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=> Il giurista diventa mero esegeta.

[Esegesi testuale: interpretazione letterale della norma; i glossatori si muovevano con più libertà in

quanto il C.I.C. era quasi incomprensibile ai giuristi medievali]

Da ora in poi nelle aree di influenza francese i giuristi si adeguano al codice civile; la tipica opera

dei giuristi era il commento al codice => applicazione della separazione dei poteri di Montesquieu:

nei primi anni la produzione scientifica si limita a commentare il codice (costituiscono i testi delle

lezioni universitarie). Prima l' insegnamento del diritto era differente, la codificazione del diritto ha

conseguenze nell' insegnamento universitario.

Il codice civile del 1804 segna la storia del diritto come fonte e come storia dell' insegnamento del

diritto e della scienza del diritto => tre elementi connessi.

Il giurista di antico regime

La scienza giuridica dell' età medievale – moderna si basa sul C.I.C. e sulle auctoritates

dottrinali; si tratta di punti di riferimento fondamentali che aiutano i giuristi a creare il diritto

(glosse, commenti, consilia, decisiones).

Nel '400 i giuristi iniziano a spostarsi dalle università in decadenza ai grandi tribunali dove

esercitano la professione dei giudici continuando a creare diritto. L' età moderna è l' età delle

decisiones (= sentenze dei grandi tribunali).

Nel '800 si ha un insieme normativo ampio, esaustivo, non eterointegrabile. La codificazione

rispecchia valori nuovi, quelli della classe borghese. Due nuclei importanti del codice civile

francese sono rappresentati dalla proprietà e dal diritto di famiglia. Lo schema complessivo di

Domat ha radici romanistiche: il codice corrisponde allo schema di Gaio che distingue le

persone, cose, azioni. Anche le organizzazioni degli istituti rispondono in parte agli schemi romani,

ma la disciplina dei singoli istituti è influenzata dal diritto germanico, dal diritto consuetudinario

francese.

Nell' antico regime i giuristi si propongono come interpretatori di Giustiniano, lo esaltano come

creatore del mitico e antico C.I.C. anche Napoleone concepisce il codice come uno strumento di

esaltazione personale.

La codificazione del diritto ha conseguenze nell' insegnamento universitario.

LA CODIFICAZIONE IN FRANCIA DURANTE IL PERIODO

RIVOLUZIONARIO E NAPOLEONICO

In Europa continentale ci sono progetti di codificazione: in Austria con Maria Teresa, in Prussia

con Federico II => sovrani illuminati. In Francia Montesquieu, Rousseau, Voltaire percepiscono l'

esigenza di promulgarne uno, ma le richieste non trovano sbocco nel sovrano e nella nobiltà. La

situazione francese trova il suo esito naturale nella rivoluzione, guidata dalla classe borghese, per

affermare i progetti di riforma, provocando una rottura politica profonda con l' antico regime.

L' ordinamento giuridico prima della rivoluzione francese

In Francia vigeva il sistema giuridico dello ius commune, l' equilibrio (instabile) tra diritto

romano, vigente nel sud, e il diritto particolare, il diritto consuetudinario francese. Questo sistema

è fortemente criticato dall' Umanesimo, mentre i francesi sono critici nei confronti del diritto

romano che è una ratio scripta che serve per la formazione del giurista, ma è privo di valenza

pratica. In pratica, infatti, si applica il diritto consuetudinario; il diritto romano viene applicato in

alcune aree solo per concessione sovrana. In Francia vige un diritto romano particolare, il diritto

pregiustinianeo del codice teodosiano, che è diverso dal diritto del C.I.C insegnato nelle

università.

I sovrani francesi promulgarono una compilazione legislativa, la Grande Ordonnance, che però

non ha cambiato il sistema delle fonti. Per quanto riguarda l' insegnamento universitario,

promulgarono un decreto (fine '600) il quale stabiliva che bisognava studiare il diritto francese

generale => il diritto particolare consuetudinario e il diritto legislativo sovrano. Le cattedre però

falliscono. La rivoluzione del 1789 e il droit intermediaire

Prima della rivoluzione si ha un periodo di passaggio: il re è convocato all’ assemblea per istituire

una monarchia costituzionale basata sul modello inglese, ma i rappresentanti dell’ assemblea alla

fine optano per il modello repubblicano, condannando la famiglia reale a morte per reati politici.

Il droit intermediaire (diritto intermedio) si ha dal 1789 al 1804 (con ulteriore divisione: 1789 –

1800 e 1800 – 1804), tra la Dichiarazione dei diritti dell’ uomo e del cittadino e il Codice civile. I

temi principali di questo diritto sono l’ amministrazione della giustizia e il diritto penale e la

riforma del diritto sostanziale (la riforma del diritto civile si avrà solo nel 1804).

L’ antico regime si identificava con la giustizia dell’ antico regime. Proprio per questo l’

amministrazione della giustizia è un punto si cui intervenire, perché connota l’ antico regime da

superare. Il giudice dei grandi tribunali produce il diritto indipendentemente, in modo arbitrario, ma

ciò non è più accettabile, suscita reazioni negative della cultura giuridica. Montesquieu infatti

elabora uno schema della separazione di poteri basandosi sul modello della monarchia

costituzionale inglese, concentrandosi sul potere giudiziario: i giudici devono essere

esclusivamente la bocca della legge, sono i leoni che stanno ai piedi del trono (tipo di visione

condizionata dalla situazione storica). Nell’ antico regime i giudici creano diritto a partire dalle fonti

=> i primi interventi legislativi sono volti a ridimensionare il ruolo del giudice. L’ effetto di

questi interventi era di accogliere in Francia il modello giudiziale della giuria, coinvolgendo il

popolo nell’ amministrazione della giustizia, dove il giudice si limita a dare veste giuridica alla

decisione del popolo (la giuria sceglie senza motivare). Il modello della giuria è originario dell’

Europa continentale altomedievale, è uno strumento con cui, in una società divisa per classi sociali,

ti garantivi di essere giudicato dai tuoi pari, il giudice si limitava a fare il tecnico. Quando

Guglielmo il Conquistatore invade l’ isola britannica, porta il modello della giuria in Inghilterra =>

dal XII secolo questa si radica nell’ area anglosassone adeguandosi alla società inglese.

Con la rivoluzione francese il modello processuale ritorna sul continente con contenuti diversi,

con l’ eguaglianza, con l’ unità del soggetto giuridico: i cittadini vengono giudicati

democraticamente da altri cittadini.

Gli illuministi sono diffidenti nei confronti dei giudici nel civile (questa diffidenza è una reazione

all’ antico regime) perché la giustizia è amministrata arbitrariamente dai giudici. Nel penale i

giudici sono tradizionalmente lo strumento diretto di chi esercita il potere, non esiste un’ idea

sull’ indipendenza dei giudici. Si tratta di un complessivo problema penale generale: della

giustizia penale, del diritto penale sostanziale, dei motivi per cui si delinque => temi fondamentali

dell’ Illuminismo giuridico italiano. La giustizia penale dell’ antico regime, che è la stessa di

quella medievale, diventa inaccettabile dopo il 1789.

Il penale dell’ antico regime è connesso alla conformazione della società, dove si hanno due

problemi di criminalità:

1. La criminalità generata da bisogni alimentari delle classi subalterne (= le classi che non

svolgono attività produttive) che delinquono per mero bisogno; questa criminalità è colpita

duramente.

2. La criminalità nobiliare: i giovani nobili che non svolgono attività produttive generano

gravi problemi di ordine pubblico, costituiscono gruppi che compiono atti criminali

creando disagio sociale.

Il penale dev’ essere riformato complessivamente, la società deve cambiare radicalmente con

valori nuovi. La riforma del diritto sostanziale riguarda la riforma del diritto penale e del diritto di

famiglia, il diritto è indietro rispetto la società.

NUOVI VALORI GIURIDICI:

Unità del soggetto di diritto e fine del particolarismo giuridico. Voltaire: non è più tollerabile

che in Francia vengano applicati tanti diritti. L’ elemento fondamentale del codice civile del 1804 è

dare un diritto unico a tutti i francesi attraverso un corpo unico di norme semplice e chiaro,

non ammettendone l’ ignoranza => è centrale il problema linguistico.

La codificazione del diritto passa attraverso le fasi della rivoluzione francese. L’ assemblea

costituente viene nominata nel 1790, attraverso la divisione disciplinare (secondo uno schema

nuovo) è rappresentato il progetto del codice.

