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Storia del diritto medievale e moderno

Appunti sul corso di Storia del diritto medievale e moderno. Il libro che viene consigliato dell'esame è il Berman. Centrali i concetti di glossa, quaestio. Centrali le personalità di Bartolo, Baldo, Giustiniano, Graziano. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. C. Zendri

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fondamentale. Contemporaneo di Irnerio, già in quella cronaca accostava i due nomi. Sappiamo

pochissimo, probabilmente monaco (nato tra Chiusi e Orvieto), fu attivo negli anni '30 e '40 in un

monastero bolognese e che proprio in quel periodo compone il Decretum. Sulla datazione ci sono

incertezze, si è sempre ritenuto, che in composizione sia apparso intorno al 1140. Data derivata dal

fatto che nell'opera, sarebbero contenuti i canoni di due concilii laternanensi I e II, il 1123 dopo il

concordato e poi nel 1139. Il decretum non contiene niente del III concilio del 1179. Si è ritenuto che

i primi anni '40 il Decretum sia apparso nella forma in cui sostanzialmente lo conosciamo. Uno

studioso Winroth cominciò a studiare alcuni manoscritti del decreto di Graziano che erano molto più

brevi, il Decretum lì contenuto era molto ridotto. Un altro studioso Kutner già conosceva questi

manoscritti ipotizzando che fosse un decreto abbreviato ad uso delle scuole, una versione abbreviata

non un riassunto. Si rese conto che quel manoscritto in realtà era forse quello originario, scritto da

Graziano: non era un'abbreviazione, ma la prima versione. Si è giunti alla conclusione che in verità

non ha scritto nella forma che conosciamo il Decretum, la redazione definitiva si ha negli anni '50

del dodicesimo secolo. Questa integrazione non sono state certo di Graziano che aveva solo iniziato

una raccolta. Una novità c'è: i dicta, ossia il decreto è una raccolta di norme della chiesa, di diritto

esistente, Graziano inserisce anche sue osservazioni personali volte a spiegare, dando ragione delle

discordanze (l'animus è la simile a quella di Irnerio e i glossatori). Si è anche detto che questi dicta

ha segnato una differenza qualitativa rispetto alle opere precedenti. Ma non è solo questo. La

fortuna deriva dal fatto di essere stata composta a Bologna, negli stessi anni in cui si sviluppa una

scuola del diritto romano, nello stesso luogo in cui avviene e si spande il diritto civile. La

stabilizzazione del testo è il presupposto di uno studio scientifico. Il diritto civile ce l'ha già, non

ancora la chiesa. Non è detto che Graziano volesse costituire questo testo (ne dimostra la portata

abbreviata della sua opera) ma negli anni '50 quando ormai Bologna è famosa per la sua scuola di

diritto anche la chiesa sente la necessità di un testo stabile. Inizia ad essere glossato, si cominciano

a scrivere summae e nasce una vera e propria scuola dei "decretisti". Rileva aggiungere che il

Decretum non è ufficiale, diventa un testo canonico senza essere stato effettivamente promosso

dall'autorità pontificia, comincia ad essere oggetto di studio. E se che rimane privata, gode di

autorità per il materiale trattato e raccolto da Graziano non è privato, ma sono le norme della

tradizione giuridica della chiesa. È la compilazione che non è ufficiale, senza imprimatur, ma i

materiali sono dotati di autorità. I dicta rimangono privati. Il diritto divino è completato dalla traditio

apostolica e dalla cosiddetta traditio ecclesiastica, dei padri della chiesa. Riferimenti alle sacre

scritture, agli scritti dei padri della chiesa (Agostino in particolare) e qui vale la pena segnalare un

passaggio importante: non era Agostino un giurista ma un moralista, un filosofo ma non scriveva

opere giuridiche. È la ripresa di quei passi, tolti dalle sue opere e collocati come canoni all'interno

del Decretum che ne fanno norme giuridiche. Se Agostino in una sua opera invita il fedele a non

separarsi mai dalla moglie, perchè il matrimonio è un sacramento, quel passaggio trasportato nel

decretu, diventa un vincolo giuridico. Agostino si rivolgeva al fedele, la legge romana dava la

possibilità del divorzio. Altri materiali sono raccolti: decretali ecumenici, decretali papali, materiali

romanistici.

La struttura del Decretum è complessa:

1. composta da 101 distinctiones, divisi in canones

• i prime venti si occupano delle fonti (o partizioni) generali del diritto

• gli altri sono per i ministeria, gli uffici ecclesiastici e le modalità del conferimento

2. composta da 36 causae, divise in quaestiones, ciascuna divisa in canone

• la quaestio III della causa XXXIII è un trattato a sè, chiamato "De poenitentia" (Sulla

confessione). Trattato diviso in 7 distinctiones, ciascuna divisa in canoni.

3. Divisa in 5 distinctiones, ciascuna divisa in canoni, riguardante la materia sacramentale

chiamata "De consecratione".

Una cosa emerge da questa struttura: il Decretum appare, un'opera in cui si mescolano diritto e

teologia De poenitentia e De consecratione sono piccoli trattati in cui l'argomento è teologico, ciò

non toglio (questo è il merito di Graziano) che così come Irnerio ha contribuito a separare il diritto

dall'insegmaneto dalle arti liberali, dando autonomia delle arti liberali, così a Graziano si riconosce

di aver distinto diritto e teologia, riconosciuto da Dante? Canto X (versetti 104-105) del Paradiso,

dove c'è Severino Boezio, accanto a questi sapienti Dante colloca anche Graziano. Virgilio presenta

Graziano, che diede un contributo dall'uno e l'altro foro, in senso giuridico, facendo opera gradita a

Dio. È vero che ci sono ambiguità ma è a partire dal Decretum di Graziano che parte la scuola

canonistica autonoma. A favore di Dante c'è anche il fatto che appena dopo Graziano c'è Piero

Lombardo, chi fonda la teologia nel medioevo ed offre il testo sul quale si studia la teologia, lo stesso

Tommaso d'Aquino scriverà dopo i commenti alle "Sentenze" del Lombardo.

Il testo di Graziano diventa oggetto di studio, riceve la sua glossa ordinaria, un apparato di glosse

che diventa stabile nei secoli successivi, che verrà letto inesieme alla sua glossa, la prima

interrpetazione che accompagna il decreto in ogni pagina. La glossa è opera di Giovanni Teutonico

e, completato alla meta del tredicesimo secolo, Bartolomeo da Brescia.

Il diritto naturale è ciò che è contenuto nelle sacre scritture invirtù del qual è imposto a ciascuno di

fare agli altri ciò che vuole sia fatto a sè ed è proibito, di fare agli altri ciò che non si vuole sia fatto

sè. Da Isidoro trae le definizione del diritto naturale: "il diritto naturale è quello comune a tutte le

nazioni, che si osserva non in forza di una qualche costituzione, ma si osserva ovunque secondo un

istinto naturale. Gli istituti che discendono sono la congiunzione di maschio e della femmina, la cura

ed educazione della prole, il possesso comune di tutte le cose e un'eguale libertà per tutti.

L'acquisizione di quei beni che si possono ottenere dal cielo, dalla terra e dal mare. La restituzione

della cosa data in deposito o del denaro prestato, respingere la violenza con la forza. Tutto ciò che è

simile a questo non è mai ingiusto ma si deve ritenere sempre naturale ed equo". Anche il diritto

delle genti viene preso da Isidoro: occupazione dei luoghi, costruzione delle città, fortificazione,

guerre, prigionie, servitù, i trattati di pace, le tregue, il principio per cui non si devono offendere gli

ambasciatori e la proibizione di sposare uno straniero. "E' diritto delle genti perchè sono osservati

da quasi tutti i popoli".

I canonisti rifiutano la visione secondo cui il diritto naturale sia comune a tutti gli esseri viventi. È

considerato come diritto originario, che rimano immutabile ed è sempre bonus et aequus, cosa

rappresenta? È quel diritto che è originario la cui conoscenza, l'uomo ha perso con il peccato

originale. Tanto che Dio va in soccorso all'uomo per fargli conoscere questo tipo di diritto, attraverso

le sacre scritture, vecchio e nuovo testamento. In questo senso va intesa l'affermazione. Il diritto

naturale è qualcosa di più: non si trova nulla in contrario al diritto naturale e sono l'aiuto di Dio per

rimediare all'oblio del diritto naturale che comanda sempre ciò che è giusto ed equo. Il diritto delle

genti, non è diritto naturale ma umano, in qualche modo positivo che certo si ritrova presso tutte le

nazioni, ma non è diritto naturale. Diventa il metro di paragone e unità di misura di ogni cosa, si può

aggiungere qualcosa: come giustificare la proprietà privata? In questo senso i canonisti dopo

Graziano, distinguono all'interno del diritto naturale i precetti, divieti e dimostrazioni (di ciò che è

buono o no). Il possesso comune di tutte le cose rientra in questa ultima categoria. Dunque, le sacre

scritture sono il tentativo di ripristinare e favorire la conoscenza del diritto naturale. C'è un altro

significato fondamentale (già in Cicerone): è definito come una forza che la natura colloca all'interno

della creatura umana e che spinge l'uomo a fare il male ed evitare il male. Dalla caduta (dall'Eden)

qualcosa sarebbe rimasto all'uomo, una minima conoscenza, collocata nella sunderesis, in greco.

Consentirebbe potenzialmente di fare il bene, il peccato ha offuscato questa conoscenza che rimane

confusa per questo motivo alla maggior parte degli uomini. Ecco la necessità di un diritto che in

qualche modo puntualizzi quel principio di aiuto dato da Dio.

Gli sviluppi successivi del diritto canonico

La civilistica ha un testo che rimarrà fisso e completo, il corpus iuris. La canonistica non ha un testo

definitivo, intanto c'è il decretum ma in virtù della riorganizzazione della chiesa che consegue la

riforma, il Papa ha un ruolo centrale e propulsore che legifera ed emana decretarum, litterae

decretali (lettere decisorie), assimilabile al rescritto imperiale: il Papa viene sottoposto a questioni,

non di mero diritto astratto, ma all'interno di un processo. Il vescovo che è il giudice ecclesiastico di

prima istanza, quando si trova di fronte ad una difficoltà di interpretazione interpella il Papa. La

decretale è al tempo stesso una decisione di quel caso dando l'interpretazione giuridica: parte dal

caso, è una sorta di sentenza, ma ha anche il carattere della legge. I Papa in virtù di quella costruzione

gerarchica sono sempre più interpellati e cominciano ad emanare decretali. Nel Decretum di

decretali ce ne sono pochi, non è fonte prevalente. Dopo il dodicesimo secolo (o comunque alla fine

di questo) si aggiungono in calce al Decretum questi decretali che vengono raccolti. Il primo è

Bernardo Baldi di Pavia, il quale privatamente redige una raccolta solo di decretali ("Breviarium

exstravagantium", perchè "stanno fuori" rispetto al Decretum il cui testo è ormai chiuso). Questa

prima raccolta è importante perchè Bernardo divide la sua raccolta in cinque libri, ognuno trattante

una materia. Questa divisione è ricordata con questi termini: iudex (le magistrature), iudicium

(processo), clerus (la chiesa), connubia (matrimonio), crimen (diritto penale). È la prima compilatio

di decretali, pochi anni dopo ne seguirà una seconda ad opera di un giurista che opera a Bologna

Giovanni di Galles, perchè i Papa continuano ad emanare decretali (1210-2). la tertia compilatio è

del 1209, precede temporalmente la seconda ma è la terza perchè raccoglie decretali posteriori

rispetto alla seconda. Contiene decretali principalmente di Innocenzio III: è voluta e pubblicata da il

Papa stesso, è la prima ufficiale, anche il Decretum non la era, ad opera di Pietro Collebaccina da

Benevento. Il Papa la pubblica mandandola alle scuole perchè venisse glossata e studiata. La quarta

compilatio è del 1216 e raccoglie canoni del concilio laternanense IV, pochi anni prima i crociati

diretti in terra santa di combattare non i Saraceni ma di assediare Costantinopoli, redatta da Giovanni

Teutonico, che stava già glossando il Decretum. Rimane però privata. La quinta è ufficiale, promossa

da Onorio III intorno al 1226. Nel 1234 Papa Gregorio IX ritenendo che questa pluralità di

compilazioni ingenerasse un certo disordine decide di promulgare il liber extra, decretale Gregorii

noni, raccolta di decretali non solo suoi: tutto il materiale delle compilazioni precedenti viene

trasmesso nel liber extra. Questa compilazione si affiancherà al Decreto e con altre compilazioni

decretali, andranno a comporre il Corpus iuris canonici. Le cinque compilazioni in quanto raccolte

(non in quanto decretali) sono messe da parte da Gregorio IX, proibendo che venissero citate.

Nel 1298 abbiamo il liber sextus, così chiamato perchè segue l'ordine di quelli precedenti. A

promulgarlo è Bonifacio VIII. Anche il liber extra avrà la sua glossa da Bernardo da Parma. Nel 1314

è pronta una successiva pubblicazione di decretali da Clementi V, ad Avignone. Muore prima della

promulgazione che vedrà la luce solo nel 1317, sarà promulgata solo da Giovanni XXII. Prenderà poi

il nome di clementine. Le altre due compilaizoni sono le extravagantes di Giovanni XXII e le

extravagantes communes, tarda compilazione nel quindicesimo secolo. Il liber sextus e le clementine

ricevono un apprato di glosse da Giovanni d'Andrea. Nel 1500 un giurista francese J. Chappys riunisce

Decretum, Liber extra, Liber sextus, Clementine, Extravagantes di Giovanni XXII ed Extravagantes

communis e dà il nome, senza intervenire e chiama tutto questo Corpus Iuris Canonici. La

denominazione quindi è tarda. Se i civilisti raccolgono subito i testi e li denominano: il fatto che in

campo civilistico non esiste un legislatore, al contrario il Papa fa diritto, produce decretali, la

denominaizone di Corpus è tarda perchè in tutti questi secoli i Papi legiferano un complesso

normativo che solo dopo tanto tempo si stabilizza, dal 1500 la chiesa ha anche i tribunali. Con la fine

del medioevo muta anche la figura del papato: rimane principalmente un signore territoriale, un

principe insieme agli altri, un sovrano.

