Storia del diritto italiano II

Università degli Studi di Udine Anno Accademico 2020/2021

Appunti delle lezioni di storia del diritto italiano II

Lorenzo Della Savia

"E' un crimine scellerato odiare il genitore, amarlo è una scelleratezza più grande dell'odio". Icastica rappresentazione del tribù primario che troviamo nelle "Metamorfosi" di Ovidio.

Incesto nel diritto criminale

Incesto = istituto di diritto criminale. Anche impedimenti matrimoniali per consanguineità, affinità e parentela spirituale (che ha origine nei sacramenti, come battesimo o cresima).

Incesto = atto sessuale che si compie con consanguinei, affini, parenti spirituali con i quali è impedito il matrimonio proprio per queste ragioni. Per comprendere questi limiti dobbiamo conoscere gli impedimenti nuziali.

Incesto rappresenta un divieto/tabù percepito da praticamente tutte le società in epoca storica e preistorica, senza limiti di tempo e di spazio (insieme ai tabù del cannibalismo e, in parte, della pedofilia, per quanto riguarda gli impuberi). Anche qui, però, ci sono delle eccezioni, quasi tutte afferenti all'età contemporanea.

Discussioni contemporanee sull'incesto

Interessa varie discipline (arte, psicologia, psicanalisi, storia, letteratura, diritto). Negli ultimi lustri, vi sono stati casi eclatanti di filiazione e matrimonio incestuosi e, nei Paesi occidentali, esiste una discussione sull'opportunità di limitare le latitudini di nuzialità. In Italia, l'incesto in sé non è reato (lo è solo se vi è pubblico scandalo).

Oggi i più provano orrore di fronte alla sessualità incestuosa ma non mancano spazi di libertà per le comunità o per i singoli. Questo vale soprattutto nei Paesi dove sono possibili le unioni civili omosessuali. In Svezia, i fratelli non germani possono sposarsi (fratellastri) ed è il Paese con la legislazione più avanzata in materia (= con la legislazione più distante dal sentire tradizionale).

Vicende paradigmatiche e opinione pubblica

Dibattito possibilista sull'incesto riguarda in particolare certe relazioni di cui si è avuta notizia negli ultimi decenni. Vicenda paradigmatica: due fratelli di Lipsia (Patrick e Susan), separati alla nascita e incontratisi da adulti. Hanno avuto quattro figli e hanno chiesto alla Corte Suprema tedesca di potersi sposare (richiesta respinta). Altro caso in Francia (Jacqueline e André) che stanno tuttora insieme. In Spagna, Daniel e Rosa (sempre separati alla nascita) a 20 anni si incontrano in un bar e danno inizio a una relazione (film: "Mas que hermanos"). Nel 2005 vengono legalizzate le unioni omosessuali e loro chiedono a Zapatero di potersi sposare. Il primo ministro non risponde e i due non si sposano.

Richiesta ragionevole: se possono sposarsi due persone che non possono avere figli, perché due fratelli non possono sposarsi? (Peraltro, Daniel e Rosa avevano già due figli quando hanno chiesto). In quel momento, l'opinione pubblica era pro-unioni gay e contro unioni incestuose: la decisione quindi non riguarda la razionalità intrinseca dell'ordinamento.

Domanda radicale: perché tante questioni a riguardo? Risposta: perché si vuole evitare un approccio eugenetico. Se si riscontrano tare genetiche nel nascituro, si abortisce. Nani e Down sono sempre meno. Tuttavia, è più rilevante il sentire comune a riguardo. Qualcosa di pre-razionale, istintivo, non un moto dell'intelletto. L'uomo prova quindi repulsione od orrore a pensare a matrimoni o rapporti sessuali incestuosi. Molti nemmeno se ne chiedono il perché. La "ratio" del divieto non può essere l'eugenetica, anche perché altrimenti bisognerebbe proibire, oltre alla nuzialità, anche la sessualità tra consanguinei (proibizione che invece non esiste). E poi bisognerebbe impedire l'uso di droghe o alcool. Dall'altra parte, però, i progressi della medicina dicono che, nel tempo, la possibilità di avere figli con tare genetiche tra consanguinei si ridurrà come quella tra estranei. Il legislatore non fa altro che uniformarsi al sentire comune. Non importa prevenire le tare genetiche ma assecondare la ripugnanza dei cittadini. Forse, allora, in futuro le cose possono cambiare.