Si hanno due codici penali in pochi anni: uno nel 1791, e uno nel 1795 (prevalentemente codice

di procedura penale, la distinzione tra penale sostanziale e penale processuale è lenta). Il terrore è

una fase in cui la giustizia penale non funziona, si ritorna al penale dell’ antico regime, perché

cade sotto il diretto controllo di chi esercita il potere politico: i comitati sono politicamente

influenzati dagli esponenti della montagna (più radicali). Perciò nel 1795 si ha un codice penale più

moderato che mette regole più solide in materia processuale. Nel 1810 si ha un nuovo codice

penale di Napoleone che si occupa di problemi politici interni e problemi di ordine pubblico. È un

codice penale repressivo => ritorno al penale dell’ antico regime.

Il penale è condizionato dalla dimensione politica, bisogna emanciparlo.

IL DROIT INTERMEDIAIRE

Il diritto intermedio da priorità a due problemi:

• Il diritto penale

• L’ amministrazione della giustizia penale e civile (nell’ antico regime

rappresentavano due profili diversi: l’ amministrazione della giustizia penale era uno

strumento del governo, l’ esercizio del potere giudiziario penale era subordinato al

potere politico; nell’ amministrazione della giustizia civile il

giudice tendeva a essere indipendente dal potere politico => ciò rispecchia l’ idea

medievale del giudice che faceva diritto giudicando per via giurisprudenziale

attraverso l’ interpretatio, la creazione di diritto).

Questi due problemi vengono risolti attraverso provvedimenti legislativi, il problema del diritto

penale attraverso la promulgazione del codice penale del 1791, che è un codice innovativo,

avanzato, è un prodotto dell’ Illuminismo, del codice (di procedura) penale del 1795, che è un

prodotto del terrore, e infine con il codice penale di Napoleone, del 1810.

La riforma del diritto civile è meno pressante di quella del diritto penale, ma secondo l’

illuminismo giuridico alcuni settori hanno necessità di essere riformati, il diritto vigente è

inadeguato alla realtà sociale per la borghesia francese. Innanzitutto il riformismo riguarda l’ istituto

complesso della proprietà, ma l’ istituzione di un nuovo statuto proprietario procede lentamente. È

complicato riformare il diritto civile per la presenza di due tradizioni diverse, quella germanica

e quella romanistica: è difficile metterle insieme, perciò si avrà un codice civile solo dopo il diritto

intermedio. Bisogna quindi identificare gli ambiti in cui si ha più urgenza di riforma.

Lo status delle persone e il diritto di famiglia

Il diritto di famiglia è connesso al tema dello status giuridico individuale delle persone e alla

capacità giuridica. Dopo la rivoluzione del 1789 si parla di eguaglianza dei cittadini nel diritto

civile, si ha un unico status, un tipo di soggetto di diritto: il cittadino francese => grande

cambiamento, prima le persone erano divise per ceti sociali. Nel diritto civile si ha d’ ora in poi un

unico riferimento: il cittadino francese. Non c’ è però eguaglianza assoluta, l’ eguaglianza riguarda

solo il diritto civile. Nel diritto civile si ha poi un unico regime proprietario: il diritto di proprietà,

la forza economica è uguale per tutti nel diritto civile.

Non si ha eguaglianza nel diritto pubblico e nella partecipazione politica. Dopo il 1789 si

lavora sul censo: il sistema elettorale è fatto di votazioni successive, non si vota direttamente il

rappresentante dell’ assemblea, c’ è una previa selezione in base al censo (patrimonio) => si deve

avere un determinato tipo di patrimonio per entrare nel meccanismo elettorale e per la formazione

della volontà generale. Di conseguenza, chi non ha una minima forza economica non è in grado di

esprimere la volontà politica. Le distinzioni soggettive sono legittime nella partecipazione

politica perché esse sono funzionali allo stato.

Nell’ ambito del diritto di famiglia e del diritto patrimoniale si hanno alcuni importanti fattori di

condizionamento:

• PENSIERO ILLUMINISTA: si ha una spinta forte verso una visione laica della vita e della

società => laicizzazione.

La laicizzazione riguarda i borghesi, non tutti i cittadini (contadini).

• RIFORMA PROTESTANTE: influenza la cultura giuridica francese, anche se la Francia è

uno stato storicamente cattolico.

In base a questi condizionamenti la realtà sociale e i rapporti familiari sono inaccettabili => si

percepisce nel diritto civile la necessità di riformare in diritto di famiglia.

Alla riforma del diritto di famiglia si procede nei primi anni ‘90 del ‘700, con al centro il tema

del matrimonio e del divorzio. Si percepisce la necessità di trasformare il matrimonio da un

sacramento a un contratto sociale di diritto civile. Le punte estreme della riforma del diritto di

famiglia verranno risentite, si ritornerà indietro, ma una serie di norme degli anni ’90 del ‘700

verranno recuperate in Francia e in Europa nel 1970.

Nell’ antico regime le nascite, i matrimoni, i sacramenti, venivano annotati nei registri

parrocchiali, attraverso i quali la Chiesa esercitava il controllo sociale. Questo mezzo di ordine

sociale venne condiviso fino il 1792, quando la tenuta degli atti dello stato civile viene tolta alle

autorità religiose e portata ai comuni (dopo la Restaurazione ritorna nelle parrocchie). Ciò suscitò

una forte reazione dell’ autorità ecclesiastica. Lo stato chiede agli ecclesiastici di giurare fedeltà alla

costituzione, ma alcuni preti non lo fecero => i preti refrattari battezzavano i bambini senza

registrarli nei registri comunali, di conseguenza si ebbe un indeterminato numero di neonati non

registrati.

Si è affermata dunque l’ idea che lo stato deve tenere i registri degli atti civili con l’ obbiettivo di

controllare la vita degli individui, uniformandoli per quanto riguarda il diritto civile.

TEMI NUOVI:

TUTELA e CURATELA: bisognava affrontare il tema dell’ incapace, quando un soggetto viene

sottoposto alla riduzione della capacità giuridica, limitandone la riduzione. Bisognava quindi

ridurre la potestà esercitata dal tutore e dal curatore. (In Italia per evitare che un soggetto venga

messo nell’ incapacità totale d’ agire si istituisce l’ inabilitazione, venendo incontro alle esigenze

della famiglia e all’ individualità dei soggetti => grande sensibilità della cultura giuridica italiana).

L’ interdizione veniva usata ampiamente in Francia (veniva applicata a persone con

comportamenti eccentrici) e poteva recar danno al patrimonio famigliare => l’ Illuminismo

giuridico percepisce la necessità di intervenire per limitare l’ inabilitazione a casi di estrema

necessità.

ADOZIONE: è un istituto di radice romana. Nell’ antico regime aveva la funzione patrimoniale

di riorganizzare la successione, dunque l’ adozione riguardava gli adulti.

Rousseau, nell’ opera “Emilie", sostiene che l’ uomo nasce intrinsecamente buono, è la società che

lo corrompe e lo fa diventare egoista => bisogna cercare un’ educazione adeguata perché il fanciullo

mantenga le sue caratteristiche naturali (casi del buon selvaggio che in realtà si dimostrò di essere

cattivo). Si affermò il problema sullo sviluppo psichico del bambino.

Negli Stati generali in Francia si ha un problema grave: la società francese era piena di bastardi,

bambini senza genitori abbandonati negli orfanotrofi. Si tratta di un problema sociale: il bambino

veniva concepito come una persona, non più come un oggetto => dopo la rivoluzione l’ adozione

adotta un carattere diverso, più sensibile.

L’ adozione rimane valida per il suo contenuto patrimoniale. I grandi patrimoni nobiliari venivano

passati al primogenito maschio, il proprietario nobile non poteva violare la regola di origine feudale,

mentre i borghesi erano più liberi di disporre dei suoi beni. L’ adozione divenne un sistema per

frantumare i grandi patrimoni nobiliari per darli in mano a persone capaci di utilizzarli a

favore della nazione francese (secondo la logica liberale – borghese).

PATRIA POTESTÀ: secondo la matrice romanistica la patria potestà veniva esercitata dal pater

familias per lungo tempo, i figli si emancipavano tardi, rimanevano sotto la potestà del padre per

lungo tempo. Questo tipo di patria potestà confligge con i modelli di matrice germanica, dove il

giovane si emancipava presto (quando diventava abile alle armi), il padre aveva poteri limitati.

