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dovevano pagare le università al governo centrale restava lo stesso, per cui il debito pubblico delle

città aumentava in maniera esponenziale.

66 67

Nell’età normanno -sveva le hanno avuto una limitata autonomia determinata

universitas civium

dal fatto che il governatore cittadino era imposto dal governo centrale, mentre con la dominazione

angioino e aragonese le cariche degli amministratori locali diventano elettive, permettendo alle

università di ottenere una maggiore autonomia al livello municipale. Da quel momento, anche le

amministrazioni comunali del sud, cominciavano ad avere un proprio diritto che doveva, però,

convivere con le consuetudini e con il diritto dello stato, cioè il Regno di Napoli.

Per Francesco Calasso la conquistata autonomia delle era una vera e propria

universitas civium 68

(la facoltà di decidere autonomamente). Per Mario Sbriccoli non vi

potestas condendi statuta

erano statuti nell’Italia meridionale, ma vi erano una serie di documenti spesso contenuti in raccolte

chiamati i libri rossi, cioè raccolte di norme di diritto pubblico, costituite dall’insieme delle

disposizioni emanate dai poteri municipali.

69 fa una tripartizione fra le norme emanate dall’amministrazione

Giovanni Italo Cassandro

cittadina: quelle di diritto pubblico e in particolare di diritto amministrativo sulla elezione e il

funzionamento degli organi municipali; le norme che riguardavano la materia dei dazi e dei tributi e

un’altra inerente le norme procedurali e il diritto penale. Ma nessuna norma municipale riguardava

il diritto comune che in questo senso restava il diritto universale.

70

Nel 1559, con la pace di Cambrai , l’Italia passa sotto il dominio o l’influenza spagnola, mentre il

Regno di Napoli diventa praticamente una colonia della Spagna, comportando importanti

trasformazioni anche giuridiche in quanto diventa uno stato forense, cioè di giuristi.

Le motivazioni di questo si ricavano nell’appoggio dato dalla nobilità napoletana alla Francia, per

cui quando la Spagna prevalse considerò i nobili locali poco degni di fiducia da parte dei nuovi

dominatori e vennero estromessi da tutte le funzioni di governo. Ad esempio il Consiglio

collaterale, il più importante organo consultivo partenopeo, venne depurato dalla presenza dei

nobili.

66 Normanni o Vichinghi era il nome attribuito ai diversi popoli scandinavi protagonisti di ripetute scorrerie e di ampi movimenti migratori tra l'800 e

il 1100, noti nel periodo altomedievale come vichinghi.

Dalla Normandia veniva il condottiero Rainulfo Drengot, che si pose al servizio dei duchi longobardi di Napoli e principi di Capua, dai quali ebbe in

feudo nel 1027 la contea di Aversa. Di qui egli partì alla conquista di Amalfi e Gaeta, fiorenti città marinare. Ben presto fu raggiunto dai fratelli

Altavilla, feudatari minori di Hauteville-le-Guichard, che si inserirono con intraprendenza e astuzia nelle contese feudali dell'Italia meridionale fino a

ottenere dal papa i ducati di Puglia e Calabria con Roberto il Guiscardo (1057-1085), mentre suo fratello Ruggero (1062-1101) scacciava dalla Sicilia

gli arabi e otteneva dal papa il titolo di conte; suo figlio Ruggero II, domando ogni contesa feudale, trasformò la Sicilia in regno nel 1130, unificando

tutta l'Italia meridionale. Di questa i normanni fecero un trampolino per ampliare i propri domini anche di là dal mare. Un altro Altavilla, Boemondo,

duca di Taranto, li guidò nella prima crociata in Siria, dove nel 1099 conquistò Antiochia, facendone un principato, retto dai suoi eredi fino al 1268.

67 Svevi (latino insieme di tribù germaniche (tra cui marcomanni, alamanni, vangioni, bavari, senoni), delle quali diede notizia Giulio Cesare

suebi),

già nel I secolo a.C. come popolazioni stanziate a est del Reno. Un gruppo di svevi alleatosi con vandali e alani calò sulla penisola iberica nel 407

d.C.; quattro anni dopo si erano già insediati nel Portogallo settentrionale e in Galizia; entro il 452 erano in Castiglia. Convertitisi al cristianesimo,

governarono su quelle regioni fino al 469, quando furono assimilati dai visigoti. Dagli svevi che rimasero in territorio tedesco derivò invece la casa

sveva medievale degli Hohenstaufen.

