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Con l’avvicendarsi delle nuove dinastie degli Isaurici e dei Macedoni, vengono introdotte

sostanziali novità (fra il VIII e il IX secolo).

Il contesto: nel 750 in Italia siamo in piena dominazione longobarda e in Francia domina la dinastia

dei Carolingi. Siamo quindi ad un cinquantennio di distanza dalla formazione del Sacro Romano Impero

(formalmente avverrà nell’800). Nell’area dell’Islam le popolazioni arabe premono sia ai confini dell’Impero

d’Oriente, sia di quello che ancora si chiama Impero d’Occidente (gli arabi vengono respinti da Carlo Martello

sui Pirenei proprio in questo periodo). L’Islam è in piena attività, è il suo momento di maggiore splendore

(fino alla caduta degli imperi arabi). Bisogna capire come mai Calasso possa affermare che, dopo

Giustiniano e dopo l’eresia iconoclasta, “Oriente ed Occidente si voltarono le spalle”. Questa emblematica

espressione significa che si andranno a creare modalità di esperienza giuridica talmente diverse, che se ne

vedono gli effetti ancora oggi nelle tensioni tra mondo arabo e mondo occidentale. Siamo in una fase in cui

gli Arabi premono fortemente sull’ex Impero romano. E possiamo parlare di “ex” in quanto in Occidente non

c’è ormai altro che il nome degli antichi fasti, le forze in gioco sono altre (la Chiesa, i barbari, etc), ma anche

l’Oriente sta cambiando: il fatto che l’Occidente si sia slegato dall’Oriente è uno dei fattori che ha

determinato per quest’ultimo una storia diversa: le popolazioni parlano greco, la legislazione non è più

adeguata.

Una delle tappe principali di questa divisione di rotte tra Oriente ed Occidente, con una diversa

evoluzione nella legislazione d’Oriente, è rappresentata da Leone III l’Isaurico, autore della “Ekloge ton

nomon” (= raccolta di leggi). Mentre nel Mezzogiorno d’Italia penetra questa legislazione, non la troviamo

invece in altre zone legate a Bisanzio (es. Ravenna), per l’influenza del Papa che non la vedeva di buon

occhio. Nonostante infatti fossero stati proprio i Papi (Vigilio) ad avere l’iniziativa di chiedere l’invio del

Corpus giustinianeo in Italia (non facendolo però poi circolare), non altrettanto avviene per il diritto post-

giustinianeo, e in particolare per quello di Leone III. Quest’ultimo è l’Imperatore iconoclasta per eccellenza.

Egli aderisce ad una forma di eresia, convocando un concilio all’interno del quale aveva fissato il divieto del

culto delle immagini. Come è evidente, il credo religioso trascina con sé anche le scelte politiche ed è per

questo che la legislazione di Leone penetrerà solo dove l’influenza del Papa è più flebile: nel Mezzogiorno

d’Italia. Teoricamente in tutti i territori italiani sotto l’impero d’Oriente si svolgeva la giurisdizione della

Chiesa, ma la Sicilia e la Calabria erano state sottratte da Leone alla giurisdizione pontificia. Fu un atto di

grande rilievo, un primo segnale di rottura tra il papato e l’Oriente, tanto importante se si pensa che la rottura

tra i due poli sarà in seguito quella che porterà alla formazione del Sacro Romano Impero: quando il Papa

avrà paura che i Longobardi arrivino fino a Roma, invece che all’Impero d’Oriente si rivolgerà ai Franchi. Si

capisce quindi come il succedersi di questa catena di eventi porterà a novità eclatanti nella storia dell’Europa

medievale.

Perché l’iconoclastia è considerata un’eresia? Leone aveva fatto bruciare tutte le immagini sacre e

aveva vietato il culto delle immagini. Se si nega la natura umana di Cristo, si negano anche le immagini che

lo raffigurano come uomo. L’ambito della riflessione ci ricorda l’arianesimo, anche se l’arianesimo negava

piuttosto la natura divina di Cristo (sarà il Concilio di Nicea del 325 ad affermare solennemente la natura

divina di Cristo, attraverso l’approvazione del testo del “Credo” attualmente in uso). Il problema delle due

nature divina e/o umana di Cristo, in quest’epoca, è sentito fortemente, ed è uno dei principali motivi di

dissidio all’interno della Chiesa. Come vediamo, è sempre dall’Oriente che nascono queste eresie.

L’iconoclastia di diffonde quindi in Sicilia e Calabria grazie all’intervento di Leone stesso, e solo

marginalmente a Ravenna (la quale a breve cadrà in mano ai Longobardi, sottraendosi quindi all’influenza

dell’Imperatore d’Oriente). Ancor meno circolerà in quella striscia di terra che dall’Esarcato, attraverso le

Marche, arriva fino a Roma.

Nella legislazione di Leone c’è una forte tendenza ad allontanarsi da Giustiniano, volendolo emulare

solo nella sua grandezza, ma non nei contenuti, che se ne distaccano fortemente. Anche questo contribuisce

quindi ad allontanare progressivamente Oriente ed Occidente.

Per comprendere la questione dell’iconoclastia e il clima nel quale si sviluppa, leggiamo una pagina

(ndr: autore?):

Leone si schierò dalla parte dei negatori dell’umanità di Cristo e quindi contro le immagini, dando il

via alla distruzione delle stesse e quindi all’iconoclastia. Dapprima, nel 726, con atteggiamenti verbali

cominciò a parlare contro le immagini, poi nel 730 con un editto”.

Vediamo in azione la concezione cesaropapista: la religione dell’Imperatore è uno strumento della

sua politica e della sua azione temporale e spirituale.

La decisione gli costò gravi dissidi interni e un ulteriore frattura con l’Occidente cattolico. Ma era il

prezzo che egli aveva deciso di pagare per garantirsi il collegamento con i potenti strati della società

orientale.

L’aristocrazia orientale seguiva questo tipo di credo e quindi questo suo agire gliene garantiva

l’appoggio. 47

Sulla stessa strada, quasi con ferocia, procedette anche suo figlio Costantino V, succedutogli al

trono nel 741. Combattere contro i cattolici, interni ed esterni, era per l’Imperatore come combattere contro i

Bulgari o contro i Musulmani, ossia contro forze estranee alla vera fisionomia dell’Impero, che doveva

essere orientale, greco-asiatica, come volevano la nobiltà e la borghesia cittadina.

L’Impero non trovava più nell’unico credo una base di appoggio, come era stato all’epoca del

paganesimo o come era in Occidente, dove l’azione della Chiesa cattolica, attraverso la conversione,

riusciva a conformare l’esperienza giuridica delle diverse culture. In questo periodo, c’è in Oriente l’esigenza

di rivendicare una propria identità, anche contro il vecchio complesso normativo romanistico, che era di

stampo occidentale. Giustiniano lo aveva trasportato in Oriente, ma la legislazione non si impone dall’alto.

Dopo Giustiniano, il castello crolla e l’Oriente rivendica una propria identità, ricerca la legislazione in greco e

le consuetudini orientali. Dovendo ottenere l’appoggio dell’aristocrazia locale, gli Imperatori seguono anche

l’eresia iconoclasta, unico elemento su cui si può fondare una base comune, facendone un personale

trampolino di lancio (e usando addirittura lo strumento dell’editto).

E non mancò di avere successi. Le stesse gerarchie ecclesiastiche non poterono far altro che

abbracciare il nuovo corso, volenti o nolenti. Al concilio convocato dall’Imperatore nel 754 per sancire la

dottrina iconoclasta parteciparono non meno di 338 vescov,i concordi e osannanti.

E’ quasi un nuovo scisma per la Chiesa, dopo quello dei Tre Capitoli.

A tal punto la presenza araba aveva tanto condizionato Bisanzio da fargli perdere la sua anima

romana, mediterranea, cattolica, da fargli rompere ogni contatto con l’Occidente, da ridurlo ad una

dimensione esclusivamente orientale, greca, asiatica, monofisita, quella sostenuta dalla nobiltà della

periferia.

Ciò mette bene in evidenza come si presenta la compagine Oriente/Occidente alla metà dell’VIII

secolo. Siamo intorno al 750: entro circa 50 anni avverrà il fatto decisivo che separerà in modo definitivo le

due entità, la Renovatio Imperii, la rinascita del Sacro Romano Impero. In Oriente ci saranno ancora episodi

che faranno riferimento a Giustiniano (i Basilici, vedi oltre), ma in questo momento osserviamo un inasprirsi

dei rapporti, dovuto al fatto che l’impero d’Oriente rivendica la propria orientalità e ciò incide anche sulle

scelte di adesione alla dottrina monofisita (da cui deriva l’iconoclastia). E’ evidente che, se fin dall’inizio la

Chiesa aveva cercato di mantenere buoni legami con Bisanzio (soprattutto per timore delle calate dei Goti e

dei Longobardi), in questa fase il Papa naturalmente non può acconsentire all’adesione alle nuove eresie e

si interrompe quindi quella politica filo-orientale del Papato.

La legislazione di Leone III non è l’unica in questo periodo. Troviamo applicate nel Mezzogiorno

d’Italia altre tre leggine:

- una legge militare;

- una legge navale (Lex Rodia), che riprende il nome dalla Lex Rodia precedente, ma con la novità che

aggiunge tutte le consuetudini riferibili agli scambi commerciali navali, molto importante perché è una sorta

di codice di diritto commerciale navale;

- una legge agraria, che raccoglieva soprattutto consuetudini di diritto privato e penale e teneva in

considerazione la nuova proprietà fondiaria che si andava all’epoca consolidando.

Bisogna considerare che, dietro la spinta delle invasioni dei Persiani in Oriente, grandi masse si

erano spostate a vivere in Sicilia e Calabria, e questo spiega la presenza in queste regioni di una

legislazione post-giustinianea (Leone III e le tre leggine).

Dopo la legislazione di Leone l’Isaurico (Egloga) e le tre leggine appena viste, un’altra tappa

fondamentale è rappresentata dalla legislazione di Leone il Saggio, con il Manuale delle leggi. Siamo

ormai alla metà del IX secolo, a circa un secolo di distanza dall’Egloga. Si tratta di un manualetto, anche se

l’intento iniziale era ben più ambizioso: si voleva approntare un corpo normativo che aggiornasse la

legislazione vigente, imitando la grande opera normativa di Giustiniano. In questa fase si osserva comunque

nella legislazione un affievolirsi dei toni aspri tipici dell’Egloga, con un ritorno a Giustiniano.

L’opera normativa di Leone il Saggio, che in realtà si concluse con questo Manuale, fu portata a

termine dal suo successore Basilio I, il quale riuscì ad apprestare un’opera in 60 libri conosciuti come

Basilici (da basileus=re).

Per quanto concerne il significato che rivestì la legislazione post-giustinianea nei territori italiani

rimasti legati a Bizanzio, la storiografia si è divisa:

- inizialmente veniva intravista una opposizione netta tra le regioni conquistate dai Longobardi e l’Italia

bizantina: nei territori “longobardi” vigeva il principio della personalità del diritto e quindi si era mantenuta in

vita la tradizione romanistica “volgarizzata”, con infiltrazioni del diritto giustinianeo, mentre nei territori

bizantini non vigeva il principio della personalità del diritto;

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- la storiografia più recente ha in parte smentito tale lettura, anche grazie al ritrovamento di documenti

dai quali risulta che in realtà, anche nei territori del Mezzogiorno legati a Bisanzio, si facevano le c.d.

professiones iuris, dichiarazioni nelle quali il soggetto dichiarava a quale diritto si sarebbe attenuto nel corso

della sua vita. E ciò dimostrerebbe che anche nel Mezzogiorno vigeva in parte il principio della personalità

del diritto. Pensiamo al fatto che si sono ritrovate nel Mezzogiorno delle traduzioni in greco dell’Editto di

Rotari, a significare che l’esperienza giuridica era là molto variegata. Contava molto la consuetudine, che

andava a coprire con un velo di uniformità l’asperità dei rapporti tra persone di culture diverse. Convivevano

romani, profughi greci, genti di origine longobarda (basti pensare ai ducati longobardi di Spoleto e

Benevento, che infatti non caddero neppure dopo la Renovatio Imperii). Non è quindi possibile tracciare un

quadro schematico del diritto del Mezzogiorno d’Italia, con riferimento alla diffusione del principio della

personalità del diritto. Ed è proprio la consuetudine che aiuta ad armonizzare la situazione, fondendo

elementi e culture molto diverse. Tale molteplicità di culture ci permette di comprendere come abbiano

potuto convivere il principio della personalità del diritto, l’Egloga, l’editto di Rotari, etc.

La storiografia più datata(quindi anche Calasso) sottolinea l'assoluta rottura nell'esperienza giuridica tra

territori conquistati dai Longobardi e i territori rimasti fedeli a Bisanzio:

“Il contatto di codesti territori, anche di quelli che mantenevano una suggestione puramente esteriore col

massimo centro della civiltà orientale, contribuì dunque non solo a mantenervi una vita più intensa, che in

particolar modo le città marinare cone Napoli, Amalfi, Venezia e Bari seppero meravigliosamente svolgere,

ma a separarne le sorti nel campo del diritto da tutto il resto d'Italia, soggiaciuto al dominio longobardo”.

Quello con Bisanzio era una legame talora puramente esteriore: l'Oriente era lontano, seguiva una strada

tutta sua in quel processo di orientalizzazione dell'Impero che ieri accennavamo.

“Mentre i territori invasi dai barbari dovettero subire malgrado tutte le resistenze una inevitabile

germanizzazione della loro vita giuridica, per le vie ed entro i limiti di cui presto diremo, le regioni rimaste in

qualche modo legate a Bisanzio sentirono invece in piccola parte, frammentariamente e solo di riflesso,

l'influenza germanica. Queste regioni dunque furono le sole in tutta Italia che poterono mantenere

relativamente genuina la tradizione romana, sia pure attraverso il filtro della civiltà bizantina”.

Quasi si contraddice il Calasso con quel “relativamente”. Dice e non dice, che vuol dire? E che vuol dire con

“attraverso il filtro della civiltà bizantina”?

Anche perchè con l'Ecloga di Leone l'Isaurico la civiltà bizantina percorre un'esperienza diversa da quella

giustinianea, ispirandosi a principi diversi rispetto a quelli che reggevano il Corpus Iuris.

La storiografia più recente sottolinea invece come la tradizione romana fosse rimasta in vita anche nei

territori longobardizzati, grazie all'applicazione del principio della personalità del diritto. Si dibatte ancora

sulla effettiva operatività di questo principio, ad ogni modo c'è un punto fermo, e cioè che sicuramente venne

applicato nel primo periodo della dominazione longobarda. Per il resto l'opinione più accreditata è che dopo il

primo periodo quando questo principio non venne più applicato perchè man mano il dritto andava

territorializzandosi e le popolazioni fondendosi. Tuttavia nella fusione noi ritroviamo comunque l'influenza del

diritto romano, nel senso che non si rinviene una prevalenza netta del diritto longobardo.

Quindi non è proprio corretto dire che il diritto romano sopravvive solo nelle regioni soggette a Bisanzio, e

vedremo che neppure è corretta la tesi che vuole le regioni legate all'Oriente come prive di infiltrazioni del

diritto longobardo. Circolano infatti delle traduzioni in greco dell'Editto di Rotari. Ci furono degli scambi tra le

popolazioni romane e longobarde.

Quanto poi alla genuinità della tradizione romana mantenutasi nei territori legati a Bisanzio, è d'obbligo porsi

la domanda: di quale diritto romano stiamo parlando? Perchè il diritto studiato e mantenuto in vita dai

Bizantini è soprattutto quello della legislazione post-giustinianea(Ecloga di Leone l'Isaurico...). Certamente in

questi territori si manteneva in vita l'idea del diritto romano più di come questa era mantenuta nelle regioni

longobardizzate, ma comunque siamo lontani dal diritto giustinianeo.

Questa distinzione netta tra i due mondi longobardo e bizantino va insomma presa con le pinze e affrontata

criticamente alla luce delle nuove scoperte della storiografia.

Un'altra pagina del Calasso, forse dimenticata, è invece più condivisibile:

“Più grande ancora ci apparirà il valore di quel persistente legme tra l'Italia e l'impero d'Oriente se

guardiamo, più largo del mondo del diritto, a tutta la civiltà occidentale”.

Tra il IX e il X sec. Proprio queste terre dell'Itala meridionale fedeli a Bisanzio erano al centro del pauroso

dramma che questa civiltà viveva, quando l'Islam, impadronitosi rapidamente della Sicilia, puntò verso la

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penisola, a fare da trapolino per lassalto al cuore dell'Europa. Sarebbe stato il tracollo della civiltà romana

cristiana.

“Se questa civiltà fu salva, ciò fu dovuto in via principalissima a quel legame con l'Oriente, perchè quel

legame costrinse l'impero d'Oriente a scendere in campo col peso delle sue forze per proteggere l'Italia da

quella minaccia, che se non fosse stata arginata e fiaccata, avrebbe cambiato il corso della storia del mondo

civile”.

Importante battaglia di Garigliano, nel 915. Il prestigio bizantino cresce, raggiungendo il suo apogeo sui primi

decenni del secolo XI. Si rivela allora il vero bilancio attivo della vittoria:

“l'accostamento spirituale delle popolazioni meridionali resta e si accentua, rendendo possibile in breve

volger di tempo quella massiccia compagine unitaria che sarà poi alla creazione normanna del Regnum

Siciliae altrimenti inspiegabile. E rivela il segreto di questa meravigliosa creazione, in quanto i Normanni

saranno costretti e pronti a prendere per il giovane stato l'ossatura dell'amministrazione bizantina”.

Quindi se da un lato l'intervento imperiale scongiura l'invasione islamica, dall'altro porta alla formazione di

una forza culturale coesa che pone le basi di quello che sarà poi il Regno di Sicilia instaurato dai Normanni

su modello bizantino.

Capiamo allora come la differenza tra i territori rimasti legati all'Oriente e quelli longobardizzati non sia tanto

da ricercare nel fatto che il diritto romano si mantiene in vita nei territori bizantini e non in quelli

longobardizzati, ma sta nella diversa concezione del potere, della sovranità, della gestione del regno che è

quella del modello bizantino nel Mezzogiorno d'Italia, e che invece sarà ancora di stampo germanico nei

territori longobardizzati.

Infatti anche quando cadrà il regno longobardo saranno i Franchi a sostituirsi a questi, e i Franchi sono

sempre popolazioni di stirpe germanica. Il modello di gestione del potere finirà quindi per essere quello

romano cristianizzato misto a quello germanico, mentre nel Mezzogiorno sarà il modello bizantino, ed è una

differenza che ci spiega con maggiore profondità la differente cultura tra Nord e Sud.

Finora ci siamo occupati di:

7. Tardo-antico

8. Formazione dei regni barbarici in Occidente

9. Distacco sempre più evidente tra Occidente e Oriente dovuto:

1. IN OCCIDENTE: da un lato dalla presenza delle popolazioni germaniche, dall'altro dalla

presenza della Chiesa.

2. IN ORIENTE: esigenza di una legislazione più vicina alle esigenze della popolazione

orientale, che induce un progressivo allontanamento dal Corpus Iuris giustinianeo.

Breve specchietto cronologico:

VI sec:

5. Oriente→ Giustiniano

6. Occidente→ Legislazioni barbariche

VII sec:

 Oriente→Periodo post-giustinianeo senza particolari cambiamenti

 Occidente→Leone Magno

VIII sec:

2. Oriente→ legislazione degli Isaurici e dei Macedoni

Occidente

3. 1. In Italia →Longobardi e territori bizantini

2. Fuori dall'Italia →Graduale emergere di Capetingi e Carolingi

Ci avviamo ora a considerare l'evolversi del IX sec, parlando di come nasce e che caratteristiche ha l'impero

carolingio.

Siamo abituati a pensare la notte di Natale dell'800 come un fatto storico, ma in realtà la storiografia di oggi

non è così sicura che quei fatti siano effettivamente avvenuti in quell'anno. Molto si è ricamato su

quell'incoronazione: in verità i fatti furono ben più casuali. Fu la storiografia del momento a costruire su

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quell'incoronazione principi, svolte...ma in realtà i fatti andarono in maniera più povera. Per renderci

maggiormente conto di tutto ciò è utile affrontare la figura di Carlo Magno:

“Non fu capace di plasmare un'epoca, ma dette un'immagine altamente significativa di quellepoca. Eginardo,

scrivendo la sua Vita Caroli, ne fissa bene il rtitratto e balza così agli occhi un individuo di statura

gigantesca, quasi due metri, dalle membra possenti, amante della buona tavola senz'essere intemperante,

dal carattere focoso ed energico, dalla mentalità esuberante e grossolana, ma tenace, scaltro, curioso di

tutto, con il bisogno di stare sempre sulla scena, di essere ascoltato ed ammirato, di far sempre da

dominatore. Tutto, anche le questioni più minute, voleva seguire di persona. Non c'era materia in cui non

volesse giudicare: commentava ad esempio con un “Bene!” o con un “Optime!” testi di Ambrogio e di

Agostino che gli venivano letti”

Da questo estratto capiamo come Carlo si presentasse al popolo alla stregua di un individuo di massimo

rilievo, di grandi capcità, di grande forza.

“Nellavita privata, Carlo era in tutto figlio della tradizione barbarica: amava comportarsi da capo dispotico

della sua Sippe(la famiglia)”.

Da tutte queste caratteristiche del suo modo di porsi capiamo anche il tipo di governo che poi Carlo esercita

sui suoi sudditi. Dal lato strettamente giuridico poi questo ci mostrerà la natura del potere esercitato in

Occidente e la sua grande diversità da quelle che è invece la concezione orientale.

“Non c'era materia in cui non volesse giudicare”: questa frase ci fa capire il modo che Carlo aveva di porsi

nei confronti della Chiesa Cattolica.

All'atto pratico il modo di comportarsi degli imperatori d'Oriente e di questi che si apprestano ad essere gli

imperatori d'Occidente, è lo stesso: sia gli uni sia gli altri intervengono(anche legislativamente) in materia di

fede.

In realtà però le due concezioni del potere sono radicalmente diverse: in Oriente l’imperatore è anche capo

spirituale oltre che temporale(ricordiamo la concezione cesaropapista!), mentre in Occidente il

comportamento dei re(prima) e degli imperatori(poi) rientra in quella concezione del re come capo militare

che è tipica delle popolazioni germaniche. Presso i popoli di ceppo germanico in quanto capo militare il re

può disporre di tutto, e quindi l’imperatore si fa protettore della Chiesa in ragione della sua pienezza dei

poteri, non in ragione di una sua potestà spirituale. Questa è la ragione della dualità tipica dell’Occidente. In

Oriente non c’era spazio per un papa, in Occidente sì.

Concezione germanica Vs Concezione cesaropapista.

“Con i figli maschi fu duro, quasi li schiacciò con la sua personalità. Non a caso Pipino gli si ribellò, e

Ludovico il Pio, l’unico che gli sopravvisse, ebbe più l’animo del monaco che del capo politico. Con le

femmine invece fu tenero, indulgente e possessivo. Le volle sempre con sé, le caricò di regali, permettè che

amoreggiassero a corte piuttosto che darle in spose a qualche principe straniero. Lo stesso atteggiamento

invadente e possessivo, Carlo Magno dimostrò nell’esercizio del potere(concezione patrimoniale del potere).

Sembra non avesse nulla dell’imperatore maestoso e ierocratico che resta segregato da ministri e cortigiani

come una divinità inaccessibile. Al contrario, amava la compagnia e detestava di star solo.Voleva gente e

movimento intorno a se, sia che trattasse affari politici con il suo ristretto gruppo di collaboratori, sia che

intendesse svagarsi con banchetti, cacce e spettacoli. Governava l’impero con lo stesso piglio prepotente e

insieme gioviale con cui governava la propria famiglia”.

Vedeva L’Impero come una famiglia più grande, di cui lui era il capofamiglia.

“La prepotenza di Carlo magno si attenuava o addirittura spariva quando c’era di mezzo la religione. Era un

credente fortemente preoccupato per la propria salvezza e faceva di tutto per conseguirla. Possedeva e

venerava una ricca raccolta di reliquie, anche se combatteva pubblicamente le superstizioni. Dava il

significato di un pellegrinaggio religioso ai suoi viaggi a Roma. Chiedeva al papa di pregare per lui e anzi

strinse con Adriano I un pactum paternitatis con il quale egli entrava a far parte della familia dei santi.

Costruì chiese, ne frequentò di continuo, si circondò di ecclesiastici che voleva integerrimi.”

Ossequio nei confronti di un’autorità spirituale che egli riconosce.

“Carlo Magno era anzitutto imperatore, quindi capo della cristianità”.

Cosa significa questa frase? Significa che l’imperatore si sentiva “Episcopus episcoporum”, sorvegliante dei

sorveglianti. La Chiesa era sotto la sua ala protettiva, sotto la sua salvaguardia.

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Dio all’epoca era visto come un monarca severo e terribile, che sedeva in un grande palazzo come in una

rocca inaccessibile, circondato da angeli nella sua maestà splendente di sommo giudice. Cristo era visto

come il Risorto, non come il Crocifisso.

L’imperatore è il santo mediatore tra Dio e gli uomini, il giudice pio e terribile, il modello da temere prima che

da amare. E Carlo si investì in pieno di questo ruolo eccezionale.

Egli scrive a papa Leone III:

“Questo è il nostro compito, aiutati dalla divina pietà dobbiamo difendere ovunque la santa chiesa di Crist.

All’esterno con le armi, contro gli assalti dei pagani e le devastazioni degli infedeli. All’interno dobbiamo

consolidarla diffondendo la conoscenza della dottrina cattolica. Altro è il vostro compito, o beatissimo padre.

Proteggere i nostri eserciti tenendo levate come Mosè le braccia sicchè con la vostra intercessione il popolo

cristiano, guidato da Dio e quasi suo dono, riporti sempre e ovunque la vittoria contro i nemici nel Suo

nome”.

Non è il modello del “Vicario di Dio” in terra come è quello dell’imperatore orientale, ma piuttosto il “Vicario di

Cristo”. Si pone al pari dei pontefici, ma con un significato diverso: l’imperatore non succedeva a Pietro, ma

esercitava funzioni simili a quelle del Vicario di Pietro. E’ difensore della Chiesa. Da qui nasce un rapporto

dialettico tra imperatore e papa che è l’applicazione del principio gelasiano.

Tutto questo si riversa sulle fonti del diritto, perché vedremo come i capitolari carolingi in azione anche in

materie religiose. Alcuni funzionari dell’imperatore saranno degli ecclesiastici. Vedremo di nuovo

l’episcopalis audientia svolta da ecclesiastici. Ma al tempo stesso vediamo come Carlo Magno si appoggi

anche sul favore della Chiesa per avere il benestare per allargare i propri possedimenti, le proprie conquiste

e il proprio potere.

“Carlo Magno era del resto quasi costretto a dare un contenuto fortemente religioso alla sua funzione

imperiale. Solo la missione religiosa poteva legittimare il suo potere su più popoli. Solo in veste di padre e di

capo di tutti i credenti poteva pretendere obbedienza e fedeltà”.