La nuova legislazione guarda più la tradizione germanica, per ridurre i poteri della patria

potestas di matrice romanistica.

FIGLI LEGITTIMI e FIGLI NATURALI: un intervento legislativo del 1793 stabilì che i figli

naturali (= illegittimi) hanno gli stessi diritti di tipo successorio e di assistenza morale dei figli

legali. Questa equiparazione venne progressivamente negata (anche nel codice del 1804), un

nuovo ripiegamento nel diritto francese si avrà solo nel 1972. Il codice civile napoleonico stabilisce

che i figli illegittimi non hanno il diritto all’ assistenza morale, possono essere equiparati ai figli

legittimi nel campo patrimoniale al momento della successione, a alcune condizioni: devono

essere riconosciuti dal padre come figli naturali attraverso un atto spontaneo del padre. Non è

dunque possibile al figlio naturale cercare la paternità naturale, può cercare solo la maternità

naturale.

Il consolato sosteneva che bisogna mettere ordine nelle famiglie francesi; secondo la commissione

del codice civile, nominata nel 1800, si dovrebbe riservare determinati diritti ai figli naturali, anche

se erano odiati dalla coscienza francese.

EMANCIPAZIONE della DONNA: non è un tema tipico dell’ Illuminismo. La società dell’

antico regime era maschile, priva di spinte egualitarie. L’ eguaglianza basata sul sesso era

presente solo negli illuministi più radicali (immagine delle donne sulle barricate). Il movimento

femminile era all’ avanguardia, trasmetteva valori nuovi introducendo una nuova visione della

donna, basata su modelli classici. Nel ‘700 i club politici femminili erano molto importanti. Le

donne persero il ruolo di protagoniste nell’ ambito politico dopo il 1789, perché prive del diritto di

partecipazione politica, nel diritto pubblico non erano eguagliate ai maschi. Nel diritto civile l’

eguaglianza conquistata sulle barricate dura per sempre, d’ ora in poi sul piano civile le donne

verranno equiparate ai maschi. Inoltre, lo status giuridico della donna è equiparato a quello dell’

uomo se sono sposati (entrambi hanno il diritto di figliazione).

LAICIZZAZIONE del MATRIMONIO e del DIVORZIO: gli illuministi e la rivoluzione hanno

riportato il matrimonio alla natura contrattuale, diventa un contratto di diritto civile solenne.

Durante la rivoluzione si celebrava prima il sacramento, poi si andava allo stato civile; con il codice

napoleonico il rito si inverte. Il matrimonio, essendo un contratto di durata, può venir meno =>

problema: le cause di divorzio. Si percepisce la volontà di rievocare l’ antichità classica riguardo al

tema dei tribunali di famiglia, degli istituti, il cui presidente era il padre => il divorzio viene dunque

argomentato in base al modello di diritto antico per superare gli ostacoli posti dalla Chiesa. La

causa di divorzio su cui si ragiona e si dibatte è l’ incompatibilità di carattere. Ma con questa

causa di divorzio sarebbe troppo facile divorziare per chiunque => l’ incompatibilità di carattere è

una causa che mina l’ ordine famigliare e di conseguenza anche l’ ordine generale della società

francese. Il codice civile del 1804 non ammette questa causa di divorzio, mentre viene riammessa

nel 1973.

Oltre all’ incompatibilità di carattere è stato ammesso il divorzio per volontà comune alle parti

(consenso) e per motivi di giusta causa particolarmente gravi, come le violenze domestiche.

Il divorzio verso la fine del ‘700 provocò ricadute sociali, nel 1793 c’ è un’ altissima proporzione

di divorzi (25%). I divorzi sono diffusi nelle aree urbane, nelle città costiere e al nord, molto meno

nelle aree rurali e al sud, dov’ è forte il condizionamento della tradizione cattolica, mentre sono del

tutto assenti in Corsica => la realtà sociale è molto diversificata.

Per quanto riguarda le aree urbane e quelle rurali, bisogna sottolineare la diversa conformazione

dell’ Italia dal resto dell’ Europa: nell’ Italia centrale si hanno tante città medievali con una cultura

urbanistica importantissima, mentre in Francia l’ unico centro urbano rilevante è Parigi.

L’ applicazione del divorzio in Italia è legata alla tradizione e ai valori cattolici, di conseguenza si

hanno divorzi solo nelle grandi città tra le classi sociali più elevate.

La materia successoria e obbligatoria

Per quanto riguarda la materia successoria si tende a fare interventi legislativi di spirito liberale

perché i grandi patrimoni vengano frantumati e entrino in circolazione. Le riforme della

successione sono dunque volte a realizzare una maggiore redistribuzione della ricchezza.

MATERA SUCCESSORIA: in Francia si scontrano due tradizioni: quella romanistica, che

insiste sulla centralità del testamento come ultimo atto di volontà - successione testamentaria - e

quella germanica, che non conosce la successione testamentaria e perciò insiste sulla successione

legittima, incentrata sulla predeterminazione. Entrambe le soluzioni sono coerenti con il pensiero

rivoluzionario – liberale: da una parte, per garantire una maggiore redistribuzione della ricchezza è

necessario distribuire il patrimoni in parti uguali (successione legittima), dall’ altra ciò che conta per

i borghesi è la proprietà (successione testamentaria). Bisogna quindi trovare un compromesso tra le

due posizioni (entrambe liberali) => nasce l’ idea di amalgamare le due tradizione europee,

riducendo quindi la possibilità di disporre per testamento.

I figli naturali riconosciuti dal padre vengono equiparati ai figli legittimi.

MATERIA OBBLIGATORIA: è fondamentale per lo sviluppo economico lasciare le parti libere

di contrattare => si ha ampia libertà nella conclusione dei contratti, atipicità dei contratti (le

parti scelgono i contratti liberamente) anche nel codice civile.

La contrattazione è collegata con il tema politico – istituzionale: l’ idea base della rivoluzione è l’

eguaglianza nel diritto civile, nel diritto commerciale e nel diritto privato senza privilegi . I francesi

dunque rifiutano la società fondata su corpi intermedi, su strutture poste tra lo stato e l’ individuo

=> le corporazioni, le associazioni professionali, dove per esercitare un’ attività dovevi entrare in

una corporazione. Le corporazioni erano un ostacolo allo sviluppo economico e sociale. La

rivoluzione rifiuta i corpi intermedi e perciò li abolisce; d’ ora in poi si ha più libertà di fare ciò che

si vuole.

Nel medioevo la società era divisa per corporazioni, anche il sistema della giustizia era

corporativo: i membri delle associazioni professionali potevano essere giudicati dai tribunali

speciali, dai loro pari. Nell’ età moderna la situazione progressivamente cambia. Gli avvocati hanno

all’ epoca uno speciale riconoscimento sociale, lavorano all’ interno di collegi, ma si comincia a

esercitare la professione di avvocato anche fuori dal collegio. Dopo aver ricevuto il titolo

universitario, lo stato giuridico degli avvocati è comparabile con quello nobiliare. L’ università è

quindi assimilabile a una corporazione dell’ antico regime, indica una società chiusa. I titoli

dottorali non svolgono una funzione educativa, ma di riconoscimento sociale, provocando

diseguaglianza => decadenza delle università, ma dopo pochi anni ripartono come centro d’

istruzione. Le università a Parigi sono private, non c’ è una struttura universitaria pubblica; gli

studenti sono persone attive politicamente e culturalmente. Napoleone poi ristabilisce l’ università

imperiale, dove gli studi giuridici si strutturano come modelli scientifici.

Bisogna fare un collegamento tra le obbligazioni, i contratti e le corporazioni per rendere la società

francese più dinamica. L’ ordinamento giudiziario e il diritto penale

AMMINISTRAZIONE della GIUSTIZIA: gli illuministi e i rivoluzionari sostenevano che

bisognerebbe creare norme per:

• Limitare le ingerenze dell’ esecutivo

• Eliminare le corti privilegiate (sono l’ emblema dell’ antico regime)

• Accellerare i processi

Nell’ antico regime il sistema delle corti era indefinito, si poteva ricorrere al giudice successivo,

tutto dipendeva dalla forza economica delle parti => è necessario creare norme sul processo per

uniformare la procedura processuale, il rito a livello nazionale e predeterminarlo, porre un termine

conclusivo. L’ attenzione per l’ efficienza processuale è tipicamente francese.