68 Mario Sbricioli, (1940-2005) giurista formatosi, nei primi anni ’60, nell’Ateneo maceratese sotto la guida del prof. Paolo Grossi, ha professato

nella Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Macerata, per 35 anni, gli insegnamenti di storia del diritto. Maestro nel campo della storia del

diritto con opere quali: L’interpretazione dello Statuto (1969), le monografie sul reato politico in età moderna e contemporanea (1974-75), gli studi

dell’ultimo ventennio dedicati alla storia del diritto penale, della giustizia e dei fenomeni criminali dal medioevo al contemporaneo.

69 Giurista e paleografo, nato a Barletta il 21-4-1913. Prof. Univ. Opere: Lineamenti di diritto pubblico nel Regno di Sicilia sotto gli Aragonesi (Bari,

'34); Contributo alla storia della dominazione Veneta in Puglia (Venezia, 1935); La Curia di Petiton e il diritto processuale di Venezia ( id. 1937;

Barletta e le Universitates Meridionali sotto gli Aragonesi (Trani, 1938); Il regolamento delle rappresaglie a Napoli sotto gli Angioini (Roma, '38);

Lezioni di diritto Comune (Napoli, E.S.I., 1971), eccetera.

70 La pace di Cateau-Cambrésis pose fine alle guerre d'Italia e al conflitto tra gli Asburgo e la Francia. Furono firmati due trattati: uno tra Elisabetta I

d'Inghilterra e Enrico II di Francia (il 2 aprile 1559) e uno tra Enrico e Filippo II di Spagna il giorno successivo, nella cittadina di Le Cateau

Cambrésis, circa venti chilometri a Sud-Est di Cambrai. L'accordo prevedeva, da parte della Francia, la restituzione della Corsica alla Repubblica di

Genova, del Piemonte e della Savoia al Duca di Savoia. Alla Francia rimanevano Calais, prima in mano inglese, e il Marchesato di Saluzzo, oltre ai

vescovati di Metz, Toul e Verdun, strappati all'Impero. La Spagna mantenne il possesso della Franca Contea ed ottenne il dominio su larga parte

dell'Italia, sia direttamente (Milano, Napoli, Sicilia, Sardegna, Stato dei Presidi), sia indirettamente. Dalla sfera d'influenza spagnola restarono esclusi

solo la Repubblica di Venezia ed i Savoia, mentre il Papato era un alleato naturale della Spagna con il comune obbiettivo della controriforma;

l'influenza spagnola sull'Italia, ottenuta con questo trattato, era destinata a durare fino agli inizi del XVIII secolo. La pace di Cambrai definì gli

equilibri europei per tutto il secolo successivo, spostandone gli equilibri sull'Atlantico e ufficializzando la debolezza politica italiana, mentre

riconosceva protagoniste della scena europea la Spagna e la Francia. 24

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Per sopperire alla loro mancanza, arrivarono dalla Spagna molti letterati, spagnoli del

letrados,

terzo stato (non appartenenti allo stato dei nobili e del clero). In questo modo si ha l’ascesa del ceto

forense napoletano e in particolare delle magistrature che acquista un fortissimo potere, dovuto

proprio al vuoto istituzionale venutosi a creare con l’estromissione dei nobili dalle cariche politiche

ed amministrative.

Con la rivoluzione francese del 1789, il Regno di Napoli sarà invaso dalle idee repubblicane che

porteranno alle breve esperienza della Repubblica Napoletana del 1799, conclusa con il rientro dei

71

Borboni e la prima restaurazione che comportò anche il sacrificio di tutti i filogiacobini che

abbracciarono i principi della rivoluzione francese. La restaurazione comportò il sacrificio di

un’intera generazione di intellettuali, anche di grande levatura scientifica e letteraria come Eleonora

72

Pimentel de Fonseca , impiccata come tutti gli altri oppositori, che intratteneva rapporti culturali e

73

cartolari con più grandi studiosi, scienziati e filosofi dell’epoca, come Voltaire , Goethe e

74

Filangieri .

