Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof Natalini, libro consigliato La giustizia nel Medioevo e nella prima età moderna, Quaglioni

Il Diritto della Chiesa e i diritti naturali

Come chiusa del titolo "I diritti naturali, in quanto stabiliti dalla divina provvidenza, rimangono sempre fermi ed immutabili. Quei diritti che invece ciascuna comunità civile costituisce per sé sono spesso soggetti a cambiamento, sia per tacito consenso del popolo, sia per il sopravvenire di un'altra legge", in chiave Il Diritto della Chiesa, che nasceva dalla teologia del XII secolo, praticamente ripropose, teologico-giuridica, i costrutti giuridici romanisitici. Con 2 particolarità:

In caso di conflitto, la legge secolare cede il passo di fronte alla legislazione canonica;

1) Viene istituita una gerarchia di fonti, dall'alto al basso, così strutturata:

1. Diritto divino (il cui interprete unico umano è il Papa);
2. Diritto positivo pontificale (emanato come diritto comune per tutta la cristianità);
3. Costituzioni imperiali;
4. Leggi/statuti/consuetudini (dei corpi ecclesiastici e civili).

Diciamo

Pure che a questa visione contribuiscono: tradizione romanistica platoniche. La stessa → che ha sempre avuto reminescenze- (Demostene ad esempio definiva la legge come “invenzione e dono di Dio, decisione prudenziale e vincolo della comunità civile”).

La teologia medievale → con Graziano soprattutto. Parlando di Graziano, egli ci offre le definizioni di:

1. diritto comune di tutte le nazioni
2. Diritto naturale → è il « , per il fatto che esso vige ovunque in grazia dell’istinto naturale, indipendentemente da qualsiasi legge scritta[…]. Infatti questo diritto, o quello che si rivela ad esso simile, non si trova mai ingiusto, sempre naturale ed equoma ».
3. Legge → che ha perlopiù dei , infatti « onesta, giusta, possibile, conforme a natura, conveniente alla consuetudine del paese, adatta al tempo ed al luogo, necessaria, utile ed inoltre manifesta.

affinché non contenga qualcosa di sconveniente a causa di qualche oscurità, istituita per la comune utilità dei cittadini e non mai per alcun privato interesse".

Giustizia e "aequitas" canonica

Abbiamo già detto come la concezione canonistica della Giustizia preveda, da un lato, la comunque sovra-ordinazione del diritto canonico in tutte le materie "spirituali", e dall'altro una sovra-ordinazione, rispetto al diritto secolare, in tutte quelle materie in cui vi sia contrasto fra i due ordinamenti.

Infatti:

• Diritto canonico → è espressione del diritto "divino", immobile e perpetuo;
• Diritto secolare → è il mobilissimo ed elasticissimo diritto "umano", pronto ad adeguarsi, per motivi pastorali, a quanto luoghi/tempi/motivazioni/circostanze richiedano.

criterio sicuro

In questo clima si afferma prepotente il concetto di Aequitas, vista dai Papi come per l'esercizio

del potere ecclesiastico. Essa è un ideale di giustizia diffuso in tutto il Medioevo, ricavabile anche dal diritto secolare, ma che al contempo rappresenta uno dei principi fondamentali del diritto canonico, al punto da potersi considerare costituzione materiale di tutto l'ordinamento della Chiesa. In particolare ha questi caratteri: 1) È null'altro che Dio stesso: Dio stesso può essere qualificato come Equità, e questa equità diviene giustizia nel momento in cui si perpetua nella volontà umana; 2) Colma le lacune legislative: ovviamente della legge umana e secolare, già per definizione caduca; 3) Supera la legge: il Giudice ecclesiastico ha il potere-dovere di applicare la legge positiva se, nel caso specifico che gli è sottoposto, la ritiene motivo di rischio oppure di nocumento per i soggetti peccati enutritiva.

Che ha di fronte. Simile concetto è rinvenibile anche nelle norme di diritto giustinianeo, ove era imposto al Giudice secolare di annullare i provvedimenti normativi del Principe, laddove essi risultassero contrari al diritto od all'utilità pubblica.

CAPITOLO 5: La teologia

Una "scienza nuova" geminae ortae

Diritto e Teologia sono scienze: nate nello stesso moto di rinnovamento religioso, intellettuale e civile dell'Europa del XII secolo, a partire dagli strumenti della glossa quaestio riflessione scientifica e dell'insegnamento, primi fra tutti la Summa Theologiae e la Summa Theologica.

Per Teologia si intende, in particolare, interpretazione e ricerca delle ragioni depositate nella pagina sacra, e maestri della pagina sacra sono per l'appunto i teologi (un po' come lo sono i differenzagiuristi per le pagine di diritto secolare). Emerge dunque una importante fra:

Teologia → essa studia la verità rivelata, cercando di adeguarla all'uomo con giudizi dottrinali.

In volontà di Cristo, studia la Diritto canonico → prende la dottrina teologica e la positivizza nelle sue leggi. In sostanza, prescrive come compiere la volontà di Cristo.

