Storia del diritto italiano

COMMON LAW

Il SISTEMA DEI PRECEDENTI e la sua evoluzione: la JUDGE MADE LAW

- oggi la ristretta casta dei giudici in Inghilterra è un elemento di punta di un ceto (quello dei giuristi) che già

in se stesso costituisce un’élite potente e autonoma nella società inglese

- la tecnica dei PRECEDENTI e la dottrina dello STARE DECISIS costituiscono il perno dell’idea inglese di

certezza del diritto e la condizione stessa della continuità di sviluppo giurisprudenziale della common law

- il potere del giudice inglese è tutto incentrato su una tecnica che utilizza il precedente come un elemento

vincolante, ma con risultati creativi —> attribuendo valore normativo ad una decisione del passato si

riesce a creare una norma per il futuro

- già nel XIII si era delineata l’dea-finzione che il giudice non creasse, ma scoprisse un diritto

consuetudinario preesistente, di cui la sentenza era così un messo ausiliario di evidenziazione

—> a questa idea faceva necessariamente seguito il connesso convincimento che per risolvere in modo

certo un caso si deve tener conto delle precedenti decisioni su casi analoghi, poiché in queste la disciplina

della fattispecie risulta già formulata

- i giudici vennero a costituire un ceto che rivendicava la propria autonomia anche nei confronti del sovrano

e in nome del primato della law —> di questa law proprio i giudici erano gli esclusivi custodi

—> tutto ciò fa apparire plausibile che già nella prassi medievale la utilizzazione dei precedenti fosse

consueta

- alla fine del XIII secolo ha inizio la lunga trafila di raccolte di decisioni giudiziali che si evolve poi nei più

esaurienti e tecnicamente curati Reports, fino a perfezionarsi nei Law Reports

- nelle raccolte di giurisprudenza si fa strada ben presto l’idea che più il resoconto della discussione

della causa è dettagliato, meglio esso può servire in futuro per evidenziare un precedente

- la moderna teoria inglese la quale postula il valore vincolante del precedente ha sì alle spalle una lunga

tradizione i naturale e abituale rispetto dei giudicati, ma questa prassi tradizionale non è accompagnata

(fino al XVIII) dalla tipica tecnica riflessa poi affermatasi come modus operandi imprescindibile

—> mancò la persuasione stessa che il giudice fosse vincolato tassativamente alle decisioni anteriori

e in particolare che egli non potesse disattendere nemmeno il singolo precedente isolato

—> fu raggiunta tardi la consapevolezza che ciò che è veramente vincolante nel precedente è la

ratio decidenti, cioè il principio giuridico generale in base al quale il caso è stato deciso con cui il

giudice del passato ha cercato di motivare

- i Reports per molti secoli si formarono attraverso una scelta disordinata e arbitraria delle decisioni e

altrettanto a lungo non accolsero integralmente il principio della obiettiva rappresentazione della sentenza

e dei suoi elementi essenziali

i Reports del grande EDWARD COKE segnarono il momento più importante nella evoluzione della

• giurisprudenza inglese verso l’odierno sistema dei precedenti

—> egli era il Chief Justice della Court of Common Pleas e poi del King’s Bench

—> raccolse e classificò metodicamente i casi discussi presso le Corti e le proprie opinioni su di essi,

predisponendo un modello fondamentale per la collezione e la utilizzazione delle decisioni nella futura

prassi inglese

—> mise anche a punto una vera e propria trattazione della common law come case law, basandone la

evoluzione sullo sviluppo giurisprudenziale dei precedenti e su quello dei principi giuridici accolti nelle

singole sentenze

—> la sua opera fu anche il momento in cui il Parlamento inglese accolse la dottrina che il celebre giurista

personificava : quella del primato della common law nei confronti della corona

—> fu anche il momento in cui a fondamento della common law fu posta l’idea di reason, intesa come

ragione convenzionale e collettiva tramandatesi attraverso i secoli nel corpo dei giuristi inglesi

—> la sua dottrina e le tecniche furono poi perfezionate e completate da una serie di great judges fino al

XVIII e XIX secolo

Oggi il sistema inglese si esprime nella rigida regola che la decisione di una Corte superiore è

assolutamente vincolante per le Corti inferiori

Il meccanismo è questo:

le decisioni della House of Lords sono vincolanti per tutte le Corti, compresa la stessa House of Lords

• le decisioni della Court of Appeal sono vincolanti per tutte le Corti, compresa la Court of Appeal, ad

• eccezione della House of Lords

le decisioni della High Court costituiscono precedenti vincolanti per gli organi giudiziari inferiori e parimenti

• hanno un valore non strettamente vincolante, ma altamente autoritativo per tutte le divisions della stessa

High Court

- si considera come precedent unicamente la ratio decidenti, vale a dire la rule of law che il giudice ha

enunciato nella motivazione quale principio di diritto essenziale disciplinante la situazione di fatto

sottopostagli

- ogni case si fonda su un principio che si è creduto ragionevole consacrare nella sentenza e che dovrà

essere seguito nell’avvenire

- compito tassativo del giudice è trovare e seguire la vera ragione, lo spirito della decisione del

predecessore

- non sono vincolanti né le parole né le motivazioni occasionali che il giudice anteriore ha usate in quanto

condizionato alle particolari circostanze del caso sottopostogli

- la regola dell’osservanza del precedente è volta ad assicurare non solo la stabilità e la conformità alla

tradizione di questo diritto giurisprudenziale, ma anche ad assicurarne l’evoluzione nel tempo