Ancora una volta la religione si rivela il collante dei popoli e si pone a fondamento del potere. E' questa la

ragione per cui poi per tutto il medioevo si assiste alla lotta tra i due poteri.

“Solo in quanto titolare della civitas Dei in lotta perenne con la civitas diaboli poteva sperare che tante genti

diverse si riconoscessero in lui. Egli non era imperatore per diritto dinastico, né per potenza di famiglia né

per decisione di un'assemblea di grandi o di un esercito di liberi, ma per scelta e volontà di Dio”.

Questo è il messaggio che Carlo Magno vuole mandare. In questo senso è “Vicario di Dio” e non di Pietro. E

questo lo distingue tanto dal papa(che era il successore di Pietro) quanto dall'imperatore d'Oriente(che era

dominus et deus). Il suo potere è voluto da Dio e lui lo impersona in qualità di difensore della

cristianità(Episcopus episcoporum).

Naturalmente queste non sono etichette che si appiccicano ma diverse concezioni del potere.

Precisazione dei termini Vicario di Dio, Vicario di Cristo, Epsicopus episcoporum, ecc.: i termini

Vicario di Dio e Vicario di Cristo sono stati trattati parlando del pontificato di Papa Gesasio I, e precisamente

quando alla fine del V sec., Gelasio sale al soglio pontificio, grazie a Giustiniano. Abbiamo anche visto, già

con Papa Siricio nel IV sec., soprattutto con Papa Gelasio e dopo di lui con Papa Gregorio Magno, che si era

sviluppata sulla figura del pontefice Vicario di Cristo, in quanto successore di Pietro (che fu investito

direttamente da Cristo), la teoria del potere ecclesiastico cioè della potestas legandi et solvendi e quindi

della plenitudo potestatis, cioè, della pienezza dei poteri universali del Pontefice.

Ma il termine di Vicario di Cristo ha avuto anche lo scopo di contrapporre la figura del Pontefice a quella

dell’Imperatore. Infatti gli imperatori venivano incoronati come Vicari di Dio ed erano, nella tipica concezione

cesaro-papista orientale, onorati come Dei in Terra, cioè come un Dio presente (Deus presens). Erano

infatti circondati da quell’alone di ierocrazia (potere politico basato sulla classe sacerdotale). In quanto tale,

l’Imperatore era capo assoluto, cioè, sia del potere spirituale che di quello temporale.

Gelasio si opponeva quindi alla figura dell’Imperatore Vicario di Dio, contrapponendo quella del Papa Vicario

di Cristo. Attraverso il Cristo che affida il suo officium, prima a Pietro e poi ai suoi successori, il Pontefice si

avvia egli a divenire capo assoluto del potere spirituale, in dialogo diretto con l’altro massimo potere

assoluto, quello dell’Imperatore. 52

Se adesso effettuiamo un salto di due secoli e ci riferiamo all’Occidente, troviamo un diverso significato,

tanto che la storiografia, riferendosi a Carlo Magno, ha parlato di un “clima costantiniano”, per definire i

rapporti tra Impero e Chiesa, sottolineando con esso il rapporto di collaborazione instauratosi e che si

manifestava negli interventi di carattere legislativo operati da Carlo Magno in materie che riguardano

l’ordinamento della Chiesa.

Ma non si deve scambiare questa nuova azione dell’Imperatore Carlo, col cesaro-papismo orientale. Per

Carlo Magno, Vicario di Dio significa che il suo potere imperiale deriva da Dio, in quanto voluto da Dio. Non

si tratta quindi del Deus presens, ma del criterio di giustificazione del suo potere imperiale, e ciò era

indispensabile considerando che Carlo era un barbaro, un imperatore che veniva da una stirpe germanica

che non si sarebbe potuta fare accettare dall’intero occidente cristiano se non si fosse presentato come un

Imperatore legittimo. E la legittimità e la riscoperta della figura imperiale in Occidente, si fonda proprio su

questa teorica della derivazione del potere da Dio. Ovviamente, come vedremo oggi c’erano forti interessi

anche per la Chiesa nell’incoronazione di Carlo come Imperatore, poiché ciò significava la rinascita

dell’Impero Cristiano d’Occidente, in cui la Chiesa trova un ruolo di primo rilievo e di dialettica paritaria con

l’Imperatore, una dialettica che con gli Imperatori d’Oriente si era andata vieppiù logorando fino ad

interrompersi in seguito dell’eresia dell’iconoclastia.

Il termine Epsicopus episcoporum, torna poi nuovamente in circolazione venendo riferito all’Imperatore, e

non a Gelasio , Vicario di Cristo . Ma qui ci si vuole riferire a quella natura germanica, della concezione del

potere, che si innesta sulla concezione provvidenziale cristiana del potere. Cioè: il potere derivava da Dio, e

quindi Carlo si poteva legittimamente presentare come Imperatore verso tutti i regni cristiani ma, in quanto

Imperatore, incarnava ancora la figura del capo militare, che abbiamo visto essere assolutamente tipica delle

popolazioni barbariche. In quanto capo assoluto e capo militare, l’imperatore sorveglia su tutti, compresa la

Chiesa. Egli è il garante dell’ordine dell’Impero. Per tale motivo si giustifica la formula Epsicopus

episcoporum che, quindi, nulla c’entra con la cattedra dell’eredità di Pietro.

Tutto ciò ci permette di respingere quella tesi, che pur presente in una certa storiografia, ma errata, della

legittimazione del potere imperiale di Carlo Magno, come un fenomeno di cesaro-papismo. Si tratta quindi di

due concezioni della legittimazione del potere nettamente diverse nell’origine, ancorché entrambe portano

l’Imperatore a ingerirsi negli affari della Chiesa.

L’importanza di tale distinzione è fondamentale per comprendere che, mentre in Occidente si manterrà da lì

a sempre il dualismo Papa-Imperatore, caratterizzando con ciò le radici cristiane dell’Europa, la stessa cosa

non avviene in Oriente. Ecco perché, come afferma Calasso, Occidente e Oriente dopo la questione della

iconoclastia, cominciarono a voltarsi le spalle. Infatti l’iconoclastia è stata l’ennesima dimostrazione di una

concezione cesaro-papista del potere che non lasciava spazio ai pontefici, mentre in Occidente, per quanto il

potere temporale si ingerisca negli affari della Chiesa, lascia ad essa un suo spazio. Infatti tali ingerenza, in

fondo, non significò altro che trasformare le norme della Chiesa in norme dell’Impero: la Chiesa organizzata

si riuniva e formulava i canoni conciliari, e l’imperatore prendeva quei canoni conciliari e li trasformava in

leggi per tutto l’impero.

In questo riecheggia il clima costantiniano dei rapporti tra Stato e Chiesa che, tuttavia, in Oriente si era già

esaurito e sostituito col cesaro-papismo sempre più forte di Giustiniano e dei suoi successori, mentre in

Occidente rimarrà caratterizzato dal quel dualismo pensato da Papa Gelasio del “Duo sunt quippe,

imperator auguste, quibus principaliter mundus hic regitur, auctoritas sacrata pontificum et regalis

potestas.

Chiusa questa parentesi, andiamo ora a vedere come effettivamente andarono i fatti che portarono

all’Incoronazione di Carlo Magno. Eravamo rimasti alla situazione che vedeva i Longobardi premere ai

confini di tutti i territori italici rimasti in mano a Bisanzio e soprattutto ai confini di Roma, mettendo a dura

prova la sopravvivenza per i Pontefici.

Infatti, la particolarità del regno dei longobardi rispetto alle altre popolazioni germaniche precedenti romano-

barbariche è stato quello di mantenere un potere pubblico assai diverso e più forte. Con ciò ci si riferisce al

momento processuale, momento cruciale della tutela dei diritti: mentre negli altri regni barbarici, in base

all’applicazione del principio della personalità del diritto, ogni popolazione vedeva tutelato il proprio diritto con

i propri sistemi processuali (come ad esempio avvenne coi Goti con l’applicazione della lex romana

visigothorum, dove tutto il primo libro, derivato dal Codice Teodosiano, è dedicato al processo), con i

Longobardi ciò non avviene.

La legge personale dei Romani, nel momento in cui c’era la lite, avveniva con il rozzo schema germanico

che, basato perlopiù su formalismi come l’ordalia, del giudizio di Dio, del duello, ecc., era assolutamente

inadatto e andava a frustrare il diritto romano che, seppure nella forma volgare, era comunque molto più

complesso e avanzato di quello longobardo, che riguardava perlopiù composizioni di reati (pena pecuniaria

53

in luogo della faida), basato sulla tradizione orale che poi con l’Editto di Rotari viene messo per iscritto. Solo

più tardi, con l’Editto di Liutprando, vi sarà una maggiore integrazione tra diritto longobardo e quello romano,

ma il diritto processuale resterà comunque sempre quello tipico longobardo.

Si deve ben riflettere sull’importanza del ruolo svolto dal diritto processuale privato che, per definizione,

tuttora rientra nella branca del diritto pubblico, in quanto pur essendo un’applicazione del diritto privato,

diventa manifestazione del potere pubblico.

Insomma, il Papa rischiava di soccombere rispetto al potere forte dei longobardi che premeva su Roma.

D’altra parte, in questo momento storico, siamo nel pieno della lotta iconoclasta: l’Ecloga di Leone l’Isaurico

avviene intorno al 750 (e il regno longobardo cadrà nel 774). La Chiesa non era quindi affatto in buoni

rapporti con Bisanzio: Bisanzio aveva addirittura sottratto al Papa la giurisdizione ecclesiastica nei territori

della Sicilia e della Calabria.

Quando la minaccia dei longobardi verso il Papa fu insopportabile, questo, invece di rivolgersi a Bisanzio,

come i Papi avevano fatto sempre (si pensi a Papa Vigilio che per difendersi dai Goti aveva sollecitato la

Pragmatica Sanctio da Giustiniano e con la quale si ribadì la vigenza – formale – nel territorio italico del

Corpus iuris e che permetteva alla Chiesa e all’aristocrazia romana di riprendersi tutto quello che i Goti

avevano loro sottratto) questa volta si rivolge ai Carolingi.

Un primo tentativo avvenne con Carlo Martello che, tuttavia, non accolse con favore la richiesta. Il Papa

Leone III riesce però a convincere i Carolingi a scendere in campo, quando si afferma la figura di Carlo

Magno, il quale intravede nella richiesta del Papa la possibilità di espandere il proprio potere. E così infatti

accadde: Carlo Magno scese in campo e i Franchi nel 774 sconfissero i Longobardi.

Ma sorgeva un altro problema per la Chiesa: quello di gestire una nuova dominazione, questa volta, quella

dei Franchi. Ma anche l’espansione di Carlo Magno in un territorio così ampio e con una popolazione così

vasta, necessitava di una legittimazione. I Longobardi si erano ormai tutti convertiti nel cristianesimo.

La Religione, ancora una volta, attraverso la legittimazione del conquistatore (così come in passato è

avvenuto con la conversione di Clodoveo), diventa un punto di forza per la coesione dello strato sociale.

Carlo Magno comprende l’importanza per il suo potere di venire incoronato dalla Chiesa e il Papa con tale

operazione mantiene una posizione di rilievo, inserendosi nel processo di legittimazione del potere rispetto

alla popolazione. Inoltre, all’Imperatore Romano d’Oriente poteva finalmente contrapporsi un nuovo

Imperatore d’Occidente.

Così oggi siamo in grado di leggere l’incoronazione di Carlo Magno. Tuttavia, sul momento, le cose non

erano così chiare e il Papa dovette un po’ forzare le cose “quella corona dovette un po’ buttargliela in capo a

Carlo” perché solo col tempo Carlo capì l’importanza di quell’avvenimento, ma anche i risvolti negativi,

segnando l’inizio di una rapporto molto duro tra il potere spirituale e quello temporale.

Vediamo ora come, dalla sconfitta dei Longobardi del 774 si arriva all’incoronazione di Carlo Magno, nella

notte di Natale dell’anno 800, si badi, non come Re, ma come Imperatore di tutto l’Occidente cristiano.

Alcuino di York, monaco inglese chiamato alla corte di Carlo Magno e suo precettore, così gli scrive: ipsa

caput mundi spectat te Roma patronus → Roma, capitale del Mondo, spetta a te. Vi è quasi un incitamento

per Carlo ad avvicinarsi ed entrare in dialogo con il Papa e la Chiesa. Tre sono le dignità più alte in tutta la

Terra: il Vicario di Cristo (in quel momento però in crisi), l’Imperatore di Bisanzio (ma era stato deposto in

modo infame e sostituto dalla madre Irene che in Oriente portò a grandi novità nella gestione dell’Impero e

del mondo giuridico) e infine ci sei tu Carlo che, per volere di Dio (Vicarius dei), sei destinato ad essere il

rettore del popolo cristiano e ad eccellere su ogni altra dignità.

Calasso commenta: in questi anni agitatissimi Carlo apparve a tutti, come lo salutò il suo maestro (Alcuino),

vindex scelerum, rector errantum, exaltatio bonorum (rettore di quanti sono erranti, esaltatore della bontà,

ecc.) colui che, insomma, incarnava l’idea della cristiana del potere: di quel potere provvidenziale per il

raggiungimento di tutto ciò che è buono ed equo, cioè del principio di giustizia, del potere pubblico imperiale

e di quello privato, volto alle soluzioni delle controversie dei singoli.

In quegli anni di grande confusione, Carlo Magno è quello dotato di maggiore probabilità di successo, quello

in cui si ripone la fiducia per ricostruire un Occidente più ordinato, dove ciascun popolo possa trovare una

propria pacifica collocazione. Questo, significò che il Papato era nelle mani dei Re Franchi.

Il regno carolingio, cresciuto grazie all’investitura e all’appoggio del papato era così giunto ad una posizione

di dominio sull’Europa, ma ora che inglobava lo stesso papato, lo riduceva ad anello della propria potenza.

Questo era quindi il punto da risolvere: come gestire questo nuovo rapporto con i nuovi dominatori. Nel 799,

Carlo si vide giungere in Francia, umiliato e fuggiasco in seguito ad una rivolta di avversari interni, Papa

Leone III (c’era stato questo tentativo di rapimento). Lo accolse con tutti gli onori, e poi lo fece ritornare a

54

Roma sotto scorta armata e con largo corteggio di prelati. I Romani non lo volevano. Il Papa è in una

situazione di grande difficoltà. E allora venne Carlo in persona a convincerli. In sua presenza e

pubblicamente Leone III, che in quanto Papa non poteva essere giudicato da nessuno, dichiarò di non

essere colpevole. In questo contesto, apparentemente poco significativo, maturò una singolare invenzione

politica.

L’incoronazione di Carlo Magno fu infatti sostanzialmente una invenzione politica: si trattò infatti di una

strategia politica per sistemare i rapporti tra il Papa e il nuovo Dominatore franco. Alcuni giorni dopo la

discolpa pubblica del Papa, Carlo, il suo seguito, lo stesso Leone III, ecclesiastici, aristocratici, popolo

romano, si trovarono in S. Pietro per celebrare il Natale del Signore, era l’anno 800. Ad un certo punto della

cerimonia, una fonte raccontò che quando finita la Messa Carlo stava per uscire dalla chiesa, Leone III

prese una corona e la mise sul capo del Re dei Franchi, mentre la folla gridava tre volte: accarum piissimo

augusto, coronato da Dio grande pacifico imperatore, vita e vittoria.

I fatti, quindi, in realtà andarono molto più semplicemente e meno ierocraticamente di quanto narra la

leggenda, e di come viene raffigurato nel famoso dipinto custodito nei Musei vaticani (l’Imperatore

inginocchiato davanti al Papa).

È quindi il Papa che forza un po’ le cose e, facendo leva su questa immagine che ormai Carlo si era

procurato, trova questa idea dell’Imperatore voluto da Dio, per rivendicare l’origine di quel potere divino, e di

riflesso la legittimità del conferimento del suo potere da parte del Papa. Di fatto, nel prosieguo della storia,

effettivamente ciò significò una sorta di ossequio nei confronti dei pontefici; quell’ossequio che aveva

delineato Gelasio: il Papa è superiore all’Imperatore per il fatto di essere responsabile della sua condotta

morale. Ma l’incoronazione di Carlo Magno da parte del Pontefice, significò imprimere il carattere di sarcertà

all’Impero carolingio. Un imperatore in Occidente mancava da più di tre secoli e solo la Chiesa, con molte

difficoltà, aveva in qualche modo tenuto in vita la romanità.

Ciò ebbe dei risvolti giuridici, con riferimento alla natura del potere di assoluto rilievo, condizionandone la

nascita del potere occidentale che rimarrà impressa per secoli. Insomma, questi elementi, soprattutto:

principio gelasiano, fatti storici contingenti, personalità di Carlo Magno di fronte al suo popolo e alla

cristianità, porteranno a quella concezione del potere come provvidenziale e che, in quanto tale, doveva

provenire dalle mani del pontefice. Con la Renovatio Imperii, si parla infatti di Sacro Romano Impero (che

cadrà nientemeno che nel 1870) ma che si troverà nel basso medioevo a fare i conti con i singoli re e con la

riscossa per la formazione degli stati nazionali.

Importante è l’analisi delle parole di acclamazione della folla, al momento dell’incoronazione di Carlo Magno,

che sono poi quelle che ufficialmente si trovano impresse nei sigilli ufficiali dell’Impero: "Carolus

serenissimus augustus a Deo coronatus magnus et pacificus imperator Romanum gubernans

imperium qui et per misericordiam dei rex Francorum atque Langobardorum)" → Carlo serenissimo

augusto incoronato da Dio (qui è impresso il rinnovato carattere della sacertà che non si riferisce tanto alla

cristianità, lo erano ormai anche i longobardi, ma alla volontà di Dio. Vicario di Dio non significa più Deus

presens, ma Deo coronatus), grande e pacifico (garante della pace e del principio di giustizia)

imperatore, colui che governa l’Impero Romano (per la prima volta torna l’idea dell’impero Romano dopo

secoli di vacatio).

La sarcertà dell’Impero deriva dalla legittimazione del potere. D’altronde l’impero era anche romano perché

Carlo aveva estremo bisogno di appoggiarsi alla romanità, che significava anche cristianità: un modo per

presentarsi con autorevolezza di fronte ai propri sudditi. Ed ecco come nasce l’idea dell’imitazione di

Costantino, e con essa l’errata interpretazione di Cesaro-papismo, poiché anche Costantino fu il primo

grande imperatore capace di gestire i rapporti con la Chiesa.

Lo sforzo di uscire dalla condizione limitante di re germanico di un popolo singolo, per innalzarsi all’altezza

di Imperatore universale e sacro, spinge Carlo Magno e i dotti a lui legati, e fatti confluire a corte da tutte le

parti d’Europa, a cercare radici nel passato e a inserirsi nel solco della tradizione più autorevole. Il passato

dal punto di vista dell’ideologia imperiale aveva un solo nome: Costantino il grande. La tradizione più

autorevole della cultura era quella romano-cristiana e Costantino, nell’ideologia del momento, sorpassava

Giustiniano.

Costantino aveva infatti dato una posizione all’ordinamento giuridico della Chiesa nell’ambito dell’Impero

(collegium licitum). Giustiniano invece, dalla fonte di Procopio di Cesarea, sembrò più essere un finto

cristiano servendosi della Chiesa per propri fini e spostando l’asse dell’ideologia imperiale verso quella

Orientale. 55

E Carlo Magno si sforza in tutto ad imitare Costantino il grande. Ad esempio: dove incentrerà il suo Impero

neocostituito? Non a Roma, ma ad Aquisgrana.

Ma soprattutto imiterà Costantino nei rapporti col Pontefice e nella legislazione. Un’altra parte della

storiografia ha sottolineato anche la germanità dell’Impero. Non si abbandona infatti il carattere di germanità

dell’Impero, soprattutto quando la corona passerà dai carolingi alla dinastia germanica.

La concezione di capo militare per Carlo Magno, pur restando, viene poi superata dalla cristianità,

conferendo il carattere della sacertà al suo potere: le due radici germanica e cristiana si fondono tra loro. Ma

tutto questo provocò la reazione di Bisanzio e le lunghe lotte che si conclusero con la Pace di Aquisgrana

dell’812. Con essa i Bizantini riconobbero Carlo come Imperatore dei franchi, ma non imperatore dei

Romani. I sigilli imperiali non potettero più riportare la dicitura “renovatio imperii romani”, ma quella di

“renovatio imperii francorum”.

Vediamo ora come Carlo organizzò il suo Impero. Egli dette al suo Impero un’organizzazione di tipo

accentrato. Solitamente la storiografia suddivide il territorio imperiale in tre zone: la zona centrale, la più

prossima alla capitale di Aquisgrana, sede di un Palatium, cioè di una Corte imperiale; quindi una zona

intermedia e, infine, le marche di confine.

Dal punto di vista organizzativo vi erano due tipi di “braccio destro”: i conti e i missi dominici.

Conti → rappresentanti dell’Imperatore nel territorio, ma non funzionari alle sue dipendenze. I compiti dei

conti sono maggiori e diversi da quelli dei missi dominici: essi esercitano la giurisdizione e le stesse funzioni

dell’Imperatore, ma nelle zone periferiche.

Missi dominici → mandatari dell’Imperatore nel territorio, veri e propri funzionari alle sue dipendenze che

costituiscono la “corte itinerante” del Re e che controlla nelle varie regioni dell’Impero, l’andamento

economico, sociale, delle consuetudini, e lo stesso operato dei Conti. I missi dominici ad hoc erano quelli

che avevano mandato per la soluzione di questioni specifiche. Addirittura, Carlo Magno nell’802 decise di

affidare ogni regione dell’Impero, ad un missus. Decise inoltre di servirsi anche dei Vescovi, significando

con ciò il ripristino di quella funzione della Chiesa nell’arte dell’amministrazione del territorio e della giustizia,

già operanti al tempo di Costantino.

Ma l’idea di rinnovamento imperiale si manifesta con Carlo Magno soprattutto nelle fonte giuridiche, cioè

nella nuova tipologia di lex che si instaura con l’Impero carolingio: la fonte normativa attraverso cui Carlo

Magno legifera è quella del capitulum (capitolari). Il capitolare è un modo di legiferare assai vicino alla

tradizione romana, e non a quella germanica.

Capitulum → legge unilaterale promanata da un Imperatore investito del potere da Dio, manifestazione di

volontà di un capo che esercita un potere legittimo sovrano e universale. Essa non ha bisogno di particolari

cerimonie per essere accettata dai sudditi suoi destinatari. Si tratta di una concezione di legge assai vicina a

quella odierna. Il Capitulum, in qualche maniera, ricalca poi l’idea della Costituzione imperiale, tipica della

tradizione romanistica.

Ci eravamo fermati mettendo a confronto la diversa idea che Oriente ed Occidente avevano dell'Imperatore:

10. Oriente→ “Deus presens”

11. Occidente→ “Rex a Deo coronatus”

L'atteggiamento di Carlo Magno è ben lontano dal cesaropapismo, anche se alcune volte sembra

assumerne il carattere. In ogni caso questa distinzione ci aiuta a non fare confusione.

La concezione germanica del capo militare si innesta su quella cristiana dei due poteri secondo il principio

gelasiano, per cui la legittimazione del potere in Occidente viene da Dio attraverso il pontefice, e questo

innesta nella vita e nell'esperienza giuridica tutto un sistema di rapporti tra l'imperatore e il papa, un

dualismo che è tipico occidentale.

Questo rapporto dialettico tra il papa e l'imperatore sarà l'elemento portante dell'Europa medioevale.

Parliamo ora dei capitolari. L'idea stessa di capitolare ci riporta proprio alla figura accentratrice di Carlo

Magno. Nei manuali più vecchi si era solti introdurre la questione della legislazione franca mettendo in

evidenza le distinzioni tra la concezione germanica e romana della legge. La differenza tra “capitulum” e

“lex”.

Concezione germanica→ La legge è quella norma che il capo concorda insieme ai sudditi. E' una

concezione pattizia della legge, che abbiamo già incontrato quando ci occupavamo della modalità di

promulgazione dell'editto di Rotari(la Tingatio...). Pattuizione non nel senso che la legge doveva essere

56

approvata dal popolo, ma nel senso del formulare in astratto una sanzione da contrapporre ad ogni figura di

reato.

La novità della legislazione carolingia rispetto alla tradizione germanica è nei contenuti: non viene formulata

sulla base delle antiche consuetudini o dei diritti già in circolazione, ma ex novo! E' una normazione

assolutamente unilaterale da parte di un sovrano che la elabora personalmente sulla base delle necessità

che volta per volta la pratica di tutti i giorni propone. In questo senso il capitulum è innovativo. Non tanto per

il suo essere una statuizione unilaterale(e che quindi non prevede la pattuizione del popolo), quanto per la

necessità che Carlo aveva di avocare a se la disciplina di tutto quello che di volta in volta si rendeva

necessario disciplinare.

I capitularia si distinguevano in:

Capitularia mundana

7. Capitularia ecclesiastica

8.

Questo è la riprova che i capitolari andavano a disciplinare tutte le nuove questioni, anche quelle temporali. I

capitularia in questo aspetto si avvicinano quasi alle costituzioni imperiali dell'Imperatore d'Oriente. Anche

quelle erano espressioni di una volontà unilaterale, ma il capitolare ha un elemento caratterizzante: è

espressione di una volontà normativa nuova, che non ripesca norme in vecchie esperienze giuridiche.

Nei rapporti tra l'Imperatore e la Chiesa si parla di “clima costantiniano”, legato proprio al fatto che Carlo

Magno promulga capitolari ecclesiastici. Anche Costantino aveva fatto altrettanto(legislzione in tema di

episcopalis audientia e di privilegium fori, di manumissioni in ecclesia).

Questo clima non è malvisto dalla Chiesa, che era stata appena liberata dai Longobardi e che era premuta

da tutte le parti, che soffriva anche al suo interno(ricorda la lotta iconoclasta...), e che quindi cercava

l'appoggio di un potere forte per trovare difesa.

Era comunque una situazione molto difficile, perchè i Franchi adottando la concezione militare del potere

volevano comunue avere tutto sotto controllo, il che significava anche la Chiesa.

Gli stessi missi dominici di Carlo molte volte erano vescovi, quindi vediamo un coinvolgimento capillare che

talora però sfocia in ingerenza negli affari della Chiesa.

Altro elemento di rilievo è la distinzione tra:

 Capitula per se scribenda→ Dettati per la disciplina delle situazioni nuove. La loro validità si

estendeva su tutto l'Impero rinnovato.

 Capitula legibus addenda→Si aggiungevano alle leggi che già esistevano nei singoli regni di cui si

componeva l'Impero. Un esempio è il “Capitulare Italicum”, una raccolta di capitolari emaati per il

Regnum Italiae che andavano ad aggiungersi alla legislazione che già esisteva in Italia(la

legislazione longobarda). Un aggiornamento che non toglieva di mezzo il vecchio diritto. Ancora una

volta ci troviamo di fronte al principio della personalità del diritto, e ancora una volta osserviamo

come la legislazione italiana si costruisce in modo alluvionale. La loro validità ovviamente era

circoscritta al Regno a cui erano destinati.

