, la identificano con Napoleone => inaccettabile per i prussiani.

In Germania prevale la corrente di pensiero giuridico, la Scuola storica di Savigny (poi si trasforma nella scuola della Pandettistica). Egli sostiene che non si deve fare la codificazione. Motivazioni: la codificazione ha il difetto di bloccare l'evoluzione storica del diritto; il diritto civile è storico, si evolve progressivamente in base alle esigenze della società. La scuola di Savigny è molto influente, rinvia la codificazione per un secolo.

Il codice tedesco è radicalmente diverso da quello francese e da quello austriaco, è influenzato dalla scuola storica e dalla pandettistica (prende nome dalle Pandette giustinianee, corrente influenzata dall'idea della centralità del diritto romano => i giuristi tedeschi sono romanisti, mentre in Francia si staccano dal diritto romano (il diritto consuetudinario di matrice germanica trova riscontro nel codice napoleonico).

Tramonto dell'illuminismo giuridico

Codificazione e scienza giuridica nel XIX secolo. Il problema della codificazione è un problema del ruolo del giurista. I giuristi dell'antico regime avevano come punto di riferimento il Corpus iuris civilis che però non conoscevano bene, li serviva per avere un riferimento autoritativo che legittimasse le loro interpretazioni. I giuristi dell'antico regime creano diritto in base alle esigenze della società, prendendo le mosse dal C.I.C. per giustificare i loro ragionamenti giuridici (ma poi si allontanano da esso).

Nell'antico regime vige il giurista, il Professoren Recht (= il diritto dei professori che viene elaborato a livello scientifico). Con la codificazione la funzione fondamentale del giurista viene meno, si limita a interpretare letteralmente il codice => diritto del legislatore.

(Il diritto dei giudici riguarda l'esperienza anglosassone). In Europa continentale con la codificazione si passa dal diritto del giurista al diritto del legislatore. Il ruolo del giurista cambia.

I barbari, i germani, si stanziano in Europa portando con sé un diritto nuovo, una tradizione giuridica non scritta che si mescola progressivamente con quella romana (gli statuti comunali medievali contengono dosi importanti del diritto germanico).

Nel diritto romano la successione testamentaria rappresenta il caposaldo del diritto di proprietà, ma i popoli germanici non la conoscono. Nella loro tradizione i beni vengono destinati in base al destino, al disegno trascendente. Solo con la codificazione napoleonica si ha un lavoro di coordinamento delle due visioni giuridiche: il diritto germanico (che trova espressione nel diritto consuetudinario) e il diritto romano trovano la loro sintesi nel codice civile francese. Ridimensionamento del ruolo del giurista.

Jean Domat ha scritto un'opera fondamentale, un a-priori del codice civile francese; secondo lui bisogna identificare il diritto civile in base all'ordine naturale per uscire dall'antico regime giuridico. Ci furono grandi tentativi di riforma, è una situazione giuridica caotica, segnata dalle consuetudini => c'è bisogno di ordine. Per raggiungerlo bisogna recuperare l'ordine naturale del diritto (filone giusnaturalista). Lo schema generale del diritto dev' essere ricavato dal diritto reale, non dal C.I.C.

Problema: ordinare il diritto attraverso schemi, ipotizzando un sistema. Tendenza classificatoria in tutte le scienze, riordino complessivo attraverso classificazioni dal generale al particolare. È importante il condizionamento culturale di Cartesio, Pascal. Il diritto cerca soluzione attraverso altre discipline più avanzate.

Il contenuto con cui si deve riempire le classificazioni del diritto sono le consuetudini francesi, le rielaborazioni locali del diritto germanico e del diritto romano. Il codice civile francese è la sintesi dello schema di Domat e dei contenuti menzionati.

Legge 22 del ventoso XII è una legge sull'organizzazione dei corsi universitari di diritto; stabilisce che si insegnerà il diritto civile francese nell'ordine stabilito dal codice civile. La legge anticipa il codice, all'epoca non è ancora stato promulgato (il diritto civile a livello universitario equivale al diritto romano). La legge sostituisce l'ordine naturale con l'ordine stabilito dal diritto civile => si ha una doppia frattura: una rappresentata dal codice, l'altra dall'insegnamento universitario.

