Storia del diritto II

Storia del diritto nel Novecento giuridico

La storia interpreta il passato attraverso le fonti, le regole sono espressioni di scelte. Il diritto non è una dimensione distante dalla vita della società, ma rappresenta uno dei territori rappresentativi per capire il modo in cui le diverse epoche hanno concepito loro stessi, la società, l'autorità, le relazioni tra società e stato. Il diritto è uno dei varchi che ci consente di superare questo.

La storia può insegnarci a capire come gli spazi della convivenza umana sono sempre spazi complessi, che possono essere capiti attivando i canali di lettura. Questo ci dovrebbe aiutare a leggere il presente con lo stesso atteggiamento; vedere nel presente un territorio complesso che riusciamo ad avvicinare con la complessità del passato. La conoscenza del passato ci mette in contatto con il passato, ci serve a relativizzare con il passato. Ci consente di vedere una tappa che si colloca lungo una linea distesa, che ha alle spalle un passato (la storia) ma che ha davanti un futuro (il presente).

La sindrome più inquietante del presente è rappresentata dalla scomparsa del futuro; la società sembra aver perso la capacità di immaginare il futuro. Hanno smesso di vivere il futuro come qualcosa che può essere immaginato, progettato. Questa scomparsa del futuro è resa evidente dalle nuove tecnologie. Le nuove tecnologie tendono a rendere tutto vecchio. Noi viviamo in un'epoca dove tutto invecchia rapidamente, è come se ci sentissimo in balia di un eterno presente. Rischiamo di sentirci prigionieri in un eterno presente. Non è un caso che siano stati molti storici ad aver sottolineato il nesso fra storia e futuro.

Il nesso tra passato e futuro in una maniera più profonda si ricollega alla relativizzazione. La conoscenza della storia dovrebbe aiutarci a vedere una tappa, di un cammino più lungo che ha di fronte un passato ma che ha anche un futuro.

L'Ottocento: un periodo di transizione

La storia non si ripete mai, ogni epoca ha le sue criticità. Il tempo passa continuamente. Non è immaginabile che ritorni un qualcosa uguale al passato. Quindi, dice Schiavone, con la metafora delle radici, la storia è utilizzata per puntellare certe identità, per dire queste sono le radici. Il presente rimane prigioniero di un doppio scacco cognitivo. Una mancanza determina l'altra, indistintamente solo, perduto il passato, si smarrisce anche la prospettiva del rapporto tra presente e futuro. La storia è un modo per non accettare il presente, è un modo per avvicinarlo con un modo critico. Per non accettare il presente. È un modo per avvicinarlo con uno sguardo critico.

C. Ginzburg (fondatore della microstoria, parte da storie minute, e da queste microstorie, microfatti, egli attribuisce ad essi un valore storico) ritiene che la conoscenza non si acquisisca in maniera diversa come il medico formula la diagnosi. Lo storico, la conoscenza storica è indiretta, lo storico non fa niente di diverso dal medico. Lo storico utilizza le fonti.

Ci muoviamo su tre tronconi cronologici: l'Ottocento, è un periodo che ci serve per introdurre il Novecento, lo utilizziamo per rilevare le discontinuità rappresentata dal Novecento. Vediamo dall'Ottocento come il momento di consacrazione del cosiddetto modello individualistico di convivenza. Con questa intendiamo il modo con cui l'Europa post-continentale espressione concepisce lo spazio giuspolitico. Faccio riferimento al modello successivo alla Rivoluzione francese. Mario Feravanti ha riassunto, espresso, questo modello ricorrendo alla forma geometrica del cerchio: c'è un unico centro sovrano in questo modello che è lo stato che ha di fronte a sé tanti individui (i punti sulla circonferenza) tutti uguali tra loro e tutti alla stessa distanza dal cerchio. Questo modello, come tutti modelli non è descrittivo ma è prescrittivo. Non descrive la realtà ma ci indica come la realtà dovrebbe essere.