La glossa è un'annotazione che spiega il testo giustinianeo? No, sono notazioni esplicative che hanno

come primo obiettivo di spiegare il significato delle parole alle quali sono agganciate. Sostituire una

parola con un'altra nuova, che non è mai l'esatto corrispondente della precedente. Un esempio di

glossa è subastantiam per ousia. Einai, "quello che è", in latino propriamente con essentia,

subastantiam è qualcosa che sta al di sotto dell'apparenza. È vero che la glossa si può allargare, ma

ha bisogno di un testo e infatti le glosse stanno su codici sui quali c'è una grande pagine con testo

centrale e un apparato di glosse marginali. La glossa non indaga storicamente il testo, ma lo fa parlare

della realtà dell'interprete.

Ci sono passi nel Corpus completamente collidenti: Digesto [1, 3, 32] di Giuliano che dice che la

consuetudine può abrogare la legge, che non è nient'altro della volontà popolare esplicita, la

consuetudine, tacita: leggi e consuetudine hanno la stessa forza (secondo secolo d.c.). anno 3129

Costantino promulga una codice, [8, 52, 2] in cui la volontà non si spinge tanto in là da vincere ratio

e legge. Che succede dunque? Irnerio interpreta così: Giuliano aveva ragione ai suoi tempi, ma poi

le cose sono cambiate e Costantino ha cambiato tutto. Conseguenza: avremmo avuto un testo in

contrasto con codice o digesto, sopravvive l'ultima. Quindi solo un testo sarebbe stato considerato

in vigore, in questo caso solo una parte del Corpus era valido, ma era studiato insieme ed era tutto

autorevole. La scuola non accetta questa interpretazione di Irnerio: non può vincere la legge. Vincere

in che senso? Che non può essere superiore? Certo, ma perchè una norma possa abrogarne un'altra,

serve solo che sia di pari grado. È vero già quello che diceva già il Digesto. Nella scuola non passa la

glossa di Irnerio che era troppo storica. Un genere letterario così ci mostra come l'interesse maggiore

non è rivolto alla comprensione delle vicende storiche, si preferisce un altro modo di leggere le fonti.

L'interpretazione storica non ha molto importanza nel contesto.

Scuola e studi giuridici intorno al Corpus: i commentatori

Una nuova scuola sostituisce a poco a poco la scuola dei glossatori. Tutte le etichette evidentemente

soffrono un eccessivo schematismo. Con la glossa accursiana abbiamo il testo del corpus stabilizzato

corredato da una glossa, una lingua, di un'interpretazione che rende vive il testo (lo scopo dei

medievali era comprenderlo per utilizzarlo ed attualizzarlo). Una volta fissato l'apparato accursiano,

nessuno pensa più di aggiungere glosse: questo spinge ad un cambiamento. Dalla scuola della glossa

alla scuola del commento: il genere letterario principale. Che cos'è un commento? Verso la fine del

dodicesimo secolo Uguccione da Pisa, in una sua opera di tipo enciclopedico definisce il commento

come una expositio verborum iuncturam non considerans sed sesnsum. Si guarda all'articolazione

delle parole, contrapposta ad un'esposizione che guardi al senso, significato di un testo. In effetti si

dice che se i glossatori avevano guardato soprattutto ai verba, i commentatori guardano al significato

complessivo di un testo. Al significato di una lex, ad esempio. Questa opposizione non va esagerata

anche se c'è qui una tendenza, quella che segna il passaggio tra il parole singole al testo, che ha un

suo fondo di verità. I commentatori stessi fanno valere questa contrapposizione tra verba e mens, la

ratio di un testo. In sostanza lo scopo sarebbe di cogliere e di ricavare dai testi giustinianei dei principi

giuridici. Questa contrapposizione non va esagerata. Non si erano limitati ad un'esposizione letterale

dei glossatori, quindi il passaggio dalla glossa al commento non si esaurisce in questo quid novis. I

commentatori svolgono pur sempre un'attività ermeneutica e commentano il Corpus iuris civilis

ricavandone principi con una maggiore libertà dal testo che si traduce visivamente. Qual è il

significato di questo passaggio: parte della storiografia ha dimostrato un passagio importante. Ossia

lo sviluppo di uno strumentario logico molto più raffinato, dato dalla diffusione in occidente in quel

periodo delle opere aristoteliche sulla logica che prima non erano conosciute. Nel dodicesimo secolo

si conoscono le categoria, interpretazioni, hanno diffusione queste ristampe. I primi analitici, i

secondi analitici (dove Aristotele parla del sillogismo apodittico che parte da premesse indiscutibili

per giungere a conclusioni indubitabili, sui quali parte della dottrina ritiene che i giuristi al tempo si

siano soffermati particolarmente su questa materia. Ma ciò è sbagliato: i giuristi sapevano bene che

il diitto non è mai indubitabile), i topici e le confutazione sofistiche (gli autori fanno riferimento a

queste ultime opere sul sillogismo dialettico che parte da premesse verosimili e giunge a danno

luogo a conclusioni verosimili, l'uso è molto più ampio). Indubbiamente questo rafforza gli strumenti

a disposizione del giurista nell'interpretazione dei testi. Perchè i medievali guardano ai topici? Non

solo per il tipo di sillogismo: la vera sostanza di questo cambiamento e passaggio, e quindi il

significato dell'opera dei commentatori, è l'evoluzione naturale di un corso di studi. Guardando

quindi i fini. I glossatori avevano di fronte un testo ritrovato e tutto da capire, il primo intento fu

quello, capirlo e naturalemente interpretarlo. I commentatori sono davanti ad un Corpus iuris già

interpretato: hanno davanti la glossa e la tengono, non la rifiutano (lo faranno gli umanisti nel

Rinascimento). Non hanno più il confronto con il testo nudo. Non solo. I glossatori si trovano di fronte

altri diritti: il diritto canonico, in gran parte glossato, con una sua maturità. Esiste il diritto statutario,

il diritto feudale e si sta creano un diritto mercantile. La ragione del successo dei commentatori è

che quell'armonia che i glossatori avevano cercato di creare all'interno del Corpus, i commentatori

cercano di applicarla ora a tutto il diritto. C'è appunto questo ideale di concordi di ridurre a Corpus

tutto il diritto. È importante rilevare che l'idea di corpus differisca molto da un sistema. Non esisteva

questa parola, comincerà ad essere usata nel '500. questo ideale di concordia non ridurre a sistema

tutto il diritto da di armonizzarlo. Ecco perchè il riferimento è alla topica e non ai secondi analisti.

Questo ideale di sistema si trova nell'ottocento, con catena di deduzioni rigorose da una norma

fondamentale che diventano principi di un sistema. I commentatori traggono i principi e forniranno

il materiale alla sistematica: ma l'intento sistematico non è proprio dei medievali. Non sono i principi

da cui dedurre, ma sono argomentazioni, di loci, è un magazzino di argomenti: la topica è l'arte di

trattare un tema partendo da un problema. Trattano il diritto partendo dal problema. Quale norma

giuridica si deve applicare? Non c'è una catena di deduzione ad un principi ma discussione e gli

argomenti si trovano nei loci, nei magazzini normativi. Accanto a questo c'è il diritto canonico. Tutti

possono essere utilmente richiamati: si tratta di trovare l'argomento che possa offrire la soluzione

al problema. I medievali per questo possono fare riferimento a diritti diversi: uno degli errori di

Calasso, frai pochi, è stato quello di parlare di sistema di diritto comune. Che prevedeva l'utrumque

ius diritto civile e diritto canonico come diritti universali, due ordinamenti che ad un certo punto si

fondano, come se fossero diritto dell'impero in toto dove il giurista in un processo davanti ad un

tribunale civile non può allegare principi di diritto canonico come ratio ma come obiter. I diritti a sè

stanti così sono attingibili l'uno all'altro, non ci sono linee dirette di deduzione come nella scuola

storica ottocentesca. Non è un caso che a partire da Baldo degli Ubaldi che tutti i giuristi in cattedra

sono dottori in utroque iure. Questo ideale dunque di concordia non viene guardato dai glossatori,

ma diventa fondamentale per formare i giuristi, la formazione di un ceto che si impossessa di

linguaggio e categorie a volte anche per rivestire con forma giuridica le consuetudini. I commentatori

mutano atteggiamento anche nei confronti dello ius proprium, diritto statutario: è il diritto dei

Comuni, ci fu il tentativo fallito di Federico Barbarossa di dominarli e dopo la pace di Costanza i

Comuni riuscirono a vincere la propria indipendenza. Le norme sono chiamate statuti,

consolidazioni di consuetudini. Inizialmente non fanno altro che mettere per iscritto le consuetudini,

che avevano valore solo nelle proprie città. La natura di questo diritto muta, è diritto scritto. Mutano

anche le evoluzioni del diritto scritto. Il diritto viene sottratto: come si evolve ossia attraverso le

modifiche agli statuti con la consolidazione e fissazione delle consuetudini attraverso la

deliberazione dell'assemblea cittadina. Cresce, vive non in virtù di una consuetudine ma come diritto

scritto cittadino. Esistono dei giudici, ad es. la rappresaglia che diventa diritto statutario fino a

quando non arriva l'imperatore ad impedirle di applicarla.

Da parte dei glossatori verso i cittadini c'è diffidenza e disprezzo, a mala pena viene considerata

diritto "svaniscono come le ombre lunari", anche Dante nel canto VI del Purgatorio scrive "Ahi serva

italia di dolore estello, non più signora di province ma bordello". I glossatori lo salvavano solo come

consuetudine. Questa visione cambia solo nel trecento con Cino da Pistoia ha introdotto il

commento in Italia, dalla Francia, maestro di Bartolo da Sassoferrato e a sua volta maestro di Baldo.

Gli iura propria devono entrare a far parte del diritto e bisogna trovare una collocazione. Il primo

problema che si pone è quello della legittimià evocato da una glossa dove Accursio scrive "come è

possibile che esista un diritto proprio se solo l'imperatore fa le leggi?", i commentatori scrivono veri

trattati sulla legittimità degli statuti. Due teorie:

1. permissio, legittimi perchè permessi dal potere sovrano, l'imperatore e all'interno si fa

espresso riferimento alla pace di Costanza con cui Barbarossa concede ai Comuni di darsi

proprie leggi. Presentava qualche problema: un primo riguardava il fatto che la pace di

Costanza era rivolta solo alcune città, quelle della Lega lombarda sole. Altro problema: questa

teoria fonda la potestà legislativa dei Comuni su atto di volontà imperiale e a rigor di logica,

potrebbe anche ritirarlo e in ogni caso la potestà statutaria dei Comuni sembra dipendere

dall'imperatore;

2. iurisdictio, teoria che diventerà prevalente elaborata da Bartolo, perfezionata da Baldo. Il

diritto dell'impero universale si articola in diverse giurisdizioni. Che vanno dalla iurisdictio

minima, quale potrebbe essere quella del pater sulla famiglia, fino a quella maxima

dell'imperatore. Ad ogni giurisdizioni corrisponde un ordinamento giuridico che è autonomo,

non riceve la potestà di legiferare dal potere superiore, autonomamente. Iurisdictio piena

all'interno di ciascuna sfera. Questa articolazione risponde ad un principio di giustizia

naturale o meglio in quello delle genti che presuppone l'esistenza di diversi popoli e quindi

diverse giurisdizioni. Qual è il rapporto fra iurisdictio maxima che si trovi ad un piano

sottostante, de Comune? È descritto nel commento di Baldo degli Ubaldi alla lex omnes

populi. Fin dal principio si nota il cambiamento, se la glossa rimane fedele al testo di Gaio,

qui vediamo come subito il commentatore dimostra maggiore libertà.

"Tutti i Comuni possono dare degli statuti e dove non ha più vigenza lo statuto allora si applica lo ius

civile che diventa ius commune" (senso dato dal testo e dal senso, non dalle parole). Si chiede poi se

sia necessaria l'autorità del superiore per legittimare la potestà statutaria. Continua Baldo: "Resta

da vedere se sia necessaria la potestà superiore per darsi questo statuto e appare di no. Poichè i

popoli sono tali per diritto delle genti (per il civilista è diritto naturale) e dunque il governo del popolo

appartiene al diritto delle genti come dimostrato sopra dalla legge ex hoc iure. Ma il governo non

può esserci senza leggi, dunque per il fatto stesso che il popolo esiste, di conseguenza necessita di

un governo, di un regime, così come ogni animale è retto da un suo proprio spirito, anima (è un fatto

naturale che un popolo debba darsi un governo e un ordinamento con delle leggi, la potestà di darsi

norme proprie riposa sul diritto naturale: ciascun popolo ha il diritto naturale, tangibile di darsi delle

norme che quindi non possono discendere dalla volontà di un superiore). Infatti e se un popolo si

governa rettamente, il superiore non può intervenire e non può impedirlo. Poichè le leggi proibitorie,

non sono fatte per coloro che vivono rettamente, ma per chi erra (significa che la funzione

dell'imperatore non è quella di legittimare le giurisdizioni inferiori che si basano sul diritto naturale,

ma di giudice: nel caso in cui un popolo non si governi rettamente, allora ha il dovere di intervenire.

