Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

Lezione 1 dell'11/03

A cosa ci può servire la storia del diritto?

Ci consente di fare degli scavi, dei momenti in cui mettiamo in discussione quello che in altre materie sembra scontato, come si arriva a certe idee, soluzioni ecc.

3 modi possibili per intendere la storia del diritto

• Come punto → I punti sono i momenti, episodi, esperienze che ci servono da riferimento. La critica però è che questi punti rischiano di far perdere il contesto e il senso complessivo.
• Come linea → Sequenza continua che tiene sempre presente il punto di partenza, il punto di arrivo e tutto quello che ci sta nel mezzo. Per capire bene la storia ho bisogno di un’idea di continuità. Critica: se ci immergiamo nelle vicende della storia del diritto, è difficile trovare linee che hanno una loro coerenza. L’idea di linea richiama un’evoluzione, progresso. Tuttavia, non è così; in realtà, la storia è fatta di momenti di grande accelerazione di conquiste di libertà giuridiche che vengono interrotti da momenti di regressione (es. rivoluzioni).
• Come labirinto → In cui i percorsi sono intrecciati e spesso non è facile identificare un obiettivo costante.

Il concetto di “storicizzazione dei concetti giuridici e degli istituti”

Significa che il nostro corso dovrebbe servire soprattutto a capire che ogni concetto giuridico, istituto del diritto privato/penale ecc. in realtà, se vogliamo comprenderlo davvero, dobbiamo collocarlo nel momento storico in cui viene utilizzato, cercando di capire il significato che le persone in quel momento storico davano a quel concetto.

Termini e parole non necessariamente hanno lo stesso significato nei diversi momenti storici → è diverso il modo in cui giudici, legislatori, persone comuni lo intendevano/applicavano/discutevano. Storicizzazione = capacità di collocarci in modo critico di fronte a regole, concetti e istituti andando a indagare come un singolo tema veniva utilizzato in un dato momento storico.

Qualche esempio

• Concetto di diritto naturale (ius naturalis): Di questo si parla sempre nelle esperienze giuridiche con riferimenti in qualsiasi momento storico, il significato è diverso a seconda del momento storico.
• Tragedia Antigone di Sofocle (antica Grecia): Qui Sofocle ci racconta di una contrapposizione insanabile tra le ragioni di Antigone e Creonte. Antigone è una delle figlie di Creonte. Creonte ha anche due figli maschi, Eteocle e Polinice. Lui è re di Tebe, i due figli si combattono uno a difesa e uno contro Tebe, si uccidono reciprocamente in battaglia che viene vinta dai difensori di Tebe, e Creonte impone la sepoltura di Polinice applicando una legge che diceva che non si dava sepoltura a chi è morto combattendo contro la patria. Ovviamente, in quella cultura, l’impossibilità di avere adeguata sepoltura è un disonore enorme. Si oppone Antigone dicendo che la legge morale che impone la sepoltura dei propri cari deve prevalere sulla legge della città che stabiliva invece il divieto. Il diritto naturale incarnato nei sentimenti di amore, rispetto e delle logiche familiari di Antigone si contrappone al rispetto stretto della legge scritta di Creonte.
• Età medievale: Uno dei giuristi e teologi più influenti è San Tommaso d’Acquino che nella Summa Theologica affronta spesso il tema del diritto naturale. Per lui è profondissimamente caratterizzato dalla sua fede nella Chiesa cattolica, fede che condiziona il suo modo di vedere il mondo e le cose. Il diritto naturale non può essere altro che il diritto in cui si riflette la volontà di Dio. Per S. Tommaso, il diritto naturale è il riflesso dell’ordine che Dio ha dato a tutta la natura. Per riconoscere una regola di diritto naturale si usa la ragione.
• Giusnaturalismo laico del ‘600: Hobbes e Locke, anche loro usano un concetto di diritto naturale. Per un giusnaturalista contrattualista del ‘600, diritto naturale è un qualcosa che non ha nulla a che vedere con la religione (anzi, se ne parla per escludere qualsiasi aspetto confessionale) ma è un diritto che appartiene all’uomo in quanto uomo. L’uomo viene pensato come un soggetto che ha vissuto ed è esistito in uno stato di natura precedente alla società civile in cui gli uomini sono tutti uguali e dotati delle medesime prerogative. Attraverso questa riflessione, si inizierà a dire che esistono dei diritti che appartengono all’uomo ancora prima che si formi una società, stato, governo.
• Tribunali di guerra (dopo la fine della 2^ g-m): Incaricati di perseguire e condannare i nazisti per crimini contro l’umanità. L’accusa che viene fatta ai gerarchi e ufficiali nazisti è quella di aver commesso genocidi, crimini contro l’umanità, e spesso di fronte alle accuse rivolte questi rispondevano dicendo che si erano limitati ad obbedire a degli ordini. Rispetto a questa ipotesi difensiva i giudici del tribunale di Norimberga diranno che di fronte a crimini che violano i diritti naturali delle persone non è possibile rivendicare l’obbedienza a regole imposte dal superiore gerarchico. Quindi in quella logica non si può dire che il diritto scritto giustifica delle violazioni così tragiche dei diritti naturali, qui intesi come diritti umani che ha la prevalenza sul diritto scritto che era anche approvato legittimamente ma da un ordinamento di tipo totalitario.