Anche a Taranto fu innalzato l’albero della libertà nella piazza principale, quando nel 1799

monsignor Capecelatro favorì l’amministrazione repubblicana che durò circa un mese (da febbraio a

marzo) fino al rientro dei Borboni.

Nel 1801 monsignor Ludovico Ludovici, arcivescovo di Policastro, inviato in Puglia per controllare

il territorio, riscontrò una situazione di anarchia: si era nelle mani dei briganti, in una situazione di

assoluta povertà, con amministrazioni cittadine in mano ai baroni e il pericolo dell’arrivo dei

francesi che ritornano nel decennio (1806-1815).

Tra le innovazioni apportare nel Regno di Napoli durante il periodo della dominazione francese,

75

ispirandosi alla legge francese 28 piovoso dell’anno VIII, sarà l’introduzione del ministro

dell’Interno, dei prefetti francesi, sotto il quale vi erano gli intedenti di provincia e poi il

le préfet,

76

capo distretto .

Successivamente dal 1806 al 1815, vi sarà un altro periodo di influenza e dominazione francese che

avrà degli effetti che perdureranno malgrado il ritorno dei Borboni e la seconda restaurazione.

La vera frattura nel panorama storico europeo fu la rivoluzione francese, perché fino a quel

momento la frammentazione del diritto comportava delle necessarie ripartizioni determinate da

quelle che in Germania erano chiamate, strati sociali con era suddivisa la società: nobili,

spend,

borghesi e popolo.

Organi delle università feudali meridionali (università facenti parte di un feudo) o municipali erano:

il sindaco, quasi sempre un nobile;

la giunta municipale, composta solo da un numero ristretto di persone, un apartheid sociale lo

definiva Pierluigi Romito nel suo libro (la dei togati);

res pubblica

71 Membro o sostenitore del movimento politico dei Giacobini durante la Rivoluzione francese, tra il 1789 e il 1794.

72 Eleonora Anna Maria Felice de Fonseca Pimentel (Leonor da Fonseca Pimentel Chaves, anche nota come Pimentel Fonseca o Pimentella). Fu una

delle figure più rilevanti della breve esperienza della Repubblica Napoletana (1799), che si chiuderà, per la Pimentel e gli altri protagonisti, con la

condanna a morte. La Pimentel nacque a Roma 1752 da una famiglia nobile portoghese, ma si trasferì, pochi anni dopo la sua nascita, a Napoli a

causa della rottura dei rapporti diplomatici fra il Regno del Portogallo e lo Stato della Chiesa. A partire dagli anni '90 si dedicò con passione agli studi

di giurisprudenza ed economia, avvicinandosi agli ambienti della massoneria. Tali contatti le valsero l'accusa di giacobinismo, che nell'ottobre del

1798 la condusse in prigione. Dopo pochi mesi, all'arrivo a Napoli delle truppe francesi nel gennaio 1799, venne liberata. Diventò allora una

protagonista della vita politica della Repubblica Napoletana, nella quale le fu affidata la responsabilità del giornale ufficiale, il Monitore Napoletano.

La fine della effimera esperienza repubblicana e il ritorno dei Borbone comportarono per la Pimentel l'arresto e la condanna a morte, che fu eseguita

nella piazza del Mercato a Napoli, il 20 agosto 1799.

73 Voltaire Pseudonimo di François-Marie Arouet (Parigi 1694-1778), scrittore e filosofo francese, uno dei massimi esponenti dell'Illuminismo. Figlio

di un notaio, studiò presso i gesuiti del collegio Louis-le-Grand. Era uno strenuo difensore della libertà di parola e di manifestazione del pensiero;

resta famosa la sua citazione: Non sono d'accordo con quello che dici, ma darei la vita perché tu possa continuare a dirlo.

74 Gaetano Filangieri (1752 - 1788), illuminista, fu un giurista e pensatore italiano.

75 Il mese di piovoso (in francese: era il quinto mese del calendario rivoluzionario francese e corrispondeva (a seconda dell'anno) al periodo

pluviôse)

compreso tra il 20/22 gennaio ed il 18/20 febbraio nel calendario gregoriano. Era il secondo mese del (inverno); seguiva nevoso e

mois d'hiver

precedeva ventoso. Il mese di piovoso deve la sua etimologia "alle secondo i

piogge che cadono in genere più copiosamente da gennaio a febbraio",

termini del rapporto presentato alla Convenzione Nazionale il 3 brumaio anno II.