Il passo successivo è una citazione di S. Paolo da una lettera ai Romani – 2, 14 – dove diceva che

anche i pagani che non hanno la legge divina quando facciano le azioni conforme alle leggi in ragione

di quella ratio naturalis caratteristica di ogni uomo, in virtù di questa lex naturalis, sono essi per se

stessi legge. Il passo viene richiamato per ribadire la naturalità del diritto statutario e chi si comporta

bene secondo il diritto naturale, non ha bisogno di intervento di leggi superiori). Se quegli statuti

sono buoni in relazione alle esigenze di salvaguardia della cosa pubblica di quello stesso popolo

allora non abbisognano della direzione di un superiore ma confermate sulla base di una giustizia

naturale. Diventa quindi il luogo che riguardano i rapporti tra ius commune, che non è diritto delle

genti ma ius civile romano reinterpretato e gli iura propria. La seconda parte è dedicata alle relazioni:

come lo ius commune della scienza giuridica si relaziona con gli iura propria. Valeva naturalmente

per il diirtto statutario quel che Oberto dall'Orto diceva del diritto feudale: il giudice cittadino doveva

anzitutto applicare la norme statutarie e in mancanze, lo ius commune. Ma il rapporto tra queste

due istanze, è molto più stretto: pag 16, "Perciò chiedo se il diritto comune possa interpretare gli

statuti. Dice Bartolo, che gli statuti ricevono dal diritto comune un'interpretazione passiva (si cita un

passo del Digesto) e perciò se lo statuto dice che Bartolo è un cittadino, tutti i diritti, le norme del

diritto comune, che parlano dei cittadini, possono essere applicate. E se lo statuto dice che è valido

il testamento redatto davanti a due testimoni, tutte le leggi che trattano di questa materia

testamentaria hanno luogo (= possono essere applicate) e se lo statuto dice che il bandito dalla città

è nella stessa posizione di un reo confesso sarà applicabile la legge che dice che il reo confesso non

può presentare appello. Lo stesso per colui che è stato bandito". Negli statuti si trovano concetti e

vocaboli che non sono definiti negli statuti stessi. Nello statuto si parla del cittadino, del bandito, del

testamento e normalmente lo statuto dà una disciplina ad un aspetto particolare ma per sapere cosa

sia un testamento e bandito quale sia la disciplina complessiva da applicare, si deve ricorrere al

diritto comune. Nello statuto si può ritrovare riferimento alla dote, in alcuni statuti è detto che alla

morte del marito la donna abbia diritto a riavere la dote, in altri che la donna la debba restituire. Ma

per capire cosa sia la dote serve il diritto comune, detta anche interpretazione passiva, primo tipo di

nesso relazionale.

"Ma il diritto comune non influisce su questo statuto, ma sulla materia statuita. Lo statuto stesso no

nriceve forma dal diritto comune ma ciò che è disposto dallo statuto può essere tratto dal diritto

comune (si muove verso il diritto comune) e questa non è un'interpretazione estensiva, salva la

reverenza che debbo al mio Maestro, ma effettiva che deriva dal significato proprio del vocabolo,

infatti questo vocabolo suppone tutto ciò". L'interpretazione estensiva corrisponde alla nostra

interpretazione analogica: qui Baldo – al contrario di Bartolo – ritiene che questo tipo di

interpretazione passiva non sia analogica, ma una vera e propria interpretazione dello statuto.

Naturalmente un giurista non nasconde una possibile difficoltà: "Ciò è quel che comunemente si

intende quando si dice che lo statuto è interpretato secondo il diritto comune. [...] Ma pare il

contrario perchè la logica che presiede a realtà distinte dovrebbe essere diversa. E il diritto comune

distinto dallo statuto, ne dovrebbe conseguire che non è possibile passare da un ordinamento

all'altro. La soluzione (è evidentemente una quaestio): o l'intendimento dello statuto è

inequivocabile, allora si deve applicare in maniera accurata la norma dello statuto oppure

l'intendimento della norma statutaria non è certo, allora si ricorre ad un grano di sale affinchè non

marcisca (se la norma dello statuto non è certissima, allora si ricorre ad un sussidio affinchè lo statuto

non diventi inapplicabile). Dice lo statuto: chi ha ucciso sarà ucciso. Devi intendere: se vi è stato dolo,

non nel caso fortuito (Baldo qui richiama una serie di norme sull'omicidio del diritto comune). Nè

infatti le parole dello statuto debbono essere interpretate in modo strettamente letterale (iudaice),

perchè non è possibile che negli statuti si ritrovi un intendimento malvagio, perverso. Dunque: dice

lo statuto che nel patrimonio di famiglia del padre succede il primogenito, si dovrà intendere tale

solo se sia capace poichè i benefici della legge sono scritti solo per chi possono ricevere, non per gli

indegni e per gli incapaci. [...] Ma che accade nel caso in cui uno statuto stabilisca che lo statuto non

possa essere interpretato o glossato (accadeva spessissimo)? Rispondo che questo norma deve

essere intesa equamente e cioè riferita alla glossa dell'uomo, del singolo, del privato, non come

riferita la glossa legis" (si cita il codice).

Quindi se uno norma prevede che uno statuto, secondo una norma dello stesso, non possa essere

glossato, questo divieto deve essere inteso al fine di proteggere lo statuto dall'interpretazione

dell'uomo comune ma non si riferisce e non può vietare l'interpretazione secondo il diritto comune

e l'interpretazione che conosce il diritto comune, del dottore, del giurista. Il legisatore non può aver

vietato la glossa dei giuristi: parliamo di un'autonomia del diritto statutario, anche semplicemente

difendere l'utilizzo di un pascolo cittadino dal potere centrale imperiale o principesco.

Occorre ribadire che non c'è attenzione al contesto storico o filologica.

Il consilium

Il momento di "scambio" che porta il commento tra ius commune e statutario fa diffondere anche

un altro genere statutario: consilium sapientis, non è altro che il parere del giurista dotto, di cattedra.

Ma a chi viene prestato questo parere giuridico? Ecco che si distinguono anche i due tipi di consilia:

• iudiciale, ossia è richiesto al giurista di cattedra dal giudice all'interno di un processo.

Funzione importante perchè si collega la scienzia e il foro, l'attività pratica. Oggi sarebbe

impensabile, oggi: curia novit iura, allora no. Questo perchè la giustizia cittadina,

l'applicazione dello statuto era cura innanzitutto dei consoli che reggevano la città (gli organi

di governo) nel tredicesimo secolo dal podestà entrambi assistiti da certi assessori che non

erano giuristi di cattedra nonostante una formazione giuridica, ma erano cariche politiche e

non erano profondi conoscitori del diritto: Azone commentando il codice in un passo dove si

parla dei giudici diceva che si parla dei giudici che hanno peritia legum così dovrebbe essere

tuttavia oggi per consuetudine non è così perchè se ricevono dal principe l'incarico significa

che possono svolgere questa funzione ma ad ogni modo sono degli illitterati. Da solo

l'illitterato non si limita da questo punto di vista non deriva dalla coscienza dell'ignoranza:

esisteva un istituto del sindacato secondo il quale i giudici rispondevano di eventuali errori

personalmente. Podestà, principe, assessori duravano in carica solo sei mesi o un anno circa.

Svolgevano funzioni giudicanti per questo periodo, al termine del quale chiunque avesse

avuto motivo di lamentarsi per una sentenza ingiusta poteva rivolgersi ad una magistratura

comunale: il sindacato. Se riscontrava che nella sentenza costoro avevano errato

nell'interpretazione del diritto, la responsabilità vale per errori di diritto e non di fatto, questi

giudici venivano condannati in virtù (retorquutio) alla stessa pena o somma che avevano

comminato alla parte che si era rivolta al sindacato, fino alla pena di morte. Ecco che di fronte

al peso di questa responsabilità il giudice cittadino molto spesso richiedeva il consilium del

sapiente. Se alla base del giudice cittadino si poneva il consilium del dotto, la responsabilità

del magistrato era evitata. Porre a base della propria sentenza un consilium significava

salvarsi dal sindacato preventivamente. Talvolta erano gli statuti stessi a stabilire che il

giudice dovesse richiedere il consilium del sapiente. Naturalmente la dottrina sostiene che il

giudice rimaneva libero di discostarsene, il giudice conserva il potere di giudicare, la

responsabilità era sempre del giudice. Era difficile però che una volta chiesto se ne

discostasse. Potentemente il giurista interviene nella prassi giurisprudenziale.

• pro parte, ossia è richiesto al giurista di cattedra da una delle parti in causa che paga

personalmente il professore, evidentemente o per aver un parere o per rafforzare le proprie

tesi. In un primo momento prevale il primo tra il dodicesimo, tredicesimo e parte del

quattordicesimo. Dal quindicesimo prevale il consilium pro parte, il significato è chiaro: a

poco a poco, i poteri cittadini che diventano poteri signorili, si rinforzano e il consilium in

generale, è la massima espressione dell'autonomia del giurista e serenità comunale. Il

neonato potere comunale, a partire dal quattordicesimo secolo che si formano i comuni,

vittoriosi dopo il Barbarossa. Ma sono ancora creature fragili, quindi ha bisogno di un aiuto:

i giuristi. Nel cinquecento, abbiamo già i primi grandi tribunali composti da giudici esperti di

diritto che non chiedono più consilium al sapiente, ma alle parti. Che vi sia una inziale

convergenza ma di fondo una sostanziale opposizione tra il potere politico e giuristi si

manifesta tra i maggiori critici i canonisti ai costumi di usare il consilium al posto della

sentenza, abdicando ad un potere riconducibile all'autorità. Cominciano ad essere raccolti e

poi stampati: nel cinquecento in particolare diventerà molto diffusa la stampa. I consilia pro

parte, il giurista non fa altro che distorcere il diritto. Il consilium pro parte è sempre un parere

dato pro veritate, il giurista di cattedra che presta consilium, non è il difensore: sempre il

cliente nemmeno conosce il giurista di cattedra, il parere è un parere pro veritate. Non è una

difesa, non va confusa con le difese. Certo, se il parere è favorevole, la parte si attiverà per

far giungere al tavolo del giudice questa opinio doctis. Piano piano subisca, il consilium, una

parabola discendente: infatti alla vigilia delle codificazioni, la polemica dei pensatori che

propendono ad una codificaizone pone un problema giuridico: le prime costituzioni vietano

di citare in processo la dottrina.

Caso concreto

Si tratta di un consilium da una raccolta del 1555 del giurista veronese Bartolomeo Cipolla che visse

tra 1420 e 1475. Nella raccolta il consilium è precedeto da una norma dello statuto di Verona nel

1450 che stabilisce che nel caso in cui sorgano controversie tra persone legate da grado di parentela

entro il sesto, tra parenti, per interesse pubblico si impone che questi anzichè adire la magistratura,

si rivolgano ad un arbitro, componendo amichevolmente la questione e questa norma aggiunge

anche che di fronte ad una decisione di questo arbitro non è possibile chiedere appello, riproporre

la causa in tribunale, nè ricorso alla reductio arbitrium boni viri rimedio per una sentenza aribtrale

palesemente ingiusta (laesio enormis). Si prevedeva in generale, questo estremo rimedio. Questa

norma dello statuto di Verona, sorge l'obbligo di rivolgersi ad un arbitro e di rimanere aderenti senza

voler rimettere in discussione la decisione dell'arbitro. Il caso di Bartolomeo riguarda tre fratelli

Gaspare, Nicola, Bellino: una ripartizione di un debito. Bellino, il minore dei fratelli si ritiene leso

enormemente perchè il vero responsabilità era Gaspare, il maggiore. Come procede il consilium

chiesto da Bellino:

1. davvero lo statuto vieta ogni rimedio alla sentenza arbitrale? Leggendo la norma, sembra

assolutamente chiara. Va davvero intesa in questo senso? Fa notare che questa norma si

pone in contrasto con il diritto comune, che prevede sempre almeno la reductio, sopra citata.

Sulla base di questa contrarietà netta tra diritto comune e statutario mette in dubbio una

norma chiara e lo fa con un'argomentazione quasi capziosa. Lo statuto di Verona non è

possibile stailire rimedio, ma non dice niente sulla laesio enormissimis, c'è una lacuna. In

caso di lacuna subentra il diritto comune. Argomentazione volta a mettere in dubbio il

significato. Altra argomentazione: la mens statuti, qual è la ratio? È interesse della repubblica

che ci sia pace, che non ci siano scontri inimicizia. Ma se così è vietare ogni rimedio anche in

caso di una sentenza arbitrale palesemente squilibrata tradisce la volontà dello statuto

perchè il povero Bellino avrà per il fratello tutt'altro che sentimenti fraterni. Altro argomento:

lo statuto prevedeva quella norma e si concludeva con la stessa chiusa cui faceva riferimento

Baldo, ossia la norma deve essere intesa quindi alla lettera e non può essere in nessun modo

glossata nè interpretata nè deve avere un altro intendimento. Cipolla affronta anche questo

problema e lo risolve come Baldo distinguendo fra glossa frivola e giusta che è secundum

leges, il diritto comune. Solo la glossa frivola è vietata, non l'interpretazione secondo il diritto

comune, la norma che stabilisca e che vieti quella secondo il diritto comune, non vale perchè

gli statuti non possono escludere che il diritto comune abbia valenza. Se questa proibizione

fosse estesa a tutti gli statuti ci sarebbero multe et infinitae absurditates: l'interpretazione è

un portato di diritto naturale. In conclusione l'argomento decisivo, punto seguente.

2. Se si rispondesse in maniera affermativa, potevano gli statutari stabilire una norma simile?

No, è una norma illegittima perchè? Argomentazione contraria, questa norma è stata scritta

dagli statutari incaricati dal maggior consiglio di Verona, questi essendo Verona caduta tutto

il regime veneziano, sono stati approvati dal senato veneziano che è sovrano. È voluta dal

sovrano, quod principi placuit habet vigorem, Cipolla dice no. Perchè innanzitutto non è detto

che gli statutari avessero il potere di introdurre una norma iniqua, allora nemmeno la

massima autorità può dare mandato perchè si possano scrivere le norme ingiuste. La

conferma del sovrano non si estende alle leggi inique: PQM questa norma va cassata, serve

rimedio alla sentenza arbitrale.

Ecco come un giurista integrato, non guerrafondaio, propugna autonomia del diritto fino al punto di

bloccare e rendere illegittima una norma che veniva dalla volontà cittadina di Verona e del senato

veneziano, ma il sovrano non può dare il proprio assenso alle norme inique.

Capisaldi della tradizione giuridica occidentale:

• rivoluzione, in particolare papale (introduzione del libro);

• discontinuità tra il prima e il dopo la rivoluzione, altrimenti non si parlerebbe di rivoluzione

in quanto caratteristica precipua della rivoluzione è il cambiamento totale della società. La

tradizione giuridica occidentale moderna si giustifica solo in questa prospettiva. Esiste una

modernità giuridica che inizia nel dodicesimo secolo. Perde spessore la nozione di medioevo,

sfuma: c'è questo evento rivoluzionario che separa la modernità dall'antichità, non si può

parlare di età cerniera. Si può parlare invece di antichità e modernità;

• tradizione, un assetto di usi e costumi che si reitera nel tempo: in particolare, c'è un

cambiamento implicito alla tradizione con il passare del tempo, senza conservatorismi. C'è

differenza fra tradizione, dove c'è il contributo di ogni generazione alla tradizione e

tradizionalismo, rimanere ancorati a qualcosa che ha cessato di avere la sua carica vitale;

• la distinzione dalla religione che è un elemento proprio, specifico che differenzia la tradizione

giuridica occidentale moderna. Propriamente l'uomo costituito di entrambi questi aspetti

una dimensione materiale e una dimensione spirituale, comporta però una distinzione in due

dimensioni giuridiche concorrenti.