Legislazione italiana sull'incesto

Possiamo pensare che, in Italia, il legislatore abbia posizioni più avanzate rispetto al sentire comune. Divieto per consanguinei in linea retta e terzo grado in linea collaterale. Per l'affinità, l'impedimento è all'infinito in linea retta e in secondo grado in linea collaterale (i gradi dell'affinità si calcolano sui gradi del coniuge). Ancora una volta il rischio non è l'eugenetica (es.: suocero e nuora).

Nell'art. 87 c.c. si stabilisce possibilità dell'autorizzazione al matrimonio da parte di un tribunale all'ultimo grado impedito per affini e consanguinei. Nell'art. 564 c.p. si commette reato in caso di pubblico scandalo per incesti con discendenti, ascendenti, parenti in linea retta, fratello o sorella. Pena da 1 a 5 anni in caso di rapporto; da 2 a 8 anni in caso di relazione. Se è tra maggiorenne e minorenne, c'è l'aggravante. Se uno è genitore, perde la potestà. È possibile l'incesto tra consanguinei e affini in linea retta e tra fratelli. Deve avere luogo la congiunzione carnale (non mere effusioni) e solo se i due danno pubblico scandalo col loro comportamento materiale (non mere dicerie). Quindi applicazione molto rara.

Molti hanno cercato di abrogarlo, recentemente e meno recentemente. Nel 1980 una proposta di legge di iniziativa popolare (l'argomentazione è che, per tutelare i minori da possibili abusi, c'è già il reato di violenza sessuale): respinta. Nel 2010 due radicali del PD (Moretti e Perduca) presentano un disegno di legge analogo (in questo caso, l'argomentazione è la distinzione tra reato e peccato, oltreché un richiamo al razzismo eugenetico): respinto.

Interpretazioni antropologiche e psicoanalitiche

Edipo mitologia/Sigmund Freud/Lévi-Strauss

Alcune spiegazioni fanno riferimento al sovvertimento dei ruoli all'interno degli schemi familiari in caso di relazioni incestuose tra genitori e figli. Conseguenze disgreganti sulla società in generale. Ma queste non sono pertinenti per l'incesto adelfico (tra fratelli).

Altre si riferiscono ai vantaggi sulla società del divieto di matrimoni endogamici. Anche economici, sociali e culturali → Lévi-Strauss. Teoria dell'alleanza. Concerne però matrimoni e non le semplici relazioni sessuali. Soluzioni vanno ricercate in una convergenza di più fattori.

Pericolosità biologica, anche se non sappiamo se sia stata questa la ragione a escludere i rapporti incestuosi. In ogni caso, chi ha evitato tali unioni ha avuto maggiori possibilità di vincere nella lotta per la vita.

Esogamia riduce conflitto in famiglia e istituisce più ampi legami sociali all'interno della comunità. L'endogamia crea invece solo confusione e restringe le relazioni sociali. I maschi possono entrare in competizione per le donne della famiglia. Lévi-Strauss sostiene che l'esogamia comporta l'origine della società e l'uscita dallo stato di natura. Ma i vantaggi non necessariamente coincidono con le motivazioni.

Queste motivazioni non dovrebbero impedire l'attrazione sessuale tra persone della stessa famiglia. Secondo gli studiosi, esiste un meccanismo più immediato, pre-razionale, di evitazione dell'incesto. Teoria dell'istinto anti-incesto. Avversione innata con i consanguinei. Teoria abbandonata perché presuppone un meccanismo di identificazione dei consanguinei che, per quanto ci risulta, l'uomo non ha. Altrimenti, i fratelli separati alla nascita si sarebbero respinti.

Teorie di Freud e Westermarck

Freud sostenne che i genitori e i fratelli costituiscono i primi oggetti d'amore e suscitano un forte desiderio sessuale. Desiderio represso quando si raggiunge la fase genitale e, quindi, la pubertà, quando si sviluppa il Super-Io. Per spiegare l'incesto, fa riferimento a un'orda primitiva per cui il padre possedeva tutte le donne della famiglia, mentre i figli dovevano cercarle altrove. Allora i figli uccidono il padre per impossessarsi delle stesse donne. Patto tra fratelli che nasce dal senso di colpa per l'uccisione del padre fa scaturire il divieto di incesto. Dallo stato di natura allo stato di cultura. Opera: "Totem e tabù". Teoria accantonata, mentre viene accettata quella che vede tra i congiunti un vero desiderio sessuale (se non ci fosse, non si spiegherebbero le rigorose sanzioni). Sì alla teoria, no alla spiegazione.