Leggiamo un capitolare di Pipino: “Dei vescovi, preti, diaconi o chierici.”

[...] “La grande Sinodo(il conclio di Nicea del 325) ha per tutti decretato che a nessun vescovo o prete o

diacono oppure chierico è permesso avere in casa una moglie, né allo stesso modo un'ancella o un'altia(una

libera) che si trovi in condizioni di adulterio o sia diffamata, a meno che non sia la madre o la sorella o la zia,

né analogamente quello debba trovarsi nelle case dove esse risiedono. E chi fosse così audace da fare ciò,

paghi per composizione il nostro banno alla nostra parte. E dopo che abbiamo comandato di osservare

questo capitolo, e esso sia stato raccomandato a qualcuno del nostro regno per nostro ordine, e qualora

venga fatto in altro modo, ciò che è caro a noi e ai nostri fedeli, chiunque abbia avuto in disprezzo il nostro

ordine paghi con composizione il nostro banno alla nostra parte due volte. E dopo quell'accusato compaia

davanti alla santa sinodo e venga giudicato secondo i canoni”.

In questo estratto si trova un condensato di quello che è il nuovo sistema giuridico introdotto con il nuovo

impero rinnovato. Innanzitutto si va a disciplinare una materia che concerneva l'ordinamento interno della

Chiesa, ma oltre a questo ci sono anche altri elementi:

Il Concilio adottava le proprie deliberazioni attraverso i canoni conciliari, ma poi questi

4.

venivano recepiti attraverso i capitolari nell'alveo delle norme imperiali. Questa che potrebbe

essere vista come un'ingerenza però non viene vissuta come tale. Infatti fa comodo alla Chiesa

perchè le pemette di consolidare il suo potere.

Idea della composizione della lite(idea germanica).

5.

6. Si fa salvo il privilegium fori dei chierici, perchè viene indicato che il processo del chierico

deve avvenire davanti al Concilio e secondo i canoni conciliari(non secondo una legge

imperiale). 57

Il clima costantiniano significa proprio questo: che c'è un imperatore che si preoccupa dell'ordinamento

interno della Chiesa, il che comporta un'ingerenza negli affari di questa, e che però questo tipo di imperatore

fa in ragione del bannum, cio è del potere di capo militare. Non in nome del cesaropapismo.

[...]“E piacque a Noi che chiunque tra i nostri fedeli abbia avuto questo atto da Noi disposto per investigare

nel nostro regno abbia investigato in ogni luogo quali uomini eminenti siano stati trovati a perseverare nel

reato, li faccia giurare affinchè la verità venga tramite loro dimostrata”(Imperatore che si comporta da

Episcopus episcoporum...). Di quegli uomini del nostro regno, sia sacerdoti che altri, i quali riguardo alla

nostra giustizia devono indagare e punire le colpe, vogliono offuscare la verità ai missi o ai nostri fedeli per

delle ricompense o per una parentela, tanto che si lascino andare agli spergiuri, ordiniamo e stabiliamo che

se vi fosse il sospetto che abbiano spergiurato siano giudicato sul campo davanti alla croce, affinchè la

verità stessa o lo spergiuro vengano dimostrati, e se vi è stata la volontà di Dio tanto che per mezzo di quei

giudizi la verità o lo spergiuro sono dimostrati, allora vogliamo e comandiamo(“Iubemus atque precipimus”→

linguaggio tecnico) che paghi due volte il nostro banno, come abbiamo decretato sopra e quindi sia giudicato

secondo i santi canoni. Se invece si tratti di un laico, paghi il suo guidrigildo (Il guidrigildo era un istituto di

diritto longobardo→rispetto del diritto vigente!)alla nostra parte”.

Ora abbiamo l'esempio di un capitolare ecclesiastico in senso stretto. Il primo non era completamente

ecclesiastico perchè contemplava anche il reato del laico.

[...]“Comandiamo che i rettori delle chiese battesimali siano tutti di ognuna preti, non diaconi o di ordini

inferiori. A noi piacque anche che i preti delle chiese battesimali, secondo la loro possibilità dimostrino la

dovuta obbedienza alla cosa pubblica(terminologia che non ci aspetteremmo da parte di un re barbaro→ si

rispolvera l'idea di impero romano) e il rispetto dei loro vescovi senza difficoltà, come la necessità e la regola

richiedono. Stabiliamo anche, se l'obbedienza alla cosa publica viene imposta da vescovi, tali che non siano

in grado di adempiere da soli, che i sottoposti forniscano aiuto a seconda della quantità del servizio

imposto(commistione tra potere temporale e spirituale, vescovo come figura giuridicamente rilevante nella

società).

Questo excursus sui capitolari è servita per poter introdurre l'argomento delle falsificazioni.

Si tratta di testi che vengono o scritti dal nulla da qualcuno(che non è l'imperatore) che la fa circolare, oppure

ricostruiti unendo pezzi veri e falsi da fonti diverse.

Chi aveva l'interesse a fare una cosa del genere e perchè? Gli ecclesiastici. Falsificavano sia capitolari sia

decretali per ingenerare la convinzione presso il potere temporale che la Chiesa in realtà aveva un proprio

diritto di lunga tradizione, e che quindi non era necessario che l'imperatore provvedesse a legiferare in quelle

materie.

Sostanzialmente per capire questo fenomeno(del IX-X sec), successivo alla morte di Carlo Magno,

dobbiamo tornare al problema dell'ingerenza del potere temporale in spiritualibus.

Quella dei capitolari ecclesiastici era un'arma a doppio taglio: da un lato garantiva alla Chiesa un certo

ordine al suo interno, e la possibilità di far diventare la norma conciliare norma imperiale, e quindi garantiva

alla Chiesa l'universalità. Dall'altro però significava che era l'Imperatore a gestire le questioni interne alla

Chiesa(tramite i capitularia mundana e i capitularia ecclesiastica).

Ecco perchè dopo la morte di Carlo Magno il clima di rinascita comincia ad affievolirsi, e il clima

costantiniano si trasforma in un clima di lotta. Ecco perchè la Chiesa si inventa una propria tradizione

giuridica.

La storiografia più recente ci dà un'altra lettura, secondo cui la Chiesa falsificò i testi non perchè voleva

liberarsi dall'ingerenza del potere temporale, ma perchè dopo la morte di Carlo sarebbe venuto meno quel

clima di protezione e di collaborazione esercitato dall'imperatore nei confronti della Chiesa. La Chiesa si

sarebbe trovata abbandonata a se stessa, e quindi avrebbe falsificato i testi per creare quel diritto che

sarebbe stato una nuova fonte di protezione.

In ogni caso noi possiamo fermarci al fatto che il clima di collaborazione si era ormai incrinato.

La Collectio Hispana Augustodunensis è un esempio di falsificazione, così come le decretali pseudo-

isidoriane. Entrambe sono importanti perchè andranno ad aggiungersi alle fonti del diritto canonico

attraverso il Decreto di Graziano(il padre del diritto canonico).

Riprendiamo oggi il tema della personalità del diritto, e del ruolo della consuetudine, temi già visti, ma

solo incidentalmente. Vedremo come il concetto di personalità del diritto si modellerà nel tempo e si

trasformerà lentamente, con la renovatio imperii, in territorialità del diritto e inoltre, il ruolo della

consuetudine, per passare infine alle falsificazioni e al problema della divisione dell’Impero carolingio

58

dopo la morte di Carlo Magno nel 814. Dopo questi argomenti potremo affrontare il feudo, quindi la riforma

gregoriana, per passare poi all’età basso-medioevale con i Comuni, le Università, le Corporazioni e lo

studio “frontale” del diritto.

Principio della personalità del diritto. Il principio della personalità del diritto è particolarmente rispondente

al carattere delle popolazioni germaniche che fondano le proprie società sul gruppo e non sull’individuo. Si

tratta quindi di un diritto di gruppo che ben si adatta al carattere nomade della popolazione e che funziona

perfettamente fino a quando la popolazione intorno alla quale il diritto si è formato, non ha contatti con altre

popolazioni. Ma queste popolazioni nomadi, nell’arco dell’alto medioevo, cominciano a stanziarsi formando i

vari regni romano-barbarici nelle regioni della Gallia, della Spagna, della Germania e dell’Italia. Per questo

motivo, abbiamo quindi una prima “corruzione” del principio della personalità del diritto. Tale principio si trova

infatti a dover fare i conti con le altre popolazioni e in particolare con quella romana che, tra l’altro, viveva

secondo un principio opposto del diritto, quello della territorialità.

I modi in cui di volta in volta sono state risolte le problematiche giuridiche sorte nei rapporti tra le popolazioni

barbariche e quelle romane, hanno visto dapprima la creazione a fianco della lex visigothorum, della lex

romana visigothorum. Ma è errato pensare che queste due leggi venissero applicate in modo rigidamente

separato. Si può affermare infatti che la prima stava alla seconda nel rapporto tra species e genus (tra

norma specifica e quella generale). Infatti la L.R.V. era una legge ben più completa della L.V. e quindi poteva

essere efficacemente applicata anche ai Visigoti, laddove la L.V. fosse carente. Raramente, poteva

avvenire anche il contrario. In ogni caso si può ben sostenere che il principio della personalità del diritto non

trovava una rigida applicazione.

Ancor più incrinato è il principio della personalità del diritto al tempo dei Longobardi. I Longobardi, rispetto

ai Visigoti, non riconoscevano la personalità del diritto a livello di diritto pubblico (processuale): i romani

potevano vivere con la propria L.R.V., ma in caso di lite si vedevano applicato il diritto processuale

longobardo, con forti criticità. Un rimedio a tale problema erano le professiones iuris, dichiarazioni

attraverso le quali le persone professavano di vivere secondo la legge della propria gente. Restava

comunque il problema di regolare i rapporti giuridici dei negozi che vedevano interessati popolazioni che

vivevano con un diverso diritto. Per tale motivo la professio iuris poteva essere scelta e dichiarata, di volta

in volta, per regolare ciascun negozio giuridico, diventando così strumento correttivo per risolvere la criticità

della personalità del diritto.

In altri casi, ancora, il diritto applicabile era stabilito sin dall’inizio. Ad esempio, in tema di dote si applicava il

diritto della popolazione cui apparteneva la donna, mentre per tutto ciò che riguardava il vincolo del

matrimonio, il diritto relativo alla famiglia dello sposo.

Degno di nota è il famoso capitolo 91 dell’Editto di Liutprando: de scribis (dei notai) che la storiografia ha

diversamente interpretato: Se qualcuno vuole abbandonare la propria lex e convenire con la

controparte una diversa pattuizione, ciò non è contro legge, perché si tratta di una scelta volontaria

di entrambe le parti, e il documento che viene scritto (dal notaio) sulla base di tale accordo, è

legittimo.

Sulla base del capitolo 91 di Liutprando, la storiografia ha costruito una complessa teoria, affermando che

con questa disposizione, Liutprando avrebbe inteso incrinare il principio della personalità del diritto,

consentendo ad una delle parti di abbandonare il proprio diritto “sub discendere de lege sua” per aderire al

diritto della controparte, quale segno di un importante cambiamento dei tempi e integrazione delle

popolazioni ormai viventi nello stesso territorio da oltre un secolo dall’invasione longobarda. Tuttavia, tale

teoria recentemente è stata revisionata e data conseguentemente una diversa interpretazione al passo “sub

discendere de lege sua”: si tratterebbe infatti non di lex in senso classico latino, e quindi di diritto

oggettivo, ma piuttosto del significato di diritto soggettivo. Si tratterebbe cioè di una semplice rinuncia a

una pretesa che spetta di diritto e non alla rinuncia a un diritto oggettivo. Tale interpretazione appare

convincente se si tiene conto che ben difficilmente il termine lex avrebbe avuto il significato corrispondente a

quello tecnico giuridico romano classico, di insieme di norme che disciplinano in modo generale e astratto,

cioè, di norma agendi. Appare più probabile, infatti, che il significato fosse quello corrispondente a una

terminologia volgarizzata di facultas agendi.

Di conseguenza, il principio della personalità del diritto non risulta affatto incrinato e resta assolutamente in

vigore come regola generale, pur essendo derogabile da quei rimedi appena visti: regola di volta in volta

della professio iuris; regola generale della distinzione per oggetto in base al gruppo familiare di

appartenenza (es: dote/vincolo matrimoniale).

Vediamo ora come le criticità legate al principio della personalità del diritto viene affrontato sotto l’ impero

carolingio. 59

È qui necessario partire da un presupposto e, cioè, che diversamente da quanto era avvenuto con le

precedenti invasioni barbariche, solo col Sacro Romano Impero, i numerosi popoli di stirpe diversa si trovano

tutti ad essere assoggettati ad un unico imperatore. Per tale motivo, possiamo affermare che il principio della

personalità del diritto, sotto l’impero carolingio ebbe la sua massima estensione di applicazione. Ciò

potrebbe contrastare rispetto alle considerazioni svolte nella precedente lezione (n.d.r. 12.4) in base alle

quali Carlo Magno emana leggi sotto forma di espressione unilaterale della sua volontà e destinate a valere

per tutti i sudditi dell’impero. In realtà, i due aspetti sono perfettamente compatibili. La renovatio imperii è

infatti un momento di trasformazione, motivo per cui convivono contemporaneamente esperienze giuridiche

diverse, vecchie e nuove. Si tratta di un’epoca che preparerà il passaggio al principio della territorialità del

diritto.

Questi due aspetti diversi possono convivere tra loro, se consideriamo il modo di concepire la figura del re

da parte delle popolazioni germaniche, che è quella tipica del capo militare. Non c’è ancora in quest’era una

concezione politica del capo che si avrà invece con le generazioni successive. Si tratta di un imperatore che

riceve il potere da Dio (a deo coronatus) e ciò conferisce legittimità a quel potere che, altrimenti, sulla base

territoriale non si sarebbe retto: quelle popolazioni pur essendo state vinte, non si sarebbero in lui

riconosciute. Si tratta di un potere su base cristiana, che trae origine dal principio gelasiano. Ciò non toglie,

tuttavia, che l’esercizio di questo potere, pur legittimato, avveniva alla maniera dei re germanici, ovverosia,

come capo militare.

E alla stessa maniera dei re germanici, veniva gestita la questione giuridica: cioè si lasciavano in vigore i

diritti che appartenevano a ciascun popolo conquistato. Questo, in fondo, era anche l’unico modo per

mantenere pacifica la convivenza. Una diversa situazione non sarebbe stata possibile: un diritto comune

esteso a tutte le popolazioni conquistate non sarebbe stato né possibile, né rientrava nella mentalità di Carlo

Magno e dei popoli barbari.

L’unica novità riguarda l’introduzione di qualche disposizione che potesse essere valida per tutto l’impero,

laddove ce ne fosse bisogno: si tratta, come già visto, dei capitula generalia (per se scribenda) e dei

capitula legibus addenda. C’è quindi sì di una tendenza a introdurre una legislazione valevole per tutto

l’impero, ma si tratta di una legislazione parziale e che convive coi diritti dei singoli regni inglobati sotto il

sacro romano impero.

L’attenzione nel prendere sotto controllo la situazione giuridica in tutti i territori dell’impero si coglie anche da

altri aspetti. Furono infatti elaborati dei sistemi di accertamento dei diritti e delle consuetudini applicati nei

vari regni, attraverso funzionari imperiali appartenenti alla alta burocrazia laica: i missi dominici. L’altro

sistema, l’abbiamo già visto, era quello della professio iuris, che al tempo di Carlo Magno, veniva esercitata

sene semper, cioè registrata al momento della nascita, su appositi registri.

Oltre a tutto ciò si aggiunge il problema delle consuetudini: anche per queste furono elaborati dei sistemi per

accertare quali fossero le consuetudini che vigevano nei vari luoghi. In particolare se ne ricordano due:

lauda menta curiae → giudizio del tribunale. Si trattava di un processo di accertamento giudiziale tendente

a dichiarare l’esistenza della consuetudine.

inquisitio per testes → indagine attraverso i testimoni, cioè attraverso la testimonianza dei personaggi più

anziani che potessero confermare con maggior sicurezza quella particolare consuetudine.

Quello della personalità del diritto è quindi un tema molto complesso che ha trovato risposte diverse in tempi

diversi e che, comunque, porta con se un altro elemento di grandissimo rilievo che, se compreso, farà

meglio capire l’epoca successiva: si tratta della crescente coltivazione negli animi, nel corso di tutto l’alto

medioevo, dell’idea della legge romana come la legge generale di tutti; una legge che da personale della

popolazione romana, per la sua raffinatezza e superiorità poteva efficacemente essere utilizzata da tutti,

quando vi era un problema della lacuna nel diritto personale. Si potrebbe quindi parlare di una “base

personale allargata” che poteva valere, non per una singola gens o nazio, ma per tutto l’impero.

In tal modo si pongono le basi per l’idea di quello che sarà il diritto romano come ius commune, cioè del

diritto romano come lex generalis omnium.

Tutto ciò nonostante non si può ancora parlare di diritto applicato su base territoriale. Il diritto romano sarà

studiato nelle università ancora come diritto legato alla persona, pur se riferibile a una generalità di persone,

a tutto il popolo del sacro romano impero. Verrà ricordato come un “diritto senza territorio”.

Per pensare alla territorialità del diritto, vera e propria, si deve necessariamente volgere lo sguardo al

feudo, l’unica istituzione medioevale dove il territorio diventa elemento costitutivo di quella stessa istituzione.

60

A tale proposito si riporta una riflessione di Calasso, che pone bene in evidenza la differenza tra questi due

principi, e di come a un certo punto della storia medioevale riaffiori l’idea del territorio come elemento

portante anche per la nuova idea di diritto.

Abbiamo esempi di professio iuris collettive, di terre, cioè, i cui abitanti dichiarano tutti insieme di vivere

secondo una data legge. In questo tipo di professio iuris fa già capolino il principio del territorio, poiché si

tratta di popolazioni di stirpe diverse accumunate dal solo territorio. Si tratta quindi di un’applicazione del

principio della personalità del diritto che si estrinseca al pari del principio della territorialità del diritto.

E non ha importanza se talvolta questa legge è la longobarda. Il fenomeno si spiega con altre ragioni, e non

è detto che questo processo della rinnovata territorialità del diritto si identifichi sempre col prevalere della

legge romana.

Per esempio, nel Mezzogiorno d’Italia, il diritto che andrà territorializzandosi sarà proprio il diritto longobardo

e non il diritto romano, anche perché nell’esperienza giuridica del Mezzogiorno d’Italia c’era stato il momento

del diritto bizantino ma che aveva avuto vita breve per la riscoperta del diritto giustinianeo. Ma quello che

manterrà maggiore forza sarà proprio il diritto longobardo, anche perché con la caduta dei longobardi sotto

Carlo Magno, i due Ducati longobardi più importanti di Spoleto e Benevento sopravvissero e caddero molto

più tardi.

Il fatto storico nuovo vero non è però questo, ma un altro: il territorio emerge accanto alla persona. Ne è

prova un fenomeno molto interessante che proprio in questi secoli (dell’impero carolingio) si va profilando:

quello per cui i fondi, dopo il secolo IX si dirà spesso i feudi, incorporano la legge del loro possessore

originario e la conservano nei successivi trasferimenti, qualunque sia la legge dei nuovi possessori.

Prima di questo evento si sente comunque sempre più l’esigenza di uniformare questa esperienza giuridica

che dipendeva tutta dallo stesso imperatore. E questa esperienza avviene col tempo, da un lato, mediante il

ricorso della legge romana come legge generale di tutti, dall’altro, dovendo risolvere i problemi di ordine

pratico relativi alla convivenza di popolazioni diverse insistenti su una stessa area, che porterà ad

incorporare quindi il diritto di un gruppo, o del possessore di quell’area, al territorio.

Questo è uno degli elementi più importanti perché è quello che prepara il rapporto ius commune / ius

proprium dell’età basso-medioevale. Il ius proprium, che è ormai un diritto territorializzatosi nel comune, nel

feudo o castello, e il ius commune, cioè il diritto romano che non è un diritto territoriale ma un diritto legato al

popolo di tutto l’impero. Da qui partirà poi il problema della scienza giuridica che cercherà di mettere

d’accordo queste due manifestazioni di diritto, queste due concezioni così diverse tra loro.

Di tutte le contese di cui saranno oggetto, essi verranno giudicati con la loro legge, proprio come se della lite

fossero non oggetti ma soggett,i e si parlerà, in questo senso, di lex fundi (la legge del fondo). A ben

guardare però, è ancora il principio della personalità della legge che domina (cioè delle persone che vivono

in quel territorio). Ma il fenomeno è importante come uno dei tramiti attraverso i quali la legge si è spaccata

dalla persona fisica oscurando quell’idea politica che stava dietro il principio stesso. Si dovrà fare molto

cammino per arrivare alla legge territoriale, ma già si deve tener conto del fatto che quella legge personale

comincia ad attaccarsi a un territorio.

Sintesi della lezione: giacché il principio della personalità del diritto lega il diritto alla persona, si crea il

problema del rapporto tra persone che appartengono a nationes diverse e quindi con diritti diversi. Nel corso

dei regni barbarici e di tutto l’alto medioevo questo contrasto si risolve in modi diversi: al tempo della L.R.V.,

mediante la contemporanea applicazione delle due leggi (L.V. e L.R.V.) con riflessi dell’una nei confronti

dell’altra; sotto il regno longobardo, attraverso la professio iuris e stabilendo a priori nel più ampio margine

possibile quale sia la legge personale da applicare; sotto l’impero di Carlo Magno attraverso le professiones

iuris, attraverso la lauda menta curiae, attraverso l’inquisitio per testes, attraverso i missi dominici e, ancora,

attraverso le professiones iuris collettive, strumento che più avvicina il diritto al principio della territorialità.

Lo stesso si osserva a proposito del feudo, perché nel feudo si applica il diritto del possessore del feudo, che

mette le radici su quel territorio e che cioè deve essere osservato anche quando il possessore del feudo

cambia.

Nel confronto tra territorio e personalità del diritto, si può scorgere la preparazione di quel sistema ius

commune- ius proprium che sarà tipico dell’età basso-medioevale, quando cioè nasceranno i comuni, con il

loro diritto territoriale.

Oggi parleremo del feudo, tornando fino alle origini del concetto e ripercorrendo le tappe che ne hanno

segnato lo sviluppo. Questo ci servirà da un lato per affrontarne la definizione così come ci viene presentata

dai libri di storia(feudo= vassallaggio + beneficio + immunità) con un certo senso critico, e dall’altro per

capire i mutamenti di cui il basso medioevo è frutto. 61

Il primo dei citati mutamenti sul quale vogliamo soffermarci è il sempre maggiore rilievo del concetto di

territorio, che progressivamente viene ad affiancarsi per importanza e ad intrecciarsi con il concetto di

gruppo. Il gruppo, lo ricordiamo, è un elemento essenziale della cultura germanica, che trova espressione

nella personalità del diritto di cui tante volte abbiamo parlato. In questa concezione l’individuo viene sempre

considerato come membro di una stirpe, e ogni stirpe ha dei suoi precisi caratteri, propri a lei soltanto.

La novità in questo intreccio è che il territorio diventa(aggiungendosi al gruppo) un secondo criterio di

individuazione della personalità del diritto. Fatto non da poco, le cui conseguenze ci permetteranno tra l’altro

di comprendere meglio la dialettica tra jus commune e jus proprium che si svilupperà nel basso medioevo.

Quando un popolo si stabilizza su un territorio, gruppo e territorio diventano una cosa sola ai fini

dell’individuazione della personalità del diritto. Questo ci interessa perché il feudo è un altro canale

attraverso il quale il territorio emerge accanto alla persona.

A questo punto, cos’è il feudo?

L’enciclopedia ci dice che esso è un rapporto fiduciario (fides feudo) costituito di 3 elementi:

12. Vassallaggio

13. Beneficium

14. Immunità

Questa definizione è esatta, ma come tutte le schematizzazioni va bene intesa, perché se male interpretata

può essere fuorviante.

Non dobbiamo pensare che questi tre elementi fossero mescolati fin dalla nascita del feudo(epoca

carolingia), ma dopo la fine dell’anno 1000. Il loro intreccio è graduale, grazie al fondamentale collante

delle consuetudini nascenti dalle particolari esigenze politiche dell’epoca di riferimento. Il feudo infatti è un

compromesso tra due poli opposti:

Potere imperiale

 Poteri locali

Compromesso che riflette la problematicità del rapporto tra questi poteri. Il compromesso infatti non è

spontaneo come come la consuetudine, ma è vera e propria composizione politica. Attenzione quindi a quale

senso vogliamo qui attribuire al termine consuetudine.

Per addentrarci meglio nelle problematiche in questione dobbiamo comprendere la situazione giuridica,

politica e amministrativa dell’epoca carolingia e post-carolingia.

Come ha fatto Carlo Magno a tenere unito un impero fatto di tanti popoli vinti?

In due modi: da un lato traendo legittimazione dal legame con la Chiesa( Sacro Romano Impero…), e

dall’altro grazie al rapporto di vassallaggio che instaurava con i capi militari.

Vassallaggio che tuttavia non nasce con l’impero carolingio. Questo tipo di rapporto esisteva già presso i

Romani, e prendeva il nome di commendatio: un libero giurava fedeltà e sottomissione ad un altro soggetto

in cambio di armi e protezione.

I Visigoti lo chiamavano patrocinium, intendendo invece una sottomissione dei deboli ai potenti per poter

ottenere una difesa adeguata nel processo.

Questo tipo di rapporto permette all’imperatore di vincolare a se i signori locali con un rapporto più forte di

quello che nasce dal semplice legame di sudditanza derivato dalla conquista militare. Non dimentichiamoci

che l’imperatore si sta relazionando con popoli vinti, e che per questi popoli il re era il capo militare, il più

valoroso in battaglia eletto dal popolo in armi. Anche da questo si capisce quanto fosse difficile e

complessa(erano tanti i popoli vinti!) la situazione di Carlo.

Ecco perché il legame con la Chiesa(abbiamo visto il potere collante della religione dal punto di vista

dell’ordine pubblico) e il vassallaggio.

Riassumendo, il vassallaggio è un rapporto fiduciario tra il sovrano ed il signore locale, che gli giura fedeltà

politica. Il sovrano dal canto suo promette mantenimento e difesa.

Ma non si può capire a fondo l’esplicarsi di questa fides senza soffermarsi sul rito della commendatio, rito

preciso e solenne che portava con se tutta una serie di effetti giuridici e sacrali.

Omagium Il cavaliere si inginocchiava di fronte al signore con le mani giunte, e le metteva nelle mani di

quest’ultimo, che contraccambiava alla fedeltà promettendo armi e mantenimento.

Parte della storiografia ha equiparato la solennità e la portata della promessa di fides del vassallo al suo

signore a quella dei due sposi che si uniscono in matrimonio.

62

Parliamo ora del secondo elemento del nostro schema: il beneficium, che si riferisce al territorio.