Il giurista svolge una funzione diversa, cambia il modo di insegnare: non vige più il C.I.C. da cui poter creare diritto, ora vige un diritto certo che la classe borghese vuole per quella società. Il giurista non svolge più il ruolo di mediazione, si limita a spiegare il diritto che è contenuto nel codice. Il giurista diventa mero esegeta.

Esegesi testuale: interpretazione letterale della norma; i glossatori si muovevano con più libertà in quanto il C.I.C. era quasi incomprensibile ai giuristi medievali. Da ora in poi nelle aree di influenza francese i giuristi si adeguano al codice civile; la tipica opera dei giuristi era il commento al codice => applicazione della separazione dei poteri di Montesquieu: nei primi anni la produzione scientifica si limita a commentare il codice (costituiscono i testi delle lezioni universitarie). Prima l'insegnamento del diritto era differente, la codificazione del diritto ha conseguenze nell'insegnamento universitario.

Il codice civile del 1804 segna la storia del diritto come fonte e come storia dell'insegnamento del diritto e della scienza del diritto => tre elementi connessi.

Il giurista di antico regime

La scienza giuridica dell'età medievale – moderna si basa sul C.I.C. e sulle auctoritates dottrinali; si tratta di punti di riferimento fondamentali che aiutano i giuristi a creare il diritto (glosse, commenti, consilia, decisiones). Nel '400 i giuristi iniziano a spostarsi dalle università in decadenza ai grandi tribunali dove esercitano la professione dei giudici continuando a creare diritto. L'età moderna è l'età delle decisiones (= sentenze dei grandi tribunali).

Nel '800 si ha un insieme normativo ampio, esaustivo, non eterointegrabile. La codificazione rispecchia valori nuovi, quelli della classe borghese. Due nuclei importanti del codice civile francese sono rappresentati dalla proprietà e dal diritto di famiglia. Lo schema complessivo di Domat ha radici romanistiche: il codice corrisponde allo schema di Gaio che distingue le persone, cose, azioni. Anche le organizzazioni degli istituti rispondono in parte agli schemi romani, ma la disciplina dei singoli istituti è influenzata dal diritto germanico, dal diritto consuetudinario francese.

Nell'antico regime i giuristi si propongono come interpretatori di Giustiniano, lo esaltano come creatore del mitico e antico C.I.C. Anche Napoleone concepisce il codice come uno strumento di esaltazione personale. La codificazione del diritto ha conseguenze nell'insegnamento universitario.

La codificazione in Francia durante il periodo rivoluzionario e napoleonico

In Europa continentale ci sono progetti di codificazione: in Austria con Maria Teresa, in Prussia con Federico II => sovrani illuminati. In Francia Montesquieu, Rousseau, Voltaire percepiscono l'esigenza di promulgarne uno, ma le richieste non trovano sbocco nel sovrano e nella nobiltà. La situazione francese trova il suo esito naturale nella rivoluzione, guidata dalla classe borghese, per affermare i progetti di riforma, provocando una rottura politica profonda con l'antico regime.

L'ordinamento giuridico prima della rivoluzione francese

In Francia vigeva il sistema giuridico dello ius commune, l'equilibrio (instabile) tra diritto romano, vigente nel sud, e il diritto particolare, il diritto consuetudinario francese. Questo sistema è fortemente criticato dall'Umanesimo, mentre i francesi sono critici nei confronti del diritto romano che è una ratio scripta che serve per la formazione del giurista, ma è privo di valenza pratica. In pratica, infatti, si applica il diritto consuetudinario; il diritto romano viene applicato in alcune aree solo per concessione sovrana. In Francia vige un diritto romano particolare, il diritto pregiustinianeo del codice teodosiano, che è diverso dal diritto del C.I.C insegnato nelle università.

I sovrani francesi promulgarono una compilazione legislativa, la Grande Ordonnance, che però non ha cambiato il sistema delle fonti. Per quanto riguarda l'insegnamento universitario, promulgarono un decreto (fine '600) il quale stabiliva che bisognava studiare il diritto francese generale => il diritto particolare consuetudinario e il diritto legislativo sovrano. Le cattedre però falliscono.

La rivoluzione del 1789 e il droit intermédiaire

Prima della rivoluzione si ha un periodo di passaggio: il re è convocato all'assemblea per istituire una monarchia costituzionale basata sul modello inglese, ma i rappresentanti dell'assemblea alla fine optano per il modello repubblicano, condannando la famiglia reale a morte per reati politici.