Teoria di Edward Westermarck

Osserva che gli individui che crescono in stretto contatto non sviluppano desiderio sessuale l'uno per l'altro. Gli uomini stabiliscono sanzioni per evitare che, tra loro, accada qualcosa perché si disapprova radicalmente l'incesto, in modo tale che non lo commetta nessuno. La sanzione, di per sé, non dice se la pulsione esiste o no. Osservazioni ed esperimenti condotti sulle grandi scimmie indicano che i fratelli allevati in stretto contatto sono restii ad accoppiarsi tra loro. Molto raro accoppiamento madre-figlio, più frequente padre-figlia. Stessa casistica tra gli uomini.

Teoria di Robin Fox sull'incesto adelfico

Concilia teorie di Freud e Westermarck. Nota che fratelli e sorelle possono crescere con più o meno intimità tra loro. Con o senza contatti fisici. Se ci sono stretti contatti, si sviluppa una profonda repulsione sessuale. Se sono senza contatti, nella pubertà diventeranno oggetto di desiderio l'uno dell'altra. Questo spiega anche perché l'incesto madre-figlio è meno frequente (la madre lo allatta, per es.).

Origini e implicazioni dell'incesto

Incesto = da "incestus" ("incastus" = non casto, macchiato, corrotto). Comportamento che costituisce illecito nelle sfere morale, religiosa e giuridica. Atto immorale, peccato e reato. Rarissime eccezioni. Copula carnale tra consanguinei e affini (grado variabile a seconda della società). Riguarda anche rapporti sessuali con persone investite dell'autorità spirituale (vestali, monache, ecc.). In certi casi anche atto sessuale con figlio adottivo o madrina/padrino spirituale.

"Cognatio naturalis" (= consanguineità)

Il sistema di impedimenti costituito nei secoli dalla Chiesa è un sistema strutturato per perseguire una esogamia radicale. Nessuno ha esteso gli impedimenti quanto la Chiesa nel Medioevo sino al 1215 (IV Concilio Lateranense). Confligge in parte con l'importanza centrale data alla famiglia della Chiesa stessa (rendeva più difficili i matrimoni e dunque la creazione di famiglie). Per le Scritture, i congiunti impediti alle nozze vengono menzionati solo in un passo del "Levitico". Casistica tassativa e limitata. Non dà ragione alla deriva proibizionistica della Chiesa cattolica romana. Peraltro, i pensatori cristiani dei primi secoli non affrontarono molto il tema. Vi si ritiravano più per pudore naturale.

Agostino (IV-V sec.) scrive qualcosa in più ma senza portata giuridica. È nel Basso Medioevo che viene prodotto qualcosa in più, per il portato di elementi cristiani, romani e germanici. Episodi frequenti soprattutto nei piccoli centri nelle popolazioni barbare. Osservazione delle deformità fisiche dei figli tra consanguinei. Unioni ritenute maledette da Dio. Chiesa chiamata a un'attenzione diversa e nuova.

Nel "Levitico" vi è una condanna generale alle unioni tra consanguinei. È solo dopo che si restringe il divieto. Il diritto romano fornisce un limite, perché spiega che la parentela ha rilevanza giuridica sino al settimo grado. Non oltre. D'altra parte, le popolazioni germaniche avevano un computo delle parentele utilizzato anche dai latini: "computatio vulgaris". Non cambiava niente in linea retta, mentre in linea collaterale si contano gli atti generativi (ovvero tutti i soggetti tra i due tra cui si vuole computare il grado, escluso lo stipite) solamente su un ramo.

Entro l'VIII sec. la Chiesa contava così i gradi di parentela. I sette gradi di parentela, nella sostanza, diventeranno sino a quattordici in linea collaterale. Il diritto canonico non tornerà sul computo romano prima del XX sec.

Linea retta 7^o grado Linea coll. 7^o grado Linea coll. Computo romano Computo germanico Impedimento infinito

Spesso si viveva in piccole comunità e certi impedimenti potevano precludere qualsiasi unione. La "ratio" di queste proibizioni arriverà solo "ex post" con un'opera di Agostino. Impediva matrimonio a pena di nullità (impedimento dirimente).

L'impedimento impediente, invece, impedisce il matrimonio, ma, in caso di matrimonio, è valido e ci sono solo sanzioni per gli sposi. Agostino nota che le finalità del matrimonio erano la propagazione della specie e la diffusione della carità tra gli uomini. I gradi di parentela inducono già all'amore, per cui il matrimonio sarebbe stato fecondo nella civiltà solo se gli uomini si fossero aperti verso l'esterno. L'esogamia è necessaria per abbracciare il mondo. Allo stesso tempo, però, giudica bene i matrimoni intrafamiliari avuti luogo nei tempi più remoti, poiché inevitabili nei primi tempi della storia umana.

