Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

Nozioni introduttive

L'inizio del medioevo si ha con l'inizio del V secolo d.C fino al 1492, la scoperta dell'America, in particolare il corso ha inizio con la fine undicesimo, inizio dodicesimo secolo quindi il basso medioevo. Il libro è appunto un libro non un manuale, anche perché ciò che sarà detto a lezione non lo ritroveremo nel testo.

Alcune domande fondamentali alla base di questa materia. L'oggetto è evidentemente il diritto medievale e moderno. Si immagina che per fare la storia di qualcosa si debba sapere di cosa si fa la storia. Hart nel 1961 inizia una sua opera con l'osservare come sia difficile rispondere a questa domanda dice infatti che poche questioni riguardante la società umana sono state posto in modo incessante, diversa, strane e paradossale come la questione che cos'è il diritto.

Anche se ci si limita al diritto moderno, ci si trova davanti un panorama magmatico che non è proprio di nessuna materia. Esiste una sterminata letteratura che non ha eguali che si affatica a rispondere alla domanda cosa sia il diritto. Osservatori seri, giuristi hanno dato risposte diverse, strane e paradossali.

Nel 1797 Kant pubblica la "Metafisica dei costumi" nella parte introduttiva si chiede cosa sia il diritto. Dà una risposta immediata: "è l'insieme di condizioni per mezzo delle quali l'arbitrio dell'uomo può accordarsi con l'arbitrio di un altro secondo una legge universale di libertà".

Subito dopo Kant pone altre questioni, dicendo che il giureconsulto sarebbe in imbarazzo nella stessa maniera in cui sarebbe Endocile alla domanda "cosa è la verità", senza cadere in tautologie o in rimandi alle leggi perché non si può ridurre il diritto a volontà: una legge che sia espressione di sola volontà non ha storia. Si deve abbandonare il diritto positivo per raggiungere il pensiero puro. Idea che susciterà non poche critiche.

Il diritto è un fenomeno storico, storicità intrinseca, pensando come ad una dimensione del vivere associato, come all'espressione di una comunità umana che nel produrre diritto vive la sua storia, storia dell'uomo che entra in rapporto con altri uomini. Non pura norma espressione di volontà ma qualcosa che sia legato ad un corpo sociale, ad una società che ha una storia.

A sottolineare questa storicità c'è il diritto ancor prima che come tecnica sociale, come fatto culturale: si può paragonare il diritto ad un altro fenomeno con punti di somiglianza con la lingua. Questo accostamento ha una storia lunga da ultimo Paolo Grossi. In che modo possono essere accostati lingua e diritto? Entrambi sono composti di norme e regole ed entrambi questi complessi non sono l'opera di un genio creatore, espressione della volontà particolare di chi ad un certo punto si arroga il compito di stabilire le regole del diritto e della lingua, ma sono un'opera collettiva a più mani che ha una sua evoluzione ("voluto involontario") a sottolineare che sia diritto che lingua non sono espressione di volontà che si eserciti tutta in un momento.

Caratteri comuni tra lingua e diritto

• Dimensione sociale / intersoggettiva, un uomo solo non abbisogna né di lingua né di diritto.
• Dimensione ordinatrice, una la comunicazione, l'altro una pacifica convivenza.
• Qualità dell'osservanza delle regole grammaticali, giuridiche, linguistiche. In entrambi i casi sono dovute più ad un accoglimento che non ad un sentimento di obbedienza. Alle regole del diritto e della lingua il destinatario presta osservanza perché le accoglie e non perché pensa di essere costretto ad osservarle.

Se ciò può apparire pacifico per la lingua, non lo è per il diritto anche perché spesso si percepisce la sanzione come elemento essenziale del diritto. È un'idea che rimanda a Kant che distingueva regole morali e regole giuridiche allo stesso modo. L'idea è diversa e non è che affermi che il diritto sia sprovvisto di sanzioni, ma è l'idea per cui la sanzione non fa parte della fisiologia del diritto: si osserva al diritto accogliendolo, afferrandone il valore ordinativo. Tutto questo per liberarci da un preconcetto che l'uomo comune ha del diritto e quindi che sia qualcosa di calato dall'alto.

Il diritto non è quindi tecnica o insieme di leggi tecniche e anche astratte dalla vita di un aggregato sociale non è una scoperta di Grossi. In tempi meno recenti su questo accostamento avevano insistito alcuni giuristi che sono riconducibili alla Scuola storica del diritto.