Qual è lo scopo della rivoluzione papale? La lotta per le investiture: chi deve investire i vescovi? È

una delle poste in gioco. Berman porta questa lotta su un piano diverso, non è l'obiettivo vero ma

strumentale a dare alla dimensione spirituale un ordinamento giuridico distinto che si sarebbe

occupato di assistenza ai malati, poveri, orfani, l'istruzione, vasta dimensione che deriva dal

matrimonio come istituzione. Solo dalla seconda metà del settecento tutte queste materie sono

state prese dal diritto civile. I due ordinamenti sarebbero in contatto ogni giorno: il matrimonio c'è

il vincolo, spirituale, e una dimensione patrimoniale, temporale. È chiaro che ci sono delle frizioni

forti. I conflitti non sono altro che il sintomo, attraverso cui questa distinzione avviene e per mezzo

dei quali si organizza perchè occorre un equilibrio. Zhasius, giurista tedesco cinquecentesco, faceva

questo esempio: si immaginava due parti che liberassero in giudizio per filiazione, finchè rimaneva

solo su questo, non sorgevano problemi: solo l'ordinamento secolare se ne occupava. Che succedeva

se ad un certo momento nella discussione insinuava il dubbio che Tizio potesse non essere figlio

legittimo di Caio perchè magari il matrimonio non era qualificabile come giuste nozze. Questo

cambiava tutto: la causa si trasferiva davanti ad un giudice ecclesiastico. Tutto questo equilibrio e

dialettica, che si raggiunge anzitutto nel compromesso di Borms nel 1122 quando papato e impero

raggiungono un equilibrio che permetterà poi la nascita del Decretum di Graziano, dopo i vari concili.

Dalla metà del duecento, dalla morte di Federico II di Svevia, il papato ha prevalso sull'impero:

l'equilibrio si basava sulle autorità. Quell'equilibrio che si cercava non è più raggiungibile e occorre

riconoscere che dal momento che l'impero è vacante o debole, è difficile mantenere un equilibrio.

Dall'altra parte ci sono le pressione della chiesa con le sue richieste. Ad esempio Bonifacio VIII,

protagonista di un grave scontro con l'autorità secolare non con l'impero ma con il Re di Francia,

Filippo il Bello per l'equilibrio cercato tra papato e impero. O Enrico VII che scende in Italia, mentre

Dante è in esilio, con lo scopo di ristabilire l'autorità imperiale in Italia pur nel rispetto dell'autorità

vaticana. La monarchia dantesca vuole recuperare l'assetto equilibrio fra Papa e imperatore.

Raggiungere una convivenza, salda con un ordine duale pur nel rispetto di un fatto fondamentale.

All'inizio del trecento che il Papa con il Bello, ma anche cambiamento epocale della dottrina giuridica,

il modo di insegnare. Tutto prende origine qui, c'è Cino da Pistoia, c'è Dante all'opera. Enrico VII non

semplicemente va a Roma, perchè è anche il legislatore. Non ne produce tantissime. L'impero è la

garanzia della tranquillità universale e istituzione di derivazione divina. Ci sono altre cose non casuali:

ci sono dei sermoni dottorali di lode del dottore e di ciò che aveva fatto (scritto da Bartolo da

Sassoferrato per suo fratello. Studiando questo sermone Quaglioni ha notato una cosa: il ruolo del

diritto, cosa è il diritto, qual è il suo posto. Il diritto per Bartolo cosa è? Non è disciplina

autosufficiente e omnicompensiva, ma non è nemmeno manchevole di qualcosa. Come può essere

contemporaneamente le suddette cose? Può essere perchè è in grado di coordinare attorno a sè

tutti i saperi, non che ci sia tutto nel corpo del diritto ma questo è in grado di costruire un'architettura

del sapere di servirsi e valorizzare qualsiasi altro sapere. Ad esempio l'uso che fa Bartolo della

geometria e algebra: un trattato sui fiumi, che parla di confini, fra proprietà di fondi ma anche di

regni. Incorpora tutto in un trattato, è nuovo. Bartolo trasferisce disegni all'interno del trattato:

all'interno c'è algebra e geometria al servizio del diritto. Ci dice che i giuristi sono alla ricerca di

qualche cosa, stanno cercando una visione nuova, diversa del diritto. Lo vediamo in un altro aspetto:

ci sono giuristi che si sforzano di essere tali in utroque iure, che si presentano volontariamente così.

È qualcosa di nuovo non perchè prima si ignorassero, in particolare i canonisti si interessavano del

diritto civile (Decretum di Graziano, dove ci sono nozioni dal diritto civile tramite Isidoro di Siviglia).

Un po' meno scontata l'attenzione dei civilisti ai canonisti: attenzione crescente. È un segno del fatto

che il diritto canonico è sempre più importante e si studia a Verona. C'è del vero in questo: però

possiamo fare un altro tentativo di interpretazione che non esclude il primo. Potrebbe essere questo

sforzo, anche il tentativo di ricondurre ad unità in qualche modo i due versanti del giuridico,

ristabilendo un equilibrio tra le due tradizioni. Non soltanto civilista o canonista ma tutte e due le

cose assieme. Baldo ad esempio, Cino → Bartolo → Baldo, scrive un commentario al liber extra. È

cosa nuova, che un grande civilista si metta a commentare quello che di fatto era una parte più

importante, nonostante le lamentele di Dante, del Corpus iuris canonici. Ci mostra che è all'opera un

tentativo di lavorare su entrambi i versanti, spirituale e secolare. Significa che nell'opera e riflessione

di Baldo, anche il diritto proprio, non solo quello comune, acquista importanza. Baldo è il primo

grande giurista a commentare i libri Teudorum, cioè il diritto feudale. Perchè? Sono cose antiche, a

meta del dodicesimo secolo, ma il materiale è ancora più antico. Baldo lo fa perchè così presta un

servitium a favore del suo signore Giangaleazzo Visconti, di Milano, quattordicesimo secolo. Tutto

questo relazione del diritto con le altre branche del sapere porta all'umanesimo giuridico.

L'umanesimo giuridico

Ci sono alcune peculiarità interessanti, fino agli anni '90 del secolo scorso. Prima, l'insegnamento di

questa materia era caratterizzato dal fatto che la trattazione non superava il sedicesimo secolo. Poi

più niente, ad esempio i manuali di Ennio Cortese o Francesco Calasso (al contrario di quello di

Adriano Cavanna). Perchè? Per molto tempo è stato un non-problema storiografico, perchè da un

lato era considerato momento di crisi del diritto comune e dall'altra parte di questo sostanziale

disinteresse, c'è risoluzione con la contrapposizione metodologica di conservazione, sarebbe stato

quello della tarda tradizione italiana, chiamata mos italicus in iure docendo di tipo tradizionale

(glossa, commento, Bartolo, Baldo) con perdita di contatto con la realtà giuridica più evoluta. Questa

permanenza legata ad un'arretratezza politica dell'Italia. In Italia perdurerebbe questo assetto, senza

arrivare ad una sintesi nazionale. Mentre regioni più evolute d'Europa si erano sviluppate in modo

diverso: in Francia si parla di mos gallicus in iure docendo, che avrebbe criticato fortemente l'assetto

classico italiano. Tutto questo si univa alla rappresentazione dell'umanesimo come centralità

dell'uomo in contrapposizione dell'età deistica e della fede, nel medioevo. Questa contraddizione

avrebbe implicato che i giuristi si distinguevano in due categorie, chi rimaneva legato

“tradizionalisticamente” al mos italicus o chi progressivamente al mos gallicus. Tutto questo è

bizzarro, tralatizio. Recentemente le cose cominciarono a cambiare le cose.

Siamo di fronte ad una tradizione che muta prospettiva, l'umanesimo giuridico è una di queste. La

nozione si ricava dalle fonti sulle quali si misura la fase scettica, assiomatica e sistematica.

La fase scettica

Si manifsta in modo eclatante nel '400 con la critica fondamentale della tradizione giuridica. Si tratta

di una corrente di pensiero che vuole vagliare completamente la tradizione medievale, dando

impostazione nuova, quindi si sottolineano le debolezze storiche, falso il presupposto tra tradizione

romana e scolastica, c'è distanza tra il testo e la vita giuridica del duecento, trecento e quattrocento,

la tradizione giuridica romana non è unitaria ma essa stessa tradizione, era una tradizione tra le

dodici tavole e la compilazione giustinianea. Lorenzo Valla: fino a qualche anno fa, è un giurista che

pone a vaglio critico la tradizione giuridica precedente. Ma era un giurista? Era un professore di

retorica, ma se apriamo il Dizionario biografico dei giuristi italiani lo troviamo all'interno. Cultore

della lingua latina, è il primo a studiare scientificamente le fasi della lingua latina. Ma è anche autore

di due opere giuridicamente importanti: la seconda è "Donazione di Costantino", del 1440 (il testo

finisce nel testo di Graziano), Costantino ammalato di lebbra avrebbe donato al Papa la metà

occidentale dell'impero. Questo testo dal secolo VIII è entrato a far parte del Decretum, appunto, e

dall'undicesimo secolo in avanti non dubita nessuno dell'autenticità del testo e quini della donazione

di Costantino a Papa Silvestro. Ciò di cui si discute non è l'autenticità dell'atto ma della sua validità:

poteva disporre di una metà dell'impero? La discussione è aperta. Valla dimostra con argomenti

storici e letterari che il testo non può essere stato scritto nè per la lingua nè per il contesto all'età di

Costantino, chi ha scritto quel testo non è vissuto all'epoca di Costantino. Nessuno oggi

ragionevolmente penserebbe il contrario. Valla ha usato la storia per incidere sulla tradizione

giuridica perchè era un argomento dibattuto tra i giuristi ed inserito nel Decretum. L'altro testo è

l'epistola contra Bartolum. Una lettera del 1433: ci mostra cosa vuol dire umanesimo giuridico

scettico. Eccone un passo:

"Non è forse indegno Candido e a stento tollerabile che tanti libri ignorantissimi e scritti in modo

molto inetto non solo non siano gettati alle fiamme pubblicamente secondo il costume degli antichi,

ma che abbiano anche molti molto amanti e inclini a lodarli che non solo non arricchiscono a

compararli agli Autori, ma non arrossiscono a preferirli. E questo avviene quasi in tutte le arti liberali

e discipline ma delle altre parlerò un'altra volta. Ora invece ho deciso di parlare con te in poco degli

scrittori di diritto civile. Chi mai avrei potuto scegliere in questa causa che, dico solo quello che penso,

non conosco nessuno che sia più serio (attento) nel giudicare ovvero più dovizioso e raffinato nella

dottrina. Fra i giuristi di cui parlo non vi è quasi nessuno che non sembri veramente disprezzabile e

ridicolo. [Contesto medievale in cui teologia, medicina e diritto erano le materie più elevate, la sua

era solo propedeutica]. Vi è una tale ignoranza di ogni dottrina, in quei giuristi, che sia degna di un

uomo libero e soprattutto dell'eloquenza a cui tutti i giureconsulti diligentissimamente si sono

applicati e senza la quale non si possono comprendere i loro libri. [Lo dice perchè i nuovi giuristi non

hanno lo strumento dell'eloquenza che non mancava ai giuristi antichi, tipo Cicerone]. Sarei

addolorato per lo stesso diritto civile [...] o perchè è privo di interprete o perchè non è privo proprio

di questi interpreti. Sarebbe meglio non scrivere che avere come lettori delle bestie: i quali lettori

quello che tu hai sapientemente pensato o non lo capiscono, e infatti sono bestie, o lo spiegano

malamente ad altri. Non posso che pregare per qualcuno contro il colpevole. Perciò gli dei ti facciano

del male Giustiniano ingiustissimo. [Il suo bersaglio è Giustiniano, non attacca Bartolo, neanche il

diritto in quanto tale, attacca l'autorità che sta all'origine della situazione che ha appena finito di

deprecare: colui che ha costituito quel Corpus che costituisce il fondamento della tradizione giuridica

occidentale moderna. Valla attacca in questo modo il fondamento autoritativo del Corpus. Nessun

giurista in quanto tale era autorevole, ma solo tramite l'interpretazione di un testo vincolante, si

ammantava dell'autorità dell'imperatore: costruire un pensiero e appigliarlo ad un sostegno

autoritativo, agganciarlo ad un'autorità che non può essere la sua. Attaccare Giustiniano significa

attaccare colui che sta dietro la tradizione giuridica. Significa dire che l'autorità che fonda la validità

della tradizione giuridica non è poi così indiscutibile, anzi. Dante invece lo mette in paradiso. Perchè?

Cosa vuole fare Valla? Dobbiamo immaginare che è alla radice della tradizione. Diventerà nel tempo

un attacco al ministro di Giustiniano che diede praticamente atto al Corpus, Triboniano

(antitribonianesimo). Queste accuse, resteranno tradizionali, continueranno a costituire alimento ad

una certa polemica.] Tu che hai convertito la potenza dell'impero romano, in danno per i Romani e

hai abusato dei cittadini buoni e giusti. [Sovvertimento, trai fini del diritto c'è anche quello di

premiare i buoni e punire i malvagi, Valla capovolge tutto e Giustiniano fa al contrario. Giustiniano

ha trasformato la potenza dell'impero in danno ai cittadini. Come ha fatto?] Infatti, chi potrebbe

essere più ingiusto di te dal momento che per invidia, hai fatto sì che fossero aboliti e cancellati

quegli eloquentissimi giureconsulti. [Per invidia, Giustiniano ha tolto di mezzo i giuristi migliori: era

successo in verità che Giustiniano ha fatto una selezione, solo le opere valide, importanti e meritevoli

di essere conservate al suo tempo. Da qui nasce il Digesto che è un mosaico di testi estratti dalle

opere di vari giuristi, anche senza un ordine immediatamente percepibile. In sostanza è un'antologia

il Digesto, Max Weber lo ritiene un'antologia con valore di legge, passi estrapolati da vari autori ha

avuto due effetti:

• conservare i passi di quelle opere;

• tutto quello che non è stato incluso non esiste più, in sostanza perchè la vita di un testo è

legata alla riproduzione delle sue opere. Nel momento in cui quelle opere originarie non

servono più a scuola o in tribunale, tutto il resto è stato ricopiato. Abbiamo pochissimo della

tradizione giuridica romana al di fuori del Digesto. La gran massa della produzione extra

Corpus non la abbiamo più.

