Storia del diritto II

Storia del diritto II

Introduzione al corso

Prof.ssa Stolzi

Lo scopo di questo corso è quello di fare una lunga camminata lungo la storia del diritto europeo dalla fine del medioevo al '900. Cercheremo di organizzare questo percorso in tre macro tappe:

Tappe del corso

• La prima tappa è vedere come si costruisce quello che gli storici chiamano il modello individualistico di convivenza.
• La seconda tappa è vedere come, quando e perché si incrina questo modello individualistico di convivenza. Questo modello comincia a manifestare delle crepe ma non cede.
• La terza tappa è vedere quando entra in crisi questo modello, cioè quando inizia a sfaldarsi e perdere terreno.

Obiettivi del corso

In questa ricognizione cercheremo di tenere costantemente legato il piano del diritto privato, pubblico e costituzionale, e vedremo che questi due universi non sono mai separati, ma sono in qualche modo universi che si costruiscono insieme e definiscono la propria identità insieme.

La storia non serve a chiarire le idee ma serve a complicarle e ci fornisce degli occhiali per vedere le cose in maniera più complessa. La classica espressione "La storia è maestra di vita" non significa che la storia si ripete, ma vuol dire che la conoscenza storica arricchisce il cervello e ci dà degli strumenti, in virtù del presente, più sofisticati di quelli che avremmo senza conoscenza storica.

Comprensione del diritto

Questo corso serve per capire che il diritto non è solo un insieme di norme, ma è qualcosa di infinitamente più complesso. Per sapere qual è il diritto vigente in Italia non bisogna limitarsi a leggere la legge e il codice, occorre un’attività più complessa. La modernità giuridica continentale europea si è costruita identificando il diritto con la legge, cioè con un insieme di regole formalmente poste.

Identità tra diritto e legge

Cercheremo di confrontarci con epoche storiche in cui questa equazione in cui l’identità tra diritto e legge era sconosciuta, cercheremo di vedere che volto aveva il diritto in epoche lontane da questa identità tra diritto e legge. Cercheremo di vedere poi in virtù di quali processi si è affermata questa identità tra diritto e legge e poi come si è diluita fino al presente.

Crisi degli strumenti regolativi

Il prefisso “de” che entra nel lessico giuridico ci fa capire che alcuni strumenti che erano stati decisivi e che avevano avuto una funzione regolativa decisiva, ora non ce l’hanno più. Decodificazione vuol dire che il diritto sta uscendo dal codice, denazionalizzazione, decostituzionalizzazione ecc. Sono tutti sintomi di una crisi che riguarda quegli strumenti regolativi come la legge, il codice, lo stato che invece hanno ricoperto un ruolo centrale fino a non molti decenni fa.

Prima tappa: Modello individualistico di convivenza

Il modello individualistico di convivenza è quel modello o quell’idea di convivenza imperniato su due sole presenze, l’individuo da un lato e lo stato dall’altro. L’idea che lo spazio giuridico, politico e sociale sia popolato da due uniche presenze e cioè l’individuo concepito in quanto tale e lo stato concepito come individualità sovrana di potere. Arrivare a questa idea che sia possibile raffigurare così la realtà ma è il frutto e l’esito di un processo secolare che inizia a mostrare qualche segno nel 300’ e che trova la sua consacrazione anche in testi costituzionali nella seconda metà del 700’.

Contrasto tra medioevo e modernità

Per capire come il moderno si distingue dal medioevo bisogna stilizzare la raffigurazione del medioevo e con una semplificazione contrapponiamo delle caratteristiche dell’esperienza giuridica medievale a quella moderna. Il medioevo dal punto di vista giuspolitico è una realtà che non conosce né l’individuo né lo stato, gli attori protagonisti sono due sconosciuti nella realtà giuridica medievale. Quando gli storici parlano del medioevo fanno riferimento a quella che viene chiamata “antropologia comunitaria”.