Già sotto i Merovingi il re era solito concedere un territorio al più valoroso in battaglia. Carlo Magno(a

proposito della gradualità di cui parlavamo prima) comincia a concedere un pezzo di territorio imperiale ai

soldati in occasione della riforma che sanciva il passaggio da milizia a piedi a milizia a cavallo( i soldati

dovevano poter nutrire e mantenere il cavallo).

Tuttavia nel periodo carolingio vassallaggio e beneficio rimangono tendenzialmente separati tra loro. Il

territorio veniva dato in concessione fino alla morte del beneficiario, non vita natural durante. Inoltre, proprio

per il suo carattere personale e fiduciario, rapporto non era conferibile a titolo di eredità.

Il beneficio non era usato solo in ambito militare, ma anche dalla Chiesa per poter garantire il sostentamento

dei preti e del loro esercizio di cura d’anime.

Da un lato vediamo dunque un rapporto signore-vassallo(RAPPORTO PERSONALE), e dall’altro il

beneficium(RAPPORTO REALE).

Quando questi due rapporti(personale e reale) si uniranno, persona e territorio cominciano a comporsi tra

loro per poi confluire nel feudo visto così come noi lo conosciamo.

Con la morte di Carlo Magno(814) si apre un’asprissima lotta per la successione e l’unità dell’impero va a

sgretolarsi. Ma i successori di Carlo continueranno a fare leva sul vassallaggio per rinsaldare il proprio

potere. Questo sistema a doppio binario diventa così un espediente.

Ci resta da parlare del terzo elemento del feudo: l’immunità.

Essa viene considerata l’elemento c.d. negativo del feudo. In che senso?

Nel senso che l’immunità limita la capillarità del potere dell’imperatore, il quale in cambio della fedeltà deve

lasciare i pieni poteri al vassallo sul suo territorio. E’ dunque il signore locale che amministra gli affari,

riscuote le tasse ed esercita la giurisdizione(= quale diritto applicare e come).

Nega in un certo senso l’autorità imperiale, lasciando l’imperatore fuori dalla gestione del feudo.

Come diventò immune il feudo?

Nel tardo impero le terre immuni(prive di munera = tasse) erano quelle imperiali.

N.B: Non tutte le signorie diventano feudi, sta all’imperatore decidere. Il suo potere non è capillare, ma

decide lui in che misura.

Il passaggio da personalità a territorialità del diritto prelude al futuro rapporto tra jus commune e jus

proprium che caratterizzerà il basso medioevo, con il quale la figura dell’imperatore andrà un po’ in crisi.

Bisognerà aspettare il Barbarossa per vedere l’impero risollevarsi.

Perché è importante tutto ciò? Perché il concetto di stato nazionale muove i suoi primissimi, timidi

cassettini quando questi poteri territoriali entrano in collisione con un potere che finora era stato unico ed

universale.

Di fronte a questa minaccia e alla necessità di ricostruire un impero che di unitario aveva solo il nome, le 3

componenti di cui abbiamo parlato(vassallaggio, beneficium, immunità) si comporranno grazie a varie

dinamiche dando origine al feudo così come lo conosciamo noi oggi.

Il punto di crisi per il potere imperiale arrivò con l’ereditarietà del feudo, che tra l’altro è una caratteristica

specifica del feudo italiano.

Con il capitolare di Quierzy dell’827, Carlo il Calvo stabilì l’ereditarietà dei feudi maggiori. Ovviamente

va ben intesa, perché il principio della personalità del rapporto si mantiene: il signore si reimpegnava ad

investire il figlio del vassallo in caso di morte.

Ereditarietà sì dunque, ma seguendo il faro della personalità.

Nel 1027 l’ereditarietà viene sancita anche per i feudi minori. In Italia questo provoca la c.d.

polverizzazione dei feudi. Tanti feudi piccolissimi, tanti piccoli frammenti, a ciascuno dei quali si trasmette

anche il diritto e la giurisdizione…il diritto è ormai incorporato nel territorio.

Per risolvere le problematiche introdotte dalla polverizzazione dei feudi, tutti questi piccoli microcosmi si

uniranno in quelli che poi saranno i Comuni.

LA RIFORMA GREGORIANA 63

Essa costituisce la tappa-cerniera tra alto e basso medioevo. L’ingresso nel basso medioevo si

caratterizza per le notevoli novità socio-culturali e dell’esperienza giuridica. La novità più importante è

costituita dalla nascita delle università e dalla nascita di una scientia iuris, ossia studio del diritto separato

dalle altre discipline, che si accompagna alla riscoperta dei testi giustinianei. I secoli dell’impero carolingio

hanno posto una serie di elementi di preparazione di queste novità, che passano anche attraverso la cd.

rivoluzione pontificia, come è stata recentemente denominata la riforma gregoriana. Questa tappa si situa

appunto a cavaliere tra alto e basso medioevo. Il documento in cui si consolidano i programmi riformatori del

papa (dictatus papae) è infatti del 1075. Questa tappa ha in sé molti dei vecchi problemi che si trascinavano

da secoli all’interno della Chiesa, oltre che nei rapporti dialettici tra chiesa e impero, ma porta con sé anche

molti elementi nuovi che si concretizzano nella riscoperta del Corpus Iuris giustinianeo, nella nascita di una

scientia iuris autonoma e di un diritto canonico vero e proprio, e quindi nella fondazione del Decreto di

Graziano come prima fonte del diritto canonico che verrà inserita nel Corpus iuris canonici.

Per comprendere i caratteri della riforma gregoriana dobbiamo fare un passo indietro. Verso la fine

dell’epoca carolingia e soprattutto nella fase post-carolingia, il mito dell’impero accentrato, dell’imperatore

capo della cristianità, del populis unius civitatis, si sfalda, con una lotta tra signori locali per il seggio

imperiale. Da questo contesto, anche la Chiesa risulta svantaggiata. Tutti questi elementi porteranno ad

evidenza la necessità di riformare l’ordinamento interno della Chiesa. La Chiesa-ordinamento aveva avuto il

suo primo impulso con l’editto di Costantino: ancora nella raccolta di decretali pseudo-istoriane del IX sec.

(decretali false) va a confluire una lettera di un papa, nella quale si afferma che Costantino, piissimus

imperator, non soltanto aveva permesso la possibilità di divenire cristiani, ma aveva anche permesso alla

Chiesa di espandersi e di diventare un ordinamento (collegium licitum). E’ proprio questo il modo in cui va

letto l’editto di Costantino. Ai tempi dell’impero post-carolingio, il fermento attorno alla Chiesa-ordinamento è

ancora vivo, perché è un periodo di crisi dell’impero che, pur essendo appena rinnovato, non riesce ancora a

camminare, non ha ancora la base unitaria che Carlo Magno aveva cercato di costituire (nasce con Carlo

magno l’idea di Europa). Per far sì che l’Impero non resti solo un nome, in questo senso dovranno lavorare

molto sia gli imperatori, sia anche i papi che, fin dai tempi di Siricio, andavano ad allargare ed affermare

l’ordinamento della Chiesa.

Una lettura dei Capitularia regnum francorum ci fa comprendere in che termini si presenta la crisi

dell’Impero, e conseguentemente dei problemi giuridici che ci si trova a dover affrontare. Nell’811

Carlomagno fece fare un’inchiesta sulle condizioni dell’Impero, mandando i missi dominici ad indagare quale

fosse il diritto applicato nelle varie parti dell’Impero, quali fossero le condizioni degli abitanti, a controllare

l’operato dei Conti: le risultanze dell’inchiesta presentarono un quadro disastroso. Se era vero che l’Impero si

era formato nell’800, dopo un solo decennio si sentivano già gli elementi di crisi, perché in realtà l’Impero si

elevò sempre solo alla personalità di Carlo, non ad un effettiva Idea imperiale costituita. Finito Carlo, finì

l’Impero, formato da troppe genti e situazioni molto diverse tra loro. Nella cronaca leggiamo quindi che

…i più poveri lamentano di essere stati defraudati dei loro beni, accusando di ciò i vescovi, gli abati, i loro

rappresentanti laici, i Conti e i loro subordinati.

Questo è un segno che anche la Chiesa era malfunzionante all’interno: i Vescovi avevano come primo

compito nell’espletamento del loro officium quello di avere cura dei poveri (episcopus=sorvegliante), e non di

spogliarli dei loro beni. E’ un periodo di confusione, corruzione e disgregazione, anche all’interno della

Chiesa.

Essi dicono poi che chi non vuole lasciare i suoi beni alla loro mercé, viene incriminato con un pretesto

qualsiasi e condannato o costretto a rimanere così a lungo in servizio presso l’esercito che cade in miseria e

finisce con il dover consegnare o vendere tutti i suoi beni.

Essi erano quindi lontani da casa così spesso e così a lungo per questioni militari che, lasciando le terre

incolte, quando tornavano la terra era bruciata e si trovavano costretti a vendere. Era un espediente per

punire chi si ribellava, costringendolo alla fine a vendere i beni.

Il problema della translatio imperii.

Gia alla fine dell’impero carolingio ci troviamo quindi di fronte ad una anarchia amministrativa. Carlomagno,

tenuto conto anche di questo problema, aveva cercato di stabilire come si sarebbe dovuto dividere l’impero

dopo la sua morte. Di questa fase è importante sottolineare il criterio che venne usato per la divisione. I figli

di Carlo erano tre (Carlo, Pipino e Ludovico), ma era quantomeno inopportuno dividere il neo ricostituito

Impero in tre parti. Anche sulla scorta della teoria gelasiana, che fu alla base della ricostituzione (un solo

imperator a deo coronatus, capo della cristianità, dell’impero sacro) era inammissibile tale tripartizione. Il

problema venne quindi risolto mediante il criterio della divisio imperii (Divisio Regnorum - 804) sulla base

della divisione della Trinità. La questione religiosa, come vediamo, entra profondamente in ambito politico.

64

Carlo gestì la successione al trono imperiale dei tre figli con un compromesso, che salvasse da un lato i diritti

ereditari dei figli, dall’altro l’unità dell’Impero. Lo schema che seguì fu quello della Trinità: come Dio è uno e

trino, così nell’Impero la sovranità doveva essere unica e comune tra i figli, mentre l’amministrazione poteva

anche essere divisa in tre grandi regioni in cui venne diviso l’Impero. La sorte volle poi che la divisione

rimanesse inoperante perché Carlo e Pipino premorirono a Carlomagno e rimase solo Ludovico. Sul

momento il problema sembrò scomparire, per ripresentarsi comunque più avanti, già con Ludovico: il

sistema che proseguì aveva come criterio di riferimento non tanto la divisio imperii quanto la ordinatio

imperii (decreto del 817). Ciò comportò che dei tre figli di Ludovico, uno solo sarebbe stato l’erede al trono

imperiale, Lotario. Torna in mente la successione alla cathedra petri, che non avviene nella persona ma

nell’officium, nella carica di vicario di Cristo. Vediamo quindi anche nel caso dell’Impero la matrice religiosa

del principio, modellato sulla Trinità: unità nella carica, divisione nella amministrazione concreta. Quindi solo

Lotario (primogenito) sarà erede al trono, mentre gli altri figli di Ludovico, Pipino e Ludovico il germanico (nel

frattempo infatti i Franchi si sono imparentati con i tedeschi, con il conseguente successivo passaggio del

trono alla dinastia tedesca) avrebbero avuto soltanto l’amministrazione della parte occidentale dell’Impero

(Pipino) e della parte orientale (Ludovico il germanico), in accordo con l’imperatore unico. Si va quindi a

profilare una idea di territorio che inizia a divenire caratterizzante, permeando tutta l’esperienza politica e

giuridica. Si avranno, da lì in poi, aspre lotte per l’accesso alla carica imperiale.

Dopo la morte di Carlo Magno, rimase quindi un solo figlio, Ludovico detto il Pio perché aveva un

carattere mite, riempì la corte imperiale di monaci, e cercò di governare l’impero in termini religiosi: fu anche

questo a portare al passaggio dalla divisio alla ordinatio imperii, su stampo trinitario. Il suo programma

naufragò comunque molto rapidamente.

Questo è un periodo di grande confusione per varie ragioni:

- lo stato di anarchia con cui Carlo Magno lascia il proprio impero ai figli;

- le lotte per la successione che derivarono dalla ordinatio imperii;

- il problema delle chiese private.

Si andava infatti profilando anche il problema della cd. Chiesa privata: laici e anche ecclesiastici

detenevano in proprietà i luoghi di culto. Ancora oggi in certe aziende possiamo vedere la presenza di

piccole cappelle: sono retaggi feudali delle chiese private di allora, quando ogni feudo, ogni signoria aveva il

proprio luogo di culto, essendo di proprietà del signore locale. Dove il beneficio feudale veniva concesso su

terre che appartenevano alla Chiesa, finiva che il territorio e anche la carica veniva data da un laico. Se

nell’ambito del territorio dell’impero il territorio si mescolava con il sistema feudale e veniva dato in feudo un

territorio che era di proprietà ecclesiastica, finiva che insieme al territorio si dava anche la carica (ecco i

vescovi-conti).

Il rapporto tra poteri centrali e feudi è un rapporto dialettico (=di competizione). Da un lato i re (es. i figli di

Carlo che non avevano ricevuto la corona imperiale) nei confronti dell’imperatore unico, i signori feudali nei

confronti dell’imperatore, i signori fondiari verso i signori feudali e verso l’imperatore: tale variegata

situazione porta a forti lotte di egemonia.

Non disponendo di una fedele classe di funzionari, il potere centrale cercherà sempre di ottenere una base

unitaria, di fronte al pullulare di realtà locali separate. Gli imperatori (soprattutto a partire da Ottone I) faranno

ciò anche approfittando dei contrasti tra feudatari, appoggiando spesso quelli più deboli contro i più potenti, e

soprattutto prendendo le difese degli enti ecclesiastici, specie dei vescovadi, che soffrivano la potenza dei

grandi signori laici. A non pochi vescovi Ottone I concesse gli stessi poteri che avevano i conti, e in

particolare la giurisdizione nelle città dove essi operano, con conseguente limitazione dei poteri del conte

laico del luogo, che si vede ridotte le proprie competenze solo alle zone rurali. E non potendo nominare una

massa di territori grande come tutta l’Europa, Ottone concentra la sua azione sui regni di Germania e d’Italia,

di cui era titolare, e si preoccupa di controllare il papato. Dal Papa infatti dipendeva la consacrazione

imperiale e dal territorio della chiesa romana passava ogni ambizione di politica. Egli da un lato dava la

carica di conte al vescovo, dall’altro dava talora ai laici, come beneficio feudale, terre della Chiesa. Come si

spiega questa confusione? Bisogna tenere presente il problema degli imperatori post-carolingi di trovare una

base unitaria all’Impero.

Le radici e i presupposti della riforma gregoriana (1075) vanno trovati proprio in questo quadro del periodo

post-carolingio e ancora prima nel tardo impero carolingio.

Il problema nasceva nel momento stesso in cui il Papa incoronava l’Imperatore, perché, in quanto capo della

cristianità, aveva finito con l’avere il potere di soggiogare il pontefice. E il fatto che l’impero avesse la

necessità di trovare una base unitaria e che questa fosse ravvisabile della cristianità, spiega come mai i Papi

rimasero invischiati e sottoposti al potere imperiale. L’imperatore faceva leva sull’unità cristiana per trovare

quell’unità che altrimenti l’impero non aveva.

Il problema scoppiò quando si pose la necessità di dividere l’impero. La carica imperiale rimase di uno solo,

ma l’amministrazione coinvolgeva anche gli altri (con il titolo di re). Accanto al problema dei rapporti tra i re e

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l’imperatore, era forte quello dei rapporti tra i titolari di grandi beneficia e i re e l’imperatore, senza

considerare piccoli e grandi feudi, i vescovi, etc. E ciò coinvolse anche la Chiesa con il problema delle chiese

private, in spregio ad una antichissima norma di diritto canonico che vietava il commercio delle res sacrae. Il

problema delle chiese private portò scompiglio nell’ordinamento della Chiesa, e si acuì ancora di più nel

momento in cui Ottone I, per cercare di tenere dalla sua parte i vescovi in vista della ricostituzione di una

base unitaria dell’impero, concedeva ai vescovi poteri comitali (gli stessi dei conti laici), e in particolare poteri

di giurisdizione. Egli aveva finito addirittura per concedere alla stessa persona la carica di conte e di

vescovo, dando così avvio al problema della lotta per le investiture, ossia la lotta tra papato e impero per

definire chi dovesse presiedere alla nomina delle cariche ecclesiastiche, non ultima quella suprema di

pontefice. Questo problema sarà affrontato proprio dalla riforma gregoriana. Fino a questo momento il

pontefice era stato nominato dall’imperatore o dalle famiglie dell’aristocrazia romana, ma comunque con il

consenso dell’imperatore. C’era quindi una assoluta mescolanza di problemi temporali e spirituali,

mescolanza che aveva portato anche al problema delle falsificazioni, tese a rilanciare l’idea dei poteri dei

vescovi e del pontefice. Un esempio delle esigenze portate dalle decretali pseudo-istoriane:

I vescovi debbono poter insegnare, condurre, gestire, senza alcuna intrusione da parte di altri.

I vescovi devono essere temuti dai sudditi (auctoritas), da coloro che abitano nel territorio in cui si trova il

vescovo e devono accettare di essere da questo corretti e giudicati.

Nelle decretali pseudo-istoriane (IX secolo) vanno a confluire lettere di papi, canoni conciliari, decretali

pontificie, capitolari carolingi, fonti che molto spesso venivano rimaneggiate e ricomposte a mosaico a

seconda delle esigenze, oppure venivano addirittura create dal nulla per poi attribuirle ad un soggetto

individuato (le citazioni sopra riportate vengono attribuite a papa Anacleto).

A noi non interessa il fatto che il documento sia falso, ma il fatto che circolasse come vero, producendo i

relativi effetti. Gli stessi riformatori gregoriani sorvolarono sul fatto che alcuni documenti fossero falsi, anche

perché riconoscerlo sarebbe stato controproducente: la Chiesa aveva infatti sempre cercato di costruire una

tradizione normativa che potesse dare un fondamento all’ordinamento giuridico della Chiesa, fin dai tempi

delle false decretali. La tradizione normativa che la Chiesa cerca di costruire (anche in modo falso) ha come

obiettivi:

- il rilancio dell’auctoritas episcopale (vedasi citazione sopra riportata)

- il rilancio del ruolo dell’officium del pontefice

- sancire un ordine interno nella vita della Chiesa, in un momento di grande confusione (clero sbandato,

vescovi che diventavano conti, vescovi che derubavano i poveri, cariche ecclesiastiche conferite da signori

laici o dall’imperatore, etc.).

In merito al secondo punto (rilancio del ruolo del pontefice):

Le cause, i processi più difficili devono essere decisi dal pontefice.

Il pontefice funge anche da giudice d’appello.

La giurisdizione diventa il perno su cui costruire l’ordinamento della Chiesa.

Per il terzo punto (ordine interno della Chiesa), ad esempio:

Nessun chierico può fare commercio dei sacramenti divini.

Quindi fin dai tempi delle decretali pseudo-istoriane si prepara in un certo senso la riforma gregoriana, che

mirerà proprio all’obiettivo di risolvere i tre problemi sopra visti e che sono tutti originati dalla mancanza di un

ordinamento normativo preciso nell’ambito della Chiesa. Per costruirlo, la riforma gregoriana farà leva sul

Corpus iuris giustinianeo che, in quel momento, non veniva più visto come calato dall’alto ma trovava ora

una base fertile per divenire operante e quindi nuove motivazioni per essere riscoperto e studiato.

Per capire l’importanza della Riforma gregoriana ai fini dello sviluppo della scuola giuridica e della riscoperta

dei testi giustinianei, e di un corpo normativo a fondamento di un diritto canonico, è necessario ritornare ai

fatti che caratterizzano l’impero carolingio e, ancor più, quello post-carolingio.

Sotto l’Impero carolingio c’era stato un movimento di riforme su i più vari fronti della vita dell’Impero, sia sotto

il profilo culturale che economico (tra cui la riforma monetaria), che trovano giustificazione nella personalità

di rilievo che ebbe proprio Carlo Magno. Ma una base unitaria è comunque difficile da raggiungere se

pensiamo che sotto il sacro romano Impero sono confluiti popoli diversi con proprie tradizioni culturali e

giuridiche altrettanto diverse.

Una unità giuridica fu difficile da realizzare e mantenere e, infatti, la legislazione capitolare non andò a

sostituirsi alle legislazioni in vigore presso i vari popoli confluiti nel sacro romano Impero. Ciò non avvenne,

sia in ragione della vigenza della personalità del diritto, sia perché una tale imposizione sarebbe stata

considerata sbagliata, non scaturendo da un’esperienza giuridica concreta. Si trattò quindi di un intervento

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limitato e parziale ad alcune materie: Capitularia generalia (situazioni nuove che colmavano lacune) +

Capitularia legibus addenda (si integravano alle leggi che già esistevano).

La situazione fu ancor più critica con la morte di Carlo Magno, quando viene meno la sua figura personale,

così abile politicamente. Il primo nuovo problema fu quello della successione imperiale. Per comprendere

meglio i concetti di Divisio Imperii e di Ordinatio Imperii, bisogna tenere presente la concezione di potere

tipica delle popolazioni germaniche che è, innanzitutto, militare, comportando ciò che i territori dell’Impero

sono considerati di proprietà del Sovrano. La concezione di potere che vige per tutto il medioevo, fino alla

nascita dei Comuni, è infatti una concezione patrimoniale. Le popolazioni barbariche non conoscevano

l’istituto del testamento e fondavano la società sulla famiglia. Pertanto i beni passavano dal soggetto ai suoi

discendenti senza la necessità di alcun testamento. Fu invece la Chiesa che viveva secondo il diritto romano

a introdurre, nella mentalità giuridica delle popolazioni barbariche, l’idea della successione testamentaria.

Ma con la successione imperiale sorge un duplice problema: da un lato quella dell’eredità delle terre

dell’Imperatore (eredità materiale) e, dall’altra, quella della successione della carica imperiale (eredità

politica). Mentre le terre potevano essere divise, la carica politica no! La concezione unitaria del sacro

romano impero non lo permetteva. La soluzione al problema fu già avviata dallo stesso Carlo Magno che

divise il territorio dell’Impero in tre parti, ciascuna per ognuno dei tre figli, conferendo il titolo di Imperatore

solo ad uno di essi. Questo sistema di successione alla carica imperiale fu ancor più esplicitato poi dall’unico

figlio di Carlo Magno rimasto in vita (Ludovico il pio), mediante lo schema della Ordinatio Imperii, che si

modellava su quello trinitario. L’idea di Ordinatio e non di Divisio e quello trinitario (Dio uno e trino), era in

grado di mantenere l’unità della carica imperiale. L’Impero uno e trino: un’unica dignità della carica imperiale

che veniva esercitata e amministrata attraverso i singoli i re (fratelli minori) e i relativi regni che facevano

parte dell’Impero.

Ma l’Ordinatio Imperii, si rivelò poi abbastanza debole: ci fu una sorta di divisione tra i territori orientali e

quelli occidentali dell’Impero, ciascuno dotato di un re. L’impero Occidentale che voleva presentarsi

(soprattutto all’Oriente) come Impero unito, in fondo non lo era più: prevaleva l’elemento territoriale di

autonomia di ciascun regno. Il problema di presentò soprattutto all’inizio del X sec. con l’Imperatore Ottone I.

Lettura: “L’Impero cerca una base”: Il rapporto tra poteri centrali e feudi spiega lo strutturarsi dell’Impero di

Ottone I. Non disponendo di una fedele classe di funzionari con cui raggiungere direttamente i sudditi,

Ottone I si rafforza di volta in volta approfittando delle divisione tra i feudatari, appoggiando i più deboli

contro i più forti e, soprattutto, prendendo le difese degli enti ecclesiastici, specie dei vescovati che più

soffrivano la prepotenza dei grandi laici.

Nelle decretali pseudo-isidoriane che si formano tra il IX e il X sec., cioè nell’età postcarolingia, c’è una lunga

serie di testi che mirano a rilanciare la auctoritas dei Vescovi e del Pontefice, per rimettere ordine all’interno

della Chiesa che è talora invischiata negli affari laici, subendone le prepotenze. Si mira a ribadire il

privilegium forii degli ecclesiastici, un privilegio riconosciuto già da Costantino e ribadito successivamente da

numerosi concilii, che comportava il diritto degli ecclesiastici di essere giudicati da appositi tribunali

ecclesiastici e non dai tribunali laici (un tema delicatissimo quello del giudice naturale ancor oggi). Nelle

stesse decretali vi è inoltre un coro di disposizioni che mira ad impedire che gli ecclesiastici si mescolino in

negozi secolari per evitare di trattare col potere laico a discapito della purezza della fede. Si tratta, quello del

rapporto col potere laico, di un problema piuttosto spinoso per la Chiesa ma l’unico in grado di offrirgli un

certo grado di protezione. Lo stesso Imperatore era capo e difensore della cristianità e quindi i grandi Signori

laici, da un lato garantivano protezione alla Chiesa che era portata ad entrare in contatto con questo potere,

ma al tempo stessa ne usciva sopraffatta, soprattutto in questo periodo post-carolingio ove c’è una politica

imperiale, quella di Ottone I, che tende a “laicizzare” la Chiesa. Ciò avviene attraverso la nomina dei cd.

“Vescovi-Conti”, cioè attraverso una politica imperiale che nel mezzo dell’anarchia dei diversi poteri locali

costituiti da feudi, signorie, regni, ecc., appoggia i più deboli e tra questi anche la Chiesa, costituendo in tal

modo una base di appoggio e sostegno alla politica imperiale stessa.

Venivano quindi concessi poteri comitali ai Vescovi, cioè pieni poteri di giurisdizione e non soltanto per

quelle materie sulle quali i Vescovi avevano già la giurisdizione sin dai tempi di Costantino, ma poteri senza

limiti: gli stessi a capo dei Conti laici e a discapito dei medesimi Conti laici, che restano solo nelle campagne,

mentre i poteri comitali vengono sempre più spesso conferiti ai Vescovi e quindi nelle Civitatis, sedi vescovili.

Non potendo dominare una massa di territori grande quasi come l’Europa, tanto si estendeva il vecchio

Impero carolingio, Ottone I concentra la sua azione sui regni di Germania e di Italia di cui è titolare, parte

orientale dell’Impero, e si preoccupa di controllare il papato, dal quale pretende fedeltà e la cui nomina

sottopone a conferma (privilegium Ottonis del 962). Perché da un Papa dipendeva la consacrazione

imperiale (i Papi incoronavano gli Imperatori e quindi l’imperatore si sceglieva il Papa, poiché l’applicazione

del principio gelasiano comportava una politica di interessi reciproci e la garanzia dell’incoronazione di

imperatori scelti dalla politica imperiale) e perché dal territorio della Chiesa romana passava ogni ambizione

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di politica mediterranea. Nella parte orientale del nuovo Impero d’Occidente c’era il Papa, e la politica

passava nelle mani del Papa e questo veniva scelto dall’Imperatore attraverso le famiglie dell’aristocrazia

romana.