Pretende come dovrebbe essere la realtà, offre le coordinate per interpretare la realtà. Convenzione atomistica della società, cioè immaginata come una somma di atomi, una somma di individualità (Paolo Grossi ha parlato di concezione insulare, concetto individuato come isola). La seconda caratteristica afferma che si tratta di un modello polarizzato, incardinato sulla presa di due grandi protagonisti, gli individui da un lato e lo stato dall'altro. La terza caratteristica è che questo modello esprime l'ambizione a svuotare lo spazio tra l'individuo e lo stato. Queste realtà intermedie (es. associazioni, organizzazioni) vengono viste come un retaggio negativo come scorie di un vecchio mondo, dell'eredità dell'ancien regime. Viene visto come un qualcosa che vincolano la libertà degli individui e l'autorità dello stato. Ciò restituiscono l'immagine di uno stato che si trova a trattare con queste attività intermedie.

L'Ottocento: codici e statuti

L'Ottocento è il modello individualistico di convivenza. Abbiamo utilizzato l'immagine di Maurizio Fioravanti che riporta il paragone con la visione ottocentesca con la forma geometrica del cerchio. Un unico centro sovranità, lo stato che ha di fronte a sé gli individui, i punti sulla circonferenza che sono tutti uguali fra loro e tutti alla stessa distanza dal centro. Questa immagine si nutre di una visione atomistica, raffigura la società come una somma di atomi (concezione insulare, realtà in sé chiusa e conclusa). Questa visione guarda con sospetto i corpi intermedi, ambisce a svuotare lo spazio che c'è fra gli individui e lo stato. Infine, questa concezione colpiva una certa idea sia dello spazio privato sia dello spazio pubblico, in particolare raffigura lo spazio privato come spazio abitato da individui, individui che sono identificati dalla loro autonomia. Società pensata come mercato, un'autonomia contrattuale, luogo di incontro contrattuale fra individui.

Il diritto pubblico è concepito specularmente come spazio abitato solo dallo stato, da poteri che derivano dallo stato, da un potere che si vuole sovrano, un potere che è sovrano se e finché è capace di mantenersi a debita distanza dalla società. Questo è un modello fortemente polarizzato, che è incardinato su una polarizzazione netta fra individui e stato. Dal punto di vista delle fonti del diritto questo è un modello. La legge è la trasposizione sul piano delle fonti di quell'idea di convivenza che noi abbiamo riassunto nel centro. La legge è un comando generale e astratto che proviene dallo stato, è una fonte tipica statuaria dello stato, avente per destinatari gli individui. Questo modello individualistico di convivenza ha uno dei suoi elementi fondativi nel principio di eguaglianza giuridica formale. Il destinatario della legge è il chiunque, soggetto assunto come astrattamente uguale a tutti gli altri (i punti sulla circonferenza del cerchio).

Nell'ancien regime si nasceva diseguali, quindi gli storici dicono la modernità giuridica non nasce con la scoperta dell'America ma inizia con la dichiarazione dei diritti universali, art.1 1789 secondo il quale tutti gli individui nascono e muoiono liberi, l'art. 6 della stessa dichiarazione afferma che la legge è uguale per tutti, sia che punisca sia che unisca. L'idea è che la convivenza ordinata passa fra questa nitida distinzione di competenza e che le interferenze fra privato e pubblico fossero minime.

Questa idea trova una propria espressione normativa nelle due presenze normative dell'1800, il 1800 è definito come il secolo dei codici e degli statuti. Il Codice civile, che è il codice pensato per contrattuale, è il codice pensato per questi privati che governato la prima sfera giuridica, i codici borghesi, i codici con il luogo dell'autonomia. Gli statuti sono le carte costituzionali dell'800 liberale. Lo statuto Albertino, se apriamo lo statuto ci rendiamo conto che le disposizioni sono destinate a indicare i poteri dello stato e le loro relazioni. Solo 9 degli articoli dello statuto Albertino (in totale sono 84) sono dedicati ai diritti e ai doveri dei cittadini, è previsto un unico dovere che è quello di pagare le tasse, gli altri diritti e libertà non ci restituiscono l'idea di una relazione tra società e stato e privato e pubblico ma confermano questa idea della non interferenza fra le due sfere, fra le due dimensioni. Solo due diritti vengono definiti inviolabili e sono la proprietà e il domicilio. Lo spazio del proprium ad essere messo a sicurezza, ad essere protetto da interferenze dal potere pubblico, protetti da intrusioni ritenute indebite dagli altri consociati.