Antropologia comunitaria

Questa affermazione vuol dire che il medioevo considera l’individuo in quanto tale come una astrazione e non esiste la possibilità di pensare all’uomo singolo in quanto tale ma esistono delle comunità. Quindi la dimensione giuridica più corposa della realtà giuridica medioevale non è la dimensione individuale ma è la dimensione comunitaria. La realtà medievale è strutturata in micro e macro comunità dalla famiglia, la corte, la città, la corporazione, il feudo e sono queste comunità a costituire le realtà giuridicamente rilevanti.

Individui e appartenenza

Questo non vuol dire che nel medioevo gli individui non esistono e che sono giuridicamente invisibili, ma vuol dire che la consistenza giuridica dell’individuo ed il suo corredo di diritti, facoltà e doveri deriva loro dall’appartenenza. È l’appartenenza ad una comunità, ad un ceto, ad una corporazione, ad una città, ad un feudo ciò che identifica cos’è giuridicamente un individuo. Per l’immaginario medievale quindi l’individuo in quanto singolo è una realtà inconsistente. L’individuo è pensabile solo attraverso la sua appartenenza che definisce il corredo giuridico dell’individuo e la posizione giuridica dell’individuo si descrive a partire dalla sua appartenenza a micro o macro comunità.

Potere politico medievale

Non c’è lo stato, il medioevo conosce il potere politico, esistono re e principi e un potere politico anche a volte afflittivo nei confronti dei singoli ma non esiste quello che gli storici designano con il nome di stato. Stato e potere politico non sono due sinonimi, oggi li usiamo a volte come sinonimi ma ai fini del nostro percorso dobbiamo fondare questa distinzione perché non ogni potere politico può essere qualificato come stato.

Psicologia del potere politico

Per definire i tratti salienti dello stato, un illustre storico di nome Paolo Grossi ha parlato del potere di una certa “psicologia”. Si è difronte ad un potere politico definibile come stato quando si è difronte ad una certa psicologia del potere politico e ad una certa idea del potere politico. Questa psicologia del potere politico è l’idea che lo stato sia un soggetto potenzialmente interessato a disciplinare e governare ogni aspetto della vita sociale che si svolge nel suo territorio.

Conservazione e diritto pubblico

Paolo Grossi ha utilizzato l’immagine del grande burattinaio cioè questo potere è interessato a tirare tutti i fili della convivenza. Nulla di tutto ciò esiste nel medioevo. Il potere politico medievale che molte volte è aspro e fa sentire la sua presenza, non sente di poter o dover disciplinare tutti gli aspetti della vita sociale che si svolgono al suo interno. Ciò che manca al potere politico medievale è l’idea di dover governare tutti i lati della vita sociale che si svolgono nel proprio territorio.

Potere politico medievale

Il potere politico medievale è più interessato a disciplinare quei lati del vivere associato più direttamente legati alla conservazione del potere politico stesso. Il potere politico medievale non butta gli occhi su tutto ciò che avviene nel territorio ma è interessato soprattutto a disciplinare quegli aspetti della convivenza direttamente legati alla conservazione del potere, come al diritto penale e a quello che noi con terminologia moderna chiameremo diritto pubblico. Il diritto politico medievale è molto attivo su quei fronti che direttamente riguardano la propria conservazione mentre il grande territorio dei rapporti del diritto privato non interessa il principe ed il potere politico medievale.

Diritto privato e consuetudine

La gran parte del diritto privato oggi la troviamo nel codice e dal punto di vista delle fonti è una legge dello stato, quindi questo è il segno di un potere politico che si interessa ai rapporti di diritto privato. Nulla di tutto ciò avviene nel medioevo perché il principe non è interessato a disciplinare pervasivamente i rapporti di diritto privato e sono lasciate alle spontanee elaborazioni del sociale. Il diritto privato regola i rapporti tra privati e la società autonomamente elabora. In questo contesto quale sarà la fonte del diritto preminente? La consuetudine e questo la porta al centro infatti è la tipica fonte di origine sociale.

Zone di elaborazione del diritto

In una realtà di questo tipo la fonte principale è la consuetudine che promana dalla società per regolare i rapporti sociali. Si distinguono qui due grandi zone di elaborazione del diritto che corrispondono alle due zone in cui si divide l’esperienza medievale:

• Alto medioevo: Prima parte del medioevo che va dalla caduta dell’impero romano d’occidente avvenuta nel 476 a.C. all’anno mille.
• Basso medioevo: Dall’anno mille alla scoperta dell’America.