Accanto a tutto ciò va aggiunto il problema della Chiesa infeudata, cioè del beneficium del territorio (e del

conseguente rapporto reale) concesso in feudo dall’Imperatore come fosse proprio, anche se invece era di

pertinenza della Chiesa. Ciò non poteva che comportare una grave mescolanza tra elementi spirituali con

elementi secolari e che porta al fenomeno del Clero concubinario: un modo di mantenere la proprietà

terriera attraverso la successione.

In questo progressivo degrado risiedeva la mancanza di una base unitaria dell’Impero. L’Impero si era potuto

costituire perché il Papa “aveva gettato la corona in testa a Carlo Magno” e perché l’impresa contro i

longobardi ed altri popoli era risultata favorevole. Ma in realtà non vi erano i presupposti di una unità di

culture e di esperienze di vita che potesse effettivamente garantire tale unità.

Con riferimento alla doppia interpretazione (già vista) delle decretali psudo-isidoriane e, cioè, una secondo la

quale esse sarebbero sorte per opporsi contro l’ingerenza del potere laico negli affari della Chiesa e, l’altra,

più recentemente avanzata dalla storiografia, secondo cui la Chiesa si sarebbe spronata nel darsi un proprio

diritto di lunga tradizione, potendo fare a meno che l'imperatore provvedesse a legiferare in quelle materie,

entrambe le teorie sembrano valide non opponendosi tra loro ma, anzi, mettendosi in relazione l’una all’altra.

Infatti, mentre con Carlo Magno vige il c.d. “clima costantiniano” di collaborazione tra Chiesa e Impero e che

mira ad una espansione dell’ordinamento giuridico della Chiesa, ancorché con frequenti e forti interventi del

potere laico negli affari ecclesiali, dopo Carlo Magno l’intervento imperiale negli affari della Chiesa è di

tutt’altro genere e, lo abbiamo visto, con Ottone I, dove vi è un intento nel soggiogare la Chiesa,

invischiandola nella gestione degli affari temporali attraverso il sistema feudale, i Vescovi-conti.

Ed ecco quindi la reazione della Chiesa: la “Riforma gregoriana” con Gregorio VII che si scaglierà proprio

contro questa ingerenza del potere laico negli affari della Chiesa, con un’opera intesa a porre ordine al

proprio interno e anche nei rapporti con il mondo imperiale.

Intorno all’anno 1000 la protesa si leva più forte che mai, dai monasteri e, in particolare, dal Monastero di

Cluny, un monastero benedettino dove Oddone di Cluny riuscì a fare rivendicare alla Chiesa il potere di

approvazione delle consuetudini sulla base della ratio et veritas, una concezione etica della consuetudine

che si era andata creando nei secoli dell’alto medioevo, ma soprattutto della disapprovazione delle

consuetudini prave.

Oddone di Cluny parte dal problema che la consuetudine del momento, quella secondo cui erano i signori

laici a gestire le cariche ecclesiastiche, era sbagliata e contraria (prava) rispetto alle ripetute e ricche

disposizioni dei Canoni conciliari, dove era stabilito invece che le cariche ecclesiastiche dovevano essere

gestite dal pontefice e che, pertanto, continuavano a rimanere disapplicati perché non erano riusciti a

diventare norme dell’Impero come invece sarebbe dovuto avvenire e, cioè, attraverso il recepimento di una

norma imperiale, ad esempio attraverso un capitolare.

Per comprendere quella concezione della consuetudine etica si deve ritornare a quella Costituzione di

Costantino che innovava alquanto il rapporto tra consuetudine e legge, nell’ambito di un processo di

volgarizzazione del diritto romano classico, dove la consuetudine aveva invece un posto preminente rispetto

alla legge. Con Costantino si inverte quest’ordine: la consuetudine ha una sua importanza, ma non fino al

punto da essere preminente rispetto alla ratio e alla lex.

Durante i secoli del medioevo, quella ratio di cui si trovava traccia nella costituzione di Costantino, era stata

unita dalla Chiesa all’idea di veritas, intesa come principio divino. Per tale motivo quella consuetudine non

poteva valere come legge e da qui partano i monaci cluniacensi: attraverso una motivazione e uno

strumento giuridico in grado di sradicare una consuetudine (sbagliata) che si era andata affermando nei

secoli altomedioevali. E così farà più tardi Gregorio VII quando riprenderà dalle cancellerie pontificie il

Digesto, il Corpus iuris giustinianeo, proprio per rifondare e rilanciare la monarchia pontificia: il diritto

diviene protagonista della riforma.

Che fine aveva fatto il principio gelasiano ai tempi della riforma gregoriana? Il principio gelasiano di lunga

tradizione era stato ripresentato dai falsificatori a proprio uso e consumo. Infatti…

Nelle decretali pseudo-isidoriane era andata a finire quella famosa lettera che Gelasio aveva scritto

all’Imperatore (due sono le autorità su cui il mondo è retto: l’autorità sacra del pontefice e la potestas

dell’Imperatore: duo quippe sunt…). Solo che proprio sotto la tendenza falsificatrice si dà un significato

diverso: non più di una superiorità sul mero piano spirituale, ma anche politica.

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Gregorio VII fa ancor più di quanto non fosse ancora stato fatto dalle decretali pseudo-isidoriane: nella parte

in cui si diceva che il Papa era superiore all’Imperatore in spiritualibus, proprio il termine “in spiritualibus”

viene eliminato e… il significato cambia!

Già i monaci cluniacensi avevano ottenuto di riportare al Papa il potere della nomina delle cariche

ecclesiali. Ma il Papa era anche molto lontano rispetto a tutti i punti periferici dell’Impero. Quale fu quindi il

colpo di genio di Gregorio VII? Quello di stabilire che il Papa non poteva essere eletto dall’Imperatore! Egli

doveva essere eletto dal Collegio dei Cardinali. Solo così è stato possibile colpire nel punto più vitale quel

sistema che nei secoli aveva portato alla degrado della Chiesa. Questo portò a scatenare l’ira

dell’Imperatore, Enrico IV, un uomo di pessimo carattere (un toscanaccio), che dichiarò decaduto il Papa,

ma che questi, a sua volta, scomunicò (con la successiva famosa “umiliazione di Canossa”).

La Chiesa rivendica così quelli che sono i propri poteri di un ordine interno nell’ambito del proprio

ordinamento: fuori il clero simoniaco e quello concubinario; il Papa ha poteri giurisdizionali ed è sovrano,

comportando ciò il fatto che non possa essere giudicato da nessuno.

Nasce il Dictatus papae, che è alla base della riforma gregoriana e che contiene 27 assiomi o preposizioni

che in parte fissano gli obiettivi del Pontefice e in parte dettano disposizioni che fissano gli obiettivi della

Chiesa. Si nota una forte corrispondenza con le decretali pseudeisidoriane, pur di due secoli prima:

Che la Chiesa Romana è stata fondata da Dio e da Dio solo.

 Che il Pontefice Romano è l'unico che può essere giustamente chiamato universale.

Che lui solo può deporre o ripristinare i vescovi.

 Che in qualunque concilio i suoi legati, anche se minori in grado, hanno autorità superiore a quella

 dei vescovi, e possono emanare sentenza di deposizione contro di loro.

Che il Papa può deporre gli assenti.

 Che, fra le altre cose, non si possa rimanere nella stessa casa con coloro che egli ha scomunicato.

 Che a lui solo è legittimo, secondo i bisogni del momento, fare nuove leggi, riunire nuove

 congregazioni, stabilire abbazie o canoniche; e, dall'altra parte, dividere le diocesi ricche e unire

quelle povere.

Che solo lui può usare le insegne imperiali.

 Che solo al Papa tutti i principi devono baciare i piedi.

 Che solo il suo nome venga pronunciato nelle chiese.

 Che questo sia il solo suo nome al mondo.

 Che a lui è permesso di deporre gli imperatori.

 Che a lui è permesso di trasferire i vescovi secondo necessità.

 Che egli ha il potere di ordinare un sacerdote di qualunque chiesa voglia.

 Che colui che egli ha ordinato può dirigere un'altra chiesa, ma non può mantenere posizioni inferiori;

 e che un tale non può ricevere gradi superiori da alcun altro vescovo.

Che nessun sinodo sia detto sinodo generale senza il suo ordine.

 Che nessun capitolo e nessun libro sia considerato canonico senza la sua autorità.

 Che una sentenza da lui emanata non possa essere ritirata da alcuno; e che soltanto lui, fra tutti,

 possa ritirarla.

Che egli non possa essere giudicato da alcuno.

 Che nessuno osi condannare chi si appella alla Santa Sede.

 Che a tale Sede vengano sottoposti i casi più importanti di ogni chiesa.

 Che la Chiesa Romana non ha mai errato; né mai errerà per tutta l'eternità, secondo le Scritture.

 Che il Pontefice Romano, se è stato eletto canonicamente, è senza dubbio alcuno fatto santo dai

meriti di San Pietro; secondo quanto detto da San Ennodio, vescovo di Pavia, e da molti santi padri

che lo hanno sostenuto. Secondo quanto contenuto nei decreti di San Simmaco papa.

Che, per suo comando e col suo consenso, sia legale per un subordinato di presentare accuse.

 Che egli possa deporre o ripristinare vescovi senza convocare un sinodo.

 Che colui il quale non è in pace con la Chiesa Romana non sia considerato cattolico.

Che egli possa liberare i sudditi dall'obbligo di obbedienza a uomini malvagi.

(N.B: La prof. ha citato solo quelli in grassetto)

Con la riforma gregoriana cominciano a farsi delle collezioni di Canoni. Ce ne erano già state in precedenza:

la Collectio Dionisiana, la Collectio Ispana dei tempi di Papa Gelasio. Ma le collezioni che si sviluppano al

tempo della riforma gregoriana, ovviamente, risentono dei nuovi obiettivi che Gregorio intende perseguire e

che diventeranno il fondamento del Decreto di Graziano: le cd. collezioni pregrazianee: Decretum di Ivo

di Chartres, la Panormia, la Tripartita. Ma anche la Collectio canonum di Anselmo da Lucca, ecc.

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Sotto la riforma gregoriana di sviluppano quindi delle collezioni canonistiche che recepiscono gli indirizzi

della riforma stessa e, in alcuni casi, come per il Decretum di Ivo di Chartres, ne vengono anche attenuati

alcuni toni eccessivi.

Calasso: Ispirata a questa idea fondamentale (unione e concordia tra regnum e sacerdotium), le collezioni

di Ivo di Chartres lasciano da parte alcune intemperanze gregoriane (non più ierocrazia assoluta, ma

concordia) e con una nuova e originale selezione di testi, antichi e recenti, ci si sforza di operare la sutura tra

l’ordinamento ecclesiastico e il civile che in quegli anni turbolenti sembravano irrimediabilmente condannati

al contrasto inconciliabile. La lotta tra poteri diventa lotta tra diritti: diritto civile e diritto ecclesiastico e

canonico. Non ci stupirà di trovare che il decreto di Graziano si apra proprio con la gerarchia delle fonti,

secondo cui le leggi civili sono subordinate al diritto naturale. Riecheggia inoltre il fraseggio gelasiano: i due

elementi su cui si regge il genere umano sono il diritto naturale che è contenuto nel vangelo e nella bibbia, e

le leggi civili.

Le leggi civili subordinate al diritto naturale, era frutto della riforma gregoriana che era riuscita a mettere

insieme, non solo i due poteri, ma anche i due diritti. Ecco che cominciano le prime vere collezioni di diritto

canonico a presentare in che cosa differiscono rispetto a quelle del passato: nella differenza che presentano

nel rapporto tra i due ordinamenti, quello civile, temporale e quello canonico ecclesiastico spirituale; norme

canoniche che sono superiori a quelle civili.

Infatti, tutto il potere deriva da Dio, e allora gli Imperatori non possono essere contrari alle leggi della Chiesa.

Un salto di qualità, dove la questione giuridica diventa la questione portante! Ed ecco perché il diritto

comincerà ad avere un posto autonomo nell’ambito degli studi umani.

Gli storici fanno risalire la nascita della scienza canonica con il decreto di Graziano “Concordia

Discordatium Canonum”, composto intorno l'anno 1140 - 1150. Autori come il tedesco Somm la ritengono

opera teologica perché non è ben distinta la parte canonica da quella teologica.

Sono quattro le tappe per la realizzazione della riforma giuridica:

nuovi atteggiamenti pratici e teorici della riforma gregoriana

7. consolidazione dell'arte ermeneutica nel XII secolo

8. progressi della scienza teologica (Sic et non di Abelardo)

9. formazione della scienza giuridica (scuola bolognese di Irnerio)

10.

La riforma gregoriana è importante per la formazione della scienza giuridica. Terminerà con il concordato di

Worms del 1122. La riforma è detta anche rivoluzione gregoriana. Il maggior esponente è Gregorio VII che

diviene papa nel 1073 e scrive il Dictatus Papae nel 1075.

Importante è la nascita del monachesimo con l’abbazia di Cluny, che accentra il potere nelle mani del papa

di Roma. Si formano monasteri sparsi che fanno capo all’abate di Cluny, che a sua volta dipende

direttamente dal papa sottraendolo all’influenza del potere locale, all’ingerenza dell’imperatore nelle nomine.

Il Dictatus è fatto da 27 proposizioni tra cui il primato del papa.

Dal punto di vista delle fonti la riforma è importante perché si può notare come esse possono essere a

favore o contro la chiesa. Fino all’ VIII secolo le fonti sono raccolte in ordine cronologico.

Per i diritto della chiesa le fonti sono:

la Bibbia

 le Decretali (Epistulae)

 i Frammenti di diritto romano

 I passi dei Padri della Chiesa (S. Agostino, S. Ambrogio dall’VIII secolo)

 I Concili ecumenici

 I Concili Provinciali

le Decretali sono delle risposte che un papa dà ad un vescovo che gli poneva una fatto concreto

riprendendo lo stile dei rescripta del diritto romano.

I passi dei Padri della chiesa sono considerati alla stregua della Bibbia perché essi nell’esposizione sono

influenzati direttamente dallo Spirito Santo.

I concili all’inizio furono soprattutto orientali e influenzati dall’imperatore bizantino.

Le fonti sono coordinate dalla logica. 70

Fino alla riforma ci sono soprattutto decretali e concilii in ordine cronologico.

Altre opere importanti sono:

15. Decreto di Burchardo di Worms scritto fra il 1008 e il 1010 riformulato poi da riformatori gregoriani.

16. Il Decretum, la Panornia, la Tripartita di Ivo di Chartres;

17. De Prudentia Dispensatione Ecclesiasticorum Sanctionum, De escumminicatis vitandis, De

reconciliatione lapsorum e fontibus iuris canonici di Bernoldo da Costanza

18. Liber de misericordia et iusticia di Algero da Liegi

Tutti gli autori a parte Burchardo operano all’interno della riforma gregoriana.

A partire dal XI secolo sono importanti la nascita delle scuole situate nei monasteri. Gli insegnamenti si

suddividevano nello studio del

Trivium (retorica, dialettica e grammatica

 Quadrivium (aritmetica, geometria, astronomia e musica)

La conoscenza logica altomedioevale è soprattutto platonica, Aristotele verrà riscoperto a partire dalla fine

del XII secolo.

Quindi il sillogismo è sconosciuto agli autori altomedioevali o è filtrato dalle opera di S. Agostino o nelle

traduzioni di Boezio.

Il metodo euristico platonico si basa sulla distinctio: scomposizione in genus e specie; attraverso una serie di

subdistinzioni si arriva al genus infimo. Queste suddivisioni portano ad avere una conoscenza più precisa del

genus e dividerlo dalle varie specie.

La distinctio è presente in tutte le scuole bolognesi dei glossatori.

Molto importante è lo sviluppo della teologia.

Abelardo con il Sic et non darà sviluppo allo studio sistematico delle verità di fede (teologia).

Prima di lui con il termine di teologia si indicavano le persone che si distaccavano dalla fede cristiana, i

pagani.

L’opera di Abelardo è considerata l’opera dalla quale Graziano prenderà il metodo per la riconciliazione delle

antinomie.Grande influenza è esercitata dalla scuole bolognesi del diritto, cioè la scuola dei glossatori ed

Irnerio.

Il Decretum di Graziano si divide in tre parti:

101 distinzioni → D50C3 (segnatura) con C si indicano i Canoni o fonti

36 cause → al C33q3 viene introdotto un trattato: il De penitentia

De consacratione → D1 riguarda i Sacramenti ed è composto da 5 distinzioni.

All’interno dei canoni ci sono i dicta che sono delle note teoriche, dei tentativi di riconciliazione delle

antinomie.

I dicta si possono trovare sia all’inizio che alla fine dei canoni:

D50daC1 = distinctio 50 dicta ante canone 1

D50dpC1 = distinctio 50 dicta post canone 1

All’interno dei dicta sono presenti molti passi tratti dalla glossa ordinaria alla bibbia, e vengono attribuiti a

Strabone a partire dal periodo carolingio. È stato dimostrato invece che fosse opera di Raoul e Anselmo di

Laon, importanti maestri di teologia per XI secolo, che saranno gli insegnanti di Abelardo.

All’interno dei dicta si trova il metodo della distinctio e quattro orazioni:

9. ratio significationes : senso che gli autori volevano dare ai testi, cioè l’odierna ratio legis a

tutela di realtà diverse;

10. ratio temporis: due norme non sono in contrasto fra loro perché emanate in tempi diversi,

criterio temporale: la posteriore deroga l’anteriore;

71

11. ratio loci: le norme sono state promulgate per contesti territoriali diversi e quindi la norma

particolare deroga la generale;

12. ratio despensationis: un rapporto di regola eccezione fra le norme; cessate la necessità

che hanno indotto la regola generale cesserà anche la particolare.

Per il diritto canonico le uniche norme che non sono soggette a dispensa sono le regole di diritto naturale. Le

dispense sono concesse solo dal papa.

Per quanto riguarda il decreto di Graziano vi sono molti problemi in ordine alla datazione e a lui stesso. Per

quanto riguarda la datazione, la storiografia si orienta fra il 1140 e il 1150 perché all’interno dell’opera ci

sono canoni del I concilio lateranense (1123) e del II concilio lateranense (1139), non si trovano invece

canoni del III (1179).

Il Vetulani, studioso polacco del primo 900, sostiene che il decreto debba essere datato verso i primi anni 20

del 1100. Questo studioso si accorse che nell’opera erano presenti dei passi di diritto romano, sicuramente

inseriti successivamente alla prima stesura.

Gli studi hanno evidenziato delle differenze nella scrittura del manoscritto.

Friedberg, alla fine del 1800, fa una interpretazione critica di sette manoscritti di origine tedesca.

Presentavano forti divergenze con altri manoscritti presenti in Europa, alcuni presentavano un decreto in

forma abbreviata con una struttura diversa dalle altre, era mancante della terza parte e di una parte del De

penitentia.

Questi manoscritti furono considerati fino al 90 come delle abbreviazioni, riduzioni del decreto originale.

Erano invece dei testi scritti dallo stesso autore in periodi successivi. Il testo entrato nelle scuole dei diritto

aveva quindi subito delle profonde variazioni, aggiungendo canoni di diritto romano che prendono il nome di

palee.

Di Graziano si sa poco, sicuramente era presente a Venezia nel 1143.

Martedì 24.04.2007

Nel 1917 la Chiesa si dà un codice, ed è l'ultima istituzione a farlo: il Corpus Iuris Canonici (modificato nel

1983). Esso è composto da:

1) Decretum;

2) Liber extra (1234) Gregorio IX;

3) Liber sextus (1289) Bonifacio VIII;

4) Clementinae (Clemente V);

5) Extravagantes et Extravangantes communes (Giovanni XXII).

Il Decretum raccoglie fonti eterogenee, mentre le altre sono collezioni di decretali. Il Migne (seconda metà

del 1800) effettua due raccolte di manoscritti e raccoglie opere dei latini e dei greci, fin dai primi secoli:

Patrologia latina (all'incirca 216 tomi, scritti verso tra il 1844 e 1867);

Patrologia greca (166 volumi, scritti verso tra il 1857 e 1866).

Il Decreto di Burcardo di Wroms è contenuto nella Patrologia latina, nel tomo 160. Di quest'opera fu fatta

un'edizione critica nel 1970. Perciò l'edizione del Migne (era un abate) era fallace perché si basava solo su

tre manoscritti e riprendeva l'edizione cinquecentina del 1549 (dopo l'invenzione della stampa, prima

manoscritti fatti con fogli di pergamena che era fatta di pelle di pecora).

Le collezioni canoniche si suddividono in due grandi gruppi:

Riforma carolina:

pseudo isidoriana – decretali pseudo isidoriane.

Riforma gregoriana:

Ivo di Chartres;

 72

Bernoldo da Costanza;

 Algero da Liegi;

 Decreto di Graziano.

Prima del Decreto di Graziano, era tutto ius antico della Chiesa, mentre le raccolte di decretali fanno parte

dello Ius Novum che si sviluppa dalle decretali che diventeranno norme di ius generale.

Fino al sec. VIII ci sono raccolte di carattere cronologico. Il Liber Decretum di Burcardo si pone a cavallo di

queste due epoche, perché presenta caratteri precedenti a lui.

Importante per tutte le raccolte successive decretali pseudo isidoriane, riporta problemi falsi. La raccolta

pseudo isidoriana è una tra le raccolte più significative, soprattutto per la mole di manoscritti che circolano.

Il nome Isidoro evoca ai medioevali il Vescovo di Siviglia (V sec.), il più importante Vescovo e saggio.

“L'etimologia” verrà ripresa completamente da Graziano nelle prime ???? della prima parte (trattato delle

fonti).

La “Pseudo” isidoriana, (perché venne attribuita a Isidoro di Siviglia) è la più importante dei falsi della storia

canonistica. La sua paternità è incerta.

Per dare autorità alle fonti, bisognava dotarle di antichità: più erano antiche e più avevano valore. Questa

massima viene ripresa, per quanto riguarda la canonistica, da una lettera di Isidoro di Siviglia. La lettera si

trova nella patrologia latina tomo 83; epistola G, che il vescovo spedisce a Massone di Merida.

Nella colonna 901, paragrafo 13 → se c'è una discordanza nei concili, l'autorità più antica o la migliore.

Questa massima diventa il principio che muove le falsificazioni.

Infatti la falsificazione non è un prodotto di fantasia dell'autore, ma si cerca di retrodatare concilii, lettere

decretali, o attribuirli a una persona che gode di un'alta autorità all'interno della Chiesa. Per quanto riguarda

le pseudo isidoriane sono state a lungo considerate di Isidoro di Siviglia, attribuendogli appunto falsamente

ad un autore dotato di grande autorità.

La falsificazione è sempre solo di tipo formale, mai sostanziale. La falsificazione inoltre si ritrova non solo nel

campo ecclesiastico ma anche nei rapporti tra privati; molti infatti in questo periodo sono gli atti mendaci,

basti ricordare che Rotari nel suo editto prevedeva il taglio della mano per quei notai che avevano prodotto

un falso (infedeli).

La falsificazione si basa sul concetto dell'autorità e autenticità; un concetto diverso da quello dei nostri tempi.

Infatti, oggi un atto per essere autentico deve essere munito di data, paternità e luogo ove è stato redatto,

mentre per i medioevali un testo è autentico nel momento in cui è rivestito di auctoritas, e questa auctoritas

nel caso della Chiesa era rappresentata da tutti quei testi (sacri) il cui fine era la salvezza, anche perché essi

rappresentavano la veritas.

La società medioevale era infatti fortemente spirituale, quindi il falsario nel momento in cui faceva un falso

poteva essere salvato laddove agisse nell'interesse della comunità dei fedeli e quindi della Chiesa stessa.

Infatti la Chiesa conosceva il reato di mendacium →la volontà di creare un falso ingannado il prossimo per

un interesse privato. Non è questo il caso delle falsificazioni. Si trattava di un peccato che riguardava la

persona e che non andava a colpire il popolo.

Le falsificazioni isidoriane passano alla tradizione e perdono la caratteristica della falsificazione diventando

vere e proprie fonti.

Decretorum libri XX di Burcardo (edizione critica curata da Fransen Gerard).

Molti autori dei primo del 900, tra i quali Fournier (il primo a fare una storia sulle collezioni canoniche)

considera il decreto di Burcardo opera di scarso interesse. Sarà ad opera di Fransen che se ne avrà una

rivalutazione con la pubblicazione in una edizione critica che si basa su un grande numero di manoscritti e

quindi perde importanza l'edizione curata dal Migne.

Come molte collezioni di canoni, il decreto è preceduto da una prefazione, molto importante per capire

l'intento dell'autore; le prefazioni saranno molto importanti per le collezioni della c.d. pre-riforma gregoriana.

All'interno delle prefazioni si trovano le prime indicazioni per concordare le antinomie tra le fonti.

C'è un incipit, con una lettera dedicatoria. Le collezioni canoniche hanno un'intitolazione, delle rubriche (nei

manoscritto sono in rosso) e accompagnano l'inizio di ogni canone).

La rubrica ha carattere sintetico e descrivono il canone che seguirà (in breve quindi). Perché è proprio il

canone che ci dà il principio. 73

Nel decreto di Graziano i dicta si pongono in basso o subito dopo la rubrica.

Burcardo (965 – 1025) nasce da una famiglia nobile di Esse (sotto l'impero dei Sassoni). Ottone III lo

eleggerà Vescovo di Worms (1000 – 1025). Ottone III venne istruito da Geberto di Aurillac. Burcardo avrà un

rapporto privilegiato con Ottone III e farà parte della schiera dei seguaci dell'imperatore. Burcardo darà

importanza anche all'imperatore (oltre che al Papa) . Infatti i concilii per tutto il medioevo sono indetti dagli

imperatori.

Il Decreto di Burcardo è formato da 20 libri, divisi in titoli e poi in canoni:

sugli Ordini sacri; sulla Chiesa; sul Battesimo e sulla Cresima; sull'Omicidio; sul Matrimonio; sull'Imperatore,

principi e laici; sulla fornicazione. Poi abbiamo un testo molto importante (libro IXX) sui penitenziali. Il XX

libro è un trattato sulla dogmatica che è stato introdotto dai riformatori gregoriani, tratta della escatologia e di

tutte le dottrine che riguardano il destino finale dell'uomo.

Burcardo utilizza fonti che trae da collezioni precedenti, come:

Canoni dei concilii; capitolari; brani patristici (ma se ne trovano in numero minore rispetto al periodo

successivo della riforma gregoriana, ma che sono importanti perché creeranno quella sorta di commistione

tra diritto e teologia); frammenti di diritto romano; brani biblici ( o meglio delle sacre scritture); penitenziali

(raccolte per i confessori che contengono dei tariffari (pene) per le colpe, mettendo in evidenza l'intento

pratico dell'opera ma saranno scarsamente considerati dai riformatori gregoriani).

Il merito di questa raccolta è di aver raccolto circa 1785 canoni o frammenti e per la prima volta sono raccolti

con carattere sistematico e non cronologico.

