Storia del diritto italiano - Appunti

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 14-01-13!

Abituati che il diritto nasce da un atto di impero, nello studio di storia del diritto italiano

dobbiamo entrare nella concezione che il diritto nasce dalla disciplina dei rapporti

intersoggettivi, come regole di comportamento. La fonte primarie è la CONSUETUDINE. !

In alcune realtà la consuetudine viene letta in maniera uniforme, in altre riferite a singoli

casi.!

Oggi la situazione è in evoluzione dalla metà del XX sec. (unica fonte primaria)!

Oggi vi è una pluralità di fonti ( 10 fonti del diritto) - diritto vivente!

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Diritto Giustiano ( fonti del dir romano)!

-DIGESTO (50 volume)!

- consuetudine - inquadramento unitario (rapporto tra essa e la legge e costituzione)!

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Diritto che nasce da un rapporto concreto poi il diritto che nasce da un autorità concreta!

Nel mondo antico e medievale i diritti che nascevano dalla propria tradizione erano diritti

che rappresentavano la proprio libertà erano parte integrante della propria persona.!

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Ordinamento germanico è organizzato in società elementari, comune tradizione etnica,

considerati patrimonio culturale e non condivisibili.!

Società elementari formata tante famiglie unitari per una maggior difesa comune, vasata

sull’equilibrio delle famiglie. !

Quando Cesare e Tacito vedono queste società vedono com’erano strutturati, vedevano

che vi era un capo militare che era tale finché era in grado e comandavano un gruppo di

soldati (DECANUS, DEX,REX - TUTTI SULLO STESSO PIANO)!

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Decisioni preso insieme in assemblea per modificare una norma si riunivano i capi famiglia

e tutti si impegnavano a rispettare la nuova norma.!

Mancanza di autorità, mancanza di colui che aveva l’onera della giustizia, non vi era

nessuno che vigilasse per far rispettare la norma. Si praticava la Vendetta per ristabilire

l’equilibrio tra le famiglie, un modo per evitare la vendetta era la compositio .!

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Giudizio di Dio, quando vi erano più sospettati questi veniva sottoposti ad una prova, chi la

superava era dichiarato innocente, altrimenti si era colpevole, in questo caso il giudice era

Dio quindi vi era un giudizio inappellabile, i capi militare per evitare di perdere soldati

cercavano di mettere pace.!

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Quando il mondo germanico entra in contatto col mondo romano vi sono 2 diritti che si

incontrano, ma vige il criterio della personalità del diritto così ognuno segue il proprio

diritto!

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! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 15-01-13!

Ordinamento germanico - popolo esercito- diritto parte integrante della vita e della

tradizione!

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Mondo romano - organizzata in maniera .... Con imperatore- potere di stato sovrano!

! ! - comunità - titolare di una serie di diritti!

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Varietà di dottrina - IURA!

- giudice libero di adottare la soluzione che più gli piace, non vi è certezza del diritto -

legge delle citazioni (raccolte di diritto che fissano le regole da adottare)!

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Romanisti - autorità imperiale!

- interpretazione del giurista può sopravvivere allo stesso autore, è ispirazione per la

soluzione dei casi successivi, supera la contingenza!

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CHIESA - editto di Costantino ammette la professione della religione cristiana!

Per la chiesa si ha una visione del diritto precisa, esso è diviso in 2 parti!

- divino espresso dai testi delle rivelazioni e dall’ordine naturale delle cose!

- Umana che nasce dalla vita umana sia come organizzazione che come rapporti!

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Per la chiesa il diritto umano e quello divino devono corrispondere, quando ci si trova

davanti a regole nate dalla consuetudine che non corrispondono al diritto divino la chiesa

le vieta, attraverso quello che poi sarà una verifica chiamata APPROVATIO

CNSUETUDINIS (su questo si fonda il potere dei sovrani medievali)!

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La chiesa è organizzata attraverso una struttura al cui vertice c’è una potesta (il pontefice)

organizzata attraverso concili (ecumenici e provinciali) i quali adottano decisioni dette

canoni, si occupano di questioni teologiche e problemi giuridici!

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La Chiesa decide di essere domina, titolare di DOMINI/SIGNORIE legati alle singole

dignità ecclesiastiche, ciò nasce dal presupposto che un soggetto se non ha i mezzi per

cui vivere non è libero.!