Giustiniano ha certamente cancellato una grande parte della tradizione giuridica. È un'accusa mossa

per una ragione che si analizzerà dopo. Giustiniano ha con una scelta favorito un impoverimento.

Ma cosa c'entra l'invidia?]

Desiderando che noi Romani [Giustiniano governava la parte greca dell'impero]: non vincessimo

Costantinopoli, dove si era trasferita la sede del nostro impero neppure con l'abbondanza dei libri

[Concorrenza tra mondo latino e mondo greco: la grecità aveva una serie di primati, la latinità aveva

il diritto. Ebbene non ha voluto che i latini vincessimo Costantinopoli neanche sotto questo punto di

vista.] Che cosa avrebbe potuto essere più imprudente se hai sperato che i secoli successivi,

avrebbero ricevuto temperamento, governo, robustezza, dai commentari ai tuoi scritti [Hai fatto

male i conti: dall'altra parte hai sperato che partendo dalla tua opera autori successivi avrebbero

rinforzato questa tradizione.] Infatti, perciò guarda cosa hai fatto [In una glossa l'autore immagina

un dialogo tra un imperatore e lo studente, c'è un dialogo in cui i due si chiamano e fanno domande.

Qui cosa simile] e dovunque tu sia, ammetti di aver agito male e sconsideratamente a meno che

eventualmente non tu gioisca della nostra disgrazia. Al posto di Sulpicio, Scevola, Ulpiano e gli altri,

per dirla con leggerezza, cigni, che la tua Aquila crudelissimamente ha ucciso, sono successe le oche

Bartolo, Baldo, Accursio, Dino e altri uomini del genere. Loro non parlano la lingua romana ma

barbara [non è il latino ciceroniana, ma meno elegante, forbita, ma ben costruita e tecnica] che non

esibiscono (non praticano, non portano davanti a sè) di una certa urbanità di costumi ma fanno

mostra di una rozzezza agreste e rusticana [i cives sono civilità urbana ed educata, e i rustices che

vivono fuori dall'urbs, i villani. Valla fa uso della contrapposizione tra città e ciò che città non è) i

infine costoro non sono cigni ma oche (quali oche?) [nella tradizione antica non hanno fatto una

gran brutta figura: i Galli di Brenno che cercano di conquistare, nell'età arcaica, Roma ma le oche

starnazzarono e avvertirono i Romani che riuscirono a resistere] non quelle oche che custodivano il

Palatino ed il Campidoglio come accadeva nell'antichità ma sono quelle che nelle vie e nelle piazze

[siamo nel '400, le piazze e le strade sono affollate da animali da cortile] all'apparire di qualsiasi

passante turbano la tranquillità di tutti i villagi pensando, cosa nefanda, di aver il canto dei cigni. E

quando è duro, soprattutto per noi che non ignoriamo le voci dei cigni [ = i giuristi romani] tollerare

assordati, dai clamori di oche rauche. Chi lo crederebbe? Le oche osano anche mordano con il collo

spinto in avanti, minacciando non so che cosa con voce gracchiante ed inseguono le gambe dei

passanti con l'intento di beccarli. [Atteggiamento dell'oca bellicosa]. Questi stolti uccelli non devono

essere puniti? Non con la mano, con il piede? Di più: perchè non osino ancora gettarsi per offendere

gli uomini, vorrei anche che fossero costrette a tacere e che fossero uccisi, perchè sono più buoni

che più piacevoli da ascoltare [eliminiamo, dunque questi giuristi dalla formazione giuridica] però

questo non si può fare, c'è chi lo proibisce. E perciò facciamo quello che possiamo: perchè non

tentino di appetire oltre le nostre gambe [intende le gambe dei retori: la polemica non tanto contro

Bartolo, Accursio, Dino, quanto con i colleghi di università giuristi. Siamo di fronte a quella che una

tradizione è la "disputa delle arti". La disputa tipiche del '400 per cercare di definire, quale abbia

ruolo principale. È qualcosa di molto umanistico, a struttura dei saperi fino al trecento sono fisse: la

formazione di base con le arti liberai e poi ci sono discipline superiori. Incerto rapporto fra loro:

teologia, giurisprudenza e medicina: a quale spetta il primato? Però: come mai Valla se la prende

così tanto con queste oche? Forse ne ha interesse personale, forse è lui stesso stato soggetto a

queste beccate.] Qualcuno potrebbe dire che ti adiri così tanto con questi animali per qualcosa di

personale [Valla respinge questa accusa]: io in quanto uomo e onesto in quanto preoccupato del

bene comune, dovrei occuparmi solo dei miei problemi personali senza interessarmi di ciò che è

interesse pubblico? No, offendono anche altri quindi offendono anche me. E infatti un attacco ad un

cittadino è un attacco anche a me. E tutti i buoni subiscono l'ingiuria, la violenza perpetrata ai danni

di qualsiasi buono. In realtà una ragione privata c'è: in generale se vuoi che io sia sollecitato più da

una causa privata che da una pubblica, ascolta perchè io debba essere mosso anche dalla mia causa:

un grande giureconsulto, se ci può essere qualcosa di grande in una piccola scienza, taccerà il nome

per non farsela prendere con me, a meno che qualcuno non abbia prima voluto manifestarsi, [si

riserva di rivelare il nome] osava anteporre davanti a me Bartolo a Cicerone quanto a dottrina.

[Questo imprudente giuista avrebbe detto che Bartolo era più dotto di Cicerone.] Sia dicendo altre

cose in modo sconsiderato, sia affermando questo in preda alla follia violenta cioè che niente fra le

opere di Cicerone sarebbe degna di essere paragonata anche soltatno ad un brevissimo libello di

Bartolo, qual era quello dell'Insignis et armis. [Un giudizio temerario.] Io che sapevo trattarsi di un

uomo di altri ambienti di non piccola stima ed autorità [chi ha fatto questa affermazione è molto

conosciuto e stimato] mi sono acceso come se fossi stato colpito da un pugno. [Reagisce

immediatamente] Ma mi sono trattenuto e ho trattenuto la mia ira. L'ho controllata per vendicarmi

in un altro momento per vendicarmi più violentemente per poi infliggere una ferita quale non avrei

potuto altrimenti pensare. E ridendo dico: ti prego mostrami questo libretto nominato perchè io

possa apprendere fino in fondo la sua adorabile dottrina o rispondere ciò che io sento: [grande ironia

di Valla, che il giurista in questione non coglie e lo prende sul serio ] infatti ho visto qualcosa di questo

Bartolo, ma non molte cose. Quello a me: "Potrei vedere questo libro come fosse il sole, dovunque

vorrai". [Sarebbe potuto essere solare, aureo, facilissimo da conoscere. Valla questo libro non ce l'ha

però e lo vorrebbe avere e lo chiede.] Prestami una copia, dico io. Disse quello: "non ce l'ho, questo

libro che è come il sole ma sono solito prenderlo a prestito, da Catone Sacco. [Ma anche la polemica

dell'umanista non è generalizzata perchè qui c'è un giurista che lui apprezza, Catone Sacco. Perchè

il giurista per quanto ottuso, riconosce una vera conoscenza del dirito civile e Valla ne apprezza le

doti di retore e la dottrina in senso ampio. Naturalmente valla non si lascia sfuggira l'occasione.] Mi

dici una cosa incredibile, rispodno io, perchè questo sole bartoliano che tu dici si può vedere

dappertutto, non si trova a casa tua se non raramente. A casa tua hai una notte più lunga di quella

che hanno coloro che hanno diviso tutto l'anno in un solo giorno e uno in una sola notte. [Il circolo

polare artico, per intederci.] Andrò quindi da Catone dove dici che si trova questo sole. Ma tu faresti

e diresti meglio se chiamassi sole, Catone e non Bartolo. Il qiale Catone illustra questa scienza [il

diritto civile] per così dire con i raggi dell'eloquenza. Però ti prego ancora di dirmi il titolo di questo

libro, non ho ben capito: "De insignis et armis", risponde quello. Deve essere una materia nuova e

poco studiata dal momento che ha un titolo nuovo. [Doppio utilizzo del lemma novus che vuol dire

anche ultimo, recente. Ma anche qualcosa di straordinario, mai visto prima, qualcosa di stravagante

e condannabile. Le novità raramente sono guardate con benevolenza.] Risposta: e in verità, è una

materia studiata da Bartolo, ma non il titolo che è chiaro. Risposta: perchè io che conosco il

significato delle parole non comprendo insigniis mentre capisco quando si parla di de armis? [Gioca

sul doppio significato di insigniis che sono le insigne sia dell'impero ma anche le cose che sono

eccellenti, degne di essere ricordate]. Dal momento che quando vuoi chiarire una parola, oscuri

l'altra. So cosa sono arma et insigna. Armae et insigniis cosa siano, io ignoro. [Gioca sul latino che, a

suo avviso, è molto imperfetto.] Temo che tu mi inganni, mi offra un libro sibillino. Che io da

ignorante non posso comprendere. Infatti, cosa potrei pensare che accadrà in quei passaggi in cui

l'autore si sprofonda in questioni grave e difficili. [Già non capisco il titolo, no nso cosa vogliano dire,

non lo so – dice Valla –, come vuoi che capisca i passaggi più difficili?] Coloro che parlano delle misure

del cielo e scrivono del corso delle stelle, parlano di cose difficilissime e nascoste, oscure. Tuttavia, il

titolo fanno capire il tema. E per questo, questo tuo libro di cui parli mi spaventa più di tutti i libri di

astrologia. Se per questo poi tu premetti Bartolo a Cicerone [perchè il primo è più oscuro], allora io

non contendo con te, ma ti lascio la vittoria. Infatti, a quale scopo Cicerone si è dedicato, più che per

essere vinto da altri nell'oscurità del discorso [la massima aspirazione di Cicerone era di essere così

chiaro nel discorso che al confronto, tutti gli altri risultano oscuri.] Questa oscurità la evitava come

se fossero le paludi delle Sirti o lo scoglio di Cariddi. Infatti Cicerone da qualche parte dice che è

meglio essere muti piuttosto che dire cose che nessuno capisce. Tu però non ignori ciò che dice

Bartolo, cosa di cui io mi stupisco. Perchè tu non sei molto più dotto di me nelle lettere, se non fosse

che no nsucceda nel caso dei balbuzienti. [I balbuzienti capiscono meglio gli altri balbuzienti, oscuro

tu, oscuro Bartolo vi capisce. Finalmente il nostro giurista si accorge dello scherno di Valla.] Quello

mi dice: "tu vuoi scherzare, non ci occupiamo delle parole ma del senso, non si occupiamo delle

fronde degli alberi, ma dei frutti. A differenza di voi oratori che andate a caccia di parole e trascurate

l'utilità del senso e siete sempre occupati in cose piccole ed inique. Anche se non ignori affatto la

parola insigniis. Lo chiedi tuttavia a me [...] e ti volgi ad inezie. Io invece mi devo occupare di cose

più importanti." Quindi se ne andò."

Epilogo

In Valla ci sono tutti i principali motivi di questa sfiducia nella tradizione medievale: c'è una tradizione

giuridica vuota, solo ignoranza, ripetizione tralatizia di cose dette molto tempo prima, prosopopea

mentre in realtà, ciò che lui e gli umanisti. Vuole una tradizione giuridica che abbia attenzione non

soltanto alla sostanza delle cose ma anche alla forma che si fa sostanza. Se parlo in modo oscuro,

questo non è problema di forma, ma di sostanza. È l'idea di una rifondazione della tradizione

giuridica. Occorre mostrare tutte le crepe della vecchia tradizione. Ecco perchè umanesimo giuridico

scettico. Una volta mostrate le crepe occorre costruire qualcosa di nuovo. In realtà il nostro giurista

qualcosa di nuovo sta già costruendo. Recupero delle fonti classiche, dei giuristi, senza passare per

la tradizione giuridica originale. Anche prescindendo dalle tradizioni che avevano ricoperto in

passato. Ritorno alle fonti, non strettamente giuridiche (quelle giustinianee) ma anche frammenti di

giuristi diversi ma anche informazioni di diverso genere sulla tradizione romana. Percezione della

continuità della tradizione giuridica, vanno biografati. È importante la conoscenza del greco come

lingua di cultura, come anche il latino e l'ebraico. Questa posizione scettica produce una tradizione

che abbia fonti nuove che conduce per quello che voleva dire rispetto a quando era scritto. Da una

parte ci sono pratici senza senso storico, ma teologi coltissimi senza capacità pratiche. Le fonti

rimangono – in verità – sostanzialmente le stesse (il Corpus): tuttavia, lettura nuova delle stesse fonti.

È il nuovo modo diverso di approcciarsi alle fonti: questo non diminuisce la novità della tradizione

giuridica. Non perde importanza ma cambia struttura. Si rinnova il dibattito, si va costruendo una

tradizione giuridica in parte diversa. Lo si fa in quella fase assiomatica dove si trovano principi

giuridici fondanti per costruire il nuovo.