DIRITTO PENALE: la “Dichiarazione dei diritti dell’ uomo e del cittadino” (1789) è un testo

di valore costituzionale. All’ interno vi è molto spazio dedicato al problema del penale; ci sono

principi posti dal pensiero illuminista e dal filone della filosofia giuridica (Hobbes) che anticipano il

positivismo giuridico:

• “nullum crimen, nulla poena sine lege”: nessun comportamento può essere punito,

nessuna pena può essere inflitta se non in base a una legge precedente.

principio di stretta legalità

Questo principio non vale nel diritto civile, il quale ammette l’ analogia. Inoltre nel diritto

civile si può ricorrere, in casi limitati, all’ interpretazione autentica, che viola il principio di

legalità: dando significato a una norma, il provvedimento retroagisce al momento della

promulgazione della legge.

• Le norme penali non sono retroattive.

• Unicità del soggetto giuridico nel campo penale.

Nel diritto penale dell’ antico regime vigeva la diseguaglianza. L’ esecuzione delle pene

cambiava a seconda della classe sociale cui si apparteneva: i poveri venivano diffamati, i nobili non

erano sottoposti al discredito sociale. Anche la pena capitale aveva modalità di esecuzione diverse: i

poveri venivano impiccati (sottoposti a una morte progressiva), mentre i nobili venivano decapitai

(morte immediata) => la ghigliottina è un prodotto dell’ Illuminismo: rappresenta un mezzo civile di

applicazione della pena capitale.

Con la “Dichiarazione dei diritti dell’ uomo e del cittadino” vengono tutti messi sullo stesso piano.

ALTRI TEMI:

PROPORZIONALISMO tra pena e reato: vige il principio secondo il quale finché il cittadino

non è condannato, non è considerato colpevole => presunzione di innocenza.

TORTURA: si discute sulla sua efficacia. L’ Illuminismo la critica, la considera inefficacie come

mezzo per ottenere prova => la tortura viene abolita.

PENA di MORTE: la posizione degli illuministi è ambigua. Ci sono casi di interventi legislativi

in materia: in Toscana il granduca Pietro Leopoldo abolisce la pena di morte perché è inefficace,

senza essa la criminalità non saliva. No deterrenza.

In Francia esiste il problema della coincidenza tra il dibattito sulla pena di morte e la sorte del

sovrano, incolpato per aver commesso un attentato alla nazione francese => reato politico.

Bisognava stabilire per quale reato dev’ essere applicata la pena capitale; nell’ antico regime la pena

di morte non era collegata a reati comuni, ma solo a quelli più gravi. La pena prevista per i reati

comuni era il bando, l’ allontanamento dalla società; il bando veniva usato per ammorbidire le

sanzioni. La pena di morte era la sanzione previste per i reati politici, come la lesa maestà.

Robespierre era abolizionista, secondo lui la pena di morte non serve per motivi di ordine

tecnico, ma per quanto riguarda la sorte del sovrano, sostiene che dev’ essere condannato a morte

=> la pena di morte va applicata per i reati politici.

L’ assemblea si divide in due gruppi: i rappresentanti della montagna (radicali) sostengono che

la pena di morte venga applicata per reati politici, mentre i rappresentanti della pianura

(moderati) affermano l’ abolizione di quest’ ultima. Prevalgono i radicali che costituiscono

comitati volti a reprimere le spinte antirivoluzionarie => condizionano la giustizia penale.

Nell’ età del terrore la pena di morte va applicata scientificamente per reprimere i reati politici,

non anche per i reati comuni. Dopo la fase del terrore gli stessi montanari vengono sottoposti alla

pena capitale per la stessa ragione per cui ne sostenevano la necessità.

In Francia la pena di morte è mantenuta. In Toscana fu abolita nel 1786 da Pietro Leopoldo,

mentre viene mantenuta in Austria da Giuseppe II. In Austria è diffusa come sanzione il carcere a

vita con lavori forzati (i prigionieri venivano spediti alle rive del Danubio per trascinare le

imbarcazioni controcorrente) => si tratta di una pena di morte procrastinata e aggravata.

In Italia dopo il 1861 si hanno due codici penali: uno per la Toscana e uno per il resto del territorio.

Quest’ anomalia si chiude nel 1889 con il codice Zanardelli, che abolisce la pena di morte a livello

nazionale.

SEPARAZIONE dei POTERI: nel 1790 l’ assemblea nazionale costituente stabilisce che i poteri

devono essere sparati. Questo è un principio affermato nella “Dichiarazione dei diritti dell’

uomo e del cittadino”: dove non vi sia separazione dei poteri, non vi è costituzione. La

costituzione è dunque un regime secondo cui il rapporto tra governante e governati è un rapporto

giuridico. In concreto però, la costituzione è diversa di caso in caso: il’ Inghilterra ha una

costituzione storica non scritta, che incorpora testi di valore costituzionale. in Francia si ha una

costituzione scritta, che si basa sul modello americano. La costituzione americana è rigida, mentre

quella francese è flessibile => la situazione francese è in trasformazione, perciò è necessario avere

uno strumento legislativo costituzionale più agile, modificabile con legge ordinaria. La tradizione

americana e quella francese sono sorelle, anche se profondamente diverse; in America è tutt’ ora

vigente la costituzione del 1787, mentre la Francia ha avuto una lunga serie di costituzioni.

La separazione dei poteri è una teoria elaborata dall’ illuminista Montesquieu, che costruisce un

modello adatto alla società francese e all’ Europa continentale, basandosi sulla monarchia

costituzionale inglese. Quest’ ultima è caratterizzata da tre elementi: dalla corona (potere

esecutivo), dal parlamento bicamerale (potere legislativo) e dal sistema delle corti (potere

giudiziario) => è un modello moderato, misto. Già Locke affermò che il re deve stare in parlamento

(“King in parliament”) => dev’ essere limitato dal parlamento. Anche Luigi XVI viene portato all’

assemblea per rispettare il principio anglosassone.

I codici penali del 1791 – 1795

I francesi percepiscono la priorità del problema penale => nel 1791 viene promulgato il codice

penale, prima ancora del codice civile, presentando alcune novità. Il codice abolisce i delitti

immaginari (eresia, sacrilegio, lesa maestà). Precedentemente in Francia era prevista una serie di

sanzioni accessorie che colpiscono i famigliari del responsabile del reato, come la confisca generale

dei beni. Questi provvedimenti vengono giustificati dal fatto che la famiglia deve vigilare che un

suo membro non commetta reati, ma si tratta di un’ argomentazione debole => nel codice del 1791

queste sanzioni vengono abolite e sostituite dal sistema di pene fisse. I giudici penali, infatti, sono

condizionati dal potere politico perché non possano compiere atti di abuso; la funzione esercitata

dai giudici è puramente meccanica e si fonda sul sistema del sillogismo giudiziale (reato => pena

=> sentenza), perciò si opta per le pene fisse.

Le pene in generale diminuiscono di numero: devono essere poche e divisibili per quantità e

tempo. Le pene vengono inoltre mitigate (le pene crudeli sono inutili e contrarie allo spirito di

umanità) => le pene devono essere umanitarie, finalizzate all’ emenda, al miglioramento del

cittadino (principio di emenda) => devono essere pubbliche, mai perpetue, con possibilità di

riabilitazione (prima le pene rappresentavano un marchio: la pena rendeva una persona

identificabile, senza possibilità di riabilitazione).

Il codice penale mantiene la pena di morte, non prevale la linea abolizionista dell’ assemblea

costituente. Robespierre è favorevole all’ esecuzione del sovrano, ma si proclama ancora

abolizionista => distingue i reati politici e i reati comuni. Secondo Robespierre per i reati politici

dev’ essere applicata la pena capitale perché è attenta alla comunità nazionale, la legittima. La pena

di morte viene ampiamente applicata durante il terrore (1793 – 1794).

Nella fase del Termidoro (costituzione dell’ anno III) prevale l’ ala moderata e vengono

ripristinati i principi originari della rivoluzione => nel 1795 viene promulgato un nuovo codice

penale (prevalentemente di procedura), che è più moderato del precedente.

LE FASI POLITICHE SUCCESSIVE:

Nella fase del direttorio il governo è presieduto dal direttorio, che però entra in crisi nel 1799 =>

ascesa del consolato e di Napoleone Bonaparte.