76 Il distretto è un circondario grande quanto una provincia. Ad esempio, nel 1806, Lecce era capoluogo di provincia dove risiedeva l’intendenza, poi

vi era tre circondari: Taranto, Mesagne e Gallipoli. 25

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il parlamento cittadino che era un’assemblea generale;

il reggimento municipale;

il consiglio ristretto o decurionato che dal 1500 sostituì il parlamento; nel libro d’oro venivano

inseriti gli ammessi al reggimento municipale, nobili e alta borghesia, i quali a loro volta

eleggevano il consiglio ristretto esautorando completamente il parlamento dal diritto di voto.

il preside di provincia, con funzioni militari e giudice di appello delle corti baronali (o

municipali).

Il parlamento cittadino, introdotto dai normanni, era l’organo amministrativo per eccellenza e

consisteva nell’insieme dei capi famiglia chiamati alla gestione della cosa pubblica (le donne erano

escluse). Costituiva l’elettorato attivo e decideva le cose più importanti, anche se spesso il

parlamento diventava uno strumento in mano ai baroni che facevano approvare solo i

provvedimenti a loro più favorevoli. Tra i suoi compiti vi era:

eleggere gli ufficiali dell’amministrazione municipale che si occupano della manutenzione delle

strade, di stabilire i prezzi di consumo, dell’annona (reperimento del grano per il fabbisogno

cittadino);

nominare i procuratori speciali o deputati in esecuzione delle disposizioni emanate dal governo;

concedere dilazioni nei pagamenti ai debitori dell’università;

eseguire il riparto delle imposte ordinarie e straordinarie;

attribuire i salari ai dipendenti dell’amministrazione;

formare il piano delle imposte comunali e del catasto;

alienare i beni immobili dell’università;

costituire mutui, debiti e crediti soggetti ad omologazione del governo centrale;

eleggere i maestri razionali addetti alla revisione (c.d. collegio dei razionali) e sindacato dei

conti degli amministratori, in sintesi erano dei revisori a cui gli amministratori rendevano il

conto della loro gestione; una malversazione comportava l’onere di rispondere con i propri beni

e perfino la possibilità di essere rieletti. 77 o per pubblico editto, otto giorni

Il parlamento era convocato dal sindaco, per pubblico banditore

prima dalla data dell’adunanza e previo suono della campana grande nella chiesa principale o nella

piazza maggiore. Si radunavano tutti coloro che prendevano parte alla deliberazione del

78

parlamento , seguendo il sistema del doppio ordine, cioè ciascuno degli interessati si presentava

dinnanzi al pubblico notaio o cancelliere municipale, faceva scrivere il proprio nome sul registro e

riceveva una pallottola di oro o argento, bianca o nera, o una fava bianca oppure nera per poter

votare con il sistema del passaggio della bussola, cioè veniva messa la pallottola nella bussola e la

maggioranza delle pallottole di un colore o materiale determinava l’approvazione della proposta.

In tutte le operazioni di voto erano distinte le classi, nobili, borghesi e i popolari, e ognuna eleggeva

i propri rappresentanti.

Nelle università, dove l’analfabetismo era meno evidente (in media era del 95%), le deliberazioni

potevano essere prese con la votazione o addirittura con la scheda scritta.

Perché la seduta fosse valida, era necessaria la presenza di tutti capi famiglia, mentre il sindaco era

l’organo proponente delle questioni da discutere. Erano esclusi dalla votazione i figli di famiglia, le

donne (non potevano avere neanche cariche pubbliche), i sordomuti, i mentecatti (infermi di mente)

e i furiosi (uomini violenti).

Le deliberazioni dovevano essere prese all’unanimità e il consenso dei votanti, per essere valido,

doveva essere libera espressione di volontà non determinato da paura, dolo o frode.