Lo ius commune

Premessa: lo ius commune è un argomento fondamentale perché tutto il periodo che va dal 1100 fino al 1500 e oltre è un periodo che può essere identificato sotto questo termine di diritto comune.

Che cos'è?

Il diritto comune è quel diritto di origine giurisprudenziale o dottrinale che viene prodotto in tutta Europa attraverso l'attività di interpretazione nel Basso Medioevo da parte dei giuristi sul Corpus Iuris Civilis di Giustiniano o sul Corpus Iuris Canonici. I giuristi svolgono attraverso la loro attività un'opera creativa di produzione del diritto. Questa è un'opera corale, non è un diritto prodotto da un legislatore perché nessun legislatore emana diritto comune. Il diritto comune non è quello del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, ma è costituito da quell'insieme di regole, istituti creati dai giudici tramite la loro attività di interpretazione del diritto romano. Questo è un diritto che viene praticato e utilizzato nei giudizi: l’opinione di Bartolo, Baldo, Alberico da Rosate ecc.; quell’attività corale dei giuristi produce un apparato di teorie e regole che noi chiamiamo diritto comune.

Si chiama comune perché comune a tutta Europa, in tutte le università europee si studia diritto nello stesso modo. I giuristi insegnano nelle varie università, si muovono dall’una all’altra, circolano all’interno dell’Europa sia docenti, studenti e idee → si crea lo ius commune.

Ius commune è l'unica fonte del diritto nel Basso Medioevo?

No, tutto il periodo medievale è ispirato alla pluralità degli ordinamenti. Nel Basso Medioevo è il periodo della convivenza contemporaneamente di più e diverse fonti giuridiche:

• Diritto comune
• Iura propria (=diritti particolari, si applicano su aree geografiche/gruppi di persone specifici), 3 classici esempi sono: statuti cittadini, diritto feudale, diritto mercantile.

Statuti cittadini → Nel periodo basso medievale c’è un’enorme crescita della civiltà comunale, i comuni (che possono essere governati da un'unica famiglia o un gruppo di famiglie) si dotano prima o dopo di un loro statuto. Nello statuto cittadino trovo scritto quali sono le cariche pubbliche della città, quali sono gli organi (consiglio cittadino, autorità fiscale ecc.), le norme di diritto penale. Gli statuti cittadini si applicano a tutti quelli che vivono all’interno di quel comune (hanno quindi una limitata applicazione territoriale).

Diritto dei mercanti → È il diritto che si applica a tutti coloro che svolgono l’attività commerciale. La lex mercatoria non ha un’applicazione determinata da confini geografici ma si applica ovunque a tutti quelli che svolgono quel tipo di attività.

Diritto feudale → Si applica su base personale, cioè chi vive in un feudo e ha stipulato rapporti personali ma si lega anche alla funzione essenziale che ha la terra feudale. Questo in realtà è una via di mezzo tra un diritto a base territoriale e personale. Le regole che governano il diritto feudale, che sono a base consuetudinaria, sono diverse rispetto allo ius commune.

Il diritto canonico potrebbe dirsi particolare perché ha regole specifiche, ma siccome in età medievale i fedeli sono tutti, significa di fatto che è un diritto comune.