Le altre libertà indicate (riunione, stampa) sono comunque libertà negative, in senso tecnico, libertà da intrusioni ritenute indebite dagli altri consociati o dal potere pubblico. Il territorio che mira a proteggere il territorio degli sguardi penetranti del potere pubblico. Questi sono gli anni in cui il modello di convivenza inizia a zoppicare, quel modello inizia ad essere smentito dalla realtà. Sono gli anni in cui riceve la sua consacrazione teorica, succede spesso che a livello teorico mettiamo per iscritto qualcosa coincide con una parabola discendente dalla realtà e questo perché la teoria ha bisogno di tempo.

La scuola pandettistica

Noi ci occupiamo della scuola:

• Pandettistica: scuola di diritto pubblico, è una scuola di pensiero giuridica che sia afferma dell'area tedesca negli ultimi 30 anni dell'800 all'incirca. Questa scuola di pensiero giuridico prende il suo nome dalle pandette o digesto, quella parte del corpus juris giustinianeo che racchiude il lato sapienziale. I giuristi che appartengono a questa scuola mirano a valorizzare il ruolo dei giuristi nella società a loro contemporanea. Chiaramente in riferimento al diritto romano non significa un richiamo ad un diritto vigente in una realtà distante da quella romana. Ma il diritto romano è considerato come un diritto che può offrire al giurista ottocentesco un esempio di tecnica e linguaggio, concetti giuridici. Se noi volessimo identificare i contorni di questa scuola potremmo partire da alcune spie lessicali. La pandettistica inaugura l'utilizzo della parola “dogmatica” nel linguaggio giuridico. Espressione tipica del linguaggio religioso teologico. “Logica”, si ritiene appunto che il giurista debba sviluppare il proprio pensiero attraverso procedimenti di tipo logico, che sia un animale logico, la prima facoltà del giurista è la logica, ed attraverso la logica è possibile arrivare alla costruzione del “sistema”.
• Sistema è un'altra parola chiave del lessico pandettistico e ci indica l'obiettivo del giurista. Il giurista deve creare un sistema. Un sistema è un insieme di proposizioni giuridiche, tra loro collegate da vincoli di pura logica. L'aspirazione dei giuristi appartenenti a questa scuola è quella di elaborare schemi giuridici astratti sulla base di procedimenti logici rigorosi. Il giurista immaginato dalla pandettistica è uno che lavora in un laboratorio logico isolato dalla realtà. B. Windscheid, il più importante dei pandettisti, colui che parteciperà alla stesura del BGB. Afferma che il giurista lavora bene se rifiuta le contaminazioni di queste dimensioni. P. Laband “il giurista deve costruire una dogmatica...” il giurista deve costruire una dogmatica ricorrendo alla logica, non ha bisogno di altri ausili.

L'idea di poter astrarre il giurista dalla realtà sottostante. Un buon lavoro non sa farsi contaminare. In questa visione in cui il giurista è una specie di animale che lavora distillando concetti astratti si distingue tra il diritto civile e il diritto politico. Il diritto civile è il diritto per eccellenza (per la sua pandettistica). È il diritto di qualità superiore perché si presta ad essere formulato in termini compiutamente astratto.

Il diritto politico, in questa visione, è considerato un diritto di qualità inferiore perché inevitabilmente contaminato dalla realtà. Sono contaminati dalla realtà e campi disciplinari non giuridico. Dietro la riflessione pandettistica c'è l'esigenza forte di valorizzare il lavoro dei giuristi, di vedere nei giuristi i protagonisti del diritto. Questo anche in polemica con la centralità del legislatore. La pandettistica dice che la vera completezza non è quella legislativa (che si può raggiungere per via legislativa), ma è quella sistematica, quella in mano ai giuristi perché la logica (strumento che serve a costruire il sistema) è una facoltà esauribile.

Il BGB: codice civile tedesco

Gli ultimi anni dell'Ottocento coincidono con il fatto che il modello individualistico di competenza viene messo in discussione, soprattutto a causa del processo di industrializzazione. La pandettistica è la scuola di pensiero che si afferma in Germania alla fine del secolo, che nasce in polemica con la centralità della legge e del legislatore. I giuristi sono i protagonisti di questa scuola ed il diritto per eccellenza è il diritto privato, branca del diritto che si presta ad essere formulata in termini astratti; il diritto politico, invece è quello composto da diritti che secondo la scuola sono contaminati.