L'opera si trova a cavallo tra la riforma carolina e la riforma gregoriana, perché pur riservando un ruolo

importante al Papa di Roma, non disconosce il potere dell'Imperatore e le sue ingerenza. Inoltre si trova in

completa antitesi con quei principi spirituali che sono molto sentiti tra i riformatori gregoriani che combattono

contro il nicolaismo (concubinato e matrimonio dei vescovi e di tutto il clero). Infatti, all'interno del decreto

troviamo passi di piena tolleranza di questa pratica; inoltre Burcardo, di origine tedesca, riconsce il valore

dell'ordalia, che gli autori successive della riforma gregoriana che elimineranno a favore di una prova

testimoniale.

Si deve tuttavia notare che si riconosce per la prima volta l'importanza delle lettere decretali e l'importanza

dell'approvazione dei concili da parte del Papa di Roma, pratica che diventerà prassi dopo la riforma

gregoriana.

I riformatori gregoriana modificarono l'opera, aggiungendo e tagliando in più punto (ad esempio il XX libro è

stato aggiunto successivamente). Il testo di Burcardo (a differenza di quello di Graziano) non è normalmente

considerato un testo vivo (che subisce cioè continue trasformazioni nel tempo).

L'autore utilizza il termine “libelli” e non di decreto come si fa di solito, questo probabilmente evidenziando

l'umiltà con cui Burcardo ha compiuto l'opera. Il testo prosegue scrivendo questo testo all'episcopo Brunico,

suo fedele vassallo, preposto alla sua stessa sede. Il testo prosegue dicendo che per molti giorni, questo suo

familiare e intimo carissimo fratello lo ha esortato a scrivere il testo. Prosegue inoltre indicando le fonti che

utilizzerà, mettendo insieme in un unico corpo, passi tratti dalle sentenze dei padri, dai canoni e dai diversi

penitenziali, affinché questa raccolta possa essere d'aiuto a tutta la comunità. ...E specialmente perché,

all'interno delle diocesi, in diritto dei canoni, e il giudizio sulle pene sono confusi e vari; e come se essi

fossero completamenti trascurate: un'esigenza pratica dovuta alla confusione e all'impoverimento degli usi e

costumi dell'età carolingia.

Una parte importante (pag. 46), VI libro, che indica i destinatari dell'opera: i discepoli (scolari), i maestri

(d'arte) e i dottori, affinché gli studenti possano apprendere ciò che un giorno dovranno dire.

L'opera verrà utilizzata con scopi diversi dagli intenti dell'autore e sarà utilizzata come fonte da diversi autori

(più in Francia che nel territorio italico - Graziano non la utilizzerà molto nella sua C.D.C.). È comunque una

tappa importante perché la ritroveremo in molti testi e soprattutto per il suo carattere sistematico e non più

cronologico.

Bernoldo da Costanza. Le opere di Bernoldo si trovano in PL 148 (Patrologia Latina) in MGH

(Monumenta Germaniae Historica).

 Tractatus de vitanda excommunictorium comunione de reconciliatione lapsorum (1081)

Tractatus de prudenti dispensatione eccleesiasticarum sanctionum

 74

Bernoldo nasce in Germania nel 1054 († 1100) da un prete sposato, viene istruito da Bernaldo che fu

sostenitore della riforma gregoriana. Per tutta la vita le sue opere si caratterizzarono per un forte sostegno

alla riforma stessa.

Compone delle cronache sui papi e i libelli, che ci vengono tramandate da un unico manoscritto (di S. Paul)

che contiene appunto tutti i suoi scritti, meno tre, e che fu trovato nel XVIII secolo da uno studioso tedesco.

Bernoldo viene eletto nel 1088 Vescovo di Costanza da Ottone, futuro papa Urbano II, legatario del papa

Gregorio VII.

Con Urbano II prenderà vigore la dispensa come sistema di regola/eccezione all’interno del diritto canonico.

Già con Gregorio si inizia a sentire il problema della fonti.

In questo periodo i passi della Chiesa assumono nuovo importanza. Secondo Bernoldo non può esistere

contraddizione fra i testi canonici perché come nessuno si azzarda a dire che all’interno dei passi della

Bibbia vi siano delle contraddizioni, lo stesso deve avvenire per i testi canonici. Pur tuttavia molti scrittori

successivamente trovarono nella Bibbia, sia nel vecchio che nel nuovo testamento delle contraddizioni.

La datazione è incerta. L’opera si divide in due parti, la prima tratta della scomunica e della

13.

riconciliazione dei lapsi. La seconda, per la prima volta, tratta delle fonti del diritto canonico. Nell’ultima

parte vengono esposte delle regole di interpretazione delle antinomie fra le fonti.

Per la prima volta in un testo si tratta di regole ermeneutiche tanto che molti scrittori, fra cui Grabmann e

Fournier, considerano Bernoldo come il creatore del metodo scolastico e quindi di quel metodo di

contrapposizione e di risoluzione delle antinomie attraverso l’utilizzo della dialettica, quindi di un metodo

scientifico e razionale.

La storiografia ne riconosce la primogenia ad Abelardo; Grabmann sostiene che se venisse comparato il

prologo del Sic et Non di Abelardo con le regole che si trovano nelle varie opere di Bernoldo, sarebbe

chiaro che è il primo a trarre dal secondo piuttosto che essere un innovatore lui stesso.

Le regole sono (colonna 1058):

6) confrontare i vari canoni , con le diverse sentenze, poiché la lettura di un canone potrà chiarirne altri;

7) considerando i contesti di tempo, luogo o persona , ci potremmo accorgere che una norma

ricontestualizzata (nel tempo, luogo e persone) può essere né assurda né contraddittoria;

8) non omettere di analizzare le cause, i motivi e le origini di quelle statuizioni, andando ad

indagare in tutte le statuizioni precedenti e successive;

9) indagare sulla dispensa . Poiché i santi Padri possono aver promulgato dei canoni per

dispensa e quindi necessari in un determinato periodo o essere delle norme di carattere generale

(quindi non essere soggette a dispensa e valere per sempre).

Queste regole vengono ritrovate anche ampliate in scritti di autori successivi. Bernoldo per primo attribuisce

la possibilità di dispensa al papa. Nella seconda parte si parla delle fonti del diritto canonico.

Nella colonna 1194 si trova scritto:

“Per quanto riguarda le istituzioni della chiesa una parte viene dagli Apostoli, una parte dai pontefici della

chiesa (decretali, decreta e rescripta), parte dagli scritti dei Padri, che poi i pontefici romani confermarono”

Essendo i primi concili promulgati dal papa per i canoni emessi in queste situazioni non vi era necessità di

verifica della loro veridicità. Per eliminare la possibilità di scritti apocrifi era necessaria, prima del loro utilizzo,

la conferma dei canoni da parte del pontefice di Roma.

Non venne eliminato del tutto il problema perché all’interno di una collezione contenente scritti il cui testo è

stato verificato e confermato dai pontefici, può essere stato inserito successivamente uno scritto apocrifo.

Per quanto riguarda le fonti, Bernoldo non pone una gerarchia; per lui tutti gli atti che provengono dal papa

hanno un valore superiore a quelli dei concili ecumenici o provinciali. Vedeva infatti nella figura del papa, la

massima autorità della cristianità.

Nello stesso trattato Bernoldo afferma che il papa di Roma è il Judex totius ecclesiae.

Invita ad investigare in tutti i manoscritti, a ricercare nelle varie edizioni, opere o manoscritti, per meglio

comprendere gli eventuali passi oscuri. Infatti soprattutto all’inizio gli atti dei concili erano in greco e nella

traduzione potevano esserci degli errori.

Questa regola è importante perché ne farà uso Aberlardo nel Sic et Non.

75

La lettera a cui Bernoldo risponde introducendo questa regola gli era stata inviata da Weihrich di Treviri.

Fino alla riforma gregoriana tutti i concili, sia ecumenici che provinciali erano indetti dall’imperatore. Molti

canoni potevano perciò confliggere con quanto era sostenuto dal papa, Per ovviare a canoni non concordi

Bernoldo sostenne che il papa doveva confermare quanto sostenuto nei canoni dei vari concili. Tutti i

canoni non confermati non dovevano essere seguiti. Da Gregorio VII in poi il problema non sussisterà più in

quanto i concili erano indetti dal papa stesso.

Per quanto riguarda il secondo trattato, la data di scrittura è indicativamente fissata nel 1091;

14.

è un piccolo trattato che contiene le opinioni dei Padri, apparentemente contrastanti con riguardo ai

sacramenti amministrati da coloro che sono stati scomunicati.

“Bisognerà indagare negli scritti con animo aperto, intelligenza attenta a cogliere ogni aspetto e particolare,

così ciò che a primo adito ci pare contraddittorio, in realtà non lo è”

In quest’opera Bernoldo ritorna sugli apocrifi, nella colonna 1267:

“Ci sono molti passi dei Padri falsamente ascritti, apocrifi”

Pone l’accento sulle ritrattazioni, prendendo spunto da S. Agostino che alla fine della vita scrive le

“Ritrattazioni”, in cui fa una riconsiderazione delle sue opinioni espresse precedentemente, modificando il

suo pensiero.

Anche Abelardo si rifà a questa regola: in caso di antinomie è necessario verificare se vi è stata ritrattazione

da parte dell’autore.

Emerge la necessità di trovare regole per eliminare le antinomie fra le fonti ma anche per attuare seppure

sporadicamente delle conciliazioni.

Ivo di Chartres fu autore di tre compilazioni: il Decretum (1092) che contiene 3757 canoni, la Panormia e la

Tripartita.

Il Decretum è una raccolta sistematica molto importante per il periodo in quanto il reperimento dei canoni

non era compito semplice.

Gli estratti delle raccolte dei passi dei Padri della Chiesa (S.Agostino, S. Ambrogio) erano detti florilegia.

Il Prologo è considerato un vero e proprio trattato di ermeneutica e comprendeva il Decretum e la

Panormia (riduzione del decretum). La Tripartita è invece una collezione divisa in tre parti.

Algero da Liegi fu invece autore del Liber de Misericordia e justitia.

Ieri abbiamo parlato delle glosse in parallelo.

Oggi parleremo di altri generi letterali utilizzati dalla scuola dei glossatori, incontrando da un lato summae e

summule, e dall’altro solutiones contrariorum e questiones.

SUMMAE Non cadiamo nell’errore di pensare che siano dei sunti. In realtà sono cosa ben diversa: sono

una trattazione sistematica e completa di alcune parti del Corpus Iuris giustinianeo(soprattutto il Codex). La

loro caratteristica più evidente è l’assenza del testo di legge originale posto a latere(così come l’abbiamo

incontrato nelle glosse in parallelo), che viene però spiegato ed articolato attraverso un vero e proprio

ragionamento che si colloca all’interno del corpo del testo. Questo ragionamento trae sempre il primo passo

dall’analisi delle singole parole(così come avveniva nelle prime glossette), ma l’interpretazione che ne

scaturisce è riproposta in modo argomentato e costituisce il corpo del testo. Abbiamo visto ieri che le glosse

di similia mettevano in relazione tra loro varie parti del corpus ricreando l’intero panorama normativo

presente sull’argomento in questione. Qui succede la stessa cosa, con la differenza che non troviamo più un

accostamento di testi collegati tra loro da vari rimandi, ma bensì un vero e proprio svolgimento argomentato

del ragionamento.

SUMMULAE Mentre la summa si riferisce ad un’intera parte del Corpus, la summula si riferisce ad un

singolo titolo(Ricordiamo la suddivisione: Libri/Titoli/Costituzioni…). Ci avviciniamo in un certo senso ad una

trattazione di tipo monografico, anche se è bene ricordare che le summulae hanno uno scopo

completamente diverso da quello del trattato. Il trattato ha uno scopo teorico, mentre la summa(e quindi

anche le summule) ha una finalità pratica, che è quella di costituire una fonte di rapida consultazione,

destinata agli operatori del diritto. Con il trattato ha in comune solo l’esigenza di trattare a fondo un tema.

76

Sembra che la genesi delle prime summae non si collochi a Bologna, ma in Francia. Bologna era certamente

un grande centro internazionale di cultura, dove venivano a studiare persone di tutte le provenienze, che una

volta concluso il loro corso di studi ritornavano in patria e spesso fondavano scuole. E’ il caso di Montpellier.

Piacentino scrive una summa al Codice. E’ di Piacenza e studia a Bologna, ma a causa di una disputa si

trova costretto a lasciare l’Italia, e approda proprio a Montpellier.

Ad ogni modo, il genere letterario della summa è giunto fino a Bologna. Quella di Azzone(maestro di

Accursio) risalente al 1210, è una delle più importanti per comprendere la mentalità giuridica dell’epoca.

Parliamo ora di un altro dei generi letterari di cui la Glossa si è servita per l’interpretazione del testo: la

DISTINCTIO. Essa è uno degli strumenti utilizzati dai glossatori per eliminare i numerosi contrasti normativi

presenti nel Corpus giustinianeo.

I glossatori hanno un approccio quasi religioso con il diritto giustinianeo, non solo perché fornisce le basi per

costruire un ordinamento universale che possa ricomporre in unità tutti gli ordinamenti particolari, ma anche

perché partecipa del diritto divino naturale. Viene percepito come giusto ed inserito in un disegno

provvidenziale. Per questo motivo i glossatori non possono accettare i contrasti di norme, e perciò nascono

le glosse di contraria(finora abbiamo parlato di quelle di similia).

Delle glosse di contraria fanno parte la DISTINCTIO, le SOLUTIONES CONTRARIORUM e le

QUESTIONES. Vediamole in dettaglio:

DISTINCTIO I contrasti tra norme vengono risolti riconducendo diverse species a diversi genera. Esempio:

Problema dell’individuazione del tribunale competente. Nel corpus troviamo uno stratificarsi di norme diverse

emanate in epoche diverse da imperatori diverse. Come conciliarle? Distinguendole, ad esempio in base al

tipo di causa, secolare oppure ecclesiastica. In base alle tipologie dei crimini in questione…ci sono insomma

vari criteri.

SOLUTIO CONTRARIORUM Fa uso al suo interno della distinctio. Se la distinctio è più un telaio

schematico, la solutio tira invece le fila dello schema e argomenta per esteso tutto il ragionamento, che nella

distinctio è invece tracciato nelle linee essenziali. Tra solutio e distinctio intercorre un rapporto simile a quello

che c’è tra la summa e le glosse di similia(ricorda le glosse in parallelo…).

QUAESTIO Se si tratta di una quaestio legitima, ha la stessa finalità della distinctio e della solutio, cioè

quella di eliminare i contrasti normativi. Però costituisce un passo ulteriore, al quale si giunge man mano che

l’argomentazione dei glossatori si fanno più ricche. Un passo che corrisponde ad una vera e propria

rivoluzione metodologica, dovuta alla progressiva scoperta della filosofia di Aristotele.

Ma per capire meglio la quaestio bisogna soffermarsi su un altro genere letterario sul quale essa si

appoggia: la DISSENSIO, cioè la discordanza di opinioni. Opinioni dei giuristi ovviamente, supportate da

argomentazioni che si avvalgono di interpretazioni diverse delle norme del Corpus.

In questo senso la dissensio è uno strumento di intelligenza del testo. Proprio come soluzione al

contrapporsi di pareri opposti nasce la quaestio, che, lo ricordiamo, trova il suo luogo di applicazione nelle

scuole. Il maestro divide in due parti gli studenti, assegna a una parte il ruolo di attore e all’altra quello di

convenuto, e alla fine della disputa tira le fila del discorso, individuando i principi che possono essere

utilizzati in giudizio. Si distinguono due tipi di quaestiones: la Quaestio de facto(“sul fatto”), che nasce come

costruzione teorica, e la Quaestio ex facto emergens(“che emerge dal fatto”), la quale invece trae spunto da

dei casi concretamente verificatisi.

Prima parlavamo della rivoluzione filosofico-metodologica che ha segnato lo sviluppo della glossa.

Si dice che i primi glossatori applicassero il metodo scolastico, ma questa affermazione così com’è non ci

dice molto: va spiegata .

Abbiamo detto che il metodo dei glossatori è diverso da quello dei commentatori: in che senso? Per capire

meglio bisogna risalire allo stato degli studi giuridici al tempo di Irnerio e al tempo dei commentatori.

L’opera di Irnerio fa da cassa di risonanza alla riforma gregoriana: studiare il diritto giustinianeo significava

dare una nuova autonomia allo studio del diritto, che fino ad allora non aveva precedenti: era stato in mano

agli ecclesiastici. Era nei monasteri che si studiava e si ricopiava i manoscritti. Con Irnerio invece nasce la

scienza “laica” del diritto.

In precedenza lo studio del diritto era collocato all’interno delle sette arti liberali, composte da Trivio(Logica,

Grammatica, Dialettica) e Quadrivio(Geometria, aritmetica, musica, astronomia/astrologia).

Irnerio crea uno spazio di studio autonomo, di più ampio respiro rispetto allo spazio ristretto del Trivio. E il

Corpus Iuris giustinianeo diventa l’auctoritas di riferimento per lo studio del diritto.

Perché il Corpus Iuris? Da dove deriva quest’auctoritas?

77

Il diritto giustinianeo traeva la sua forza non solo dal diritto romano, ma anche(secondo la filosofia di

Agostino), dalla propria aderenza ai principi del diritto divino naturale. All’interno del Corpus si ritrovano

infatti numerose norme a tema religioso: ricordiamo tra queste il privilegium fori e la liberazione degli schiavi

in ecclesia. Sulla scorta della filosofia agostiniana si pensava dunque al diritto giustinianeo come legge

generale di tutti, rispondente ai principi di diritto naturale e in quanto tale voluta da Dio.

Alla base del pensiero dei primi glossatori non c’era solo Agostino, ma anche Platone, dalla cui filosofia i

glossatori traggono il metodo interpretativo aperto della DISSENSIO. In che senso “interpretativo aperto”?

Nel senso che questo metodo si limitava ad accostare tra loro i contrari senza eliminare uno dei due. Un

approccio che rivela la continua ricerca di una verità sempre in fieri, che progressivamente si svela ma che

non ci è dato di riuscire a possedere pienamente. In tal senso è utile ricordare il mito della caverna.

Questa è la metodologia platonica, adottata dai glossatori.

Diversa è invece la metodologia sillogistica applicata dai commentatori, che è invece di matrice

aristotelica(Aristotele viene tradotto e riscoperto tra il 1130 e il 1250): il sillogismo si interessa ai contrari per

trovare una soluzione definita, in cui sopravvive solo l’argomento vincente, mentre l’altro argomento viene

messo da parte.

Quando parliamo di rivoluzione filosofico-metodologica, dobbiamo pensare proprio a questo progressivo

passaggio da una metodologia di matrice platonica a una di matrice aristotelica. E’ importante comprendere

anche questo risvolto filosofico per comprendere quanto significativo sia stato il passaggio dalla glossa al

commento.

In un primo momento il glossatore si accontenta di accostare i contrari per analizzarli, in un secondo il

commentatore risolverà i contrasti facendone prevalere uno e tralasciando l’altro. Un’operazione questa della

quale traspare un approccio al diritto completamente diverso, operazione che avrà influssi dall’enorme

portata sull’evoluzione delle fonti giuridiche.

Se possibile, in queste ultime due settimane che ci rimangono, sarebbe utile avere sotto mano il libro rosso

(Liotta). Lo metteremo a diretto confronto con gli argomenti di cui vi parlerò a lezione.

Proprio perché non vi avevo detto di portare il libro, oggi non proseguirò con gli argomenti che sarebbero la

naturale prosecuzione di quelli lasciati la scorsa settimana (università, nascita dell’università), ma parleremo

invece della nascita del comune e degli statuti comunali.

Non mi sono dimenticata dell’altra parte messa a disposizione in copisteria, secondo capitolo della seconda

parte del Calasso, sul diritto comune. Vi avevo già preannunciato che tale parte va spiegata in due volte,

l’introduzione l’abbiamo vista (rinascita degli studi di diritto giustininaneo), in un secondo momento

riprenderemo il capitolo per cercare di capire meglio qual’è la dialettica che si sviluppa tra ius commune e ius

proprio.

Come già accennato, la naturale prosecuzione sarebbe quella di parlare dell’università, dei nuovi centri di

diffusione del sapere che succedono alle scholae, alle scuole monastiche ed alle scuole episcopali.

Tuttavia, il parlare della nascita del comune non ci porta fuori strada. La nascita della Scuola della Glossa e

quella del Comune sono eventi che vanno di pari passo, che si sviluppano nello stesso giro di anni, intorno

alla fine del 1000, sono tra loro legati. Riusciremo a capire meglio come si sviluppa l’università all’interno del

comune medievale. Questa nuova istituzione tipica del medioevo si va ad affiancare all’altra istituzione tipica

del medioevo che è il feudo. Vedremo il rapporto tra il feudo ed il comune.

Perché sono argomenti che vanno di pari passo? Il comune medievale si frappone in quella che era la realtà

tipica istituzionale del momento, quella dell’Impero e dei feudi. Abbiamo visto che il feudo nasce come

istituzione formata dai tre elementi vassallaggio, beneficio, immunità che la consuetudine mette insieme a

dar vita ad una vera e propria istituzione giuridico-politica, appunto il feudo. Il feudo per quanto avesse

polverizzato e frammentato l’unità dell’impero (unità che l’impero era andato cercando fin dalla morte di

Carlo Magno) non aveva rotto l’unità teorica dell’impero (= idea dell’impero unico, universale, idea

mantenuta nelle coscienze, nella cultura, anche dopo la caduta dell’impero romano d’occidente). Perché non

l’aveva rotta? Il rapporto di vassallaggio, elemento tipico del rapporto feudale, legava i feudi e i sudditi

all’impero con un vincolo ancora più forte di quello che era costituito dal vincolo di fedeltà dei sudditi

all’imperatore. Si suole, infatti, parlare di costruzione piramidale. Perché? Tutti i territori feudali fanno capo

all’imperatore in ragione dei diversi rapporti di vassallaggio tra feudi maggiori e feudi minori che trattengono

quest’unità con l’impero. Il feudo non spezza lo schema unitario dell’unità.

Di fatto, però, abbiamo visto, lo aveva spezzato. Per quale ragione? Per il fatto che il signore feudale aveva

giurisdizione, batteva moneta, riscuoteva le tasse. Si era costituito un centro di governo, di amministrazione,

un centro istituzionale politico, in realtà separato rispetto all’impero, che tuttavia non andava a rompere

l’unità imperiale, in ragione del rapporto di vassallaggio. Tuttavia questa situazione nel corso dei secoli è

venuta mutando. Il feudo che noi troviamo all’intorno ai primi del 1000 cambia i suoi connotati a seguito

all’ereditarietà del feudo, che aveva estremamente spezzato i territori feudali creando anche una forma di

78

decadenza all’interno della nobiltà feudale. C’erano stati, inoltre, cambiamenti all’interno dell’altra forma

tipica medievale che è la signoria territoriale, grandi proprietari terrieri che non erano feudatari

dell’imperatore, non rientravano nello schema feudale, ma erano andati acquistando poteri fino ad arrivare

alla formazione dei comuni. Il comune rompe l’idea di unità dell’impero, in quanto si presenta come

autonomo, fa leggi per conto suo, fa statuti, fa un nuovo diritto nella compagine delle fonti del diritto

medievali. Questo diritto aveva necessità di essere inquadrato nell’ambito di quello schema unitario che in

realtà andava a contrastare. Un problema era quello di trovare un diritto che fosse in grado di regolare le

nuove situazioni politiche, sociali ed economiche che si erano venute a formare (il feudo non era più lo

stesso, la signoria territoriale aveva preso maggiori poteri). Si stanno formando i comuni cittadini. La

compagine politica e sociale intorno alla fine del 1000 è molto diversa rispetto a quella dei primi del 1000;

c’era stata la riforma gregoriana, il cui emblema è il Dictatus Papae (1075). Da una parte c’è l’idea del

rilancio dell’impero, Barbarossa chiede ai quattro dottori quali siano i suoi poteri di iura regalia, cioè i diritti

regali, le prerogative dell’impero e dell’imperatore, contrapposti agli iura regalia che Gregorio VII aveva

manifestato nel Dictatus Papae. Anche nel Dictatus Papae si può parlare di iura regalia giacché il papa

rivendica i poteri universali sovrani, addirittura superiori rispetto a quelli dell’impero.

C’era ormai un movimento comunale in fermento che tentava di liberarsi da questa autorità sovrana.

Vedremo il problema della Lega lombarda, della Pace di Costanza, dei comuni cittadini, che di fronte a quel

potere imperiale, tutto sommato debole, cercano di liberarsi dall’imperatore e dal papa; queste due somme

autorità, invece, cercano di rivendicare poteri anche sui comuni cittadini.

Era, quindi, necessario, anche per il comune cittadino non solo per l’imperatore ed il papa, trovare un diritto

forte che potesse aiutarli a fare fronte alle nuove esigenze che la quotidianità presentava. Pur facendo loro

stessi gli statuti (regole di natura consuetudinaria), i Comuni avevano bisogno di trovare una sorta di

legittimazione della propria autonomia. Questa sorta di legittimazione si poteva trovare solo nell’ambito del

diritto romano giustinianeo; doveva essere ritrovata dai giuristi che, studiando quel diritto, spiegando parola

per parola quel diritto, in realtà compivano un’opera assai più importante, che era quella di cercare di

ricondurre sotto quel diritto universale, completo, che consideravano derivante da Dio, ovvero di far rientrare

in quel monumento che era il corpus iuris giustinianeo, anche le nuove autonomie comunali che in quel

momento si andavano diffondendo.

La nascita del comune va di pari passo con lo sviluppo della scuola della glossa per i motivi appena illustrati

e che vi ripropongo ancora una volta in modo schematico definitivo.

La riscoperta dei testi giustinianei non era servita solo all’impero per ritrovare una base ed alla chiesa per

fondare definitivamente il proprio ordinamento giuridico, ma serviva anche ai comuni cittadini per entrare in

dialettica con il potere imperiale e trovare un sostegno di legittimità alla propria autonomia. Quindi c’era più

di un motivo perché il diritto romano potesse tornare alla luce e perché il diritto romano, in particolare il

Digesto nel quale si rintracciavano i principi del diritto, doveva essere studiato; studiato nel senso di

attualizzato, reso efficace. Ecco perché la glossa è utile a capire l’interpretazione medievale. La glossa

serviva a dare eloquenza al testo, cioè a dargli efficacia e a far sì che quel testo potesse essere utile alla

realtà del momento in cui veniva applicato. Nel Digesto in particolare si trovavano i principi giuridici necessari

a fare tutto questo.

Vorrei proporvi qualche brano per farvi meglio comprendere quanto vi ho esposto fino ad ora; il problema dei

nuovi sviluppi dell’economia in questo momento di passaggio dal feudo al comune, del nuovo assetto

feudale ed anche del nuovo modo della cultura di porsi di fronte al diritto giustinianeo.