Il droit intermédiaire (diritto intermedio) si ha dal 1789 al 1804 (con ulteriore divisione: 1789 – 1800 e 1800 – 1804), tra la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino e il Codice civile. I temi principali di questo diritto sono l'amministrazione della giustizia e il diritto penale e la riforma del diritto sostanziale (la riforma del diritto civile si avrà solo nel 1804).

L'antico regime si identificava con la giustizia dell'antico regime. Proprio per questo l'amministrazione della giustizia è un punto si cui intervenire, perché connota l'antico regime da superare. Il giudice dei grandi tribunali produce il diritto indipendentemente, in modo arbitrario, ma ciò non è più accettabile, suscita reazioni negative della cultura giuridica. Montesquieu infatti elabora uno schema della separazione di poteri basandosi sul modello della monarchia costituzionale inglese, concentrandosi sul potere giudiziario: i giudici devono essere esclusivamente la bocca della legge, sono i leoni che stanno ai piedi del trono (tipo di visione condizionata dalla situazione storica). Nell'antico regime i giudici creano diritto a partire dalle fonti => i primi interventi legislativi sono volti a ridimensionare il ruolo del giudice.

L'effetto di questi interventi era di accogliere in Francia il modello giudiziale della giuria, coinvolgendo il popolo nell'amministrazione della giustizia, dove il giudice si limita a dare veste giuridica alla decisione del popolo (la giuria sceglie senza motivare). Il modello della giuria è originario dell'Europa continentale altomedievale, è uno strumento con cui, in una società divisa per classi sociali, ti garantivi di essere giudicato dai tuoi pari, il giudice si limitava a fare il tecnico. Quando Guglielmo il Conquistatore invade l'isola britannica, porta il modello della giuria in Inghilterra => dal XII secolo questa si radica nell'area anglosassone adeguandosi alla società inglese.

Con la rivoluzione francese il modello processuale ritorna sul continente con contenuti diversi, con l'eguaglianza, con l'unità del soggetto giuridico: i cittadini vengono giudicati democraticamente da altri cittadini.

Gli illuministi sono diffidenti nei confronti dei giudici nel civile (questa diffidenza è una reazione all'antico regime) perché la giustizia è amministrata arbitrariamente dai giudici. Nel penale i giudici sono tradizionalmente lo strumento diretto di chi esercita il potere, non esiste un'idea sull'indipendenza dei giudici. Si tratta di un complessivo problema penale generale: della giustizia penale, del diritto penale sostanziale, dei motivi per cui si delinque => temi fondamentali dell'illuminismo giuridico italiano. La giustizia penale dell'antico regime, che è la stessa di quella medievale, diventa inaccettabile dopo il 1789.

Il penale dell'antico regime è connesso alla conformazione della società, dove si hanno due problemi di criminalità:

• La criminalità generata da bisogni alimentari delle classi subalterne (= le classi che non svolgono attività produttive) che delinquono per mero bisogno; questa criminalità è colpita duramente.
• La criminalità nobiliare: i giovani nobili che non svolgono attività produttive generano gravi problemi di ordine pubblico, costituiscono gruppi che compiono atti criminali creando disagio sociale.

Il penale dev' essere riformato complessivamente, la società deve cambiare radicalmente con valori nuovi. La riforma del diritto sostanziale riguarda la riforma del diritto penale e del diritto di famiglia, il diritto è indietro rispetto la società.

Nuovi valori giuridici

Unità del soggetto di diritto e fine del particolarismo giuridico. Voltaire: non è più tollerabile che in Francia vengano applicati tanti diritti. L'elemento fondamentale del codice civile del 1804 è dare un diritto unico a tutti i francesi attraverso un corpo unico di norme semplice e chiaro, non ammettendone l'ignoranza => è centrale il problema linguistico.

La codificazione del diritto passa attraverso le fasi della rivoluzione francese. L'assemblea costituente viene nominata nel 1790, attraverso la divisione disciplinare (secondo uno schema nuovo) è rappresentato il progetto del codice.

Si hanno due codici penali in pochi anni: uno nel 1791, e uno nel 1795 (prevalentemente codice di procedura penale, la distinzione tra penale sostanziale e penale processuale è lenta). Il terrore è una fase in cui la giustizia...