Promulgato nel 1900, pronto quattro anni prima, ha quattro anni di vacatio; può essere considerato l'ultimo dei codici ottocenteschi ed il primo dei codici novecenteschi. Il giurista che presiede all'elaborazione di questo codice è Bernard Windscheid.

Perché la pandettistica accetta di scrivere un codice? La pandettistica è interprete del proprio tempo, in sintonia con questo, il culto dell'astrattezza che caratterizza la loro visione del diritto non è fuori dal tempo, ma recepisce le esigenze regolative di una società borghese che sta attraversando lo sviluppo economico. Proprio perché sono figli del proprio tempo, capiscono che le esigenze regolative espresse dalla realtà tedesca del tempo, non possono essere soddisfatte solo attraverso schemi teorici e strumenti di natura dottrinale, capiscono che serve una dimensione precettiva che solo il diritto legislativo riesce ad offrire. Accettano di diventare codificatori e trasformare in precetti legislativi la loro visione del diritto. Questo codice ha tracce della visione pandettistica del mondo e del diritto.

Il linguaggio di questo codice ha alle spalle molti momenti di riflessione giuridica, ha un linguaggio tecnico e complesso, è un codice scritto da giuristi e per giuristi. È l'unico codice che ha una parte generale, lunga più di 200 articoli o paragrafi che costituiscono una sorta di teoria generale del diritto scritta in norme; questa parte è come se fosse quella che fa capire che lo stesso è figlio della pandettistica, livello notevole di raffinatezza teorica. Il BGB è il primo codice che offre una visione moderna della proprietà; questa ha un ruolo centrale nella costruzione di tutto il modello giuridico, ha un valore costituzionale, viene considerato elemento costitutivo dell'ordine giuspolitico; le viene riconosciuto un valore ultra-patrimoniale.

La proprietà nel BGB

Guardando i sistemi giuridici ottocenteschi, la proprietà ha una duplice veste di diritto steccato e diritto ponte:

• Nel primo caso si intende che lo spazio proprio è immaginato come spazio protetto in cui il soggetto è tendenzialmente libero di fare ciò che vuole.
• Nel secondo caso, invece, rappresenta il principale strumento di raccordo tra dimensione civile e dimensione politica della cittadinanza e delle libertà.

Questo perché i sistemi elettorali del periodo sono di base censitaria, si vota sulla base del reddito; dunque, solo i proprietari sono legittimati all'esercizio dell'elettorato attivo e passivo. Anche i testi dei giuristi attingono alla figura del proprietario, come padre di famiglia e cittadino onesto. Nonostante la proprietà abbia questo ruolo, la dottrina giuridica ha difficoltà a tradurre questo carattere potestativo della proprietà, è ancora frutto di una somma di facoltà; con la pandettistica, si disegna in termini tecnici la proprietà come sintesi di poteri e non come somma, proprietà come diritto reale qualitativamente diverso dagli altri poiché comprende una pienezza di facoltà rispetto al bene; in questa visione la proprietà non è smembrabile, ma comprimibile, la caratteristica distintiva della proprietà è l'elasticità. La proprietà può essere compressa da diritti che gravano su questa, ma non smembrata e può espandersi nuovamente.

Prendendo in considerazione l'art. 544 del code civil e il 436 del codice italiano, si afferma che la proprietà è il diritto di poter disporre le cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso contrario alle leggi ed ai regolamenti. Il legislatore dell'Ottocento ha bisogno di rimarcare il carattere potestativo della proprietà nella visione più assoluta, ma al tempo stesso, enumera le facoltà godere e disporre in cui consiste il diritto di proprietà, il fatto che queste vengano indicate fa capire come il legislatore resti legato all'idea di proprietà come somma, insieme di facoltà. Il paragrafo 903 del BGB afferma che il proprietario può servirsi delle sue cose a piacimento, la proprietà è sintesi, una pienezza di rapporto con il bene che, come tale, non ha bisogno di passare per l'enumerazione delle singole proprietà.