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LIBERTA’= AUTOSUFFICIENZA !

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! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 16-01-13!

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Questa componente romanica trova significato nella compilazione giustinianea articolata

in 4 raccolte, istituzioni, codex repetitae prelationis (raccolta le costituzioni imperiali), il

Digesto (50 volumi/libri dove sono contenuti gli IURA) e poi la raccolta delle novelle (le

costituzioni emanate da Giustiniano dopo la promulgazione del codex repetitae prelatinis)!

Questa compilazione Giustinianea viene promulgata anche in Italia perché l’Italia è l’unica

regione dell’antico impero d’occidente che era stata riconquistata da Giustiniano. !

Il papa Virgilio chiede a Giustiniano di promulgare formalmente la compilazione

giustinianea in Italia questo nel 554!

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Tra i paesi occidentali solo l’Italia formalmente riceve i testi della compilazione

giustinianea, il problema che si sono posti gli storici del diritto è la pragmatica santio è del

554 ma nel 568 arrivano i longobardi in Italia, questi pochi anni sono sufficienti per far si

che l’impostazione adottata dai compilatori giustinianei modifichi la tradizione culturale

occidentale? La differenza tra la tradizione occidentale e questi interventi dei compilatori

giustinianei è sopratutto legata al fatto che questi seguono un impostazione più

volontaristica, spiritualistica rispetto ad una tradizione più concreta e formalistica della

tradizione occidentale. È un problema che non si può risolvere perchè non abbiamo

testimonianze che ci possano consentire di dire cosa succede.!

Il fatto che l’Italia sia l’unica ad averli spiega come mai nel XXI sec questi testi torneranno

ad essere rielaborati e ricostruiti e subiranno modifiche dalla scienza giuridica.!

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Digesto è l’opera più importante (50 volumi) ed ha questa grande capacità di seguire, di

essere molto legato alla concreta realtà della vita giuridica, non c’è una astrazione teorica

ma c’è un tentativo di inquadrare le categorie medio basse più casi per reggerli in maniera

ordinata e uniforme ma non quello di creare un sistema astratto al contrario questa

interpretazione è profondamente legata alla molteplicità dei rapporti e delle situazioni

individuale che in un negozio giuridico si posso assumere.!

La giurisprudenza romana è legata al momento del diritto, interpretazione funzionale alla

soluzione giudiziale di un caso questo legame tra l’interpretazione astratta e il caso

concreto che deve essere risolto modella l’impostazione in modo da consentire il maggior

collegamento possibile tra capita e re!

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La prima fase delle invasione germanica era caratterizzata dal fatto che gli invasori erano

poche comunità le quali veniva da lontano e man mano che si avvicinavano alle regioni

occidentali perdevano dei pezzi delle loro comunità che si stanziavano lungo il tragitto.!

L’invasione longobarda del 568 avvenuta nella seconda fase delle invasioni germaniche è

quella per così dire spontanea, in questo caso l’invasione è caratterizzata da un numero

consistente di gente che non si accontentano di affiancarsi alle comunità romane ma si

inseriscono delle loro comunità. La comunità romana finisce per essere integrata con

l’organizzazione germanica. Questa fusione ha fatto si che le comunità germaniche si

convertissero dalla religione ariana a quella cattolica.!

In Italia differentemente dal resto d’Europa ci sono 2 elementi che caratterizzano:!

I longobardi combattono contro i Bizzantini, i quali resistono tanto che alla fine i

longobardi non riescono a conquistare l’intera penisola, allora per un lungo periodo di

tempo le comunità romane erano considerate come naturali alleate dei bizzantini e quindi

queste comunità romane non entrano a far parte del ordinamento del popolo longobardo,

per un lungo periodo di tempo restano separati continuano ad avere i loro tradizionali riti

ma non hanno più una propria organizzazione. !

Queste società nomadi ora si stanziano quindi devono affrontare il problema della terra

conquistata, e la dividono assegnando la maggior parte dei beni ai capi e va poco ai

semplici soldati, allora succede che a quelli che guidano questo popolo sono attribuite una

serie di proprietà fondiarie che finiscono per essere legate alla loro carica.!