Tra il direttorio e il consolato c’ è un’ involuzione del penale, si ritorna al penale dell’ antico

regime e al meccanismo processuale relativo alle prigioni di stato (= sezioni speciali delle carceri

originarie), le “nuove Bastiglie”. L’ abbattimento della Bastiglia è il simbolo della rivoluzione

francese => le “nuove Bastiglie” rappresentano la sconfitta della rivoluzione nel campo penale. In

queste carceri si finisce per provvedimenti amministrativi, violando la separazione dei poteri, e vi

finiscono persone per le quali si ritiene che non sia opportuno che vadano davanti al giudice per non

rendere i loro comportamenti, le loro azioni pubbliche. Si tratta di comportamenti irregolari,

contro l’ ordine pubblico (casi di donne ritenute adultere per tendenza), comportamenti

anticonformistici che richiedono l’ allontanamento dalla società. Questo sistema era presente anche

nella Francia dell’ antico regime, quando nelle prigioni si finiva per provvedimento del sovrano. Le

“nuove Bastiglie” non sono coerenti con la società francese di allora.

L’ emblema del ritorno al penale dell’ antico regime coincide con la fase imperiale, quando

Napoleone si autonomina imperatore francese. Il codice penale del 1810 rappresenta l’ ultima tappa

dell’ involuzione del diritto penale.

IL CONSOLATO E L’ IMPERO (1799 – 1805)

Nel 1799 la situazione tra il governo (direttorio) e le due assemblee è difficile. Il generale

Napoleone Bonaparte si è già distinto per le sue capacità militari: ha guidato le truppe francesi in

Italia e vi porta con successo la rivoluzione, favorendo la costituzione di repubbliche democratiche.

Quando torna a Parigi da una campagna militare in Egitto è già popolare => i governanti pensano

che potrebbe essere un buono strumento per mettere ordine alla nazione, ma Napoleone è un

politico abile. In poco tempo diventa il primo console, poco dopo è nominato console a vita e in

pochi mesi ricopre un ruolo di assoluta centralità.

Cambaceres è un giurista dell’ antico regime, autore di vari progetti di codice civile che seguono

l’ evoluzione politica francese, ma non vengono mai promulgati.

Nel 1805 Napoleone viene incoronato imperatore francese. L’ incoronazione è significativa: la

corona è tenuta in mano da Napoleone, l’ autorità religiosa è alle sue spalle. Si fa incoronare

imperatore francese, ma lui stesso non è francese, è nato in Corsica => l’ idea della famiglia è tipica

per la società europeo meridionale.

IL CODE CIVIL DE FRANCE del 1804

Il codice civile francese viene promulgato nel 1804 e presenta un’ iconografia di matrice

rivoluzionaria. Solo dopo qualche anno viene denominato “codice Napoleonico”. Il codice presenta

un’ importante componente nazionale: l’ obbiettivo principale è quello di dare un diritto unico a

tutti i francesi, il che era quasi impensabile data la presenza di numerosi diritti consuetudinari.

Inoltre, il codice civile presenta un unico soggetto di diritto e non è eterointegrabile.

Il diritto intermedio dell’ età repubblicana presenta una sequela di progetti di codici civili falliti

(tra cui tre commissioni, quattro progetti e altre realizzazioni private), il cui autore è Cambaceres,

un giurista del sud della Francia, come la maggior parte dei membri che fa il codice => si tratta di

un’ esperienza giuridica particolare. Questi progetti sono più moderati, non includono le conquiste

del droit intermediaire. Il codice civile rappresenta dunque un punto di arrivo di un ripiegamento

moderato del diritto civile.

Dopo il colpo di stato del brumaio, nel 1800 Napoleone diventa il primo console e nomina una

commissione che ha il compito di redigere il codice civile. L’ elaborazione del codice è funzionale

alla sua storia politica. La congiuntura è favorevole, perciò la commissione di Napoleone ha più

probabilità di successo di quelle precedenti. La situazione politica e quella finanziaria consentono di

creare il codice: dopo le guerre rivoluzionarie la situazione in Francia si stabilizza; nel 1801

Napoleone conclude un concordato con il pontefice romano; è un momento di pace interna (le

opposizioni si sono annichilite), anche a livello internazionale. Il potere centrale è forte, nelle

assemblee cessano le dispute ideologiche e finiscono per concentrarsi sul dibattito parlamentare.

Gli ultimi illuministi, gli ideologue, che si riconoscono nella teoria delle idee, rimangono isolati =>

Napoleone rappresenta la sconfitta dell’ Illuminismo.

I giuristi dell’ antico regime, di formazione scientifica di matrice romanistica, che lavorano per

conto della borghesia, si allineano attorno a Napoleone, condividono una sensibilità politica

comune => esiste una coesione tra la classe borghese, i giuristi e Napoleone. Questo

riallineamento è fondamentale: non si prova più nostalgia per il diritto romano, ma si percepisce la

necessità di elaborare e applicare il codice civile. Anche le assemblee sono allineate con

Napoleone, la comunanza degli obbiettivi consentì una rapida approvazione del codice.

La commissione elabora il progetto del codice e lo pubblica; il progetto passa al Consiglio di stato

che ci lavora, e poi alle assemblee rappresentative. Il Tribunato discute sul progetto e lo vota,

mentre l’ approvazione definitiva spetta al Corpo legislativo. Questo lungo procedimento consente

che il testo del codice sia un lavoro corale, al quale intervengono numerosi giuristi, portatori di

interessi della società, per dare forza politica al testo. Questo schema procedurale non verrà

replicato negli altri codici di Napoleone.

[In Italia non viene applicato questo modello di approvazione dei codici, si ricorre alla delega: il

testo complessivo viene votato in blocco dall’ assemblea.]

Legge 21 marzo 1804, art. 7: “a datare dal giorno in cui il Codice Napoleone sarà posto in

attività, le leggi romane, le ordinanze, consuetudini generali o locali, gli statuti o regolamenti

cesseranno di avere forza di legge generale o particolare nelle materie che formano oggetto delle

disposizioni contenute nel Codice Napoleone”.

Questa legge determina la promulgazione del codice. La legge elenca le fonti del diritto nella

tradizione europea (diritto romano, ordinanze, consuetudini, statuti) per affermare che non hanno

più valore normativo nell’ ambito del diritto civile. L’ unica fonte del diritto civile è il codice

civile, che non abroga solo le fonti previgenti contraddittorie con il codice (come accadeva con le

ordinanze), ma tutte le fonti.

Il codice civile francese è il primo codice europeo a fare tabula rasa delle tradizionali fonti

del diritto a favore della legge dello stato. L’ unico diritto è il diritto legislativo codificato.

Domat sosteneva che bisogna seguire l’ ordine naturale del diritto, per quanto riguarda la sua

impalcatura, bisognava prendere le mosse dal diritto romano => il diritto civile deve essere

sistemato secondo la tripartizione di Gaio, ma con contenuti più complessi per la forte presenza

del diritto consuetudinario francese di matrice germanica. Il codice è un’ operazione di amalgama

delle tradizioni romanistiche e germaniche. Il codice civile francese è dunque diviso in tre libri,

in corrispondenza con la tripartizione del diritto civile in persone, cose e azioni.

Libro I: delle Persone

Il primo libro del codice contiene norme sullo stato civile e sulla tenuta dei relativi registri,

nonché gran parte del diritto di famiglia. Il principio cardine del codice è che “la famiglia è la più

naturale delle società”. Questa componente è condizionata dalla tradizione europeo –

meridionale e da quella romana, caratterizzate dalla presenza del pater familias, dove il vincolo

famigliare resiste più a lungo in quanto il figlio di famiglia si emancipa diversamente tardi (nella

tradizione germanica hanno maggior rilievo i clan, famiglie allargate, e il figlio si emancipa quando

diventa abile in armi). Questa influenza è dovuta dal fatto che la maggioranza dei membri della

commissione siano giuristi provenienti dal Sud della Francia (tre su cinque); su determinati temi

infatti emerge la tradizione romanistica. Napoleone, essendo corso, è molto interessato al diritto di

famiglia e contribuisce allo sbilanciamento verso la tradizione meridionale e romanistica.