77 Era colui che con un campanaccio o con un tamburo o sopra un cavallo leggeva a voce alta la convocazione del parlamento. Avveniva

generalmente la domenica, ma anche nei festivi, per non fermare la gente durante l’attività lavorativa. Aveva la funzione dell’odierno ufficiale

notificatore.

78 A Taranto il decurionato (consiglio tarantino o parlamento ristretto) si svolgeva presso la chiesa dei frati minori di San Francesco d’Assisi, poi

diventata caserma Rossarol, in via Duomo nella Città Vecchia, oggi inn ristrutturazione per ospitare la facoltà di architettura, sede di Taranto,

dell’università di Bari. 26

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In realtà il consenso era manovrato dai potenti locali con le minacce dei bravi (una specie di guardie

del corpo), le speranze degli illusi, la subordinazione dei miserabili e le raccomandazioni degli

amici.

L’esistenza di un parlamento manovrabile era lo strumento con cui i baroni (persone potenti

economicamente e politicamente), potevano eludere le numerose norme del governo centrale

finalizzate a porre freno al loro potere. Esempi sono il divieto di alienazione dei feudi senza

l’assenso regio, di sostituzione e vendita dei pubblici uffici, l’abolizione di privilegi, il divieto di

rilasciare rinunzie in bianco da parte dei governatori e anticipare denaro, il divieto di opporsi alla

libera vendita della seta e delle derrate, eccetera.

Romoaldo Trifone, nella sua opera “Feudi e Demani. Eversione della Feudalità nelle Province

scrive: “pareva

Napoletane” che tra colui che emanava le leggi e coloro che dovevano rispettarle,

corresse un tacito accordo, quello, cioè, di non tenerne conto e di fare come se giammai gli ordini

fossero stati mai emanati”.

Il barone feudatario era anche giudice nella sua giurisdizione, cioè nell’ambito delle sue terre, e

spesso parte di queste terre venivano vendute alle università. In questa vendita, spesso solo formale

perché il barone continuava ad esercitare la sua influenza, veniva praticato un mercimonio della

giustizia, con il quale il barone si liberava delle questioni di scarsa importanza, conservando il

potere su quelle importanti e contemporaneamente aumentava la sua ricchezza con la vendita,

mentre l’università aumentava i suoi debiti.

Con il tempo si creano dei consigli ristretti chiamati reggimenti municipali, formati dal sindaco e

dagli eletti, quasi sempre dispari per determinare facilmente la maggioranza nelle votazioni. Gli

eletti erano formati da due rappresentanti di ogni ceto con carica annuale e siccome il sindaco

spesso era nobile, il rappresentante nobile era solo uno e nel ‘700 si avranno anche due popolari.

A partire dal XV secolo i parlamenti inizieranno a non funzionare, per cui si avranno dei consigli

ristretti, decurionato, sempre ripartito tra i tre ceti. Ad esempio lo statuto di Taranto, del 1491,

aveva un consiglio ristretto di 12 o 9 persone che decidevano la sorte della città, per cui il

parlamento non si riuniva più.

Le cariche di sindaco e degli eletti erano onorarie, senza retribuzione, ma prevedevano una serie di

diritti e benefici che consistevano nei privilegi d’onore: la fiducia personale, la precedenza

nell’acquisto dei commestibili, l’esenzione da torture e pene vili, il posto riservato nelle funzioni

religiose, l’immunità come esenzione dalla tassa sulla persona (testatico) e sull’industria (salatico),

ma restavano gravate dall’imposta reale, da quelle sui beni e sulle collette.

Erano eletti per un anno con voto segreto, bussola segreta, e potevano essere rieletti solo se erano

idonei a ricoprire l’incarico, cioè non dovevano aver fatto malversazione.

I nuovi amministratori non potevano rientrare nel possesso delle loro cariche immediatamente, ma il

79 , il loro compito fondamentale era quella di vegliare

1° settembre di ogni anno. Per Rocco Pecori

sulla salute la conservazione e la tranquillità del popolo.