La Scuola storica del diritto

Nasce in Germania in reazione alla codificazione. I caratteri fondamentali sono rivalutazione dell'elemento consuetudinario, dottrinale del fenomeno giuridico l'antilegalismo consacrato nella codificazione. Maggior esponente è un giurista celebre Savigny che pubblica nel 1814 "Della vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza". È un'opera polemica nei confronti di un altro giurista tedesco Thibaut che aveva sostenuto la necessità di una codificazione tedesca.

Savigny si oppone all'idea di una codificazione in Germania si oppone per alcune precise ragioni ritenendo infatti che la società sia un tutto organico, un organismo che ha una sua evoluzione, storia e che vive nella storia. Un'evoluzione, una vita simile a quella degli esseri viventi. Tale evoluzione è peculiare di ogni comunità e popolo è propria di ciascun popolo ed è guidata da una logica o da uno spirito del popolo il "Volksgeist" che garantisce l'unità di tutte le manifestazioni culturali proprie di quel popolo. Si manifesta in tutti i prodotti culturali di un popolo nella lingua, nella letteratura, nel diritto. Non esiste un modello giuridico esportabile: la codificazione può andar bene per la Francia che ha una sua storia, ma non per la Germania, non sarebbe l'espressione dello spirito tedesco. Ecco il legame stretto fra storia e diritto.

Opposizione tra diritto naturale e diritto storico

Bachofen nel 1841 pubblica un saggio intitolato: "L'opposizione fra diritto naturale e diritto storico". Ci sia un'opposizione fondamentale. Vi è infatti chi fa appello alla ragione umana, unico arbitro, dei prodotti culturali, mentre all'opposto vi è chi non adora gli idola che ha creato, ma si serve della ragione come strumento per riconoscere la ragione attraverso i secoli, nella storia. La ragione umana non è l'unico arbitro delle creazioni dello spirito.

Il diritto positivo per i razionalisti è lettera morta, né cercano di ridare vita a questo corpo inanimato. Bachofen polemizza con i razionalisti e rifiuta di considerare il diritto positivo, per affidarsi a costruzioni della ragione. L'empirista usa la ragione per indagare ciò che nel mondo è il divenuto, i misteri di ciò che è divenuto: il suo teatro è la storia. Gli empiristi cercano la verità in una realtà vasta pertinente a tutti e fanno riferimento alla storia.

Proseguendo nella polemica richiama anche altri razionalisti (Platone, Tommaso Moro, Kant): le loro creazioni sono stati immaginari, sono ambientati in utopie. Un richiamo che va in direzione opposta a Kant. Abbiamo a che fare con presupposti quali religione, lingua, diritto con fondamenti di cui nessun popolo si può privare perché altrimenti impensabile diventa il vivere comune e ancora: che un popolo si crei la propria lingua arbitrariamente non lo ha mai osato pensare nessuno, dice Bachofen anche se si è descritto il diritto come qualcosa che può essere mutato o rifiutato da quella volontà che l'ha prodotto. "Un diritto diverso non conosciamo".

Il primo insegnamento: non è pensabile un diritto che non abbia stretta connessione con la vita di un popolo, un diritto che si trovi fuori dalla storia. Di qui la polemica con il diritto naturale con matrice religiosa o razionale, un diritto immutabile, un diritto fuori dalla storia, non sottoposti ai mutamenti della storia.

Sistema del diritto romano attuale

Savigny tra il 1840 e 1850 scrive un'altra opera: "Sistema del diritto romano attuale". Il sistema è qualcosa che fissa e che ferma, mentre la storia fluisce, in quest'opera Savigny esprime l'esigenza che il diritto di un popolo debba essere costituito in sistema. Doveroso era quindi possibile partire dall'osservazione del diritto positivo come dato storico, per giungere ad un'esposizione degli istituti giuridici e di tutto il diritto che fosse organica e sistematica: esposizione di tutto il diritto in forma organica e sistematica.

Il diritto come sistema è reso possibile dallo spirito del popolo cioè da quella logica che presiede all'evoluzione alla storia di un popolo e che rappresenta un principio di unità. Ciò che stabilisce un legame e riconduce ad unità ciò che invece può apparire disorganico, le norme giuridiche sono permeate di questo spirito e sono riconducibili ad unità.