La disciplina del diritto di famiglia risente alcune novità introdotte dall’ Illuminismo e dalla

rivoluzione francese:

• Laicizzazione del diritto di famiglia. Il diritto di famiglia fa parte del diritto dello stato =>

anche il matrimonio è determinato dallo stato.

• Formalismo in campo matrimoniale. Il matrimonio diventa un contratto di diritto civile

solenne ed è assistito da caratteristiche di forme particolari. È un contratto di durata =>

esiste la possibilità di sciogliere il vincolo contrattuale => introduzione del divorzio.

Per contrarre matrimonio è necessario avere 15 anni per le donne, e 18 anni per gli uomini.

Fino ai 21 (donne) e 25 (uomini) anni è necessario il consenso paternale (del padre e della

madre; in caso di disaccordo prevale quello del padre) per sposarsi. Ciò è dovuto per tenere

la famiglia unita e stretta. Inoltre, è previsto che fino ai 25 (donne) e 30 (uomini) anni, per

gli atti di particolare importanza, è necessario il parere (anche se non vincolante) dei

genitori. Il diritto di famiglia è fortemente condizionato da una logica gerarchica.

La società francese è organizzata in modo gerarchico; la famiglia è alla base della piramide sociale

=> deve essere strutturata gerarchicamente.

La funzione preminente del marito è definita dall’ art. 213: “il marito deve protezione alla

moglie ed essa obbedienza al marito”. L’ idea illuministica dell’ equiparazione dei sessi non si

applica ai rapporti coniugali, per i quali il diritto prevede alcune limitazioni per le mogli: la donna

deve avere per domicilio quello del marito, deve avere il consenso del marito per acquistare e

alienare determinati beni e anche per stare in giudizio. La moglie subisce limitazioni, incapacità

giuridiche che la tradizione germanica non conosceva => la condizione di alcune donne è

peggiorata.

Il reato più grave, previsto dal codice penale del 1810, è il patricidio. Il colpevole oltre a essere

condannato a morte, gli viene attribuita una serie di crudeltà aggiuntive. Anche l’ adulterio

femminile è un reato secondo il codice, mentre l’ adulterio maschile non lo è, salvo che sia

compiuto con pubblico scandalo (se il marito conduce la concubina sotto il tetto coniugale e

convive con la moglie legittima) e sia perciò lesivo alla famiglia. Ciò incide sulle cause di divorzio.

Essendo il matrimonio un contratto di durata, il codice civile prevede il divorzio. È esclusa l’

ipotesi dell’ incompatibilità di carattere perché è considerata lesiva. Le cause per il divorzio sono:

• Il consenso comune, che richiede una procedura complessa, perciò è poco usato

• L’ eccesso: comportamenti particolarmente gravi

• I reati: sevizie, ingiurie, adulterio della donna.

Per quanto riguarda la filiazione, grazie alle conquiste dell’ Illuminismo giuridico e del diritto

intermedio, i figli e le figlie vengono equiparati. Questa parificazione non vale per il marito e la

moglie, in quanto la donna, con il matrimonio, perde in parte la capacità giuridica. Il codice

prevede una serie di diritti patrimoniali a favore dei figli naturali, subendo però un ripiegamento

moderato eccetto nei casi in cui il padre riconosce volontariamente il figlio.

Per quanto concerne l’ adozione, si ritorna in parte a quella dell’ antico regime. L’ adozione

comporta conseguenze patrimoniali, ma il diritto di successione è solo a favore dell’ adottato.

Quest’ ultimo però non è equiparato al figlio legittimo, non fa parte della famiglia => l’ adozione

serve a risistemare il patrimonio famigliare, a ricostruire l’ asse della successione.

La patria potestà era per l’ Illuminismo giuridico troppo permeata nel diritto romano ed era

contraria ai principi liberali => è stata limitata dal droit intermediaire. La figura però riemerge nel

codice per via della forte componente meridionale e romanistica.

Il diritto di famiglia si trova anche nel terzo libro, in materia di successione e del regime

patrimoniale del matrimonio.

SUCCESSIONE: nelle diverse regioni francesi si hanno tradizione differenti. Nel Sud del paese

prevale la tradizione romanistica e dunque la successione testamentaria e quindi la volontà

individuale; nel Nord prevale invece la tradizione germanistica e quindi la successione

legittima, regole fisse stabiliscono come i beni devono essere divisi. Il legislatore fa un

compromesso creando un modello successorio misto: una parte del patrimonio può essere disposta

per via testamentaria, l’ altra viene divisa in base alle regole della successione legittima.

Il codice civile esclude la possibilità di diseredare completamente il soggetto che può ereditare per

successione legittima => la visione liberale favorisce una divisione equa in modo che ognuno

riceva parte del patrimonio, riconoscendo l’ equiparazione tra maschi e femmine.

REGIME PATRIMONIALE DEL MATRIMONIO: è trattata nel titolo V del terzo libro. Si

tratta di un tema delicato per il quale in diritto intermedio ha trovato qualche difficoltà e perciò ha

optato per il mantenimento del diritto consuetudinario. La concessione dell’ antico regime era forte,

non si riusciva a trovare un punto di sintesi comune tra le due tradizioni. In questa materia la

tradizione romanistica si basava sul sistema dotale; questo istituto era radicato nel Sud della

Francia, ma era sconosciuto nel resto del territorio.

In materia di regime patrimoniale del matrimonio il codificatore non riesce ad ottenere un unico

diritto per tutti i francesi. Si ha dunque un regime legale, otto forme di comunione convenzionale

che risponde a otto modelli generali del diritto consuetudinario, un regime dotale e un regime di

separazione dei due patrimoni.

La comunione dei coniugi è la comunione degli acquisti => nel regime di comunione si hanno tre

patrimoni: il patrimonio comune e i due patrimoni dei coniugi.

REGIME DOTALE: la donna porta una dote nel matrimonio che deve servire per il suo

sostentamento per tutto il periodo del matrimonio. La moglie ha un suo patrimonio che include beni

paternali che sono nella disponibilità diretta della donna. Il regime dotale scompare nell’

applicazione concreta, ma acquista funzione quando il codice civile viene applicato nell’ area

italiana, quando la penisola diventa dipartimento francese (con l’ eccezione della Sicilia e della

Sardegna). L’ opinione pubblica italiana rifiuta il divorzio e opta per una legge matrimoniale.

Libro II: dei Beni e delle differenti modificazioni della proprietà

Il codice civile francese è il codice della proprietà borghese. La borghesia vuole un modello

proprietario unico e che il proprietario abbia poteri più ampi, un diritto di proprietà pieno e

assoluto => prospettiva liberale e dinamica.

Art. 544: “La proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta

(inizialmente “proprietà piena”), purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai

regolamenti”.

Cos’ è la proprietà? È un diritto naturale? La visione illuministica della proprietà è giusnaturalistica.

Secondo alcuni la proprietà si trova nella natura dell’ uomo, secondo gli illuministi più radicali

invece no: le società primitive non conoscono la proprietà, quest’ ultima si è sviluppata con lo stato

civile, attraverso la stipulazione di un contratto sociale.

Il legislatore non ha determinato il diritto di proprietà, in una norma ne definisce solo l’

esercizio. Il proprietario è libero di godere della proprietà, oltre a usufruire, è libero di disporre

della cosa. La dimensione dell’ esercizio è rafforzata con il termine disporre. Anche la

Dichiarazione dei diritti dell’ uomo e del cittadino affronta il tema della proprietà, definendola come

un insieme costituito da beni, redditi, frutti del lavoro l’ industriosità individuale.

Neanche il codice civile italiano non definisce né la proprietà, né il suo esercizio. L’ art. 832 parla

del proprietario => ulteriore allontanamento: “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle

cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’ osservanza degli obblighi stabiliti dall’

ordinamento giuridico.”

Il legislatore italiano usa il termine ordinamento giuridico; si tratta di una scelta politica. Secondo

la teoria dell’ ordinamento, esiste un ordinamento fatto di norme e istituzioni => c’ è una pluralità di

ordinamenti all’ interno di uno solo. È evidente il recupero della matrice corporativistica, sotto l’

influenza del corporativismo fascista. L’ articolo incorpora una visione corporativistica della società

che è dovuta a una scelta politica. Oggi con il termine ordinamento giuridico si indica le leggi e i

regolamenti => ritorno alla norma francese del 1804. L’ art. 832 deve essere letto alla luce della

costituzione italiana => il codice civile francese del 1804 ha valore costituzionale.