Massimo esponente di teologia è senza dubbio Tommaso d'Aquino, con la sua opera Summa theologicae quaestiones, la quale è una raccolta di questioni teologiche. Quelle che ci interessano, sono le quaestiones 57-60 tractatus de iustitia quaestiones 90-97, altrimenti dette questioni sulla giustizia, e le tractatus de legibus, anche dette questioni sulle leggi.

Tommaso ci definisce la Legge come un ordinamento operato dalla ragione, rivolto al bene comune, redatto da chi ha il governo di una comunità → il primo problema, affrontato da Tommaso, è proprio quello di capire se la Legge appartenga al territorio della Ragione o quello della volontà.

L'autore parte con il proporre una prima soluzione volontaristica, ma la scarta immediatamente: perché infatti la volontà del detentoredel potere possa dirsi , occorre che ragione sia indirizzata e governata dalla , cioè che abbia contenuto razionale; in caso contrario iniquitas non è lex, bensì . La dottrina della giustizia (Tommaso d’Aquino) Nel suo tractatus, Tommaso ci dice che ripartirà il tema “Giustizia” in 4 problemi: Diritto, diviso a propria volta in: 1) . Il Diritto è oggetto di giustizia?. È conveniente la distinzione fra Diritto naturale e positivo?. Il Diritto delle genti coincide col Diritto naturale?. Deve distinguersi la patria potestà entro le forme potestative del diritto? Giustizia 2) Ingiustizia 3) Giudizio 4) L’esposizione ha un andamento dialettico: si indica un PROBLEMA → si afferma una TESI videtur quod( ), la quale costituisce l’esatto contrario di cosa si vuole dimostrare → si sed contra contrappone la RISPOSTA dell’autore (anticipata da un ). Se prendiamo la domanda “il diritto è oggetto di giustizia?”,

Abbiamo per l'appunto una domanda iniziale; ad essa conseguono 3 tesi contrarie, che ci danno una risposta negativa alla domanda; infine prende parola Tommaso, che invece si permette di dissentire, dicendoci il contrario: (come dice Isidoro) se il diritto è così detto perché giusto, ed il giusto per definizione è oggetto di giustizia, allora il diritto è oggetto di giustizia!

Dunque, il diritto è oggetto di giustizia perché essa è la sua fonte, ed ancora perché la giustizia è l'abito morale da cui discendono le azioni giuste.

CAPITOLO 6: La legge come ragione

Inattualità di Tommaso d'Aquino straordinariamente moderno

Come sostiene Guido Fassò, il pensiero di Tommaso è.

Tommaso, infatti, ha dimostrato come la dottrina giuridica romana si sia dimostrata recepibile nel mondo cristiano, anche quando ci si accorse che essa non

proveniva affatto dall'Impero profanacristianizzato di Giustiniano e che in fondo non era nulla di più che una dottrina, quanto alla sua origine. Nondimeno, precisa Fassò, non bisogna commettere l'errore di abbandonare la prospettiva rigorosamente storica: benché il rapporto illustrato da Tommaso fra teologia e diritto dia spunti di contemporaneità, si deve accettare di leggere il pensiero tomista con gli occhiali della storia e non con quelli delle preoccupazioni ideologiche del nostro tempo.

Diritto naturale e Diritto positivo conveniente

È separare il "Diritto" in Diritto naturale dal Diritto positivo?

Abbiamo in proposito alcune teorie:

Ciò che è naturale è immutabile → peccato che nelle cose umane non si trova nulla del genere, perché tutte le regole del diritto umano fanno difetto in alcuni casi, e non esiste un diritto naturale hanno vigore ovunque. Dunque, è positivo ciò che

procede dalla volontà umana → ma attenzione, non per questo è in automatico giusto ciò che deriva dalla volontà umana. Sarebbe come dire che la volontà umana non produce mai ingiustizia, il che è impossibile. Dunque, dal momento che però il ius quia iustum non esiste un diritto positivo giusto si identifica col diritto ( ), allora . Il diritto divino non è "naturale" (poiché eccede la natura umana) e nemmeno "positivo" (poiché non poggia sull'autorità umana, ma sull'autorità divina). Dunque, inconvenientemente si distingue il Diritto in naturale e positivo. Tommaso è molto innovativo da questo punto di vista: sostiene che ogni concezione mono-dimensionale del diritto (il diritto come SOLO diritto naturale o positivo) porti alla perdita del concetto stesso di diritto. Infatti: il diritto è la scienza del bene e del giusto. Es. CELSO dice che "

”: ma la “scienza” non è qualcosa1oggetto di giustizia, dunque, se il diritto è scienza, allora il diritto non è oggetto di giustizia.lOMoAR cPSD| 7389389la giustizia è amore che soggiace a Dio solo, e perciò sta sopra ad ogni altraEs. AGOSTINO dice che “cosa che sia soggetta all’uomo” ius: ma il diritto inteso come è qualcosa di umano, non di divino (chefasinvece sarebbe il ), dunque, se la giustizia riguarda solo le cose divine, allora il diritto non è oggettodi giustizia.Diritto come solo diritto naturale → esso cede innanzi alla constatazione empirica della- mutevolezza dei rapporti giuridici umani;Diritto come solo diritto positivo → esso cede innanzi alla ricerca della vera giustizia,- ch