Il reggimento municipale poteva dare in fitto i beni dell’università per un periodo non superiore a 4

anni, concedeva le licenze edilizie, proseguiva le liti in atto e ne iniziava le nuove solo con

l’assenso del parlamento, stipulava contratti in favore dell’università, vendeva i frutti del demanio

comunale a tempo debito, fissava i prezzi dei commestibili, provvedeva all’annona, esigeva le

multe, nominava il predicatore e il medico ed espropriava i beni privati in caso di necessità

pubbliche. Il reggimento municipale era formato da:

Il baiulo, una sorta di giudice tributario che esercitava l’esazione di dazi e gabelle e la

sorveglianza sui cioè sui risarcimenti dei danni. Al suo posto nel XVIII secolo si

damna data,

creò la corte baiulare o baiula formata da due giudici più un attuario (un esperto in un

determinato settore).

79 Autore del medioevo, nel 1770 Rocco Pecori scrisse “Del privato governo dell’ Università.”

27

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Il catapano e il portolano erano i due ufficiali municipali principali. Vi era una portolania di

terra e una di mare e il portolano era una sorta di assessore all’urbanistica. Il catapano stabiliva i

prezzi del beni di consumo era coadiuvato dalla magistratura detta assisa o grascia. Il grasciere

stabiliva i prezzi dei commestibili.

Le università più grandi avevano anche:

i razionali, incaricati della revisione dei conti degli amministratori municipali;

il partitario, incaricato di prestare l’intera somma di denaro dovuta dall’università alla Regia

corte;

l’esattore,

l’apprezzatore, colui che annotava sui registri, gli apprezzi, tutti i singoli contribuenti, il loro

reddito e la relativa tassa da pagare.

Le cariche pubbliche erano tutte onorifiche, non retribuite, per cui sindaci ed amministratori

dovevano essere benestanti ed ipotecare tutto i loro beni, perché alla fine del mandato (a seconda

del periodo storico 5, 3 e anno) rispondevano personalmente con tutti i beni della loro

amministrazione. Per questo molti cittadini non volevano partecipare a queste cariche, perché

spesso divenivano un onere più che un onore.

Tuttavia non mancavano la corruzione e gli interessi personali nella gestione degli amministratori,

come quello di favorire la vendita negli istituti ecclesiastici di pane proveniente da granai esteri

(fuori dal Regno di Napoli) a prezzi più bassi di quelli di mercato, per via della loro esenzione dalle

tasse, pagando solo il dazio (tassa sulle merci in entrata) che era inferiore. Questo costituiva un

danno per l’annona che vendeva il grano nazionale che in questo modo restava invenduto.

La riscossione dei tributi avveniva attraverso un cioè date ad un appaltatore che riscuoteva

appaldo,

le imposte municipali per conto dell’università. Questo comportava che chi prendeva in i

appaldo

tributi, pagava all’università l’intera somma di tutte le tasse che sarebbero dovute essere pagate dai

cittadini, così l’università si assicurava la riscossione dei tributi verso il governo, ma questo

comportava un altro debito dell’università verso chi aveva l’appaldo.

Gli ecclesiastici erano esentati dal pagamento dei tributi, per questo nelle famiglie nobili molti

diventavano chierici (preti) o monaci, perché intestando a questi il loro patrimonio venivano

esentati dal pagamento dei tributi.

LA FORMAZIONE DELLE MONARCHIE ASSOLUTE

80 , Anagni (prov. di Frosinone) divenne uno dei luoghi di residenza dei

Nel XII secolo la città ernica

papi itineranti o papi anagnini. Per papi anagnini si intendono ordinariamente Innocenzo III,

Gregorio IX, Alessandro IV e Bonifacio VIII che risedettero ad Anagni in estate a causa della

malaria imperante alle porte di Roma e per l’insicurezza stessa della città. Questa prassi continuò

per tutto il ‘200 ed ebbe come corollario finale la permanenza di Bonifacio VIII, l’ultimo dei

cosiddetti papi anagnini.