Agostino viene ripreso da Pier Damiani nell'XI sec. e nelle sue parole si trova il fondamento di un così ampio impedimento. Papa Alessandro II, nello stesso secolo, afferma che, oltre il settimo grado, nessuno può ricordare a memoria i propri consanguinei. Altre riflessioni. Qualcuno predica il rispetto che si deve al proprio sangue. La sessualità, in quel tempo, ha sempre qualcosa di sporco e di corrotto. Altri fanno notare che le relazioni tra consanguinei della stessa famiglia sarebbero state molto pericolose se la copula fosse stata lecita. Si rese ragione dell'impedimento, ma non della sua ampiezza. Unico modo: passo agostiniano sulla famiglia come seminario d'amore.

Il sistema però era insostenibile. Molti matrimoni invalidi in buona fede. Molti rapporti si deterioravano e, indagando, si poteva spesso scoprire la nullità del matrimonio. Nel IV Concilio Lateranense (1215) i parametri furono ampiamente rivisti. Nella Costituzione 50 si impedisce l'incesto dal settimo al quarto grado: taglio netto che rende più liberi uomini e donne. L'impedimento degli ultimi tre gradi, del resto, non era quasi mai rispettato ma la riforma implicava una negazione di quanto sino a quel momento affermato: la spiegazione era il mutamento dei tempi e, nondimeno, della volontà di Dio. L'impedimento dei sette gradi apparteneva allo "ius humanum" della Chiesa, che considera di "ius naturale" l'impedimento al matrimonio incestuoso nel primo grado in linea retta per consanguineità. Gli altri gradi sono in discussione. Di diritto divino positivo è l'impedimento stabilito da Dio e contenuto nelle Scritture (non accessibili alla ragione naturale, a differenza dello "ius naturale", e dunque vincolano solo i cristiani). Di diritto umano è l'impedimento stabilito dalla Chiesa, che vale solo per i cristiani. Al numero 4 relativo al quarto grado si attribuiscono virtù mistiche (esattamente come al 7), ecco perché fu decisa la restrizione a questo termine.

Tuttavia, anche per questo parametro, ci furono frequenti dispense soprattutto nei centri urbani minori. In molti casi non si voleva disperdere il patrimonio familiare. Dispense venivano accordate o meno a seconda dei singoli casi. Durante il IV Concilio Lateranense si discusse anche di limitare l'impedimento al terzo grado germanico: rigettato, perché se si permetteva il matrimonio a quel grado si sarebbe dovuto accordare la dispensa al terzo. Quarto e settimo coprono anche la parentela naturale: non solo legittimi (quindi anche fuori dal matrimonio).

Misure contro i protestanti (che affermavano che la Chiesa non poteva stabilire impedimenti nuziali a sua discrezione senza riferimento nelle Scritture). La Chiesa ribadì invece il proprio diritto a decidere e a elargire dispense anche per i casi espressamente vietati nel "Levitico".

Riforma protestante e matrimonio

Protestanti emergono nel XVI sec. con Lutero e Calvino. Nel Cinquecento si ha la frattura dell'unità cattolica della Chiesa. Successo dei riformatori dovuto anche alla frattura tra la Chiesa di Roma e le altre Chiese anche in ordine agli impedimenti matrimoniali. Per i protestanti, "ad validitatem", serviva il consenso dei genitori. Nel Concilio di Trento vi furono vescovi che perorarono questa causa, ma i Padri si rifiutarono di perseguire questa pista. Dal 1563, in tutte le parrocchie in cui venne pubblicato il decreto tridentino con le novità matrimoniali, il decreto entra in vigore e ci si deve sposare in presenza del parroco e di due testimoni (questo per porre fine ai matrimoni clandestini). Venivano però celebrati matrimoni segreti e a sorpresa (rispettivamente: se si temeva la reazione di una famiglia rispetto al matrimonio, ed era valido perché c'erano curato e testimoni; o se bastava cogliere il parroco di sorpresa con la presenza di due laici e bastava solo il consenso nuziale, anche durante la messa domenicale).

I protestanti rifiutavano il potere di dispensa. Spesso si parla di Controriforma per indicare il Concilio di Trento perché forse non ci sarebbe stato se non ci fosse stata la riforma protestante. Secondo i protestanti, bisognava fare solo affidamento sul testo biblico. Del resto, anche chi vuole emanciparsi dal testo biblico (es.: giusnaturalisti) non riesce mai a staccarvisi del tutto.

In quel periodo tutti sono cristiani ma quasi nessuno è cattolico. Nel caso dei rei, tra la sentenza e l'esecuzione della condanna, il reo viene confortato da membri di varie confraternite, che avevano l'obiettivo di farlo confessare, visto che se confessava...