Età di tensioni

Gregorio XI torna a Roma, in una situazione non facile mentre la chiesa ha bisogno di una riforma di

costumi, in paritcolare dell'alto clero, ma anche culturale, e si avanzano proposte di riforma anche

di tipo dogmatico. Ansie di riforma che si traducon nei concili di Basilea e Costanza, con quelle

dottrine conciliariste che vogliono affermare il concilio ecumenico sul Papa, perchè rappresentativo

di una chiesa in toto. Dal Dictatus Papae il Papa vuole presiedere ad ogni concilio. Tensioni si

traducono in movimenti di riforma che subito vengono represse. Non c'è una riforma, ma più riforme:

il quattrocento è l'età della riforma dell'ordine francescano quando nel trecento c'erano state al loro

interno grandi tensioni. L'ordine francescano è un ordine povero integralmente, come i singoli frati

e l'ordine più in generale. Principio al quale si atterrà fedelmente, in assenza di proprietà. Al ritorno

dalla crociata Francesco viene a sapere che dei frati a Bologna vivono in una casa. Sale sul tetto e

comincia a demolirla dal tetto in giù, interviene il futuro Gregorio IX per dimostrare invece la sua

legittima proprietà. Questa osservanza rigorosa della regola si appanna nel tempo, nel seicento la

proprietà delle donazioni sarà giuridicamente del Papa ma i frati ne faranno uso. Inventano la banca,

banco dei pegni: prestiti di consumo senza interesse grazie alla garanzia di un bene dato in pegno

(l'usura nel medioevo era considerato qualsiasi interesse). Solo dopo con il tempo si aggiungerà una

somma di interesse per necessità anche di equità. Ci sono movimenti di riforma, ma che sono o

molto parziali o un aspetto della chiesa oppure un ordine religioso solo. Una delle ragioni che porterà

poi alla riforma protestante. Tensioni tra potere spirituale e secolare, gravido di ansie e

preoccupazione.

All'inizio del cinquecento arriva tutto questo: questi problemi si manifestano anche in una diversa

visione del diritto. In particolare si presentano un tentativo di ricostruire in modo diverso la

tradizione giuridica: Valla l'aveva criticata, un secolo dopo si tenta di rinnovarla con i metodi che non

sono estranei alla riforma religiosa. Si giunge quindi la fase assiomatica, che nasce tra la fine del

quattrocento e l'inizio del cinquecento. Ricostruire la disciplina giuridica prescindendo dalla dottrina

giuridica medievale, con principi in parte nuovi. Budè è uno dei rappresentanti più illustri di questo

periodo. Triumvirato Budè, Zasius, Alciato: sono tre celebri giuristi che rappresentano in modo più

illustre l'umanesimo giuridico all'inizio dei trent'anni del sedicesimo secolo. Rappresentano anche le

tre grandi regioni della giurisprudenza del tempo, non più l'Italia sola ma anche altri Stati europei.

Prima i tedeschi ad esempio studiavano, in Italia, solo diritto canonico: Zasius è il primo civilista

tedesco di fama europea, studia diritto canonico con un professore tedesco e diritto civile con un

professore italiano.

Budè

"Le annotazioni in pandetta", 1508. Di cosa si tratta? Annotationes è traducibile facilmente in

annotazione, quindi una specie di glossa. Perchè non le chiama glosse? Semplicemente perchè

richiamerebbe troppo il medioevo. Si vuole riformare la tradizione giuridica, rinvigorirla alla luce di

una tradizione antica. È il segnale di un cambiamento che si manifesta dapprima anche nel titolo.

Annotazioni a cosa? Alle ventiquattro pandette, il termine greco, sempre dal Digesto>: si vuole

recuperare la tradizione greca. Perchè ventiquattro? Quanti libri hanno le pandette? Cinquanta,

perchè ventiquattro? Non arbitrario: il Digestum vetus ha ventiquattro libri. Queste sono glosse al

vetus. Un medievale avrebbe intitolato: Summa digesti veteris. Ma passa attraverso la cultura

umanistica. Ecco spiegato il titolo che potrebbe ingannare: non possiamo comprendere il senso

dell'operazione se non capiamo cosa che l'autore potrebbe voler dirci. Non ha buttato via tutta la

tradizione, altrimenti non avrebbe fatto riferimento al vecchio digesto. Sono glosse: si vede che non

sono glosse che accompagnano necessariamente tutte le leggi ma rispettano l'ordine dei medievali,

de iustitia et iure, libro I.

"Il diritto è l'arte del buono e dell'equo. Accursio, spiegando questo luogo pensa che una cosa sia il

buono e una cosa sia l'equo. [il riferimento poi è ad una glossa accursiana: si recepisce l' "odiato"

Accursio e lo si recupera. Appena riconosciuto però lo si critica.] Però non lo spiega abbastanza bene,

[non ha sbagliato tutto ma non è completo, si può dire altro.] noi in verità giudicando che si tratti di

cosa degna di discussione abbiamo pensato di spiegarla in modo più ampio. [Glossa e superamento

che avviene mediante uno strumentario diverso: Accursio svolte le argomentazioni all'interno del

Corpus, rinviando ad altri passi, Budè utilizza fonti molto diverse, non utilizzate allo stesso modo di

Accursio.] Dice Donato il grammatico che il diritto è ciò che esige che le cose siano rigorose ed

inflessibili. L'equità è ciò che condona molto rispetto al diritto. [L'equità è un temperamento del

diritto.] Terenzio nei "Fratelli" dice così: "perchè quello si comporti allo stesso modo con me, agisco

con attenzione, lascio perdere (concedo) e non ritengo necessario che faccia tutto nel mio interesse

come vorrei io". [L'equità è praetermittere qualcosa rispetto allo ius.] Dice Donato che non è

necessario che il padre sia eccessivamente severo, [chi ha un diritto lo può certamente esercitare

ma non è obbligato a farlo.] e in modo ammirevole Terenzio mostra che il diritto non deve essere

rispettato senza necessità; [c'è un dibattito che attiene però all'accezione grammatico-letterarie] da

tutto questo [anche l'andamento frammentario del testo è dovuto alle glosse] derivano le dizioni di

tuo diritto, di mio diritto, di cui si dovrà dire altrove. Giuliano parlando dei contratti di buona fede,

spiega che l'uno è obbligato verso l'altro a ciò che uno deve prestare all'altro ex bono et aequo. Cioè

le due parti sono obbligate fra loro non soltanto nella misura di ciò che è stato espressamente

previsto. Cosa che in altruo luogo lui stesso definisce agire ex bona fide. Paolo [non si cita il Digesto

direttamente, nonostante questi passi siano tutti al suo interno: si citano solo gli autori, è molto

umanistico. I medievali non se ne facevano niente dei nomi dei giuristi, non servivano. Budè vuole

invece ricostruire i vari principi che quel giurista voleva illuminare.] non è nè buono nè equo

condannare ingiustamente colui che ha provveduto ad adempiere con una prestazione equivalente.

Papiniano pone un quesito se all'erede necessario, che non abbia preso possesso dei beni ereditari,

spetti l'azione per violazione di sepolcro. Risposta di Papiniano: "Ho risposto, giustamente, che può

usare quest'azione perchè è concepita da ciò che è buono ed equo". [E quindi al di là dello strictus

ius.] E cioè come dice Accursio: "si può agire senza dover rispettare il rigor iuris nella misura in cui

sembrerà equo". Aristotele discutendo intorno alla giustizia del diritto, [da notare che Budè usa la

rubrica del titolo del Digesto, De iustitia et iure] pone queste due cose come se fossero differenti,

non soltanto diverse per genere e cioè il diritto da una parte e l'equo e il buono dall'altra. Cioè, come

lui le chiama, il giusto secondo la legge e l'equo. [La citazione in greco che non avremmo trovato nel

medioevo, quando non si conosce il greco."

Questa tradizione giuridica che si va rinnovando funge da contesto e terreno di cultura della riforma

religiosa che non è estranea a tutto questo. Lutero quando brucia il Corpus iuris canonici lo brucia in

ordine rispetto a come si studiava al tempo: Decreto di Graziano, liber extra, liber sextus. Conosceva

bene il diritto canonico, perchè dopo aver fatto voto di monachesimo viene avviato agli studi

teologici nei quali però è compreso anche lo stesso diritto canonico, che lui conoscerà molto bene.

Negli anni '40 pubblica un libretto potentemente antigiudaico, auspica che gli ebrei venissero cacciati.

In questo libro usa senza dirlo le decretali di Gregorio IX, solo se qualcuno conosce queste decretali

può accorgersene. Ma molti riformatori religiosi e aderenti alla riforma avranno formazione giuridica

e saranno giuristi.

Il rapporto tra le due stagioni e il loro superamento

In questi due autori – Valla e Budè – ci sono visioni diverse ma non separate da una cesura vera e

propria. Sono una la conseguenza dell'altra. Si farà un salto un po' più in là, in un'altra stagione che

ci porta a novant'anni dopo, anni drammatici in cui molte cose sono cambiati. La fase sistematica:

anni '40 del sedicesimo. Il problema della sistematicità, sconosciuta nel sedicesimo secolo (solo nella

dottrina tedesca ottocentesca verrà usato questo termine), è l'ordine delle materie. Quella più

celebre è quella di Giustiniano, tripartizione (persone, cose, azioni). L'umanesimo si pone il problema

appunto della disposizione delle materie, del diritto. Perchè un po' si trova nelle fonti ma anche

perchè attraverso una disposizione migliore sia più facile comprendere il senso del diritto: più

semplicemente e in modo più analitico, con una migliore costruzione, interpretazione del diritto. Si

va alla ricerca di modelli dispositivi. Il modello più apprezzato è quello giustinianeo, non è l'unico e

non accettato sempre in maniera acritica. Da qui si parla di sistematica o sistematiche giuridiche,

poiché ce ne sono diverse. Non se ne parlerà, di seguito, partendo da una descrizione tabellare,

sistematica ma affrontando in modo esauriente singole branche del diritto, singoli settori. Dedicarsi

in modo monografico ad un problema. I grandi autori medievali avevano glossato il Corpus come si

presentava, o commenti, o summae oppure avevano scritto consilia – che però nascono da un

problema specifico – quaestiones, trattati – simili alle monografie ma non corrispondente: i trattati

affrontano un settore da un punto di vista particolare – qui invece si affronta un intero settore

sviscerandolo con ogni problema che può presentarsi. La riproduzione del sistema non nel generale

ordine giuridico totale, ma in una parte dell'ordine giuridico. Qui si parlerà del diritto di guerra, c'è

qualcosa di importante: la guerra è un motivo fondamentale del sedicesimo secolo. Diritto di guerra

è il più grande sforzo del diritto, si tenta di giurisdizzare la violenza. Il diritto di guerra significa tentare

di dare alla violenza una forma giuridica. Non è un'ipocrisia: non si può cancellare la violenza, si può

però cercare modi per provare a controllare il fenomeno bellico.

L'autore del seguente trattato De iuri belli, Alberico Gentili, si è formato allo ius italicus e per mlto

tempo difensore. È un umanista che scrive molto in relazione al suo campo di ricerca, è un

protestante, scappa da S. Ginesio, si rifugia prima in Germania e poi in Inghilterra dove diventa

professore di diritto civile ad Oxford, sotto Elisabetta I e dove scrive tutte le sue opere. Nel frattempo

c'è la riforma, concilio di Trento, la diaspora dei protestanti italiani. Il capitolo che si analizza è

generale, ordina le categorie giuridiche, astratte.

“Del diritto delle genti bellico”. Conia questa espressione: il testo è estremamente denso, di

sottintesi ed espressi. All'inizio dice che il diritto di guerra giace nascosto nella natura, non è

convenzionale, per Gentili. È importante: perchè è anche la principale fonte di Grozio. “Questo diritto

non si trova nei libri di Giustiniano ai quali si può facilmente ricorrere con poca fatica con l'aiuto dei

migliori maestri”. Cosa significa? Anzi tutto è stata acquisita completamente la lezione di Valla:

Giustiniano non è più l'imperatore santo che ha dato forma al diritto, la sua opera è relativizzata

perchè non esaurisce tutto il diritto, non è completa. È una manifestazione della tradizione giuridica.

Ad esempio questo diritto naturale di guerra, manca. Gentili rivendica la primazia rispetto a questa

materia. I filosofi, tra l'altro, non ci dicono niente: “Nè discendono a casi specifici per dirci come ci si

deve comportare. […] Anche Cicerone, dopo aver annotato poche cose, disse che sul diritto di guerra

si è detto abbastanza”: è anche presa di distanza, l'umanesimo giuridico, anche dalla tradizione

giuridica non solo moderna ma anche antica neanche Cicerone ha esaurito tutto. Naturalmente non

è compito del filosofo morale né del diritto esporre questi diritti”. Alla fine, il filosofo morale,

continua a proporre formulazioni generiche. Non c'è sfiducia solo nella filosofia morale, ma anche

nel Digesto si dice che ius vera philosophia est (forse morale). Lo stesso vale per il filosofo politico,

nozione nuova, trattare del diritto di guerra. “Non è competenza di un singolo ma di tutti”. Non basta

la polis greca ma tutto il genere umano. Il filosofo politico non si dovrebbe occupare del diritto degli

stranieri. Mentre la guerra non riguarda una sola città ma è un problema universale, anche perchè

se non fosse così non potrebbe essere una diritto naturale. “Giustiniano non andò parimente oltre

l'ambito dell'impero”. Se c'è una cosa che il diritto giustinianeo pretendeva di essere era proprio

universale. Un giurista del '300 non si sarebbe mai permesso tanto. Il diritto giustinianeo era

universale perchè l'impero è universale e non è uno Stato fra gli altri. Qui invece, la prospettiva

giustinianea è ricondotta a prospettiva particolare: è una delle tante prospettive. È sicuramente

qualcosa di importante il Corpus, ma limitato che non ha valore universale → frutto della

relativizzazione della tradizione giuridica, di matrice umanistica. “Poco appropriate, poco eleganti”,

dice Gentili (che sembra Valla): non parlano del diritto di guerra ma dell'arte militare. Per molto

tempo Gentili non si sapeva dove collocarlo, non c'è uno schema bipartito idoneo a Gentili. Questa

indecisione storiografica dipende dal fatto che la forzatura sta all'origine: è lo schema delle

bipartizioni che non coglie tutte quelle posizioni che sono la totalità che assumono sfumature

differenziate. C'è chi ha una prospettiva critica, come Valla, ma non esclusivamente critica (Catone

Sacco, Valla lo stima molto). Chi invece ha attitudine meno polemica, non di meno le attività

umanistiche sono condivise da tutte anche se in modo diversa a differenza del momento e dell'opera,

un altro esempio era Alciato. Dal diritto giustinianeo a mala pena si ricavano cose del diritto militare:

un'altra volta di più Giustiniano è insufficiente. È vero che i giustinianisti, i giuristi medievali che

hanno cercato di spiegare tutto all'interno del Corpus, hanno fallito. Però coloro che gli hanno

criticato, Bodin ad esempio, anche loro hanno sbagliato: avevano ragione a criticarli su questa

autoreferenzialità, si sono limitati a cercare di costruire questo pensiero basandosi su esempi storici.