- la tecnica dei precedenti non limita il giudice ad una mera estensione analogica al caso nuovo della regola

enunciata per il caso anteriore

—> essa anzi implica che il giudice batta poi la strada inversa, evidenziando e distinguendo le circostanze

peculiari che differenziano il suo caso da quello sottoposto al predecessore

= questo distinguishing permette al giudice inglese di svincolarsi innovativamente dal precedent,

la cui ratio decidendi viene rispettata, ma ritenuta non applicaibile al caso nuovo

- spesso la tecnica delle distinzioni rende possibile al giudice specificare, perfezionare e ridefinire la ratio

decidendi precedente, formalmente osservata

- il giudice inglese quando si trova di fronte alla decisione di una Corte collegiale ha possibilità di operare

discrezionalmente —> in queste sentenze le motivazioni sono autonome e personali e non è infrequente

che esse siano diverse —> in questo caso il giudice posteriore può scegliere liberamente quella che gli

paia più confacente fra tali cuncurring opinions

- in genere ha molta importanza, nel determinare il giudice a dare o non dare spazio a proprie innovative

valutazioni del caso, la più o meno spiccata personalità autoritativa del magistrato anteriore

—> il sistema dei PRECEDENTI riesce davvero ad assicurare simultaneamente i due scopi della stabilità e

della evolutività nella vita della common law

- il vero valore di una sentenza come precedente non sta nel suo contenuto staticamente considerato,

bensì nell’effetto che la sentenza stessa produce attraverso il tempo sulle decisioni successive

- il precedente è uno strumento che comincia ad agire una volta che se ne sia iniziato il recupero posteriore,

permettendo alle sentenze del futuro di creare norme nuove lasciando fermi i principi di fondo

La LETTERATURA GIURIDICA inglese

Se intendiamo la produzione di una scienza giuridica che raccolga dei casi giudiziali, li commenti e in questo

modo provochi uno sviluppo dottrinale della common law, le opere autoritative veramente importanti e capaci

di provocare questo effetto non sono più di 5 in tutta la storia del diritto inglese, cioè i testi istituzionali di:

- GLANVILL

- BRACTON

- LITTLETON

- COKE

- BLACKSTONE

—> possiamo parlare di una giurisprudenza dottrinale i cui prodotti sono rivenuti anche fonte di

produzione del diritto

—> vengono chiamati TEXT-BOOKS

Se intendiamo l’intero complesso delle fonti di cognizione della common law, allora essa viene ad

identificarsi nelle centinaia di collezioni di cases in cui si identifica la common law stessa, nella sua qualità di

case law di produzione giudiziale

—> queste collezioni sono rappresentate essenzialmente dai LAW REPORTS

- il primo vero e proprio trattato sistematico di diritto inglese è quello di RANOLFO GLANVILL:

“Tractatus de legibus et consuetudinibus Angliae”

- l’opera più robusta e importante di tutto il Medioevo giuridico inglese è il trattato di HENRY BRACTON:

“De legibus et consuetudinibus Angliae”

—> egli liberamente seleziona e analizza una nutrita serie di casi rilevanti che presenta come applicazioni

di un precostituito sistema di massime generali

—> egli riesce già a rappresentare in termini efficacissimi il meglio della prassi giudiziaria inglese del XIII

—> la parte più importante è quella in cui l’autore cessa di essere il giurista insulare che descrive il diritto

del suo paese, ma diventa il rappresentante di una giurisprudenza cosmopolita che inquadra in un

proprio sistema il diritto

—> egli utilizza varie parti del corpus iuris e del Decretum e il particolare la Summae di Azzone

( = spiccate tendenze romanistiche)

- un’altra opera che ha un respiro scientifico paragonabile all’opera di Bracton è il trattato di

THOMAS LITTLETON

—> il suo diventa un book of authority

- i Reports di EDWARD COKE segnano una svolta fondamentale sia nella evoluzione della tecnica di

raccolta della giurisprudenza che in quella della dottrina dei precedenti

—> dei suoi 4 Istitutes il più celebre è il primo, elaborato come rifacimento del trattato del Littleton:

“Coke upon Littleton”

- WILLIAM BLACKSTON fu l’autore dei fondamentali “Commentaries on the law of England”

—> essa è una piena esposizione istituzionale della common law tracciata con chiarezza magistrale

—> essa è stat ricavata dalle lezioni che il Blackstone tenne come professore di diritto nella Università

di Oxford

—> essi ebbero, per la semplicità del loro impianto concettuale, un successo enorme anche nella prassi

—> fra i giuristi divennero il classico text-book di consultazione quotidiana

—> al Blackston si deve la più puntuale teorizzazione in chiave giusnaturalistica dell’idea già sostenuta

dal Coke, quella che fa della common law un diritto fondato sulla autorità della tradizione