I pilastri di questo sistema sono i concetti giuridici. All'elaborazione del concetto giuridico non si deve pervenire attraverso un'operazione astratta, razionale, ma partire dal diritto positivo per arrivare al concetto giuridico. Il ruolo centrale per Savigny non spetta al legislatore ma alla dottrina che crea concetti giuridici: è il giurista che deve partire dall'osservazione del reale del dato positivo per arrivare attraverso un processo di distillazione ad enucleare il concetto. La funzione del concetto è duplice: consente di descrivere e comprendere il diritto e al tempo stesso consente di produrre nuovo diritto per via deduttiva.

Il metodo del giurista appare così ricalcare il metodo dello scienziato della natura, età del positivismo, modello del sapere dalle scienze naturali. C'è una storia dei modelli, di ragione, modelli di conoscenza. Sistema che sembra in contraddizione fortemente storicistiche nell'opera di Savigny. C'è un punto cruciale: qual è il dato positivo cui lo scienziato deve guardare? Il dato positivo è il diritto romano. Ciò che Savigny proponeva alla Germania era un sistema di concetti con cui edificare il sistema costruiti sull'attualizzazione del diritto romano in funzione della società liberale dell'ottocento.

Com'è possibile che lo spirito del popolo si esprima nel diritto romano seppur attualizzato? Entra in gioco un'altra opera fondamentale di Savigny che precede quella di cui fin'ora: fra 1815 a 1831 dà luogo ad un'opera imponente, in sette volumi, ossia "Storia del diritto romano nel medioevo". Come fa a presentare il diritto romano come possibile espressione dello spirito del popolo tedesco utilizzando il medioevo come l'età di passaggio del diritto romano dall'antichità all'età moderna.

Il medioevo per la concezione romantica è l'età del trionfo della Germania sull'Europa. Età in cui lo spirito germanico domina l'Europa. Attraverso questo passaggio lo stesso diritto romano entra a far parte del patrimonio della scuola tedesca. Al centro di quest'opera non a caso non sono tanto gli istituti del diritto romano ma quanto le figure dei giuristi che ristudiarono, attualizzarono per quel tempo il diritto romano: è una storia letteraria, di autori e serve a sottolineare come la scienza giuridica sia al centro del sistema, che riassume una tradizione, la interpreta e la rende applicabile.

Vi è una duplice impostazione che deriva dall'opera di Savigny, il romanista da un lato è storico, filologo sui testi dell'antichità romana e medievale, dall'altra è dogmatico e cioè utilizza i materiali romanistici per rielaborare la propria attualità. C'è una considerazione precisa riguardo al medioevo: Riccobono diceva che al medioevo andava l'unico merito che era quello di aver rirpreso il diritto romano per passarlo ai posteri, la seconda vita del diritto romano.

Un diritto romano dunque che passa per il medioevo che viene studiato da glossatori e commentatori. La centralità della scienza giuridica a costruire un sistema di diritto privato prima ancora che vi sia uno Stato nazionale e unito. Poco più tardi dell'opera dei glossatori, nel 1495 viene creato nell'impero tedesco il Reichskammergericht il tribunale dell'impero che assume una funzione che potremmo paragonare alla Cassazione, nomofilattica. Vari componenti di questi devono essere "romanisti" formati al diritto romano. Quel diritto romano diventava quindi ufficialmente il diritto tedesco.

La popolazione si sentì privata di un diritto, di matrice consuetudinaria a favore di un diritto che in quel momento veniva percepito come estraneo e straniero. Ciononostante la storia proseguì e per Savigny questo passaggio del diritto romano mediante il medioevo e l'ingresso di questo nel diritto tedesco, fa sì che quel diritto romano possa essere espressione del volksgeist tedesco.

Reazioni contrarie all'interno della Scuola storica del diritto

All'interno della stessa scuola storica del diritto, si ebbero reazioni contrarie, ad esempio Grimm (uno dei fratelli Grimm). Rifiutava quindi questa idea del diritto romano come tramite per ritrovare il diritto tedesco, che invece va ricercato all'interno delle consuetudini. Il medioevo non è più l'età di transito ma creatrice, età in cui si formano i popoli, le nazioni, i diritti dei popoli nella visione di Grimm.