Hanno sostituito norme gli esempi storici. Un nuovo Digesto basato non più sulle leggi imperiali ma

sugli esempi tratti dalla storia. Questo è un problema, dagli esempi non si può ricavare nulla: sono

troppo vari e contraddittori (ad esempio Machiavelli che commenta Livio). Altra tradizione

umanistica, Guicciardini: l'esempio storico funziona soltanto se abbiamo la stessa situazione storica,

basta che cambi qualcosa per non far funzionare di nuovo l'antico esempio. Per di più sono vari e

contraddittori fra loro: non si riesce a costruire nulla. “Gli esempi e i fatti devono essere soppesati

con la bilancia”. La critica è anche alla tradizione umanistica, una meta-riflessione su duecento anni

di umanesimo. Può essere che ci fossero principi del diritto di guerra e i frammenti che siano arrivati

fino a noi, ci fanno pensare che potrebbe essere così, ossia che esistano già fonti su questa materia.

Non ci sono opere dei feziali: attacco imperiale. In fin dei conti la repubblica è preferibile. Il diritto è

fondato nella natura o mera opinione? La posizione di Gentili è tradizionale: il diritto è fondato nella

natura. La stessa compilazione giustinianea è contraddittoria: è una novità. Non che i medievali non

le trovassero ma era convinti fossero solo apparenti, qui vengono fatte risaltare. Gentili va avanti nel

ragionamento: il fatto che una norma sia trasgredita non significa che sia priva di importanza:

conserva la propria validità altrimenti potremmo concluderne che molte condotte criminose

diventerebbero lecite. Se poi qualcuno le viola non significa che non abbiano carattere naturale

perchè ignorate, ma significa che chi le viola non è un essere umano.

L’altra volta abbiamo cercato di capire cosa significa parlare di frase sistematica. Abbiamo cercato di

farlo utilizzando un capitolo di un’opera che possiamo definire sistematica: sistematica di un intero

settore del diritto. Prescinde completamente dall’ordine dei libri legali: se tradizione giuridica

medievale si era snodata conservando sempre come punto di riferimento il testo, cioè vi è un ordine

legale di testi che si susseguono e che come tale è autorevole e va rispettato in modo che

collegamenti interni al Corpus iuris civilis o canonici si verifichino (collegamenti sia di analogia, sia di

dissimilazioni, che esaltano differenza tra testi) per glosse e commentari. In età umanistica invece il

metodo cambia completamente. Sulla spinta di un nuovo esame, più immediato delle stesse fonti

giuridiche in particolare giustinianee si scopre che è possibile scoprire un modello diverso. Si va

formando idea che sia possibile prendere i materiali normativi o sapienziali di corpus iuris civilis o

canonici e disporli in un ordine differente, appunto, sistematico, che prescinde completamente da

ordine espositivo tradizionale. Questo può avvenire in vari modi: opere in cui si pretende di

sistematizzare tutto il diritto o anche si può tentare di trattare diritto sistematicamente nel senso di

parlare di tutti i problemi connessi ad una certa questione particolarmente interessante (es. diritto

di guerra è una di queste questioni, infatti nasce prevalentemente nel XVI secolo). Non è caso che

diritto di guerra nasca del 16 secolo, perchè particolarmente evidente mancanza di autorità che

possa risolvere giuridicamente le controversie. Se tradizione medievale ha conosciuto due autorità

supreme una spirituale ed una temporale che consentivano di giuridizzare i conflitti, il 16 secolo non

conosce più questa realtà. C’è papa e imperato ma facile comprendere come primato universale del

papa è minacciato dall’emergere di riforme, come quelle protestanti, che pongono fine alla pretesa

di universalità dell’autorità pontificia. Una larga parte della cristianità occidentale non riconosce più

il papa, addirittura parla del papa come dell’anticristo. D’altra parte da lungo tempo autorità

imperatore largamente ridotta, al punto che ha significato solo nell’ambito ristretto dell’impero

(Germania e poco oltre). In questa situazione si crea problema, quello della risoluzione giuridica dei

conflitti: se c’è conflitto, ci sono due modi per risolverlo: lasciare che parti regolino tra loro le loro

questioni (in mancanza di accordo violenza, scontro), oppure trovare soggetto terzo, autorità terza

che dirima controversia esercitando forma di mediazione e decidendo. Questa ultima è funzione del

giudice, presente nella tradizione medievale (papa o imperatore), nella tradizione moderna le cose

sono cambiate. Difficile quindi dare una forma giuridica alla guerra, immagina guerra come vero e

proprio processo. Se questa motivazione remota che sta all’origine dell’interesse degli autori del 500

per la guerra, per il diritto di guerra, va detto che è comunque occasione per affrontare questioni

importanti che riguardano il diritto in generale, seppure sotto angolazione specifica, che è quella

della guerra. Problema della relazione tra diritto e la sua effettiva capacità di trovare applicazione

nella realtà. Il diritto descrive veramente la realtà? Evidentemente no? no solo forma di descrizione

della realtà, se così fosse dovremmo trovare corrispondenza tra previsione del diritto e quello che

accade effettivamente, ma non è così: diritto vieta condotte, ma le condotte vietate nella realtà

accadono comunque. Questo non è solo un problema di carattere secondario, ma diventa problema

di interesse primario: intacca il senso stesso del diritto. Ce senso ha una disciplina che sembra non

produrre effetti nella realtà? In qualche modo discussione di cui gentili si fa portatore è il legato della

discussione circa il posto del diritto nella gerarchia stessa del sapere: che posto occupa il diritto nella

gerarchia del sapere? Sistematica violazione del diritto inficia o sembra inficiare la validità stessa del

diritto. Non dimentichiamo poi polemiche di Valla. Chiudiamo lettura scorsa lezione (Gentili):

teniamo presente che si tratta di un classico del pensiero giuridico moderno: siamo arrivati a pag. 8:

qualcuno disconosce ruolo del diritto perché nega in radice che esistano valori universali. Ma c’è un

altro tipo di avversario contro cui Gentili polemizza: se uno non è in grado di percepire la realtà o ne

rifiuta i risultati, come faremo? Una simile posizione sarebbe semplicemente risibile, dice Cicerone

(?). Bisogna richiamarsi ai sensi. Se la discussione diventa una discussione capziosa, in cui si nega

anche evidenza dei sensi, cosa potrei fare? Chiaro che discussione giuridica può avvenire solo se c’è

un minimo di terreno comune. Questo terreno comune è offerto dalla esperienza comune in realtà.

C’è chi ragionando capziosamente non va oltre un dato esperienziale minimo (Epicuro). L’esperienza

non può essere utilizzata come argomento così come è, ma va fatta passare per un intelletto sano.

Uno dei problemi chiave della svolta umanistica, una delle critiche che si svolse contro tradizione

medievale è quella della sua intrinseca contraddittorietà, cioè il carattere dialettico tipico di

giurisprudenza medievale finisce anche per produrre confusione: le soluzioni sembrano inafferrabili,

ci son molti dissensi tra un autore e l’altro. Questo è un fatto che può turbare, così come oggi turba

che un giudice ed un altro giudice siano in disaccordo tra loro. Vero che anche i giuristi sono uomini,

dice gentili. Ma il diritto delle genti ha origine divina. Verità e giustizia come ideali irrazionali:

trattando diritto per Kelsen bisogna prescindere dalla giustizia. Una norma non è giuridica perché

giusta, ma giuridica perché valida→ sistema meramente formale. Molto difficile individuare, definire

cosa sia la giustizia. Diritto delle genti è tale perché nel corso del tempo tutte le genti hanno

concordato. Per Gentili così come tutti gli uomini pensano che esista Dio quindi no ragionevole

pensare che no esiste, allo steso modo dato che tuti gli uomini concordano in certi principi giuridici,

evidentemente questi principi giuridici devono essere giusti. Con Gentili siamo nel 500, oltre alle

conoscenze e scoperte che hanno allargato la conoscenza del mondo intero: es. scoperta

dell’America ha portato nuove conoscenze e ha dato all’uomo complessivamente una conoscenza

più estesa del luogo con cui vive. Questo è presente nell’uomo del 500, una grande consapevolezza.

Questo progressivo ampliamento della conoscenza che uomo ha del mondo è in realtà anche

precedente, ci sono stati step precedenti alla scoperta dell’America ed il testo li evidenzia. Siamo alla

fine del 16 secolo, che ha visto molte cose fallire anche nel sistema tolemaico: ad esempio ci sono

le Americhe ed in aggiunta ci si sposta verso un universo non tolemaico. Non si può non commerciare:

i commerci sono diritto delle genti ed il divieto di commerciare è contrario al diritto delle genti→

argomentazione che verrà utilizzata per convincere il Giappone ad aprirsi e commerciare. C’è un

consenso generale su certe cose, sugli assiomi: Gentili cerca un consenso universale su alcuni principi

giuridici universali. Si va formando nel corso del tempo un consenso comune, che dipende dal fatto

che progressivamente un principio inizialmente conosciuto solo da un popolo, poi si espande; in

secondo luogo se anche può essere vero che non proprio tutti i popoli concordano su tutto, tuttavia

la maggioranza dei popoli che ci son sulla terra concordano. Allo stesso modo dice Gentili funziona

la consuetudine: la consuetudine è tale perchè è condivisa, ma non significa questa condivisione che

tutti la condividano, significa che è rispettata dalla maggior parte delle persone nella maggior parte

dei casi (ala fine diritto delle genti è diritto consuetudinario). In questo modo possibile dare

fondamento alla validità del diritto delle genti come diritto universale. La scoperta del nuovo mondo

aveva creato un sacco di problemi: consuetudini del nuovo mondo erano così diverse da quelle del

nuovo mondo da creare sconcerto. Casi famosi due: 1) sacrifici umani; 2) cannibalismo→ questi due

costumi, consuetudini sono difficili da condurre ad un consenso universale, non espressione di

consenso universale. Cosa possiamo dire? Che esistono due diritti delle genti? No, esiste una

consuetudine universale che è quella del vecchio mondo e consuetudini particolari via, via

affermatesi. Questa insistenza su carattere consuetudinario del diritto delle genti potrebbe rendere

il diritto convenzionale, quindi arbitrario: una cosa è giusta perché convenzionalmente (in modo

esplicito o tacito) abbiamo deciso che sia così. Pertanto, potrebbe anche non essere così: se le cose

stanno in un modo per convenzione, potrebbero stare in un altro modo. Gentili pone il problema.

Dice che c’è una definizione del diritto più elegante di quella data dal Digesto (un autore medievale

non avrebbe mai detto una cosa del genere). Ci sono delle leggi di origine divina. Ammesso che esista

(e Gentili dice che esiste), non sappiamo contenuto e come possiamo conoscerlo. La ragione

naturale dovrebbe essere auto evidente, al punto che uno non potrebbe disconoscerla. Sono cose

perfettamente chiare, ma se ci si mette ad indagare e le si vuole spiegare non si capisce niente:

cercando di spiegarlo si ingarbuglia la questione, sono cose che vanno prese così per come si

presentano. Nemmeno i malvagi osano dire di avere fatto una buona azione. In questo testo si

richiama la tradizione filosofica antica, cristiana e non cristiana, in continuazione. Esistono delle

norme naturali che hanno alla loro radice la volontà divina. I prodi, gli onesti hanno agito

naturalmente quindi il loro comportamento è conforme al diritto naturale. Per provare il diritto delle

genti occorrono degli esempi di comportamento, non essendoci un testo di riferimento ma

basandosi sulla consuetudine. Il diritto non è una scienza incerta, ma è una scienza diversa. Ogni

disciplina scientifica ha il proprio metodo e non possiamo utilizzare un metodo diverso per una

disciplina rispetto al suo proprio, perché non funziona. Da un lato ci sono le fonti umane (es. Digesto),

dall’altra le sacre scritture, che si fondano sull’autorità divina. Quindi anche le sacre scritture avranno

un ruolo primario nel diritto di guerra. Esiti della tradizione umanistica: siamo partiti da Valla e siamo

arrivati, percorrendo due secoli, a gentili. Abbiamo seguito la progressiva evoluzione di una

tradizione che se parte critica, ora è stata capace di racchiudere Giustiniano in una scienza di tipo

nuovo, una ricostruzione sistematica del diritto che prima non c’era. Ricerca di assiomi

universalmente validi che prima mancava: prima nessuno metteva in discussione la validità dei testi

dei libri legali. Una sorte di rifondazione della tradizione giuridica occidentale su basi parzialmente

diverse. Con Gentili siamo in fase intermedia tra rivoluzione tedesca e quella inglese. facciamo un

passo indietro e riprendiamo inizi 500, fase assiomatica dell’umanesimo giuridico. Abbiamo parlato

di crisi di equilibrio tra spirituale e temporale, marcata nel secolo 15. Ci sono numerosi tentativi di

riforma che però non hanno raggiunto lo scopo. Anche la Chiesa, anche il papato avevano tentato

via delle riforme, con il concilio di costanza 1414→ 1418 (prima di Valla) e poi quello che si celebrerà

a Basilea, Ferrara, Firenze e Roma→ concilio di Basilea che si svolge su tre città. Sono stati tutti i

momenti in cui chiesa ha tentato via delle riforme. Se questi concili erano stati occasione per

discutere del primato papale (si erano parlato di dottrine per cui concilio avrebbe autorità maggiore

di quella del papa) e anche papato ha cercato di percorrere via riformista, no solo nei due concili di

costanza e Basilea, ma anche in un concilio più vicino al papato: il concilio lateranense V. Il concilio

laternanense V si svolge tra il 1512 ed il 1517, alle soglie della riforma. E’ un concilio che inizia il papa

Giulio II e finisce con Leone X. Giulio II successore di Alessandro VI, detto Alessandro Bolgia, non era

dal punto di vista morale il pontefice ideale. Giulio II è il papa in armatura: guidava esercito con

corazza addosso alla conquista della Romagna. Leone X è il papa Medici. Sono i due papi che

intraprendono la costruzione della basilica di San Pietro. Leone X è il papa delle riforme. I due non

erano fatti esattamente per capirsi. Si convoca concilio a Roma. Tentativo di intraprendere riforma

della chiesa e della curia romana in particolare. Sono gli anni del viaggio di Lutero a Roma. Curia

romana era la curia dei papi del rinascimento, una corte principesca: giravano denaro, intrighi di ogni

sorta. Quella curia andava riformata. D’altra parte ci sono problemi nuovi che nascono con i nuovi

regni che nascono sulla scena europea, in particolare la Francia. Due fronti: difendere chiesa e

papato da attacchi esterna (Francia in particolare) ma anche da aggressioni interne che rischiavano

di svuotarne completamente l’anima. Si tenta di avviare riforma con concilio. Esito non sarà dei

migliori perché il 1517 è la data che segna inizio della riforma, quindi in realtà il concilio fallisce

obiettivo almeno per quanto riguarda riforma della chiesa. Contemporaneamente in Germania si

prepara e poi si avvia la riforma luterana. Uno delle cose da ricordare su Lutero: attenzione di Lutero

per il diritto. Lutero non ha formazione giuridica compiuta ma certamente è avviato agli studi

giuridici. Viene da famiglia benestante e avviamento a studi giuridici avrebbe dovuto avviarlo

all’ascesa sociale. Come monaco intraprende studi di teologia quindi anche di diritto canonico. Ciò

significa che è tutt’altro che ignaro delle questioni giuridiche. Tuttavia Lutero non entra in un ordine

di Gesù qualsiasi, non diventa francescano, nemmeno dominicano, diventa monaco agostiniano.