Libro III: dei differenti modi coi quali si acquista la Proprietà

L’ ultimo libro si occupa della materia successoria, obbligatoria e contrattuale ed è basato sul

principio secondo il quale “le convenzioni legalmente formate hanno forza di legge tra le parti”,

dando dunque piena autonomia privata in campo contrattuale. Il codice prevede una serie di

contratti tipici che sono precisamente disciplinati, ma le parti possono liberamente stipulare

accordi anche ricorrendo ai contratti atipici o semplicemente aggiungendo clausole per modificare i

contratti tipici => ampia possibilità di contratti atipici.

Il codice civile viene accolto pienamente in Italia, in particolare nelle aree più sviluppate

giuridicamente e socialmente. Il codice si è rivelato uno strumento indispensabile per l’ esercizio

dell’ attività giuridica. Nelle aree dalla tradizione conservatrice (Piemonte) la resistenza era più

forte.

L’ argomento più problematico era il diritto di famiglia. Il matrimonio civile fu accettato dal

popolo italiano, ma l’ opinione pubblica ha rifiutato l’ idea di un matrimonio contrattuale. Il

divorzio era un fenomeno limitato e socialmente tormentato, era presente soltanto nella fascia alta

della popolazione (nobiltà e alta borghesia), specialmente nel Nord Italia, mentre era quasi assente

nel Sud e nelle aree rurali. Ciò è dovuto dal fatto che il divorzio coinvolge interessi patrimoniali

significativi.

Per quanto riguarda i rapporti tra i coniugi, venne rifiutata la comunione dei beni e si optò per un

regime dotale, che veniva applicato in maniera tradizionalistica. La donna congruamente dotata era

esclusa dalla successione. La dote era quindi uno strumento che consentiva di applicare il modello

successorio che privilegiava il primogenito maschio. In materia di successione si cercò di eludere il

principio di eguaglianza dei figli: la norma francese relativa alle successioni ha un effetto

disgregativo dei patrimoni famigliari, li frantuma.

Dopo il 1799 la struttura istituzionale francese è articolata in due assemblee: il Tribunato e il

Corpo legislativo. Il Consiglio di Stato è invece un organo di consulenza. Napoleone, con l’

allargamento della Francia, raccoglieva persone illustri e competenti e le chiamava a Parigi per far

parte del Consiglio di Stato. Un esempio di questo fenomeno è Luigi Emanuele Corvetto, che

Napoleone ha conosciuto all’ epoca delle campagne in Italia. Corvetto portò in Francia la

tradizione del diritto commerciale italiano e collaborò alla codificazione del codice di

commercio. Dopo la Restaurazione del 1815 Corvetto diventò ministro delle finanze francese.

Inoltre si occupò della codificazione del diritto penale, anche se non era uno specialista. Corvetto

contestò le scelte della cultura illuministica francese, favorendo la tradizione italiana relativa alla

legislazione penalistica.

Le sezioni del Consiglio dello Stato corrispondono all’ amministrazione pubblica francese.

Nel 1804 viene promulgato il codice civile e una normativa sull’ insegnamento giuridico

universitario. L’ anno successivo Napoleone diventa re d’ Italia dove, nel 1806, viene imposto il

codice civile francese tradotto in italiano.

CRONOLOGIA:

9 - 10 nov. 1799 (18-19 brumaio VIII): colpo di Stato - Napoleone Console

13 dic. 1799 (22 frimaio VIII): costituzione - Consiglio di Stato, Tribunato, Corpo legislativo –

Napoleone primo console

14 giugno 1800: vittoria di Marengo

1801: concordato

4 ago. 1802 (16 termidoro X): costituzione – Napoleone console a vita

18 maggio 1804 (28 floreale XII): Napoleone imperatore dei francesi

17 marzo 1805 (26 ventoso XIII): Napoleone re d’Italia

4 - 6 aprile 1814: Napoleone abdica

4 maggio: Napoleone all’Elba

1 nov.: si apre il Congresso di Vienna

1 marzo 1815: Napoleone sbarca in Francia - 18 giugno Waterloo

16 ottobre: Napoleone a S. Elena

5 maggio 1821 muore IL CODE DE COMMERCE del 1807

Il Code de Commerce del 1807 ha precedenti importanti.

Nel 1673 il re Luigi XIV promulgò l’ Ordonnance sur le Commerce, chiamata anche

Ordonnance colbertine. Colbert era allora il ministro delle finanze francese e incarnava il

mercantilismo, secondo il quale lo stato ha bisogno di flussi finanziari per entrare pesantemente in

economia. Questo intervento legislativo rappresenta il nucleo della politica colbertiana.

Nel 1681 venne promulgato l’ Ordonnance de la Marine che si occupa del diritto e del

commercio marittimo. I contratti commerciali marittimi venivano utilizzati quando l’ attività

mercantile si svolgeva per via marittima, quando si trattava di grandi attività transcontinentali. Il

contratto più importante in quest’ ambito è il contratto di assicurazione, che nasce come

contratto di assicurazione marittimo, che si è sviluppato nelle grandi città marittime.

La giurisdizione sul commercio da identità al gruppo dei mercanti, che vuole privilegi, tribunali

speciali nei quali sarebbero giudicati dai loro pari => visione medioevale. Tra il 1778 e il 1782

viene nominata una commissione di riforma coordinata dal ministro di Luigi XV, Miromesnil: si

tratta di una sistematica della ordonnance ma con novità (cambiale, fallimento, bancarotta e

giurisdizioni commerciali).

Nel 1789, durante gli stati generali, sotto la forte influenza della borghesia, è molto presente il

tema del diritto commerciale. Nei Cahiers de doleances del 1789 si afferma la libertà di

commercio e la repressione della bancarotta e la necessità di riformare l’ ordonnance.

Nel 1794 in una convenzione si gettano le basi del codice commerciale, affermando che il diritto

commerciale deve essere codificato separatamente.

La codificazione del diritto commerciale avviene contemporaneamente con quella del diritto

civile, ma l’ iter è più lento. Nel 1801 viene istituita la commissione per elaborare un progetto di

Code de commerce, che viene pubblicato poco dopo.

Il testo del codice viene organizzato in quattro libri, ognuno dei quali affronta una tematica

diversa:

1. Commercio in generale

2. Commercio marittimo; riprende gran parte del Code de la Marine

3. Fallimento

4. Tribunali di commercio

LE TEMATICHE:

Società per azioni: queste società nascono quando i traffici transcontinentali richiesero grandi

capitali e un flusso cospicuo e si aveva quindi bisogno di nuove strutture societarie e il

riconoscimento di una responsabilità limitata per il capitale versato. Le azioni rappresentano il

capitale, perciò possono essere rapidamente investite.

Fallimento: nel medioevo l’ insolvenza era un’ ossessione. Chi si rivelava insolvente veniva

emarginato dalla società.

Tribunale mercantile: bisogna distinguere due differenti visioni del diritto commerciale. Nel

medioevo vigeva il diritto mercantile, il cui soggetto era il mercante. Quest’ ultimo non faceva solo

commercio, ma programmava la produzione, commissionava prodotti agli artigiani e poi li metteva

in commercio => il mercante era un imprenditore. La disciplina giuridica medioevale relativa al

mercato si identificava su base soggettiva, corporativa: il diritto mercantile era ius mercatorum,

il diritto dei marcanti. Si tratta di un meccanismo tipicamente medioevale, dell’ antico regime,

basato sulla visione soggettiva del diritto.

In Età moderna nel Nord Europa o, più precisamente. Nel Mare del Nord, si sviluppa il diritto

mercantile su base soggettiva, la lex mercatoria. Non si tratta del diritto dei mercanti, ma degli

atti del commercio, da chiunque li compie. La lex mercatoria viene usata anche nel diritto

internazionale, ma oggi assume un significato diverso: è diritto comune, degli operatori economici a

livello internazionale => da una visione soggettiva, lo “ius mercatorum”, a una visione oggettiva,

la “lex mercatoria”. La visione oggettiva del diritto mercantile si afferma poi anche in Europa

continentale, va di pari passo con la perdita del potere della corporazione mercantile. Già nell’

Ordonnance sur le Commerce le corporazioni vengono qualificate come un ordine secondario dello

stato, il codice del 1807 sancisce definitivamente questo passaggio: non si ha più corporazioni, il

diritto commerciale ha base oggettiva. Il diritto commerciale si applica agli atti di commercio da

chiunque compiuti. La competenza dei tribunali mercantili si fonda dunque sulla natura degli

atti e non sulla qualità soggettiva dell’ operatore.