Alto e basso medioevo

Quindi in base alla produzione del diritto si distinguono due grandi aree del medioevo. L’alto medioevo è un periodo duro, è una realtà che deve fare i conti con la fame, le epidemie, le eucarestie, le guerre. È una realtà rudimentale anche dal punto di vista delle relazioni sociali. La vita si svolge nelle campagne, in piccoli centri abitati. L’anno mille si caratterizza con la nascita delle città, questo atto di fiducia nello stare insieme, il paesaggio è rurale fatto di insediamenti sparsi in cui le relazioni intersoggettive sono limitate al minimo. In questo paesaggio anche giuridico elementare sono sufficienti le tante consuetudini dei tanti diversi luoghi.

Operatori del diritto nel medioevo

Quindi in un paesaggio giuridico così scarno è sufficiente la funzione regolativa svolta dalle consuetudini e da alcuni operatori del diritto elementari e poco apprezzati culturalmente, sono pratici del diritto e soggetti che non hanno grandi strumenti politici culturali. Il notaio medievale è un soggetto che spesso è alfabetizzato quando gran parte della popolazione non lo era e rudimentalmente inventa figure giuridiche per questo tessuto di transazioni scarno e semplice, questo pratico del diritto era uno strumento necessario e sufficiente a regolare questo tipo di realtà quindi consuetudini e notaio.

La cultura nell'alto medioevo

La poca cultura che circola nell’alto medioevo è monastica, è la cultura dei monasteri. La cultura è un lusso per una realtà affamata. I pochi centri di vita culturale sono i monaci ma questa non è cultura circolante perché i monasteri sono celle chiuse, le cose cambiano con il basso medioevo. La situazione si vivacizza e uno dei veicoli di questa rinascita del basso medioevo è rappresentato dalla evoluzione della figura del mercante. Una realtà più ricca che ha merci da scambiare che si agglomera in centri abitati più grandi come le città, nascono le prime università, la prima è quella di Bologna. Sono tutti segnali di una realtà che riprende quota e questa è una realtà che ha bisogno di una strumentazione giuridica più elevata.

Il diritto romano nel basso medioevo

Questa realtà più mobile in cui gli uomini vivono in agglomerati più vasti e scambiano merci e in cui si muovono, ha bisogno di strumenti giuridici più raffinati e sofisticati. C’è una data che gli storici prendono da spartiacque che è il 1076, data del cosiddetto Placito di Marturi. Questo è un atto giuridico in cui per la prima volta per gli storici, viene citato il Digesto. In questo atto che era una transazione di terreni viene citato una parte del Corpus Iuris Civilis compilato da Giustiniano. Questo vuol dire che si è avuto bisogno di munirsi di strumenti giuridici più sofisticati e più complessi di quelli ricavabili dalla mera consuetudine o dall’opera del notaio e questo qualcosa di più complesso è il diritto romano che è uno straordinario polmone di tecnica e linguaggio di suggerimenti.

Conservazione del diritto romano

Il diritto romano che era stato completamente dimenticato nell’alto medioevo perché era una struttura troppo sofisticata e aulica per la realtà alto medievale, viene ripescato nel basso medioevo. Era stata proprio la realtà monastica a rendere possibile la conservazione dei testi romani perché erano stati copiati e conservati quindi escono dalla parte dei monasteri questi testi e diventano strumenti di cui la realtà medievale si serve per amministrare il proprio diritto. Questa realtà si serve del diritto romano tramandato in Corpus Iuris Civilis attraverso l’indispensabile mediazione dei giuristi.