Il BGB restituisce una consacrazione del carattere compiutamente astratto dei rapporti obbligatori, in un'economia che conosce uno sviluppo economico importante, la ricchezza deve poter circolare in maniera veloce e sicura, il BGB prevede la cessione del debito, del credito ed il contratto a favore di terzi. Il rapporto debitori e creditori può circolare, così come il contratto a favore di terzi rappresenta uno strumento nuovo che consente figure contrattuali più complesse. Questi aspetti sono quelli che fanno affermare che il BGB sia un codice ottocentesco, espressione più avanzata di una visione individualistica ed astratta del diritto; l'astrattezza è un elemento funzionale ad una visione competitiva del mondo che di solito privilegia i più forti.

Gli aspetti novecenteschi del BGB

Vi sono due aspetti del BGB che lo proiettano in una visione più novecentesca del diritto:

• Il BGB dà piena cittadinanza alle persone giuridiche, sono parti integranti del tessuto di diritto civile, a differenza del codice francese che non le riconosce, non le menziona, ritenendole troppo legate al mondo di ancienne regime, il codice italiano, invece, le menziona ma le guarda con sospetto, le menziona ma non se ne occupa. La matrice culturale della scelta del BGB è che la cittadinanza nel BGB delle persone giuridiche, sia una 'goccia di olio sociale': derivi dalla critica che al primo progetto di BGB fu fatta da Otto Von Gierke, esponente di spicco della scuola germanistica, una scuola che criticava la visione esasperatamente individualistica della pandettistica rivendicando che il diritto tedesco aveva un'identità soprattutto comunitaria, quindi la natura del diritto tedesco era di natura comunitaria e non individualistica. La seconda ipotesi è il disegno opposto che mette in contatto la visione pandettistica del mondo; la pandettistica interpreta anche le richieste di una società con capitalismo maturo e qui assumono maggiore importanza le forme societarie di attività economica, sempre meno riconducibile al singolo imprenditore. Le persone giuridiche potrebbero essere l'esito di questa consapevolezza.
• Presenza massiccia delle clausole generali (buona fede, usi del traffico del commercio, buon costume, diligenza di un buon padre di famiglia), le quali non sono un'ipotesi di lacuna di disciplina di una fattispecie, bensì indicano il fatto che la norma ci sia ma che il significato della norma si ricostruisce anche attingendo a nozioni di non stretto diritto positivo. Polacco, un importante civilista italiano, parlava di queste come organi respiratori del diritto, strumenti che mantengono la norma a contatto con l'ambiente nel quale la norma si trova a vivere. Ci si rende conto che i codici sono destinati ad invecchiare, accorgendosi che il codice è soggetto all'usura del tempo. Da questo punto di vista, le clausole generali sono viste come uno degli strumenti che rallenta l'invecchiamento della norma, perché riescono ad estendere la capienza regolativa della norma, rendendola capace di regolare anche situazioni non previste al momento della sua nascita. Le clausole generali sono importanti anche per un'altra ragione: ci mettono in contatto con una tecnica normativa che considera necessaria la presenza dell'interprete a partire dall'enunciazione della norma. I codici dell'Ottocento nascono con l'ambizione di deprimere il ruolo dell'interprete, il quale deve essere un esegeta, un soggetto che lavora a valle della norma, la legge e ne spiega il senso. Con le clausole generali, invece, l'opera dell'interprete è essenziale, per chiarire il senso stesso della norma; le clausole generali promuovono un lavoro congiunto di legislatore ed interprete. Nella visione ortodossa dell'Ottocento, invece l'interprete poteva agire solo in caso di lacuna o dubbio, nella visione tradizionale l'interpretazione è una risorsa residuale che si attiva solo in caso di lacuna o di oscurità della norma. La normazione per clausole generali, invece, immagina l'interprete come necessario a chiarire il significato della norma dall'inizio. La presenza diffusa di clausola generali si deve a due ipotesi: si è di fronte a norme che temperano l'individualismo del codice, a questo proposito bisogna riprendere la funzione svolta dal paragrafo 242 del BGB la quale impone ai contraenti l'obbligo di comportarsi secondo buona fede avuto riguardo degli usi del commercio; questo è servito a elaborare la clausola rebus sic stantibus, che ammette che il giudice possa rivedere le prestazioni delle due parti del contratto nel caso in cui ci sia stato un cambiamento molto forte delle circostanze.