Qual è il rapporto tra ius commune e iura propria?

Questi convivono. Qualche storico del diritto aveva sostenuto in passato che il diritto comune fosse gerarchicamente superiore ai diritti particolari. In realtà, questa opinione è poi stata rivista. Non è corretto identificare un rapporto diritto comune-particolari in termini di gerarchia. Questi ordinamenti si occupano di ambiti della vita sociale diversi, quindi tendenzialmente è difficile che si sovrappongano o scontrino.

Ordo iuris → Ordine del diritto, il diritto è un fattore ordinante della società.

Non è corretto dire che esiste una gerarchia. Possiamo invece dire che in certi casi, se si può applicare il diritto particolare, lo si applica; altrimenti, ci si rivolge al diritto comune. Come possiamo dire che se su certi ambiti può accadere che vi sia una qualche sovrapposizione tra ordinamenti, cioè se la norma di diritto canonico entra in conflitto con una norma diversa, tendenzialmente prevale la norma di diritto canonico perché il diritto canonico ha la funzione specifica di aiutare e servire alla salvezza dell’anima dei fedeli.

Lezione 2 del 12/03/2020

Esperienza giuridica alto medioevo

Due aspetti caratterizzano questo periodo:

• Vuoto di potere politico → Si fa riferimento al fatto che con la caduta dell’impero romano (476 d.C.), non esiste più un soggetto politico che abbia la pretesa e la capacità di regolare attraverso il diritto tutti gli aspetti sociali. Il venir meno della presenza dell’impero romano produce un graduale decadimento.
• Vuoto culturale → Della cultura che si vede attraverso la volgarizzazione della lingua latina (usata sempre meno e in modo poco raffinato). Sono pochissime le persone che riescono a leggere e scrivere, quindi il latino (lingua su cui tutto l’ordinamento giuridico romano si reggeva) scompare gradualmente. Non esistono più luoghi di formazione teologica/scientifica. Gli unici centri che continuano/cercano di preservare un minimo di cultura filosofica sono i monasteri.

P. Grossi parla dell’alto medioevo come “officina della prassi” che fa riferimento al fatto che nel periodo dal V sec d.C. all’anno 1000 non esiste nessuna forma di studio o elaborazione teorica del diritto. Il diritto si lega al modo in cui viene praticato.

Un altro aspetto fondamentale di questa trasformazione del diritto riguarda un’inversione di tipo sociologico, cambiamento per cui rispetto alla centralità delle persone adesso diventano rilevanti le cose. Si parla di reicentrismo (nei beni giuridici). Il diritto non è prodotto dal modo in cui i soggetti proiettano la loro volontà sulle cose, ma il diritto è prodotto e creato dalle cose stesse che condizionano la vita dei soggetti.

Effettività → Diritto legato alla sua effettiva applicazione. Il periodo medievale è un periodo in cui le comunità spesso vivono isolate l’una dall’altra, in cui non esiste più il concetto di impero. È difficile muoversi da una città o una regione all’altra per i scarsi mezzi di comunicazione e per la pericolosità di attraversare campagne ecc.

Le persone iniziano ad organizzarsi in micro comunità rurali e iniziano a vivere di regole consuetudinarie basate sui rapporti reciproci tra le persone e le famiglie all’interno della comunità con un rapporto stretto con i beni naturali (terra, foresta, appezzamenti di terreno, fonti d’acqua) → naturalismo giuridico è un termine che fa riferimento all’esperienza alto medievale come momento in cui la natura condiziona profondamente la vita giuridica delle persone.

Esempio: Nella logica alto-medievale prevale la successione legittima in quanto è una logica in cui l’individuo gradualmente scompare e viene assorbito dalla comunità e dal gruppo nel quale riesce a vivere. Un individuo singolo nel medioevo è destinato ad una morte sicura (non è in grado di provvedere da solo al suo sostentamento, alla sua difesa ecc.).

L’aspetto del diritto romano che gradualmente viene meno è quello del formalismo (il diritto romano è basato sulle forme giuridiche, tipicità degli atti e dei contratti). Il diritto romano nella sua estrema raffinatezza di linguaggio e costruzione teorica degli istituti si basa su un rigoroso rispetto delle forme giuridiche, tipicità e numero chiuso dei contratti.