Mediazione dei giuristi

Dal 1076 il diritto romano torna ad essere uno strumento utilizzato nella realtà giuridica medievale, utilizzato attraverso la mediazione dei giuristi che è un soggetto nuovo e colto del basso medioevo, è un soggetto che ha frequentato le scuole di diritto ed è un soggetto formato nelle università, è l’intellettuale per eccellenza della realtà medievale. Il giurista medievale del basso medioevo è un uomo colto che ha gli strumenti per leggere il diritto romano. Il grande problema del diritto romano racchiuso nel Corpus Iuris Civilis è che quel diritto è stato collazionato cioè messo insieme da Giustiniano diversi secoli prima, non solo ma racchiudeva frammenti ancora anteriori rispetto all’epoca di Giustiniano.

Interpretazione del diritto romano

Quindi era un patrimonio giuridico pensato per una società radicalmente diversa da quella medievale. I giuristi medievali non possono limitarsi a trapiantare la regola romana nella realtà medievale perché sarebbe impossibile appiccicare su una realtà diversa delle regole che non le corrispondono e non la sanno regolare, il diritto è un prodotto storico e non esistono regole valide e universali ma esistono regole adeguate ad una certa realtà storica e sarebbe stato un innesto innaturale. I giuristi medievali fanno un lavoro creativo con il diritto romano, vuol dire che utilizzano il diritto romano come serbatoio e luogo da cui accingere tecnica, linguaggio e terminologia e attraverso l’interpretazione stravolgono quasi sistematicamente la portata originaria di quelle norme, regole e principi.

Glossa Magna

C’è Accursio, che è l’ultimo dei glossatori, che scrive l’opera Glossa Magna nel 1240 e dà una definizione di interpretatio che a noi moderni sembra incredibile e ci stupisce. Lui dice: “Io interpreto cioè correggo, aggiungo, modifico.” Per noi contemporanei l’interpretazione è quella attività che ci consente di mettere in luce il significato autentico di un testo. Interpretare un testo o un fatto significa ricostruire la realtà. Il giurista medievale invece vive l’interpretazione come attività creativa sul testo.

Importanza dell'auctoritas

Perché fanno tutto questo, non era più facile dire che si inventavano regole per la verità medievale? Invece di dire la regola è questa perché lo dice Gaio, Gaio diceva il contrario ma loro attraverso la manipolazione del testo fanno dire a Gaio ciò che andava contro il suo pensiero. Perché c’è bisogno di un percorso così tortuoso? Questo è tipico della psicologia dell’uomo medievale, l’immaginario medievale non sconnette e non crede nell’uomo come soggetto capace di creare qualcosa ex novo, l’uomo medievale ha sempre bisogno di una auctoritas cioè di una autorità per legittimare e per convalidare il proprio punto di vista.

Corpus Iuris Civilis

L’auctoritas del diritto romano e in particolare del Corpus Iuris Civilis, era agli occhi dell’uomo medievale indiscutibile non solo per le ragioni dette cioè per il fatto che rappresentava un grande serbatoio di regole e linguaggio ma anche perché è un testo antico. La modernità nasce con una idea antistoricista e mira ad abbattere la tradizione e ha bisogno di rifondare con le rivoluzioni, il medioevo ha invece bisogno della storia per legittimare sé stesso.

Antivolontarismo medievale

Quindi è un testo antico ed ha un posto speciale e promulgato da un imperatore cattolico. Il Corpus Iuris Civilis era il testo che più di altri si candidava a svolgere questo ruolo di autorevolezza che convalidava le costruzioni del giurista medievale e che l’uomo medievale non si riconosce la facoltà di creare il mondo. Questa idea che il diritto non sia creazione dell’uomo e che il diritto non sia prodotto della volontà umana, è un tratto tipico dell’intera esperienza giuridica medievale e non riguarda solo il lato dei rapporti tra privati.

Ius involontarium

La norma del principe è frutto della sua volontà, non ci muoviamo noi sul piano dei rapporti storici effettivi e questo non vuol dire che l’uomo medievale è privo di volontà ma vuol dire che il medioevo rappresenta sé stesso in un certo modo. Tutto il medioevo ritiene che il diritto non possa essere raffigurato come frutto di una volontà umana, si parla cioè di antivolontarismo o ius involontarium per esprimere questo concetto, l’idea che il diritto è una dimensione oggettiva già scritta cioè esiste un ordine delle relazioni già scritto che l’uomo deve solo limitarsi a leggere.