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( racconto un fatto questi longobardi arrivano sono guidati da un capo col titolo di rex, ma

ad un certo punto vedono che per funzionare meglio a livello della conquista bisogna

dividersi cioè non dovevano essere un unico esercito ma dovevano essere più eserciti in

modo da attaccare in più parti diverse allora non c’era più un rex ma vi erano più duces

tanti capi in vari settori questi vincono e conquistano terre ad un certo punto questi

longobardi una volta conclusa questa fase degli attacchi decidono di nominare di nuovo un

capo, un rex ma nel momento in cui lo nominano i vari duces rinunciano a metà delle loro

terre per darle al re perché essendo il capo deve avere più terre degli altri. Noi abbiamo un

quadro, questa guerra continua fino all’VIII sec l’Italia finisce per essere divisa, ci sono le

regioni dell’Italia centro-settentrionale tenute dai longobardi, i bizantini conservano

Ravenna, una strisci di dominio che dalla Romagna passa verso l’Umbria e arriva al Lazio,

a Roma e poi ci sono dei possedimenti sulla costiera amalfita, Napoli e poi c’è la Calabria

parte della Puglia e la Sicilia. In questa situazione abbiamo una situazione, una divisione

in dominio longobardo e bizantino. Per quanto riguarda il dominio longobardo proprio

questa ostilità con i bizantini porta ad un lungo periodo di separazione tra il mondo romano

e il mondo longobardo. Le consuetudini longobarde continuano ad essere le regole

secondo cui si comportano i rapporti intersoggettivi del popolo longobardo, ma

naturalmente la situazione sociale sta cambiando perché quelli prima erano un popolo

nomade adesso si sono stanziati quindi hanno problemi di difesa ecc, ad certo punto

decidono di verificare il contenuto delle loro antiche tradizioni ed in una assemblea

convocata dal loro capo viene definito l’insieme delle consuetudini longobarde, questa

raccolta che viene indicata con il titolo di EDITTO DI RODARI rappresenta le consuetudini

longobarde nella fase in cui l’influenza della chiesa cattolica e della cultura romana non è

così decisiva come lo sarà in futuro. In questa visione tradizionale in cui ogni tipo di

autorità è accredita in una potestà questa raccolta di consuetudini che va sotto il nome di

Editto di Rodari è vista come un espressione di una volontà normativa, di un ordine di un

comando da parte del re Rodari, invece la realtà è questa, sono consuetudini che sono

messe per iscritto perché stanno cambiando e quindi il popolo nella sua forma

tradizionale, dell’assemblea tradizionale decide di stabilire , precisare, definire i contenuti

delle consuetudini. Questo ci consente di capire come funziona.!

Innanzitutto non c’è nessuno che si assuma il compito, l’autorità di assicurare la giustizia,

questa resta ancora quella tradizionale cioè la giustizia della vendetta raffreddata dalla

compositio, cioè dal pagamento di una somma il cui ammontare è determinato non

soltanto dalla gravità della lesione ma anche dall’importanza sociale della persona lesa.

Giustizia popolare. !

Si possono trovare cmq altre soluzioni per esempio le testimonianze, la confessione il

documento. Il documento, in questo periodo sono pochi quelli che sanno scrivere e quindi

il problema è quello di verificare che la scrittura documento corrisponda a verità, quindi c’è

questa norma che lo scriba il quale abbia redatto un documento non veritiero deve essere

punito in maniera cruenta con taglio della mano. Il senso è il dato della formalità, perché si

svolgono una serie di atti formali che siano visibili e consentano di dare pubblicità al

negozio che si è concluso in modo che nel momento in cui ci fosse una vertenza sul

contenuto di questo rapporto potessero intervenire dei testimoni. !

Varia o Variazio e consiste in questo, colui che è debitore cede la propria lancia, la propria

arma al creditore questo sta a significare che se il creditore vuole vantare un proprio diritto

il debitore ha già rinunciato al duello giudiziario, a contestare, il fatto che in una società

così violeta così militarizzata un soggetto consegni la propria arma all’avversario sta a

significare che è un dato eclatante che colpisce l’immaginazione così nel momento in cui

si cede la propria terra da una persona all’altra il nuovo acquirente viene immesso,

investito, portato sulla propria terra, prende un pezzo di zolla e la fa vedere a tutti quanti

così da far vedere che adesso è diventato lui il proprietario, ma c’è di più.!