Tanto che nel 1843 Beseler scrive un'opera intitolata "Volksrecht und Juristenrecht" dove affermava un contrasto insanabile tra diritto popolare e dei giuristi, diritto studiato nelle università, romane, di origine romanistica: i giuristi accademici hanno espropriato la Germania del proprio diritto con uno estraneo. La scienza giuridica tedesca si divide in due schiere, quella dei romanisti e quella dei germanisti con una sorta di tacita divisione dei compiti: i romanisti si occupano principalmente degli istituti del diritto privato, gli altri di diritto pubblico. Uno dei contrasti che per porsi a cavaliere con diritto pubblico e privato riguarda la proprietà: per i romani la concezione è individualista, il modello germanistico si rifarebbe ad una proprietà collettiva. La Pandettistica, la parte romanistica della Scuola storica, diritto romano attualizzato-dogmatico, costruendo buona parte del diritto privato tedesco ma anche italiano.

La riflessione storiografica di Francesco Calasso

La fortuna di queste scuole è tale che travalica in tempi rapidi anche i confini tedeschi per arrivare in Italia. Prima dell'unità di Italia si istituiscono in alcune università corsi del diritto nazionale del medioevo, Pavia e Padova. Cosa si insegnava? Paradossalmente in Italia ha fortuna anche l'accezione germanista, che veniva insegnata anche in questi corsi: la storia di un diritto in contrapposizione al diritto romano, diritto di matrice germanista. Questa situazione paradossale cessò con l'opera di Francesco Calasso, negli anni immediatamente seguenti alla prima guerra mondiale sale la cattedra di storia del diritto romano, pensa che questa situazione non sia sostenibile: la storia del diritto deve essere ripensata, si deve trovare un nuovo centro rappresentato dal diritto comune.

Cos'è il diritto comune secondo Calasso? Storia del diritto italiano = storia del diritto comune, polemica verso una storia del diritto italiano come storia di diritti popolari di matrice germanica, sia verso una storia di diritto romano commentato dal medioevo. Calasso concepisce il diritto comune come un sistema omogeneo capace come un sistema di dare unità alla molteplicità delle realtà particolari del medioevo, pluralismo giuridico tipico medievale.

Questo sistema consisteva anzitutto nell'opera di glossatori e commentatori che avevano pensato al diritto romano-giustinianeo come il diritto vigente nel medioevo, per questo lo avevano interpretato e attualizzato. Diritto comune = diritto romano-giustinianeo reinterpretato e attualizzato, posto come un diritto universale, non di un territorio definito. Accanto a questo, a formare il sistema, si collocava un altro diritto: quello canonico. Due diritti universali (utrumque ius), non riferiti ad un particolare territorio. Tutti coloro che appartenevano all'impero, nel medioevo si riteneva che l'impero proseguisse.

L'impero nella concezione medievale è temporale e spirituale e ha bisogno di due diritti. Ma non basta, possono rappresentare il diritto comune ma il concetto di comune è relazionale, rimanda a qualcos'altro. Cos'è "proprio"? Ci sono altri diritti, ci sono altri ordinamenti giuridici: l'unità imperiale non è monolitica, non assume il monopolio del diritto ma presuppone l'esistenza di altri ordinamenti e altri diritti. Il sistema del diritto comune per Calasso era formato da questi due diritti, ius commune e iura propria, un diritto che regola i rapporti (di tipo feudale). Questi diritti convivono in vario modo con i diritti universali. Il diritto comune come centro al quale ricostruire, ripensare la storia del diritto italiano.

In contrapposizione alle due impostazioni della Scuola storica. Sorgeva un problema: così, Calasso nel momento in cui scriveva, compieva un'invasione di campo. L'opera dei commentatori e glossatori erano materia del romanista e non dello storico del diritto italiano, erano secondo l'impostazione data da Savigny incaricati a studiare i testi medievali riguardanti il diritto romano. Calasso deve entrare in polemica con questa impostazione romanistica.

Critica innanzitutto duramente l'atteggiamento dogmatico dei romanisti e cioè il fatto che i romanisti pretendano di studiare istituti del passato, con la metodologia del giurista puro e non dello storico. Trattando gli istituti come se fossero contemporanei. Secondo Calasso lo studio di un istituto giuridico svincolato dalla storia e dal contesto sociale, politico, economico è qualcosa di mostruoso, di profondamente errato.