Qual è l’idea che sorregge un modello di questo tipo? Modello di tipo centralistico e verticistico che prevede l’esistenza di un soggetto politico (impero romano) che ha la capacità di imporre su tutto il territorio l’applicazione rigorosa di un unico tipo di diritto.

Se partiamo dal presupposto che cade l’impero romano e quel forte potere politico, succede che queste condizioni non esistono più. Non c’è più chi dà così importanza alla forma degli atti giuridici, quindi siamo all’interno di un modello di società in cui scompare il rispetto delle forme e scompare l’idea di tipicità. Diventa fondamentale il concetto di atipicità dei contratti e atti giuridici. Quello che all’uomo medievale interessa non è il rispetto esteriore di forme giuridiche ma è il raggiungimento di un obiettivo di tutela di una posizione giuridica, riconoscimento del diritto che si può raggiungere con metodi a base consuetudinaria o attraverso un linguaggio assolutamente non tecnico ma che all’interno di quelle società consente di raggiungere ugualmente la certezza delle posizioni giuridiche.

Alcuni storici parlano di questo periodo come “primitivismo giuridico” che fa riferimento al fatto che i rapporti giuridici diventano semplici, essenziali. Ad esempio, non contratti di compravendita ma ci si affida alla permuta (cioè allo scambio di beni rispetto ad altri beni). Perché? La permuta si basa su un rapporto immediato tra le persone che ha al centro la cosa (ecco il reicentrismo), la cosa prevale, diventa il centro di quello scambio, senza bisogno che ci sia alcuna forma particolare di trasferimento dei beni, ma semplicemente una consuetudine che si raggiunge all’interno di quella comunità.

Distinzione tra il principio della territorialità del diritto e personalità del diritto

Il principio della territorialità del diritto fa riferimento al fatto che su un territorio si applica un certo diritto, quindi tutte le persone che si trovano a vivere o a stipulare accordi su quel determinato territorio devono sottostare alle regole lì vigenti.

Il principio della personalità del diritto è invece opposto e fa riferimento al fatto che il diritto segue la persona ovunque questa decida di spostarsi. Per cui, se io sono nato e appartengo alla stirpe dei Franchi, so che qualsiasi atto giuridico compia devo dichiarare a quale stirpe appartengo e so che dovrò compiere quegli atti giuridici in un certo modo. Un principio legato alla territorialità del diritto si basa sul fatto che vi sia un soggetto politico che impone su un certo territorio il diritto che lui stabilisce, ad esempio l’esperienza del diritto romano era tipicamente a base territoriale. Nel medioevo, invece, prevale il principio della personalità del diritto.

Esempio tipico di questo sistema è dato dalle professiones iuris (=dichiarare a quale diritto io appartengo). Se nell’alto medioevo un soggetto compie un atto giuridico, prima di farlo deve dichiarare a quale diritto appartiene in modo che chi assiste quell’atto giuridico sappia quali regole deve rispettare.

Non è previsto che vi sia una contrapposizione tra territorialità e personalità del diritto perché nel momento in cui nel periodo alto medievale prevale il principio della personalità del diritto, significa che la persona che vuole donare un bene o contrarre matrimonio utilizzerà il diritto che appartiene alla sua etnia senza doversi preoccupare di qual è il diritto vigente su quel territorio. Di conflitto possibile si parla invece nel basso medioevo.

Fonti del diritto

Nel periodo alto medievale abbiamo qualche documento scritto in un latino grezzo/volgare. Le fonti potrebbero essere decisioni di corti giudiziarie (sentenze), atti di notai, libri o scritti in cui si parla in generale di concetti ed istituti giuridici ecc.

Atto di donazione fatto da Irmengarda (legge salica) → Parte subito dicendo che è professa a vivere per sua nascita sotto la legge salica, racconta chi è e poi dice dono, cedo e conferisco. Sta facendo una donazione ad una badessa di un monastero.

Come si svolge un atto di donazione? Ci sono una serie di rituali e gesti simbolici che Irmengarda è tenuta a fare per dimostrare che visto che quei gesti secondo la legge salica producono gli effetti della donazione, lei eseguendoli esattamente ha portato a perfezionamento il suo atto giuridico.