Passerò dal Calasso al Cracco; non metterò questo testo in copisteria. Si tratta di letture fatte sulle fonti

dell’epoca; servono solo per puntualizzare, fissare i concetti. Dobbiamo capire le ragioni di fondo che hanno

portato alla nascita dei comuni. Vorrei scavare più a fondo di quelle che sono le normali lezioni vulgate che

circolano nei manuali.

Una delle ragioni della nascita del comune è da ritrovare nel nuovo tipo di economia che vede il passaggio

dall’economia di tipo agricolo a quella di tipo monetario, è dovuto agli spostamenti, al passaggio all’aratro…

Questa è l’immagine che di solito si ha… Sono cose vere ma occorre fare attenzione a non esasperare

questo discorso, a non viziare di materialismo storico queste cose.

Tutta l’evoluzione, di tipo agricolo, di tipo commerciale, è il risultato di una vita che stava cambiando;

l’economia curtense (chiusa nella corte) dei tempi di Carlo Magno si era andata aprendo, era nata la figura

del mercato medievale. C’erano state delle condizioni di base che avevano reso possibile lo sviluppo

dell’economia.

Nell’europa carolingia - siamo all’800, il comune nasce intorno al 1100, la nascita del comune si prepara fino

dai tempi dell’impero carolingio, come tutto si era preparato ai tempi dell’impero carolingio; la riforma

gregoriana era stata preparata fino da tali tempi, quando il problema delle due potestates distinte, sulla base

delle quali l’imperatore veniva incoronato dal papa, era entrato in crisi a causa dell’ingerenza dell’imperatore

nelle questioni della Chiesa - esistevano solo l’imperatore e la classe dirigente. Tutti i sudditi contavano poco

79

o nulla, erano semplice contorno. Nell’Europa signorile invece dove un vero imperatore non c’è più (cioè

dopo la morte di Carlo Magno quando cominciano le lotte per la successione al trono imperiale e l’imperatore

in realtà è in declino, perché non c’è più la base unitaria che era necessaria per la costituzione di un potere

imperiale forte, perché c’era il principio della personalità del diritto che contribuiva ad indebolire; c’erano i

feudi ed i grandi signori fondiari terrieri). Dopo la morte di Carlo Magno non c’è un vero e proprio imperatore

e la classe dirigente non più attecchirsi con cariche e benefici distribuiti dal potere centrale. La stessa classe

dirigente deve contare innanzitutto su se stessa.

Quando viene meno il potere forte che è Carlo Magno, cominciano a nascere tanti poteri decentrati, così al

posto del vecchio latifondista carolingio che sapeva usare solo la spada e godere parassitariamente dei frutti

della terra, viene alla ribalta un signore che impara a governare un territorio.

Vedete, non più il cavaliere a cavallo che combatte. In fondo l’obbligo principale del vassallo era quello di

prestare il servizio militare. Era necessario prima di tutto che il signore feudale fosse un uomo d’armi in

grado di difendere il suo territorio dalle invasioni e dagli attacchi altrui ingrandendo sempre più i propri

patrimoni.

Quando viene meno la figura dell’imperatore forte che concede ai suoi vassalli territori in beneficio tutti

devono fare da sé. Dovrà fare da sé anche la Chiesa; faranno da sé anche i signori. Il signore comincia ad

essere uomo di governo, non più uomo d’armi. Comincia a governare un territorio, sa essere quindi un uomo

politico più che un guerriero.

Per essere politico deve poter contare su una massa attiva e produttiva di sudditi, sulla loro capacità di

intavolare, sulla loro docilità nel pagare e nel servire la signoria. Senza una massa di sudditi che lavora e

produce e che paga le taglie e che finanzia il signore locale nessuna signoria può materialmente sostenersi.

Ciò significa che i sudditi cessano di essere di semplice contorno per diventare la vera struttura portante del

sistema signorile.

Infatti cambia all’interno della signoria la condizione dei sudditi; molti stanno peggio rispetto ai tempi dei

carolingi, altri invece stanno meglio, come gli schiavi che il signore affranca e che diventano liberi, attivi ed

intraprendenti. Dei diversi rapporti all’interno della signoria risente anche l’economia.

Quel signore che ai tempi dell’impero carolingio è un guerriero, dopo la morte di Carlo Magno diventa uomo

politico. Comincia ad amministrare ed a governare il territorio. Gli strati più deboli della società cominciano

ad essere elementi portanti di quel sistema signorile che cerca di autogovernarsi. Quando si acquista rilievo

nell’ambito del governo di un territorio, la propria posizione migliora. Coloro che andavano a bonificare

terreni ricevevano denaro, diventavano a loro volta mercanti, commercianti. I cambiamenti dell’economia

sono dovuti a ciò. Non sono essi stessi la causa del cambiamento, ma certi aspetti sono anche l’effetto di un

altro cambiamento che era quello in capo alla signoria fondiaria che cambia il proprio modo di presentarsi. Il

cambiamento economico è allo stesso tempo effetto e causa del nuovo mondo. E’ effetto perché è il risultato

di un mondo, quello post-carolingio, che è diverso di quello carolingio, che porta il signore fondiario ed anche

lo stesso feudatario a considerare in modo diverso coloro che lavorano per lui.

La massa di sudditi che comincia ad avere un rilievo nella gestione della vita di tutti i giorni e nella politica del

signore fondiario, si arricchisce. Nasce la borghesia, la classe borghese (mercanti, artigiani).

Ecco la nuova classe sociale che emerge, legata al cambiamento dell’economia; finirà per avere effetti sul

cambiamento nel mondo del diritto e a rendere necessario lo studio del diritto nelle scuole da parte dei

glossatori.

Anche oggi si cerca un cambiamento giuridico rispondente ai cambiamenti economici. Il problema al nocciolo

è lo stesso. Com’è stato risolto all’epoca? E’stato trovato un appiglio nel diritto romano giustinianeo. Lì

c’erano i principi. Lì c’era un’esperienza giuridica forte a cui poter fare riferimento, sotto la quale ricondurre

tutta l’esperienza giuridica del momento; un diritto romano, quello romano Giustinianeo, che rispondeva

anche ai principi del diritto divino naturale.

Quindi diritto naturale, civile, Giustinianeo universale, autonomie che erano il preambolo di quello che

saranno gli Stati sovrani nazionali.

Lì il problema era quello di ritrovare un’unità che si trova nell’idea di impero universale, ma anche di far salve

quelle che erano le realtà quotidiane, le nuove realtà che i comuni cittadini si andavano formando perché il

potere imperiale era debole, ma non era debole il diritto dell’impero perché era il diritto romano Giustinianeo.

Era quello la vera base unitaria dell’Europa medievale dentro cui cominciavano a ruotare tutti i sistemi

giuridici dell’Europa medievale, cioè le autonomie locali.

Problema del cambiamento dell’economia. Se fossimo in una Facoltà di Economia, potremmo dire che in

questo momento si attua il passaggio dall’economia di sussistenza all’economia di profitto, cioè da quel tipo

di autonomia autosufficiente (curtense) dove il signore feudale mira al mantenimento suo e di coloro che

stanno nel suo territorio ad un‘economia che mira a rendere produttiva la produzione in eccedenza, cioè i

commerci veri e propri e fonte di guadagno che serve anche a finanziare la politica che si andava

sviluppando in quel territorio. 80

L’economia curtense non è un’economia chiusa nel senso che non c’erano scambi. Le fiere, i mercati che

rimangono ancora oggi nell’idea della corte medievale erano i luoghi in cui si attuavano in realtà degli

scambi, solo che quegli scambi andavano visti nel quadro di quella che era l’economia di sussistenza,

sempre nell’ambito del giro chiuso delle mura del castello, finalizzate all’automantenimento. Quello che

veramente apre i mercati è l’idea di profitto, cioè l’idea di poter ricavare un guadagno dalla produzione in

eccedenza. Quando si mette in circolazione quella produzione in più, cioè il profitto, allora cambia la

mentalità. Ecco in che senso dobbiamo dire che si sviluppa un’economia diversa da quella curtense.

L’aumentata produzione agricola mette in movimento il meccanismo dei traffici, anche perché c’era stata

l’invenzione dell’aratro, ma non si può ricondurre tutto all’invenzione dell’aratro. In fondo i sudditi si erano

ingegnati a fare nuove invenzioni, perché non erano più una massa che non contavano niente, ma era

diventata il perno del nuovo assetto politico istituzionale del momento, cioè la signoria fondiaria, che aveva

bisogno di produrre, di commercializzare il prodotto, di avere ricchezze per poter gestire il governo all’interno

del territorio su cui esercitava la propria signoria. Tipica del medioevo è infatti la concezione patrimoniale del

potere, il potere è come una res qualunque, cioè è un oggetto che diventa di proprietà di colui che lo esercita

(del signore fondiario, del signore feudale o dell’imperatore). Per esercitare questo potere è necessario

perciò anche avere i quattrini per poter gestire i poteri. Si cerca di migliorare le condizioni di vita dei

contadini, perché se c’è più pane, farina, allevamento, la gente vive meglio, è più in forze.

Dietro questo rinnovato cambiamento politico-istituzionale, ci sta anche non solo il cambiamento di tipo

economico e di stile di vita, ma anche l’emergere della borghesia (artigiani, commercianti), proprio perché è

l’asse portante della fonte di ricchezza.

Quindi l’aumentata produzione agricola mette in movimento la produzione dei traffici. Già in età carolingia

esisteva il piccolo commercio, ma il fatto che i signori ora ambiscano a possedere nei loro territori mercati,

fiere e zecche, dimostra che il movimento di merci e di uomini cessa di essere un piccolo fenomeno di

compensazione locale per diventare funzione portante della signoria. Ecco il cambiamento tra l’economia

curtense a questa nuova che si sviluppa (X e XI secolo) nell’ambito della signoria fondiaria.

Il signore vuole il mercato per smerciare i prodotti eccedenti. È una fonte di ricchezza e di consolidamento

del potere. Gli interessi dei traffici dei signori comportano una trasformazione del paesaggio specie nelle

zone site su strade di grande traffico. Il mercato attirava gente che vendeva, che comprava.

Ecco come un cronista del XIV secolo descrive gli effetti dell’apertura di un mercato: per soddisfare i

bisogni di quelli che risiedevano nel Castello, cominciava ad affluire davanti alla sua porta presso il ponte del

castello (nei nostri Comuni ce ne è molti ed è qui che comincia il primo nucleo di comune cittadino, intorno al

castello medievale, cioè il feudo che si apre alla città) commercianti, mercanti di articoli costosi, locandieri

per quelle persone che non potevano essere ospitate nel Castello. Essi usavano dire: andiamo al ponte. Le

abitazioni si moltiplicarono in modo tale che ben presto venne a crearsi una grande città che ancora oggi

conserva nel linguaggio corrente il nome di ponte (tanti dei nostri paesini cominciano col nome di ponte).

Nascono in prossimità di Castelli ed Abbazie (Abbazie perché sono centro di studio di raccolta di merci) in

prossimità di sobborghi di antiche città dei centri mercantili che nei paesi di lingua germanica vengono

chiamati vici e anche latinamente portus. Questi paesi non sono ancora città e non vanno confusi con la

civitas. Non sono ancora il comune medievale col suo statuto, coi suoi organi, coi suoi consoli, col podestà.

Siamo un attimo prima nella storia, la gente che si profila intorno al Castello forma un interesse di tipo

commerciale che ben presto genererà una carenza di tipo giuridico. Si dovrà trovare una regolamentazione

di ordine giuridico (trovare nuove norme). Sarà necessario un nuovo diritto per questa nuova realtà che si

era formata.

Siamo di fronte ad una società che andrà ad articolarsi in ceti ben distinti fra loro. Un’economia che si

specializza (quelli che si specializzano nel mercato della seta, della lana, della legna, gli artigiani, i commerci

di metalli e sete preziose). È molto importante lo specializzarsi dell’economia, essa è alla base di quelle

che saranno le associazioni di arti e mestieri e quindi le corporazioni all’interno dei Comuni, anch’esse con i

propri statuti. Ecco il modo giusto di considerare il rapporto fra economia e diritto in questo momento.

Un’economia che cambia perché è cambiato l’assetto politico-istituzionale. Un’economia che segue il

cambiamento giuridico e che a sua volta diventa la causa di un ulteriore cambiamento politico, cioè quello

che vede la nascita del Comune cittadino con le sue corporazioni che rispondono a quel cambiamento di

ordine economico specializzato. Questa specializzazione viene vista anche nel senso che viene tolto

personale alla campagna e viene concentrata nelle città, sia in quelle nuove che in quelle che già c’erano, la

funzione dei traffici e dell’artigianato

Quando parliamo di Comune cittadino ci riferiamo ad una città che ha un proprio diritto, un proprio

ordinamento interno.

Come si forma la città: 81

19. si forma talora intorno al castello signorile in ribellione al castello feudale. I contadini che lavorano

dentro il feudo si ribellano e vanno ad abitare nei centri urbani dove stringono fra loro nuovi patti che

danno loro nuove forme di sostentamento economico

20. signori feudali i cui benefici sono ridotti a nulla che si ribellano ai signori di nobiltà maggiore dai quali

dipendono. Se ne vanno verso le città, stringono patti fra loro e prendono il governo di quelle città.

C’è pertanto una tendenza all’inurbamento, cioè a lasciare le campagne e ad andare verso le città. Questa

tendenza coinvolge sia quelle masse di sudditi che man mano si sono arricchite, ma anche la nobiltà

feudale. Una più recente teoria in questo senso è quello che vede la nascita del comune medievale non

come un fenomeno nato dai ceti più bassi, ma come un fenomeno aristocratico.

Ci sono perciò più elementi che determinano la nascita dei Comuni. Per spiegare l’origine della nascita

dei Comuni bisogna perciò tornare indietro e considerare

l’evoluzione del feudo

15. l’evoluzione della signoria fondiaria

16. il passaggio conseguente a queste evoluzioni dell’economia, dall’economia di sussistenza

17.

all’economia di profitto e quindi alla tendenza all’inurbamento.

Nel secolo XI si era quindi riscontrato il fenomeno della frantumazione dei distretti pubblici in tante signorie

locali. Il signore locale comincia a gestire il suo territorio e quindi ci sono tante signorie locali. Gli Imperatori

non vedevano di buon occhio il frammentarsi dell’impero in tanti poteri minori.

Nel secolo XII quella frantumazione si accentua data la presenza di una più larga base di forze interessate al

possesso delle giurisdizioni.

L’ulteriore privatizzazione del potere era prodotta sia dalle crescenti difficoltà economiche in cui versava la

vecchia nobiltà feudale, sia dall’aumentata capacità contrattuale organizzativa dei ceti lavoratori delle

campagne e delle città. Intorno all’XI secolo, alla fine del 1000 (il feudo scomparirà solo nel 1700) la nobiltà

feudale è in decadenza per via della ereditarietà del feudo e per via della rinnovata espansione della signoria

fondiaria e per coloro che formeranno il nuovo ceto borghese, da borgo (artigiani, commercianti, ecc). Ecco

come nasce questo ceto che entra in dialettica con il feudo, cioè con la nobiltà. Proprio la nobiltà, la

borghesia, il clero di cui si parlerà nel 700; nobili e chierici, borghesi e il terzo stato, cioè quello che non era

nessuno degli altri. La suddivisione dei ceti avrà rilievo nella formazione della gestione del governo.

È in quest’epoca che inizia a profilarsi questo tipo di suddivisione in ceti. Da un lato i nobili, dall’altro i

borghesi cioè tutti quelli che si arricchiscono del loro lavoro, e che esercitando una funzione come quella

della mercatura e dell’industria hanno bisogno di nuove condizioni di governo. Ecco come si introduce il

discorso giuridico. C’è bisogno di un nuovo diritto pubblico e privato.

Tutta questa massa di borghesi non può più vivere nel quadro delle vecchie istituzioni feudali fatte per la

guerra e per la terra e non per la pace e per gli affari. Ecco il Comune il quale è fatto per la pace (coniuratio,

cioè patto giurato con il quale giurano di garantire la pace interna ed esterna al Comune). Fu così che

nell’ambito delle giurisdizioni signorili o regie borghesi e rustiche ricavarono una propria ed autonoma

presenza.

Il Feudo non rompeva l’unità dell’impero, il Comune invece romperà quella struttura unitaria perché

rivendicherà una autonomia dall’Impero, la libertas pagandola con il denaro o con la violenza.

Man mano nell’Impero andavano a costituirsi le autonomie locali con un grado maggiore o minore di

autonomia, La maggiore si ritrova in Italia e nella Francia meridionale, meno nelle altre parti.

In questo quadro si deve collocare di conseguenza anche questa osservazione del Calasso in cui si dice: è

tutto un nuovo sistema di produzione di circolazione della ricchezza che si viene creando.

Questa parte del Calasso tende a dare rilievo ai mutamenti di ordine economico che sono veri, solo che

questo nuovo sistema di produzione e circolazione della ricchezza è frutto di una mutazione di ordine

politico. Quindi il nuovo sistema economico è sì causa nella nascita del Comune, ma solo nella misura in cui

è il risultato di un cambiamento di ordine politico-istituzionale che si preparava fino dai tempi dell’impero

post-carolingio cioè fino alle morte di Carlo Magno.

Per concludere il discorso iniziato ieri leggiamo una pagina del Calasso, che ci mette ulteriormente in

evidenza coma la nascita del comune sia da ricondurre ad una pluralità di fatti concomitanti. Sono da

respingere tutte le teorie avanzate per lungo tempo dalla storiografia che pretendevano di ricondurre a una

sola causa un fenomeno complesso come quello in esame. Menzionare tutte queste teorie si rivela tuttavia

utile per ricostruire i diversi possibili punti di vista, che se presi tutti insieme ci restituiscono un’immagine

sicuramente più fedele di un fenomeno che è complesso.

82

Calasso dice che con la nascita del comune si assiste alla nascita di una nuova compagine sociale che è

data da tutto un nuovo sistema di produzione e circolazione della ricchezza che si viene ad instaurare.

Questo è verissimo, ma è parziale. E' ben vero che questo mutamento nella compagine sociale ha degli

effetti sul diritto, ma la nuova compagine sociale non si era creata in quel momento(verso la fine del 1000)

perchè ad un certo punto si era inventato l'aratro, ma era un'economia nuova che si era potuta introdurre in

quel momento grazie a cambiamenti politici e sociali che si erano verificati prima, a partire dai tempi

dell'impero post carlolingio(IX-X sec.). Nel IX-X secolo cambia la compagine del feudo e della signoria

fondiaria, e cambia il ruolo di quella massa di sudditi che sotto l'impero carolingio non contavano nulla e che

invece poi man mano proprio per sovvenzionare la politica dei grandi signori feudali e proprietari terrieri

diventano una fascia della società, un ceto fondamentale, su cui ruota la nuova compagine sociale. Questo

comporta una migliore e maggiore produzione, migliori condizioni di vita e quindi incremento demografico. I

commerci si aprono, passando(come visto ieri) dall'economia di sussistenza all'economia di profitto,

comincia un processo di inurbamento e la gente comincia ad affluire nelle città.

Ci si mette in proprio, si comincia a fare gli artigiani, i mercanti, gli “industriali”, ma molto spesso ci sono

anche dei comuni rurali.

La società nasce molto spesso introno alle mura del castello o all'abbazìa perchè molto spesso al castello

arrivano gli artigiani e i mercanti con i loro prodotti e si costruiscono alloggi fuori dalle mura, fino a che man

mano cresce la città.

Il discorso del Calasso è verissimo se però si tiene conto di tutte queste altre cose.

Questa nuova compagine sociale finisce per travolgere la vecchia società feudale, che in realtà aveva subìto

mutamenti già prima di questo preciso momento. Si afferma una classe capitalistica, che prende il posto

dell'antica nobiltà decaduta e spesso ne ambisce i titoli. Di fronte ad essa è il populus, costituito da mercanti

e industriali, banchieri e cambiatori, professionisti e artigiani, cioè quella classe borghese(da “borgo”...)che

vengono a costituire in questo preciso momento storico un ceto, un populs ben individato.

Abbiamo parlato fin dalle prime lezioni dell'importanza del concetto di “gruppo” nella storia medioevale. In

questo caso ne troviamo un chiaro esempio. Questo nuovo gruppo sarà oggetto di tutela da parte della

legislazione imperiale e da parte dell'azione dei vescovi nell'espletazione dei loro doveri. Il gruppo anche

quando si tratta di persone svantaggiate e che non hanno un ruolo politico, comunque ha un suo peso. Non

esiste l'individuo come soggetto degno di tutela. Fino al giusnaturalismo l'unica realtà all'interno della quale

si può trovare rappresentanza è il gruppo.

I longobardi che entrano in Italia avevano alla base della loro società la famiglia, la sippe, e il peso

dell'individuo nella società era sempre un peso calcolato in ragione del ruolo che l'individuo può svolgere

all'interno del gruppo.

Il gruppo viene ad avere un ruolo giuridico preciso proprio nel momento in cui nascono i comuni e all'interno

di questi nascono diversi raggruppamenti(pensiamo a corporazioni e consorterie...).

Lo stesso principio della personalità del diritto che abbiamo visto tante volte è legato alla presenza di gruppi

diversi che professano secondo quale diritto intendono vivere. Sarà questa la via per il ritorno alla

territorialità del diritto.

Quando alla fine del 1100 l'idea di gruppo si innesta nello spirito assoicativo medioevale e questo spirito si

trova ad esercitare un'influenza sul diritto, da luogo agli iura propria, ai diritti particolari. Essi sono le prime

forme di autonomia rispetto allo jus commune, che era rappresentato dal papa e dall'imperatore e che si

manifestava attraverso il diritto romano giustinianeo e il diritto canonico.

Il concetto di autonomia da un lato e di universalità dall'altro costituiscono un rapporto dialettico che si

prepara sin dall'alto medioevo, proprio perchè esistono vari diritti di vari gruppi. Ci sono i diritti delle diverse

nationes, delle diverse gentes, dei diversi populi.

Ora nasce un gruppo ulteriore: quello dei mercanti e dei borghesi, che sarà destinato a diventare un vero e

proprio ceto, che è la vera novità del basso medioevo rispetto all'alto medioevo. Un nuovo gruppo che

produce un nuovo diritto, che deve trovare posto in quella nuova compagine che è data dalla riscoperta dei

testi giustinianei. L'esistenza di un nuovo gruppo che darà luogo ad una nuova forma istituzionale(il comune

cittadino), che aveva interesse a far sì che il diritto romano giustinianeo venisse studiato, riscoperto, e che

circolasse, perchè offriva una base anche per l'esistenza del diritto di questo nuovo popolo che si era andato

costituendo.

Quando Calasso parla di populus intende questo nuovo concetto importantissimo.

“Particolarmente espressivi di questo mondo nuovo erano i mercanti e gli artigiani: i mercanti gente di

grande coraggio che non esita ad abbandonare patria e famiglia per degli anni, e costruisce nelle più lontane

terre i suoi fondamenti, creando una fittissima rete di relazioni che non tardano a superare l'ambito della

mera vita commerciale. A costoro infatti non bisogna guardare come a uomini che esauriscono il loro

83

compito nel lucro dei traffici, ma come a forze vive che si inseriscono nella vita politica internazionale e

spesso vi dominano, rivoluzionandone gli indirizzi e gli svolgimenti”.

Il mercante cambia non solo la politica ma anche il diritto, perchè mette in relazione paesi tra loro diversi, e

quindi interessi tra paesi. Il ceto dei mercanti diverrà importante anche nella gestione interna del comune.

Tanle sarà il ruolo politico svolto dai mercanti che non a caso proprio nel medioevo nasce il diritto

commerciale.

Le strade battute dai mercanti italiani diventano presto le grandi arterie europee, attraverso le quali non

solamente materie prime, manufatti e moneta, ma la vita civile transita e si espande al di là di ogni frontiera.

Queste arterie hanno i loro punti di incrocio: le fiere. E anche qui non si incontrano soltanto merci e valute

dei più lontani paesi, ma i modi di vivere, di pensare e di sentire dei popoli. E anche il diritto. Perchè chi

compra e chi vende non lo può fare secondo il diritto della natio da cui proviene, ma si cominciano a formare

vere consuetudini che stanno alla base di quello che sarà il futuro diritto commerciale. Ci sono quindi scambi

di cultura oltre che di merci, che rendono necessaria l'esistenza di un nuovo diritto.

Degna di non minore rilievo è la figura dell'artigiano: quantunque appartenga ad un mondo più stabile e

calmo, egli confonde la sua vita e le sue fortune con quelle della sua corporazione, che gli garantisce libertà

e lavoro.

Qui entriamo nel campo della ulteriore frammentazione all'interno del comune in ulteriori gruppi.

Il comune alla sua nascita si da uno statuto, che è la sua legge. Il comune può darsi questo statuto perchè

esistono degli organi di governo, una struttura amministrativa governativa. Questa struttura però non rimarrà

sempre uguale, cambierà nel corso della storia dei Comuni per adattarsi alle sempre nuove esigenze.

I Comuni sono goveranti dai consoli, ognuno dei quali ha una sua precisa mansione(es: consule dell

giustizia). Dall'altra parte esiste l'assemblea comunale. Essa nei primi periodi è formata da tutti gli abitanti

del comune che si riuniscono e partecipano a delle sedute collegiali che sfociano in deliberazioni

assembleari, che sono uno degli elementi costitutivi dello statuto.

Nel corso del tempo tuttavia sia la magistratura consolare sia l'assemblea popolare vedono delle

trasformazioni. Questo perchè i comuni crescono di dimensioni e quindi non è più possibile per tutti gli

abitanti del comune partecipare all'assemblea. Questa viene dunque fatta da rappresentanti degli abitanti.

Ma questi rappresentanti sono espressione di ulteriori suddivisioni all'interno degli abitanti del comune, cioè

delle Consorterie.

Alla consorteria si accede o per nascita(ci sono i nobili ed i ricchi non nobili) o per censo.

Le varie consorterie ben presto entrano in lotta tra loro per avere il governo del comune. Diverse dalle

consorterie sono le corporazioni. La corporazione raggruppa gli abitanti del comune in relazione al mestiere

svolto. Di qui le corporazioni dei legnaioli, dei lanaioli, dei mercanti, degli orefici...la dicitura corretta sarebbe

infatti “Corporazioni di arti e mestieri”.

Tutti coloro che esercitano la stessa professione si riuniscono in un gruppo. Ancora una volta il gruppo da

tutela: la corporazione garantisce a chi vi entra la possibilità di lavorare.

Anche l'università nasce dal gruppo: il gruppo degli studenti.

Per questo i concetti di “spirito associativo”, “gruppo” e “populus” sono concetti chiave.

Anche la corporazione ha un suo statuto, che si modella sullo statuto comunale.

Tutta la società intorno alla fine dell'anno 1000 si modella per gruppi, dati da un lato da coloro che

gestiscono il governo del comune(i consoli), dall'altro da quelli che sono eletti dall’assemblea

comunale( formata dai rappresentanti delle consorterie).