Rapporto con la terra, la signoria sulla terra era defunta dal demoni, e c’era un solo grado

di dominio, ci potevano essere più titolari di domini ma un solo grado di dominio, se diversi

soggetti vantavano dei diritti sullo stesso bene costoro avevano uno IUS IN RE ALIENE

avevano diritto su un bene di un altra persona nel mondo germanico questa sistemazione

così precisa non c’era perché nel mondo longobardo quello che viene dal latino è una

qualsiasi forma di signoria e veniva indicata col termine germanico GHEVERE e questa

può essere di più persone: ES concetto di servitù prediale nell’alto medioevo, servitù di

passaggio, vi è un fondo intercluso che deve arrivare alla strada e quindi il titolare di

questo fondo ha un diritto di passaggio sul fondo altrui, un diritto reale che nella

configurazione romana poteva essere fatto valere contro tutti e questo poteva passare

dove gli pareva, nel mondo germanico avviene questo, ci sono 2 soluzioni, una è che il

titolare del fondo intercluso ha una signoria su una striscia di terreno che collega il suo

fondo alla strada, striscia di terreno sul fondo di quest’altro, su questa striscia di terreno

però ci sta pure la GHEVERE del proprietario del fondo quindi su questa striscia noi

abbiamo 2 diritti uguali ci sono quindi 2 gradi si signorie; l’altro sistema è un sistema più

semplice che è quello di un obbligo, il titolare del fondo si assume l’obbligo, l’impegno di

far passare il titolare del fondo intercluso.!

Quindi sarà possibile trovare 2 o più gradi di dominio, il problema sarà quello di

coordinarsi.!

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La posizione della donna è una posizione che la mortifica nella pienezza della posizione

giuridica perché la donna non facendo parte dell’esercito non ha la stessa condizione

giuridica del maschio, la donna è titolare di capacità giuridica ma non ha piena capacità

d’agire, per cui la sua volontà negoziale devono essere integrati dalla volontà di un uomo

di famiglia si dice che la donna è sotto il MUNDIUM, sarà così fino al 600 inizio 700.!

Solo nel 1919 è stata abolita l’autorizzazione maritale cioè la moglie non poteva disporre

del suo matrimonio se non avesse avuto l’autorizzazione del marito.!

Questa situazione di disparità della donna non poteva essere accettata dalla Chiesa, per

cui vi era uguaglianza dei coniugi così quando arriva l’influenza della chiesa si inventa

questa formalità che si aggiunge alle altre che sarebbe quella della SUB ARRATIO

CUMANDO cioè la donna riceveva un anello e dava un anello in modo da far vedere che

in questa maniera accettava ed esprimeva la sua volontà. !

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! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 21-01-13!

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C’è questa vecchia impostazione storiografica per cui tutte le organizzazioni di questo

modo, dagli assiri ai babilonesi oggi sono tutte organizzate secondo forme

sostanzialmente uguali a quelle dello Stato, e quindi chi ha il titolo di re ha una potestà

simile a quella dello Stato sovrano, ma noi seguiamo un altra impostazione e cioè che il

diritto non nasce da un atto di un potere superiore ma dalle consuetudini e dalle necessità

concrete della vita, nel mondo germanico questo è quanto mai evidente.!

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Nel mondo longobardo le raccolte di consuetudini sono approvate da un assemblea

popolare ed esprimono quindi l’impegno di tutti i grandi rappresentati della comunità di

seguire quel tipo di contenuto che l’assemblea approva, non vi è un atto di imperio in

quanto non vi è un autorità che assume su di se un’autorità di rendere giustizia di dare

disposizioni, la giustizia resta la giustizia popolare quella che si svolge davanti alle corti

popolari basata sulla prova di Dio, basata sulla prova decisiva che può essere anche un

documento una testimonianza oppure il duello il giudice non fa altro che esprimere il

risultato della prova. La prima raccolta di consuetudini avviene sotto Rotari, nel periodo in

cui lui ha il ruolo di capo dell’esercito, un periodo in cui ancora l’influenza romana,

l’influenza della chiesa è marginale perché i romani erano ritenuti ancora i naturali

sostenitori dei bizantini, la chiesa è ancora la chiesa ariana, distinta separata da quella

cattolica. Col tempo, si nota un diritto che si segnala per la sua formalità, per la disciplina

di più gradi di potestà sulla terra, questo è l’elemento caratterizzante che si distingue dal

mondo romano i quali hanno un solo