In Anagni i papi trovavano non solo rifugio, ma anche l’appoggio e la sicurezza necessari per

81

condurre avanti lo scontro con l’impero, ad esempio papa Alessandro III , da Anagni condusse la

lotta contro Federico I Hohenstaufen, il Barbarossa. Nella città, dopo la battaglia di Legnano, vinta

dai comuni contro l’Imperatore, si stipularono i preliminari dell’armistizio, il cosiddetto pactum

che sarà il primo passo della pace di Venezia e degli accordi definitivi di Costanza.

anagninum,

Nel medioevo vi è una contrapposizione non solo tra le monarchie e l’impero, ma anche tra le

monarchie e il papato che arriva al punto estremo tra il 1303 e il 1377, il periodo della cattività

80 E’ una città insediata vicino ai monti Ernici.

81 Alessandro III, nato Rolando Bandinelli (1100 - 1181), fu Papa dal 1159 alla sua morte e in suo onore che, nel 1168, la città di Alessandria assunse

l'attuale nome. 28

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82

avignonese , quando i papi vengono portati in territorio francese, ad Avignone, sotto la protezione

ed il controllo del re di Francia.

Filippo il Bello prevede anche di estendere al papato le leggi fiscali della monarchia francese,

mentre il papa riaffermava la sua supremazia sul potere temporale dei sovrani con la bolla Unam

83 .

sanctam

Successivamente, il 7 luglio 1438 a Bourges, fu emanata un’ordinanza dal re di Francia Carlo VII,

al fine di regolare i rapporti della Chiesa francese con il papa Eugenio IV, nel momento in cui erano

più acuti i contrasti suscitati dall’orientamento del Concilio di Basilea, a causa della questione della

superiorità del Concilio sul Papa.

L’ordinanza affermava la supremazia della monarchia sulla Chiesa in Francia, disponeva concili

periodici di controllo sulla Chiesa, riduzione degli appelli per le cause ecclesiastiche a Roma,

deferimento del pontefice in caso di violazione dell’ordinanza, eccetera.

Tale ordinanza, fu abolita nel 1461 da Luigi XI e poi, con alterne vicende, fu sostituita con un

nuovo concordato nel 1472 ed un secondo, firmato a Bologna nel 1516 tra il papa Leone X e

84

Francesco I , che posero fine alla controversia e con il quale al re fu permesso di nominare vescovi

ed altri ecclesiastici francesi, che dovevano però essere confermati dal papa.

L’ordinanza del 1438 fu oggetto di un lungo contenzioso non solo tra il papato e la Francia, ma

anche tra il sovrano e il parlamento di Parigi il quale rifiutò la registrazione dell’ordinanza

esercitando il diritto di interinazione, cioè il diritto di rifiutare la registrazione di un atto del

sovrano. Mentre il concordato con la Chiesa del 1516, cedendo alle pressioni del sovrano, fu

registrato dal parlamento di Parigi solo nell’adunanza del 1518.

Bisogna precisare che il parlamento di Parigi era il più importante organo giurisdizionale francese,

nonché uno dei grandi tribunali europei, inoltre aveva funzioni prevalentemente giurisdizionali,

oltre che esecutive e legislative. Non esisteva, quindi, l’odierna ripartizione dei poteri esecutivo,

legislativo e giudiziario tra i vari organi dello stato.

Il parlamento che non motivava le sentenze, aveva anche la possibilità di fare arresti di portata

generale e doveva registrare tutti gli atti legislativi del sovrano, ma con potere di veto (diritto di

interinazione) in caso di disaccordo.

Il rifiuto del parlamento di Parigi a registrare il concordato del 1516 è importante per comprendere

non solo lo scontro tra la monarchia e il papa, ma anche tra i poteri interni dello stato (anche questi

molto forti) e in particolare nel ceto giuridico che ha la sua massima espressione nell’attività del

parlamento francese, detentore del potere del diritto di interinazione.

Possiamo dire che l’affermazione delle monarchie assolute fu osteggiata verso l’alto dal potere del

papa e verso il basso da parte dei poteri interni, ad esempio il parlamento francese.

82 Il periodo dal 1309 al 1377, durante il quale sette papi risiedettero ad Avignone, in Francia, fu definito “cattività babilonese della Chiesa”, con

riferimento al periodo di esilio trascorso dal popolo ebraico a Babilonia (586-538 a.C.), per intendere la condizione di “prigionieri” dei francesi (dal

latino subita dai papi. Dopo l'arresto di Bonifacio VIII nel suo palazzo ad Anagni da parte di mercenari al soldo della corte francese, il re

captivus)

Filippo IV il Bello costrinse il papa Clemente V a trasferire la sede pontificia ad Avignone. Del forte condizionamento che i re di Francia esercitarono

in quel periodo sul papato testimonia il fatto che tutti i sette papi di Avignone furono francesi per nascita, come pure 111 dei 134 cardinali nominati in

quegli anni.