Il proggetto fu inviato ai tribunali e ai consigli di commercio, per osservazioni e suggerimenti.

Uno dei consulenti della commissione del codice era D. A. Azzurro. Il secondo progetto (1803) è

stato elaborato con i raffronti al progetto precedente e annotando le osservazioni che erano state

fatte e le modifiche di conseguenza apportate. Il Consiglio di Stato l’ esame del progetto solo nel

1806 perché è occupato con il codice civile. Il testo passa poi al Tribunato, che lo esamina e lo

discute e in base alle sue osservazioni il Consiglio di stato modifica il testo. Il progetto viene poi

presentato al Corpo legislativo da due rappresentanti dell’ Assemblea e viene approvato attraverso

una votazione. Il codice entra in vigore il 1 gennaio 1808.

IL CODICE PENALE del 1810

Il codice penale affronta problemi di ordine pubblico, che l’ imperatore effettivamente ha in

quegli anni. Il codice rappresenta un ripiegamento verso l’ antico regime. Nel 1801 viene istituita

una commissione che ha il compito di elaborare il progetto di un Codice criminale, correzionale e

di polizia.

Il diritto penale si distingue nella parte generale e in quella speciale e prevede tre diverse

tipologie di reato, ciascuna di esse ha una diversa disciplina per quanto riguarda la valutazione

della responsabilità penale, che può essere dolosa o colposa. Questa distinzione tra due tipologie di

reati nasce da un processo che si sviluppa in Europa a metà ‘700 fino al tardo ‘800, in cui si

affermano due modelli:

- Il modello francese, che sostiene una tripartizione delle categorie di reato

- Il modello austriaco, che opta per una bipartizione

In Italia viene prima adottato il modello francese, ma la scelta definitiva è per il modello austriaco.

LE CARATTERISTICHE:

Nel nuovo codice penale si ha un chiaro abbandono dei principi del codice del 1791, che era un

codice illuminista per eccellenza. Il codice del 1810 abbandona le pene fisse, quindi il giudice può

scegliere in base al suo libero convincimento. La pena di morte viene riconfermata e applicata

largamente. Il codice prevede la sorveglianza di polizia per chi sconta la pena e severità nei

confronti dei recidivi.

Il testo legislativo esprime sfiducia nei confronti dell’ emenda, sostiene che le pene devono

marchiare i colpevoli, in modo da renderli riconoscibili. Si ritorna quindi agli strumenti medioevali

della gogna e del marchio, nonché alle esemplarità accessorie (patricidio).

Il codice adotta anche un principio illuminista: prevede una quasi totale esclusione della

confisca generale dei beni, perché è in contraddizione con il principio della responsabilità

individuale e colpisce l’ intera famiglia. Nel medioevo, invece, veniva punita l’ intera famiglia in

quanto non era in grado di impedire al famigliare di commettere il reato.

GLI OBBIETTIVI:

l’ obbiettivo principale del codice è difendere la società. Questa prospettiva si collega all’

Utilitarismo di Bentham, il quale sostiene che la pena sia uno strumento di prevenzione sociale,

deve intimidire i cittadini. Bisogna quindi combinare l’ intimidazione con l’ emenda, non si può

affidare interamente alla prospettiva utilitaristica. La pena di morte, infatti, non ha efficacia

intimidatoria.

Napoleone non si fida dei filosofi illuministici, né degli scienziati di diritto, ma opera piuttosto con

i pratici (avvocati). Questi erano ex rivoluzionari che poi si sono rivelati conservatori, nostalgici

dell’ antico regime e intendono applicare al diritto penale i principi utilitaristici => ritorno al

penale dell’ antico regime.

Il codice penale ha una parte preliminare, in cui si distingue tra contravvenzione, delitto e

crimine e in cui vengono affermati due principi illuministici:

- il principio di legalità

- il principio di irretroattività

Questi due principi però, non vengono applicati in alcuni ambiti, tra cui nel penale militare. In

questo ambito del diritto penale non vige il principio di legalità e quindi il giudice ha una latitudine

più ampia per qualificare un comportamento come reato, e le condanne sono più pesanti.

L’ Utilitarismo è presente anche nel codice civile – gli inglesi non hanno codici, ma elaborano

teorie di codificazione. La normativa del codice penale è chiara, ma si tratta di un penale crudele,

dotato di sanzioni pesanti. La proporzionalità tra sanzioni e reato è secondaria rispetto all’

esemplarità delle pene per intimidire i cittadini. Malgrado ciò si ha un recupero dei principi

illuministici.

Il codice penale Zanardelli del 1899 è liberale, avanzato e moderno, mentre il codice Rocco del

1930 spezza definitivamente i legami con la tradizione illuministica, basandosi sui principi dello

stato fascista. L’ UNIVERSITÈ IMPERIALE

(1806 – 1808)

Lo sviluppo dell’ insegnamento universitario e della scienza giuridica erano di primaria

importanza. Già l’ Illuminismo attribuiva grande importanza all’ istruzione, sostenendo:

• istruzione per tutti: non è più accettabile la struttura istruttiva dell’ antico regime, dove l’

istruzione superiore era accessibile solo per pochi soggetti. Inoltre l’ università era gestita

da strutture religiose, dai gesuiti.

• istruzione pubblica: l’ istruzione deve essere pubblica, perché questa è l’ unica garanzia

che la formazione sia accessibile a tutti. Non è più ammessa l’ istruzione privata, a tutti

devono essere garantite le stesse opportunità, perciò l’ istruzione deve essere affidata allo

stato.

Ai professori viene chiesto di essere docenti, di insegnare, anche se la presenza del codice

influenza notevolmente l’ insegnamento giuridico. Il diritto non è più elaborato dagli scienziati

del diritto, lo si trova tutto nel codice.

L’ istruzione ha un ruolo centrale nella società e nella politica, perciò Napoleone pensa di

omologare le università alle sue idee => i professori di diritto dovranno insegnare il codice in

linea con le scelte politiche dell’ imperatore.

L’ INSEGNAMENTO GIURIDICO (XVII – XVIII secolo)

Nell’ antico regime le università servivano esclusivamente a conseguire un titolo e quindi uno

status privilegiato: nobilis propter scentiam. Nelle università si studiava il diritto romano, che

però in pratica non era utile. Nel 1679 Luigi XIV ha perciò istituito cattedre di diritto francese

generale, ma anche queste non funzionavano.

In Italia, in alcune aree (Lombardia, Toscana), si istituirono cattedre di “diritto patrio”: si

cominciava a pensare a un diritto nuovo su base locale. Anche se a livello locale venivano applicati

altri diritti (regolamenti, consuetudini), lo ius commune conservava la sua prevalenza didattica e

scientifica.

Per quanto riguarda gli studi giuridici nel periodo napoleonico, il legislatore francese interviene

con la legge del 22 venosto XII (marzo 1804):

L’ insegnamento del diritto nelle università dovrà svolgersi secondo tre filoni:

-civilistico: il diritto civile francese secondo l’ ordine del codice civile => nell’ ordine naturale

del diritto, secondo lo schema del diritto romano (Domat). Il diritto romano è imprescindibile dal

punto di vista formativo, ma una funzione esclusivamente storico – culturale. Il diritto naturale è un

residuo dell’ Illuminismo giuridico, ma è incorporato nel codice, perciò non lo si studia

individualmente (la Germania non ha ancora un proprio codice civile, dunque i tedeschi continuano

a studiare il diritto naturale, che rappresenta la cattedra più importante).

-pubblicistico

-processualistico

Attraverso un decreto legislativo vengono specificati i corsi universitari, che durano tre anni,

durante i quali si avrà:

1. un corso di diritto romano, basato sulle Institutiones giustinianee

2. tre corsi di diritto civile, anche con insegnamenti di diritto pubblico

3. un corso di legislazione penale e procedura penale e civile

È evidente la centralità del diritto civile e la necessità di scandire l’ insegnamento giuridico

secondo l’ ordine del codice. I professori devono scrivere commenti su ogni articolo del codice

civile => l’ attività scientifica è limitata al commento al codice civile.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Giurisprudenza
SSD:
Università: Trieste - Units
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trieste - Units o del prof Ferrante Riccardo.

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