Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof Natalini, libro consigliato La giustizia nel Medioevo e nella prima età moderna, Quaglioni

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1.Paradigma “funzionalista” della Giustizia

per Giustizia si intende fine sociale, come l’uguaglianza, la

BOBBIO sosteneva che un «

libertà, la democrazia od il benessere». Precisando però che:

Uguaglianza, libertà, democrazia e benessere → sono concetti DESCRITTIVI, cioè

- rendono sempre verificabili le affermazioni in cui compaiono, grazie ad un riferimento

alla realtà empirica.

Giustizia → morale

è un concetto NORMATIVO, relativo ad un atteggiamento e

- pertanto non verificabile.

Motivo per cui, secondo l’Autore, è più conveniente considerare la Giustizia come nozione etica

e non definita.

Secondo MAURO CAPPELLETTI, il valore della Giustizia non può essere utilmente esplorato

in astratto, ma soltanto nelle sue concrete realizzazioni → guardando dunque a fatti, eventi ed

istituti sociali concreti e reali.

Secondo PERELMAN, «un’analisi logica della nozione di Giustizia sembra costituire una vera

assurdità.

Fra tutte le nozioni prestigiose, quella di Giustizia appare una delle più eminenti e la più

irrimediabilmente confusa ». Sembra che si possa sacrificare alla Giustizia solo come ad una

dea sconosciuta.

Importantissimo è HANS KELSEN, secondo cui:

«Se si conoscesse l’ordine assolutamente giusto, la cui esistenza è affermata dalla dottrina

superfluo

del diritto naturale, il diritto positivo sarebbe . L’attività dei legislatori sarebbe come

un folle sforzo di far luce artificiale a mezzogiorno. L’affermazione usuale secondo cui un

ordine naturalmente buono esiste realmente, ma è trascendente e perciò non intelligibile, o

che una cosa come la Giustizia esiste ma non può essere definita con chiarezza, è una

contraddizione in sé». Diciamo che secondo Kelsen, più che di Giustizia, sarebbe opportuno

parlare di conflitto di interessi: vi sono solo interessi (e dunque conflitti fra di essi), la cui

soluzione può essere realizzata da un ordine che in alternativa:

Soddisfa un interesse a spese dell’altro;

- Cerca un compromesso fra interessi opposti.

- lOMoAR cPSD| 7389389

In particolare poi dice:

«Il diritto positivo è l’unico che possa essere oggetto di conoscenza, senza alcuna allusione

senza chiamarlo giusto o

metapositiva. Attraverso il positivismo infatti abbiamo il diritto com’è,

ingiusto . Esso cerca il diritto reale e possibile, non il diritto giusto».

Attraverso questa concezione (con cui Kelsen cerca di sradicare il concetto di Giustizia dal

regno insicuro dei giudizi soggettivi di valore, per porlo sul terreno sicuro di un ordinamento

sociale dato), il concetto di Giustizia è destinato alla cosiddetta conformità al diritto → giusto

non è niente che abbia a che vedere con la moralità, bensì ciò che è conforme ad un certo

dettato normativo letterale.

I giudizi di valore etici sono, infatti, giudizi soggettivi ed arbitrari, che nulla hanno a che vedere

con la Giustizia. In realtà, anche nel caso di Kelsen, bisogna chiedersi se questa “de-

sacralizzazione” del concetto di Giustizia (intesa come sottrazione ad ogni vincolo col mondo

forma più forte di sacralizzazione

dei valori etico-religiosi) non sia una : cioè di

assolutizzazione del potere, e del diritto concepito esclusivamente come promanazione del

potere.

CAPITOLO 2: Il diritto civile

Il paradigma giuridico

Il diritto romano è un diritto per “princìpi” e non per definizioni.

L’antichità giuridica ignora quasi del tutto le definizioni: contrariamente a quanto si pensa, i

giuristi romani nutrono un forte e persistente sospetto verso i meccanismi definitori.

Come sosteneva Giavoleno, ogni definizione, se presa come una regola è pericolosa poiché

può essere facilmente sovvertita.

Nondimeno, una delle poche definizioni che troviamo nel diritto romano è proprio quella di

Digesto

Giustizia, rinvenibile tanto nel (raccolta di Giurisprudenza romana, pubblicata da

Istituzioni

Giustiniano nel VI secolo d.C) tanto nelle (manuale ufficiale di diritto, redatto da una

commissione di giuristi incaricata dall’Imperatore). La definizione di Giustizia è la prima

nozione che lo studente di diritto apprende al suo ingresso nella scuola.

costante e perpetua

«La Giustizia è la volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto.

La Giurisprudenza è conoscenza di ciò che appartiene all’ordine delle cose divine e umane,

scienza del giusto e dell’ingiusto. I fondamenti del diritto sono:

Vivere in modo onorato;

1) Non ledere altrui;

2) Dare a ciascuno il suo».

3) lOMoAR cPSD| 7389389

volontà

Emerge dunque una Giustizia come (dunque abbiamo una forte accezione morale del

costante e perpetua

concetto stesso di Giustizia), intesa come (termini indicativi di una

risalente visione platonica e teologizzante).