Poiché le consorterie entrano in lotta tra loro per esprimere un governo nel quale possano avere

preponderanza, si passerà dalla magistratura consolare alla magistratura podestarile. Quindi da una

magistratura collegiale ad una magistratura unipersonale, costituita dal podestà. Le varie consorterie che

litigano tra loro vedono affermarsi una consorteria in particolare, dalla quale esce il podestà.

Si pone un rimedio anche a questo: si decise di prendere podestà estranei, provenienti dagli altri comuni.

Anche se gli accordi tra comuni poi rimettevano tutto in gioco.

Di cosa si compone lo statuto comunale? Troviamo tre componenti:

18. Brevia i giuramenti dei consoli/podestà e dei rappresentanti dell’assemblea. Si giura di

rispettare lo statuto. Si tratta di un patto giurato, uno scambio di volontà: chi è chiamato a governare

e chi a fare le leggi del comune, giura di rispettare lo statuto. Pattuiscono di attenersi a quello

statuto. Non poteva essere diversamente, perché non c’era un’altra fonte di legittimazione per quel

potere comunale e per quel diritto. Era un diritto che non veniva né dall’imperatore né dal papa, ma

dalla volontà comune delle parti.

Delibere assembleari

19. Consuetudini

20. 84

Questa struttura non è sempre uguale(ci sono comuni il cui statuto è composto diversamente), ma questo è

il modello che va per la maggiore.

Ci sono varie tesi elaborate dalla storiografia per individuare le cause della nascita del comune, che partono

da varie ipotesi:

21. Presenza vescovile Il comune nasce laddove ci sono sedi vescovili

22. Presenza delle vecchie magistrature romane Il comune nasce nei pressi dei vecchi castra romani

23. Mutamento economico Vedi quanto detto da Calasso(v. sopra)

24. Lotta contro il feudo Il comune nasce come forma di lotta contro il feudo. Desiderio di sciogliersi dal

governo dei signori feudali.

Queste teorie sono tutte valide e tutte invalide allo stesso tempo: è vero che certi comuni sono nati dove

c’era un vescovo, ma non tutti. Allo stesso modo non tutte le vecchie magistrature si sono trasformate in

comuni. Lo stesso per quel che riguarda la lotta col feudo, anzi. Soprattutto nell’esperienza italiana il comune

è un fenomeno aristocratico, un fatto di lotta tra signori feudali.

Per avere un quadro un pochino più chiaro prendiamo ancora il Calasso

“Il movimento comunale italiano ha una genesi e uno svolgimento che non si riscontrano[…rumore troppo

forte…]. Bisogna ricollegarla innanzitutto alla lotta tra la grande e la piccola feudalità, dovuta in parte al fatto

che il feudo era diventato ereditario e quindi “piccola feudalità”, soggetta allo strapotere del grande

feudatario. Questa lotta viene complicata dai conflitti tra papato e impero. Nella marca di Toscana infatti non

pochi gruppi cittadini acquisirono coesione e capacità politica approfittando del contrasto tra Matilde di

Canossa e l’imperatore, che per punire la ribelle vassalla non esitava a trasferire ai cittadini giurisdizioni che

le competevano. E lo stesso avviene anche in Lombardia e nel Veneto dove furono i contrasti per la riforma

della chiesa che coinvolsero i ceti minori. Fatto sta che i signori che gravitavano intorno ai vescovi e ne

formavano la curia di vassalli, riescono a condizionare sempre più il vescovo o il signore locale, e quasi a

esautorarlo. Non agiscono isolatamente, ma insieme. Si sono stretti in un patto(la coniuratio), si sono dati

dei rappresentanti (cioè dei consoli), si riuniscono per le grandi decisioni in assemblea, che è l’adunata degli

uomini più ricchi e influenti della città, amministrano la giustizia nel nome del soprastante signore ma anche

per conto della collettività. E da qui nasce il comune”.

Ci sono varie situazioni che danno origine all’esistenza del comune. In altri luoghi invece sarà non una

iniziativa aristocratica, ma sarà invece un’iniziativa dei burgenses, cioè quel nuovo ceto di artigiani e

mercanti che aveva iniziato a cambiare il volto dell’economia e quindi anche della compagine sociale.

E’ chiaro che all’interno del comune si forma un governo di tipo repubblicano, perché il comune si forma a

seguito della coniuratio, il patto stipulato tra signori, tra piccoli feudatari o tra burgenses, che mira a

garantire la pace interna ed esterna al territorio del comune.

Una volta che il comune si è formato molti affluiscono a vivere nel comune.

Ed è così che la classe dei mercanti, al di là del modo in cui nasce il comune, assume un ruolo di rilievo

all’interno della vita sociale e politica.

Al momento in cui si passa dalla magistratura consolare a quella podestarile, normalmente i podestà sono

stranieri. Ma questo non significa che governino in maniera imparziale. I podestà fanno gli interessi di chi li

chiama, cioè dei nobili, e rappresentano l’estremo tentativo del gruppo dei nobili di salvarsi dall’assalto delle

forze popolari.

E infatti ad un certo punto si comincerà a distinguere tra il “comune del popolo” e il “comune dei nobili”. Al

governo del comune andavano coloro che erano di maggior gradimento per le forze più importanti all’interno

del comune.

Man mano che il comune si allarga e che il ceto dei burgenses aumenta, questo ceto forma un comune

dentro il comune, cioè il comune del popolo, che elegge il proprio podestà, i propri rappresentanti e fa il

proprio statuto. Una estrema varietà di gruppi quindi.

A cui dovremmo aggiungere anche confraternite, compagnie ed altre.

Il fenomeno associativo si estende fino alla creazione di due comuni.

Come si forma lo statuto comunale?

Prima abbiamo citato i tre elementi costitutivi, ed abbiamo parlato dei Brevia. Non abbiamo parlato della

matrice consuetudinaria, importantissima perché alcune consuetudini vengono recepite nello statuto e

diventano leggi, altre no. In questo modo la consuetudine si territorializza, perché entrando a far parte dello

statuto comunale viene osservata da coloro che vivono nel territorio del comune. Le vecchie consuetudini

sorte su base personale cominciano invece a mutare la loro natura e a radicarsi sul territorio. Ma Si radicano

85

in modo diverso rispetto a quello che era già avvenuto, cioè diventano statuto. Entrare a far parte dello

statuto completa il processo di territorializzazione del diritto.

Lo statuto si compone di 5 libri, e tratta varie materie(penalistica, civilistica, pubblicistica…), ma quello che

interessa a noi è il fatto che ci sia questa matrice consuetudinaria che si unisce alla capacità dell’assemblea

comunale di dare un nuovo diritto, e quindi di spostare l’attenzione verso un diritto che si manifesta come

uno jus singolare, uno jus proprium su base territoriale.

Nelle nuove civitates viveva il populus unius civitatis, espressione di cui già si trova traccia nel diritto romano

e nelle decretali pseudo-isidoriane e che finirà per avere un significato giuspubblicistico in Bartolo(scuola del

commento, 1300).

Questo è quello che ci interessa dello statuto comunale.

Esistono gruppi che hanno natura giuridica diversa, statuti che hanno natura giuridica diversa a seconda

della natura giuridica del gruppo. Il sottogruppo più importante è la corporazione: essa da la garanzia di

appartenenza sia a chi vi fa parte e che quindi può esercitare la sua professione, sia al terzo che vi si affida,

perché sa che il prodotto che va ad acquistare sarà lavorato secondo le leges artis. Una garanzia interna ed

esterna.

Oggi abbiamo l’iscrizione all’albo dei professionisti…

Le corporazioni a tutela di questo loro status si danno un proprio statuto, e il numero degli iura propria si

accresce ancora, di fronte a quello che era lo jus commune, la lex generalis omnium che era il diritto romano

giustinianeo.

Lo statuto corporativo ripete gli schemi di formazione dello statuto comunale, e la corporazione al suo interno

recepisce lo schema organizzativo comunale.

Una cosa interessante è che all’interno del loro statuto confluiscono anche le consuetudini che si sono

formate con riferimento all’arte o al mestiere di cui loro si occupano. Ecco ancora l’origine del diritto

commerciale.

Anche lo statuto corporativo è dunque fonte di jus proprium, di autonomia, e vede come sovraordinato a se

lo statuto del comune.

Ad ogni modo il rapporto tra jus commune e jus proprium non è esattamente gerarchico, ma lo vedremo in

seguito.

La corporazione dandosi uno statuto entra nel sistema di amministrazione della giustizia. In questo senso le

corporazioni si distinguono dalle confraternite, che invece si danno sempre degli statuti, ma in caso di lite si

devono rivolgere alle autorità comunali.

La corporazione ha i propri giudici, quindi viene ad avere un enorme peso nella vita del comune, costituisce

un centro di potere. Dove si amministra la giustizia c’è sempre un potere.

Il problema è il rapporto tra questi diversi ordinamenti. Facilmente si poteva cadere in un conflitto di

giurisdizione. Il soggetto che faceva parte della corporazione e si trovava in controversia con chi non

apparteneva alla corporazione, in base a quale diritto andava giudicato? E se l’altro era un chierico, che

aveva il privilegium fori? Andava giudicato dal giudice ecclesiastico? Problema...

Questi gruppi non erano in rapporto gerarchico, anche per questo entravano facilmente in conflitto tra loro.

Qui sta il problema storico del diritto comune, che oggi vede solozioni diverse rispetto a quelle che si

prospettava qualche tempo fa.

Calasso propone una sorta di modello gerarchico, tra due fonti concorrenti, per cui si applicava prima lo

statuto corporativo, poi dove questo fosse lacunoso lo statuto comunale, e dove anche questo fosse

lacunoso la consuetudine. Quando anche la consuetudine non rispondesse al caso concreto, allora si

ricercava la soluzione nello jus commune, cioè nel diritto romano canonico. E questo, dice Calasso, nella

fase classica del diritto comune, perchè poi con l'avvento dei Commentatori quella del diritto comune diventa

una funzione sussidiaria e poi relativa.

Nella prima fase di sviluppo dell'età comunale lo statuto comunale non poteva disciplinare in modo contrario

allo jus commune, e lo jus commune aveva una funzione assoluta. E comunque c'era questa specie di

gerarchia tra le fonti concorrenti.

Nell'età del commento, per le ragioni che poi vedremo, secondo Calasso il diritto comune aveva solo una

funzione integrativa, sussidiaria, ma si poteva anche andare contro lo jus commune, fino a relegarlo a una

questione meramente relativa(un deposito sapienziale da cui si traggono i princìpi ma non più suscettibile di

un'applicazione diretta).

Questa visione calassiana oggi è sottoposta a pesanti critiche, anche perchè Calasso parla di un rapporto

strettissimo tra jus commune e jus proprium, nel senso che lo jus proprium si può definire solo se si definisce

lo jus commune e viceversa. Questo perchè? Perchè tra questi due passa la dialettica tra universalità e

sovranità(jus commune) e particolarità e autonomia(iura propria).

86

In realtà quella di Calasso è una visione esasperata, nel senso che non esiste un sistema gerarchicamente

concepito, non esiste a livello teorico(e su questo anche Calasso non mette dubbio), ma non esiste

nemmeno di fatto, nel senso che è il giudice che di volta in volta sceglie quale norma a lui sembra più utile

applicare in quel momento. In questo modo scompare la certezza del diritto. Non per niente è proprio contro

questo sistema che si scaglieranno i propulsori delle codificazioni. Poi i codificatori hanno rovinato tutto

pensando di rinchiudere tutta l'esperienza giuridica nei codici, ma ora ci basti questo.

Quanto al problema della autonomia e della sovranità, fu minore per la scienza giuridica. Abbiamo visto

come le università avessero tutto l'interesse a studiare il diritto romano. E avevano quest'interesse proprio ai

fini della vita del comune, perchè quel loro diritto che mettevano in piedi attraverso la coniuratio certo usciva

fuori da quello che era lo schema del diritto giustinianeo. E la scienza giuridica proprio per ridare efficacia a

quel corpo romano giustinianeo aveva proprio operato al fine di inserire il diritto dei nuovi ordinamenti che si

erano andati creando nell'alveo del sistema dello jus commune. E qui era di aiuto il proprio il diritto romano

laddove c'era scritto che i popoli vivono in parte secondo il diritto delle genti e in parte secondo il diritto

proprio della singola civitas. Ecco il populus unius civitatis.

Quindi già era previsto nel diritto romano questo rapporto tra due diritti di natura divers, cioè tra diritto

romano giustinianeo che aveva valore per il popolo tutto, e invece un diritto che era fatto dal populus unius

civitatis che era destinato ad avere vigore soltanto nell'ambito di quel territorio.

Il problema semmai si poneva laddove il diritto fatto dal populus unius civitatis era in contrasto con lo jus

commune romano giustinianeo. Era qui il vero contasto tra lo jus commune e lo jus proprium.

E' chiaro che lo jus proprium era espressione di un'autonomia, di un centro politico, e che perciò gli

imperatori non vedessero di buon occhio lo svilupparsi dello jus proprium e la nascita dei comuni. Ed Ecco

quindi tutta la lotta dei comuni contro l'imperatore. Ecco il Barbarossa che chiede ai quattro dottori quale sia

l'estensione dei poteri imperiali. Ecco i comuni dell'Italia centro settentrionale che si uniscono nella famosa

lega lombarda per combattere l'imperatore, appoggiati ovviamente dal papa Alessandro III, che aveva altri

interessi per appoggiare la lotta dei comuni contro l'imperatore.

Vediamo quanti interessi in gioco...

Tema della lezione di oggi: riepilogo del fenomeno della nascita dei Comuni, lo Statuto comunale e la

nascita delle Università.

Per quanto concerne il fenomeno della nascita dei Comuni abbiamo visto che la storiografia ha individuato

diversi fattori che, intorno al 1000, hanno determinato la nascita dei Comuni: si tratta della lotta contro il

feudo; della presenza di una sede vescovile; della presenta di una vecchia magistratura romana; e

soprattutto della rinascita economica. Tuttavia, abbiamo già visto che tali elementi non sono stati sufficienti

per la creazione dei Comuni. Il fenomeno è più complesso e, talvolta, gli elementi individuati, da luogo a

luogo, prevalendo l'uno rispetto all'altro, hanno concorso insieme.

In particolare si può sostenere che fondamentale è stato il fattore della crescita economica legato

all'evoluzione del feudo e della Signoria fondiaria, col conseguente emergere di poteri frammentati,

all'interno di quello che sarebbe dovuto invece essere, con la renovatio imperii di Carlo Magno e dopo di

egli con il successivo (il più significativo tra gli altri) intervento di Federico Barbarossa, un impero unico e

universale.

Il diritto non è solo il riflesso di un mutamento societario in evoluzione, me è esso stesso la vita della società,

ed è quindi il “termometro” della situazione storica. Infatti, proprio alla fine degli anni 1000, vi è il fenomeno

della rinascita degli studi giuridici. Si tratta dello studio (ovviamente) del diritto romano giustinianeo con il

Digesto, contenete tutti i principi, da cui l'Impero e la Chiesa hanno attinto per i propri interessi.

Ma anche i Comuni avevano interesse a questa scienza giuridica per la legittimazione dei loro statuti

nell’ambito dello ius commune romano e canonico. Si trattava di un diritto che rappresentava la vera

scienza (lex generalis omnia) che inglobava le altre scienze. Accursio dirà che il giurista non ha bisogno di

imparare dal teologo: il diritto romano giustinianeo rappresenta insomma la positivizzazione del diritto

naturale.

Proprio per tale motivo, il diritto degli statuti comunali, che si riferiva a un populus più ristretto che viveva nei

confini territoriali della Civitas, faticava a trovare una giustificazione e ad entrare in rapporto con lo ius

commune. Fu necessario a tale scopo che la scienza giuridica si mettesse duramente al lavoro, a volta

piegando il ius commune e, ciò, ci deve far ben comprendere il ruolo dei glossatori e della glossa, la quale

non può essere considerata (sebbene all'iniziò fu proprio questa) una spiegazione letterale, parola per

parola, del testo giustinianeo, rappresentando invece la vera e propria lingua del testo: lo strumento

attraverso cui quel testo antico di secoli veniva riattualizzato.

87

Il problema del rapporto tra ius proprium e ius commune è duplice: da una parte teorico, nella ricerca della

legittimazione dello ius proprium nell’ambito del ius commune, e ciò avviene attribuendo al primo il ruolo

dello ius singulare (patto giurato privato), ma si può dire che la contrarietà degli statuti rispetto allo ius

commune non fu accettata fino ai tempi dell'umanesimo giuridico (Bartolo, e siamo già nel 1300, definirà

“odiosa” gli statuti che disciplinano in modo contrario allo ius commune), dall'altra, in caso della lite, nella

ricerca, nel regime di concorrenza tra ius proprium e ius commune, della norma da applicare di volta in volta

da parte del giudice.

Per quanto riguarda gli statuti, lo abbiamo visto ieri, essi erano perlopiù costituiti da tre elementi ( brevia

consolari/podestarili + deliberazioni dell'assemblea + consuetudini). La giustizia viene amministrata dagli

stessi comuni all'interno dei loro ambiti e in quelli ancor più ristretti delle varie forme associative, come le

corporazioni, ecc., che si distinguono dalle altre, come le confraternite che pure esistono, ma che non hanno

una giurisdizione propria.

Vi è un rapporto conflittuale tra i Comuni e l'Impero medioevale (si ricordi a tal proposito il Barbarossa che a

Roncaglia assistito dai 4 dottori dello studium bolognese, rivendica all'Impero gli iura regalia) soprattuto nel

territorio centro-settentrionale dell'Italia (nel meridione d'Italia la situazione fu meno evidente per la presenza

di un ordinamento monarchico sancito ufficialmente nel 1130). L'imperatore, quindi, non gradiva tale

situazione dove i Comuni si statuivano autonomamente amministrandosi pure la giustizia nei confini dei

propri territori. Si costituirà la lega lombarda, ecc. e l'Imperatore sarà costretto a fare delle concessioni a

favore dei Comuni.

I primi podestà sono di nomina regia, costituendo ciò una situazione di compromesso, che tuttavia non potè

durare, in quanto, pur con le concessioni da parte dell'Imperatore, i Comuni si videro i propri organi di vertice

imposti dall'alto e non come espressione della propria autonomia. È Con la Pace di Costanza del 1183 che

i Comuni ottengono queste concessioni: Barbarossa concede Consuetudines et mores (usi e costumi).

Le consuetudini erano le norme che meglio si adattavano alle trasformazioni socio-economiche delle civitas,

con la nascita degli artigiani e dei commercianti (e della borghesia); ma i Comuni potevano promanare anche

del diritto nuovo, cioè le deliberazioni dell'assemblea, e ciò apriva il problema dello Statuto eventualmente

contrario allo ius commune. In secondo luogo, i Comuni eleggevano i propri rappresentanti perché, in realtà,

il Comune nasce come centro di potere e, sia se nato come centro aristocratico (lotta tra la grande e la

piccola nobiltà feudale), sia se nato come movimento borghese, comunque ci sono nuovi punti di forza e di

potere che tendono a liberarsi rispetto al potere imperiale, con l'applicazione di un diritto su base territoriale.

E così nel medioevo inizia lentamente la storia degli stati nazionali: si passerà dal Comune alla Signoria, al

Principato, e quindi allo Stato nazionale.

La scienza giuridica medioevale, con la glossa e poi il commento, ha una grande importanza: costituisce la

“lingua dei testi” di un testo giustinianeo che da solo sarebbe rimasto lettera morta. Nei tribunali si

applicavano le glosse e le opinioni dei giuristi (in primis quelle di Bartolo) che costituivano l'apparato

dottrinale necessario per l'attualizzazione di quel testo giuridico risalente al tardo-antico.

Tutto ciò ci porta alla nascita delle Università e allo studio del Corpus iuris civilis.

Innanzitutto, il termine Corpus iuris civilis non era affatto di Giustiniano, ma dei glossatori. Ciò ci fa

comprendere come quel testo, nato in tempi diversi e distinto in Digesta, (contenente i responsa prudentia), il

Codex (contenente le Costituzioni imperiali), le Novellae (le Costituzioni di Giustiniano), e le Istitutiones

(manuale didattico), per i glossatori, pur distinguendone le origine, costituisce un corpo unico: la lex

generalia omium. Si tratta di una filosofia ricorrente del medioevo: tutto tende all'unità. Il Corpo mistico di

Cristo è il modello su cui si forma la costituzione della società, come la Trinità è stata il principio dell'ordinatio

imperii, nella successione di Carlo Magno.

Il Corpus iuris civilis della Scuola della glossa presenta una suddivisione che non fu quella di Giustiniano.

Esso si compone di cinque Volumina:

25. il primo contiene il Digestum vetus (vecchio), i primi 34 libri del Digesto che vengono alla luce;

26. nel secondo Volumen Digestum novum contenente gli ultimi libri del Digesto;

27. nel terzo Volumen Digestum infortiatum si inseriscono i libri intermedi del Digesto (pare che

Irnerio quando venne in possesso di questi libri avesse detto “ius nostrum infortiatum est”).

I primi tre volumi contengono quindi i 50 volumi del Digesto.

21. Nel quarto Volumen, troviamo i primi 9 dei 12 libri del Codex giustinianeo (in

forma genuina e non epitomata), mantenendo la separazione adottata dal basso medioevo dei 9 libri

rispetto ai rimanenti 3.

22. L'ultimo Volumen parvum (piccolo) conteneva tutto il resto del Corpus iuris

civilis: i 3 libri del Codex (sulle cariche pubbliche, di scarso interesse), i 4 libri delle Istitutiones di

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Giustiniano e le Novellae Costitutiones, di Giustiniano nella redazione dell'autenticum (e non nella

versione dell'epitome Iuliani).

Questo è il primo nucleo del Corpus iuris civilis, ma la sua formazione si spalma nel tempo, andando ad

inglobare altre opere. Pertanto il Corpus iuris civilis che utilizza Irnerio, non sarà lo stesso di Accursio.

Infatti si aggiungono nuovi fonti, e il criterio è quello di inserire il nuovo diritto di matrice imperiale. Entra a

far parte del ius commune il Trattato della Pace di Costanza, in quanto riconoscimento dello ius proprium

da parte dell'Imperatore con documento da egli emanato, il solo a poter legittimarlo come ius commune, e

quindi rientrante nello schema della lex generalia omnium.

Questa logica di diritto comune che si allarga al diritto medioevale, permette di far entrare (circa nel 1200,

pare ad opera di Ugolino dei presbiteri) nel Corpus iuris civilis i libri feudorum, cioè il diritto feudale che

si forma nei due secoli di esistenza del feudo (nato intorno al 1000), e cioè le Costituzioni Imperiali che si

erano create in questi due secoli, in materia feudale. Il feudo, infatti come già visto, non alterava (almeno

come teoria) l'idea di unità imperiale; la sua natura giuridica non era autonoma.

Anche gli statuti comunali verranno glossati, ma essi non entreranno mai nel Corpus iuris civilis! Essi, per

quanto riconosciuti come legittimi, non sono diritto imperiale e, anzi, ne rompono lo schema poiché rientrano

nel concetto di autonomia.

Le 134 Novellae (autentiche) di Giustiniano vengono suddivide in 9 collationes, a cui si aggiunge come 10^

collatio, i libri feudorum.

Il primo problema della Scuola della glossa è quello della ricostruzione del testo, e ciò avviene nella nuova

Scuola che si forma all'interno del Comune, quale eredità delle vecchie schole monastiche. Si passa così da

una cultura elitaria, in mano agli ecclesiastici, ad una cultura che si apre ai laici, ai maestri di arti liberali.

Ben presto tali maestri iniziano a non limitarsi ad uno studio per sé stessi, ma lo insegnano agli altri. Si

forma così una vera e propria scuola giuridica dove il diritto è insegnato in forma autonoma.

Irnerio è il primo che inizia a studere, et studendo, legere in legibus. (legge e spiega ai suoi allievi il testo

normativo e fa la lezione). A Irnerio seguono i suoi discepoli: Bulgaro, Martino, Jacopo, Ugo.

L'Università non nasce subito. Sulle prime l'insegnamento avveniva con un accordo tra il maestro e gli allievi

in cui si pattuiva il compenso del maestro, il luogo delle lezioni, il corso da trattare, ecc. Si costituisce quindi,

tra insegnante ed allievi, un accordo. Gli studenti che provenivano dalla Germania, dalla Francia, ecc. si

suddividevano in varie nationes, e queste diedero luogo alla forma giuridica della societas. Anche qui,

vediamo, c'è la tendenza a rappresentare il fenomeno come idea del gruppo e del corpo.

Dalla Societas alla Universitas il passo è breve: quando le varie societates che si erano formate a seguito

delle diverse nationes, si riuniscono, in un corpo unico col loro maestro, nasce la nuova figura giuridica della

Universitas (1200).

Dal testo (pagg. 18-19) a cura di Liotta: le vicende della migratio vicentina confermano che tra la fine del

Millecento e il primo decennio del Duecento le scholae bolognesi, moltiplicatesi per la presenza di numerosi

ed insigni maestri e per la notevole affluenza di scolari, si avviarono a subire una vera e propria “mutazione

istituzionale” che prese le mosse dalla formazione dell'universitas degli studenti. L'insofferenza verso la

giurisdizione delle autorità locali, soprattutto laiche, il disimpegno dei docenti nell'esercizio delle loro funzioni

giudiziarie e la latitanza del potere imperiale, specialmente dopo la morte di Enrico VI, avvenuta nel 1197,

furono le ragioni principali che spinsero gli studenti a darsi un'organizzazione simile alle corporazioni delle

arti, ma a differenza di quelle, costituite principalmente dai maestri – come del resto l'universitas

magistrorum et scolarium di Parigi – l'universitas bolognese nacque senza la partecipazione dei docenti, che

non esitarono a criticare la natura anomala ed a negare il diritto degli studenti, in quanto allievi, ad eleggere

rettori propri.

Tutto questo si può definire il condensato della storia dell'Università, perché allorquando la scuola prende la

forma dell'Universitas scolarium, si crea il problema del rapporto col Comune all'interno del quale

l'Universitas si trova ad operare. Infatti l'Universitas è un collegium, e in quanto tale si dà dei propri

rappresentanti, cioè i rettori.

Proprio nel 1158, alla Dieta di Roncaglia, gli studenti (ma anche i docenti) avevano ottenuto dal Barbarossa

con la Costituzione denominata Authentica Habita (dal suo incipit) il diritto di essere giudicati, in caso di

controversia, dai loro maestri o dai Vescovi del luogo. Ciò perché, secondo una cattiva consuetudine del

momento “perversa consuetudo”, estranea alla tradizione romanistica, esisteva il diritto di rappresaglia dove

lo studente forestiero di una nationes poteva essere citato in giudizio, per un fatto a lui estraneo, commesso

da un altro conterraneo (vedasi pagg. 7 e 8 del testo Liotta).

Si trattava in definitiva della concessione di una tutela consistente nell'essere giudicati dai loro maestri o dai

vescovi, rispetto alla giurisdizione comunale.

Dal Liotta si può togliere i capitoli VI e VIII, ovviamente questo vale solo per i frequentanti.

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto italiano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Natalini Cecilia.

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