Questo cosa significa? Lutero da un lato attenzione particolare per dottrina quella di S. Agostino che

si forma in un’età di gran lunga antecedente rispetto a quella medievale (siamo fondamentalmente

nel IV secolo con Agostino); poi è una sensibilità estremamente marcata e profonda per il problema

della grazia, della fede e del peccato. Dato certo circa Lutero: Lutero monaco è un uomo travagliato

nella coscienza perché profondamente turbato dal senso del peccato. Non che non creda nel

perdono di Dio, ma il problema è che questo perdono che si può ottenere e Lutero ne è convinto

nella confessione, presuppone non solo il pentimento sincero dei peccati, ma anche la conoscenza

dei peccati (non poso essere colpito da peccato che non conosco) e anche la sincera volontà di non

ricadere nel peccato. Questo porta Lutero ad una vita di coscienza molto difficile ed a un grave

travaglio spirituale: lunghe e frequenti confessioni, dubbi, ansie, paure di dimenticare una certa

colpa, di non essere in grado di liberarsi dal peccato, senso della propria insufficienza. Lutero si

accorge di non essere in grado con le proprie forze di fare ciò che è necessario fare per essere salvati:

uomo è radicalmente peccatore e da solo non può salvarsi→ solo dio può salvare uomo, quindi uomo

cosa può fare id fronte a questo? Grande scoperta di Lutero leggendo san paolo: Lutero è prof di

teologia e fa lezione, commenta la lettera ai romani di San Paolo; leggendo questo testo Lutero

riscopre la dottrina paolina della salvezza della fede→ non ci si salva per le opere della legge (per

san paolo sono opere della legge ebraica), ma ci si salva per grazia di dio che ha inviato suo figlio a

sacrificarsi e per fede in cristo ed in dio. Questa è la grande scoperta di Lutero: le opere non salvano,

non che non sia bene farle, ma le opere non salavo sia perché è difficile che uno riesca a compiere

opera buona che non sia minimamente contaminata da pensiero malvagio; sia perché in realtà il

peccato ha colpito così gravemente l’uomo che il fossato scavato tra dio e uomo è incolmabile,

nessuno può oltrepassare fossato da solo. Solo dio può varcare il fossato: con sacrificio di cristo

gettato ponte tra umanità e divinità, quindi no opere ma fede in cristi consento al giusto di vivere: il

giusto vivrà nella sua fede. Questa grande scoperta di Lutero si inserisce nel contesto peculiare della

chiesa della Germania del 16 secolo. Sono anche gli anni della predicazione delle indulgenze.

Indulgenza cosa è? Alla colpa che è perdonata con l’assoluzione (che perdona i peccati) segue anche

una pena, un periodo di penitenza che deve essere scontato; è un periodo di purificazione.

Indulgenza consiste nella remissione della pena legata al peccato in forza di una dottrina che è quella

del tesoro dei meriti: idea che la chiesa disponga di un tesoro, no costituto da denari e patrimoni,

ma il vero tesoro della chiesa sono i meriti dei santi. Ci sono persone che hanno meritato nei

confronti di dio: queste persone sono Gesù Cristo che ha meriti infiniti ed i santi che hanno meriti

ma non infiniti. Quindi la chiesa dispone di questo tesoro di merita che è sovrabbondante. La chiesa

può compensare le pena derivanti dalle colpe dei peccatori con i meriti derivanti da cristo e dai santi.

Indulgenza ha significato se i pone in processo di conversione e crescita spirituale dell’uomo.

Indulgenza può essere lucrata a certe condizioni: preghiera, confessione, comunione (sacramento)

e poi opere di misericordia corporale (dare da mangiare ad affamati, visitare carcerati… perdonare,

sopportare con rassegnazione persone moleste, pellegrinaggio.. quindi sia corporali, sia spirituali) e

spirituale. Questo insieme di cose produce la possibilità di lucrare indulgenza. Era particolarmente

praticata in Germania per una ragione: raccolta di offerte destinate al papa ed al papato. I

predicatore che predicavano indulgenza si permettevano spesso licenze rispetto alla dottrina

ortodossa e questo porterà Lutero ad avere da ridire.

Le novantacinque tesi luterane

La salvezza per Lutero è sulla base della sacra scrittura. Lutero è un teologo umanista e considera le

scritture con assoluta serietà. La salvezza viene dalla fede e non dalle opere, con le opere non ci si

può guadagnare la salvezza. È imprescindibile partire dalla Bibba. In questo c'è traccia della sua

formazione giuridica. Può tradursi in una svalutazione delle opere, in un loro ridimensionamento:

certamente ridurre la loro importanza per la salvezza. Al centro della sua riflessione non c'è l'opera,

non l'agire dell'uomo ma c'è il credere. L'affidamento dell'uomo peccatore a Dio salvatore.

Contestualmente l'indulgenza è antitetica a Lutero, consiste nell'applicazione a beneficio di lucro dei

meriti di un altro. Alla base vi sono le opere di misericordia: l'indulgenza non era annunciata, ma

predicata fortemente sul valore delle opere per lucrare della indulgenza stessa, a volte anche

disattendendo la vera dottrina cristiana. Da qui la necessità di Lutero a chiarire la questione: c'è un

problema, in realtà, una serie. In che modo questo professore universitario può affrontare un

problema di questo tipo. Lo può affrontare nei modi caratteristici della sua professione, la quaestio,

la disputa, la discussione (pubblica) di tesi. Il dibattito, orchestrato e formalizzato davanti ad un

pubblico, intorno ad una serie di tesi, di affermazioni dottrinali. È quello che accade nel 1517. Le

novantacinque tesi non sono altro che proposizioni che Lutero propone di discutere pubblicamente,

nei modi tipici dell'università di Hittemberg, ossia l'affissione alla chiesa. La stessa ragione sono

formulate inizialmente in latino, la lingua delle dispute universitarie. In questa fase iniziale, la

questione luterana si manifesta niente di meno che come una discussione interna all'università. La

forma è quella della disputa, cosa avesse in mente in concreto non siamo in grado di stabilirlo, forse

non chiaramente tutto quello che ne sarebbe susseguito. Con il mezzo della stampa, la eco è molto

maggiore dei cinquant'anni prima.

La prima proposizione, nulla a che vedere con la critica al papato, dice che il signore Geù dicendo

fate penitenza ha voluto che tutta la vita dei fedeli fosse penitenza. Apparentemente innocua: invece

fondamentale. Perchè da questa affermazione derivano tutte le altre, stabilisce dicotomia molto

forte e ampio, profondo tra la vita terrena e ultra terrena. La vita terrena del fedele deve essere una

vita di penitenza che non può essere legata a momenti specifici. La distanza tra questa vita e l'altra

è molto ampia: l'altra vita, ultraterrena, sarà di gloria e beatitudine. D'altra parte se è così, il punto

di partenza è la parola di Gesù Cristo :”fate penitenza”, in modo generale. Se questa è l'affermazione

iniziale, il resto segue. La seconda tesi: questa parola di Cristo, non può essere intesa, compresa, in

riferimento alla penitenza sacramentale. Cioè in riferimento alla penitenza che consiste nella

confessione e soddisfazione celebrata con il ministero dei sacerdoti. Cosa vuole dire qui Lutero?

Discende logicamente da quello che ha appena detto: se Gesù ha davvero detto questo, ha inteso

che tutta la vita debba essere penitenza, con questa espressione non si può riferire al sacramento

della penitenza che invece è ampio che si compie in determinati momenti. Oltre la confessione,

l'indulgenza sacramentale ha anche risposte di bene (preghiere, digiuno, etc.) ai propri peccati. Non

è possibile pensare che Cristo si riferisse al sacramento, dunque. Questo apre difficoltà: ci dice che

in realtà, ciò che Cristo voleva dire è qualcosa di molto più ampio e profondo. Si parla di un'intera

conversione di vita del fedele. Da questo punto di vista, la penitenza sacramentale dunque subisce

una diminuzione di importanza. È meno importante della conversione totale della persona per tutta

la vita. L'indulgenza sacramentale non è affare che riguardi solo il fedele, ma amministrata con il

ministero per i sacerdoti e ci vuole un intermediario. Ci vuole qualcuno che sia stato investito per

fare questo. Non si nega l'esistenza dell'intermediario. Tuttavia l'altra penitenza, universale, è più

importante anche la mediazione del sacerdote finisce per depauperarsi. Con essa anche il ruolo della

chiesa, intesa come gerarchia sacerdotale. Chiesa è un termine equivoco, cosa significa? Indica

l'assemblea dei fedeli, ma in particolare la gerarchia ecclesiastica, ossia quei fedeli con funzione

particolare, sempre al servizio dei fedeli e che nella tradizione cristiana, fino a Lutero, costituiscono

i mediatori essenziali tra Cristo e i fedeli. Il sacramento è un segno efficace, un simbolo che produce

un effetto spirituale. È importante, ma in questo caso, in qualche modo, la mediazione sacerdotale

vede ridotta propria importanza, siamo solo agli inizi, 1517. In fondo si intravede già molto di quel

che sarà la dottrina luterana. Questa penitenza, rischia di essere priva di contenuto. La terza tesi

dispone che Cristo non intende solo una penitenza interiore, non si tratta di dire a se stesso di essere

pentito. Anzi, la penitenza interiore è nulla se all'esterno non ci sono varie mortificazioni della carne.

Il pentimento deve manifestarsi all'esterno. Non siamo alla rivalutazione delle opere per guadagnarsi

la salvezza, dice solo che in realtà la penitenza non può essere un atto interiore: deve tradursi in

azioni (anche opere) coerenti. Cosa significa mortificazioni della carne, non pensa necessariamente

ad una vita di digiuni, flagelli, ma in senso paulino. Lo spirito vorrebbe ma la carne lo trattiene. Si

tratta di superare gli ostacoli che l'uomo carnale impone sul cammino dell'uomo spirituale. La quarta

tesi dice che perciò la pena, la mortificazione che fa ognuno di sé quando si fa della propria vita la

penitenza, permane fino a quando rimane l'odio di sé cioè la vera penitenza interiore. Fin quando

l'uomo sa di essere peccatore, continua rammaricarsi con se stesso e continua a con la propria

penitenza. Questo rimane fino all'ingresso nel regno dei cieli. Ma allora la pena non può essere

rimessa da nessuna indulgenza, non deriva da un'autorità esterna ma dalla consapevolezza di

ciascun fedele di essere un peccatore, pertanto insoddisfatto di sé e pertanto trasforma la propria

vita in pena, che non è legata ad un'imposizione ma alla stessa natura dell'uomo, dovuta in primis al

peccato originale. Nella quinta tesi troviamo nominato il Papa, Lutero non scrive da riformatore, è

inserito nella gerarchia ecclesiastica e pensa dall'interno. Il Papa non vuole e non può rimettere

alcuna pena ad eccezione di quelle che lui stesso ha imposto o per sua volontà o per volontà dei

canoni. Affermazione importantissima: c'è secondo Lutero perfetta coincidenza tra ciò che il Papa

vuole e che può. Cos'è che può e vuole il Papa? L'indulgenza è la rimessione della pena ma solo

quelle che lui ha imposto o per volontà sua o dei canoni. Cioè solo quelle che pene riconducibili alla

volontà del Papa o alle regole della chiesa. In cosa consiste la novità? L'idea è che ciascuno abbia

potere solo sulle sue cose e qui c'è tutto il peso della tradizione giuridica. L'imperatore è il legislatore

che può modificare le leggi e può abrogarle, ma quali? Tutte? No, perchè ci sono delle leggi che

l'imperatore non può toccare. Sono le leggi divine e il diritto naturale. Perchè? Perchè non le ha

poste lui, non sono le sue. Le ha fatte qualcuno che sta sopra lui. Non può modificarle, lo stesso vale

per il Papa. Qui la questione delle indulgenze si presenta difficile: il Papa pretendeva di rimettere le

pene non soltanto che lui aveva imposto, ma anche le pene che Dio stesso ha riposto. Pretende di

esercitare la stessa autorità di Cristo. Qui sta la difficoltà per Lutero: il Papa non può fare tutto questo,

perchè lui non è Cristo. Esercita funzioni importanti, delegate da Cristo ma non è Cristo tuttavia

nell'ambito del suo ministero, il Papa può agire liberamente. Rispettando le norme o modificandole

o derogandole ma non può agire al di fuori del ministero. Siamo di fronte ad una serie di punti

dottrinali fertili da cui Lutero richiamerà un intero sistema di pensiero teologico. Si comincia ad

intravedere un iato tra vita terrena e vita spirituale, in qualche modo una svalutazione della tendenza

sacramentale e una rivalutazione della conversione. Ogni essere dal Battesimo ha le tre funzioni di

Cristo di sacerdote, profeta e re. Ebbene tutto questo nella tradizione ecclesiastica finiva per essere

svilito rispetto al sacerdozio ministeriale, demandato ad alcuni fedeli. Un ministero di mediazione,


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7 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Zendri Christian.

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