Ma la cosa più importante è che il diritto DISCENDE dalla Giustizia → praticamente la Giustizia è la

fonte Digesto

del diritto, con il diritto ad essere “funzione” della giustizia e non viceversa. Nel , è lo

stesso Ulpiano a darci una definizione di diritto:

«Bisogna che chi vuole occuparsi del Diritto sappia per prima cosa donde derivi il nome “diritto”.

disciplina che ha per oggetto il

Diritto (ius) deriva da Giustizia (iustitia): secondo Celso, il Diritto è la

bene è l’equità . In particolare, esso si divide in:

Diritto naturale → è quello che ogni essere animato apprende dalla Natura. Non è

1) proprio e particolare del genere umano, ma appartiene a tutti gli esseri animati che

sono generati in terra ed in mare, compresi gli uccelli.

Diritto delle genti → è quello che le Nazioni umane (gentes) usano; si distingue dal

2) precedente soli esseri umani

perché è comune ai nei loro rapporti reciproci.

Diritto civile → è il diritto che nasce quando aggiungiamo/sottraiamo qualcosa al Diritto

3) comune

(dove Diritto comune = Diritto naturale + Diritto delle genti).

Diciamo che il diritto civile non deroga totalmente al diritto naturale o delle genti, ma

neppure vi si conforma in tutto.

Il diritto naturale: la Giustizia al di sopra del diritto

All’ interpretazione del diritto provvede la funzione “quasi sacerdotale” del Giurista: il diritto

iuris peritus

non può avere esistenza se non vi sia qualche mediante il cui impegno quotidiano

esso possa esser condotto avanti a migliorare.

sacerdote

Il Giurista è il custode del principio di giustizia, intesa come:

Coscienza della immutabilità dei principi di diritto naturale;

- sempre

Mobilità/relatività delle regole di diritto civile → esso infatti deve essere

- interpretato e ricondotto verso princìpi di equità, affinché non diventi un diritto iniquo e

tirannico.

Seguendo le orme di Cicerone, è sbagliato considerare il diritto civile una semplice disciplina

praticistica, criticando chiunque lo consideri una semplice “ignoranza del diritto, funzionale

alle liti giudiziarie”.

Resta comunque superiore il diritto naturale: il diritto civile deriva dalla “Legge”, ossia quella

precede

norma che ogni tempo e ogni determinazione storico-politica. Essa si identifica con

la Natura, con la ragione naturale, sola misura del giusto e dell’ingiusto.

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CAPITOLO 3: La Giustizia nel Medioevo

Uno “Stato di giustizia”

Il pensiero politico medievale ebbe, nella conformità al principio di Giustizia, il primo e

fondamentale criterio di “giustificazione” del potere: un po' a dire che il potere può esercitarsi

solo entro i cardini della Giustizia. Nondimeno, gli stessi uomini del Medioevo capirono una

certa

cosa molto importante: benché , la Legge NON può considerarsi in ogni caso giusta → si

sentiva una specie di esigenza, insopprimibile, di una giustizia più intrinseca e sostanziale di

quella consistente nella sola certezza.

La dottrina dei Glossatori

La concezione della Giustizia ha il suo primo sviluppo con l’operato dei Glossatori, i quali

operano tra la fine dell’XI secolo e la prima metà del XIII secolo (1100-1250 d.C).

Essi operano attraverso delle glosse marginali ai testi giuridici, le quali non sono delle semplici

esegesi

formule di del testo, bensì una vera e propria elaborazione concettuale. Ciò a mezzo di:

Strumenti grammaticali e dialettici → con cui individuare luoghi paralleli e contrarietà;

- Quastiones → problemi, quesiti, che vengono affrontati sotto forma di domanda e poi risolti.

- Corpus iuris civilis

Il più importante apparato di glosse continue al testo del è la Magna glossa di

Accursio, che ha 3 caratteri importanti:

Inerisce al testo → consentendo al Giurista di ritrovare l’unità della disciplina,

1) all’interno di una complessa disposizione di testi normativi.

È imprescindibile → anche laddove sia sottoposta a critica, rimane comunque un

2) punto di partenza ed un modello di riferimento.

Restituisce autonomia al diritto civile → siamo infatti in un periodo in cui la nascente

3) scienza canonistica ha la pretesa di assorbire tutto il “testo” romano del diritto nella

Scrittura. L’opera di Accursio fa invece da stop a questo assorbimento, cercando

quanto più possibile di lasciare autonome le due sfere, civile e religiosa.

Vediamo dunque qualcosa sulla Giustizia come intesa dai Glossatori.

La Giustizia è la volontà costante e perpetua di

Partendo dalla definizione di Ulpiano («

attribuire a ciascuno il suo diritto

»), abbiamo diverse interpretazioni:

La Giustizia come giustizia divina (vedasi i termini “costante” e “perpetua”);

1) lOMoAR cPSD| 7389389

La Giustizia come la fragile giustizia umana: a questo punto però sarebbero da

2) espungere i termini “costante” e “perpetua”, poiché evidentemente