I papi avignonesi riorganizzarono l'amministrazione della Chiesa, ne svilupparono l'attività missionaria e fecero vari tentativi per promuovere la pace

tra i sovrani in Europa. Negli stessi anni il Sacro Collegio dei cardinali accrebbe grandemente il proprio potere manifestando in modo sempre più

evidente il contrapporsi di due funzioni: pro e antifrancese, il che fu una delle cause del Grande Scisma d'Occidente avvenuto con l'elezione di Urbano

VI (1378). Nel 1367 papa Urbano V cercò di riportare il papato a Roma ma dopo tre anni tornò ad Avignone: fu il suo successore Gregorio XI che,

sollecitato da santa Caterina da Siena, fece nuovamente di Roma la sede del vicario di Cristo.

83 Con il Sinodo ai 30 di ottobre 1302 Bonifazio VIII pronunciò l'anatema contro coloro che avessero imprigionato, arrestato, e in qualsiasi modo

recato molestia a chi andava o tornava dalla Sede Apostolica e pubblicò la Bolla "Unam sanctam" la più solenne affermazione della dottrina

Teocratica del Medio Evo. La bolla riporta: “…nella potestà della Chiesa sono distinte due spade, quella spirituale e quella temporale; la prima viene

condotta dalla Chiesa, la seconda per la Chiesa, quella per mano del sacerdote, questa per mano del re ma dietro indicazione del sacerdote…” Ciò

stava a significare la supremazia del potere spirituale su quello temporale (pena la scomunica in caso di ribellione).

84 Nel 1539, Francesco firmò un decreto che rese il francese la lingua ufficiale della amministrazione e del diritto al posto del latino. Lo stesso

documento impose ai preti di registrare le nascite e i battesimi. Fu l'inizio dello stato civile in Francia e la prima registrazione della filiazione al

mondo. 29

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

In quegli anni viene coniata la massima: il Re nel suo regno è

Rex imperator in regno suo est,

imperatore. Un concetto che auspica la formazione delle monarchie assolute e in particolare la

Francia, diventerà la culla di questa forma di governo.

In questo contesto si afferma Filippo il Bello che avvia i lavori per un diritto nazionale francese.

85 86

Successivamente, Carlo VII, re di Francia con l’ordinanza di Montil-lez-Tours del 1454, ordina

di redigere per iscritto le consuetudini in ogni distretto amministrativo. Per questo incarica delle

commissioni congiunte di giuristi, di formazione romanistica, e rappresentanti dei tre ceti,

presiedute da funzionari regi, per raccogliere in testi scritti le consuetudini locali. Dopo circa un

secolo la raccolta è completata, risultando in circa 60 (consuetudini generali,

coutumes générales

applicate su vasti territori) e circa 300 particolari in rappresentanza di quelle locali.

coutumes

Questo è il segno evidente della volontà di costituire un diritto nazionale francese, un obiettivo che

sarà raggiunto con la rivoluzione francese e l’istituzione del codice napoleonico che sarà il risultato

dell’integrazione graduale (attraverso le famose colbertine (da Colbert, esponente del

ordonnance

governo francese, della seconda meta del ‘600) del diritto romano e del diritto consuetudinario

applicato nei paesi settentrionali della Francia.

Il processo di indipendenza dai due grandi poteri universali, Impero e Chiesa, che interessa molti

stati europei, non decolla in Italia in quanto la presenza di questi due poteri resta molto forte. Inoltre

l’Italia è frammentata in diversi piccoli stati e continua ad essere la culla del mos italicus jura

87

C’è stato un tentativo di riunificazione dell’Italia con l’imperatore Federico II di Svevia

docendi. 88

(dal 1220 al 1250), ma è stato interrotto dalla dominazione Angioina che ha rappresentato una

85 Carlo VII il Vittorioso (1403-1461), re di Francia, figlio di Carlo VI. Per la morte dei fratelli maggiori, nel 1417, divenne Delfino, ma per un

dissidio politico, il padre lo diseredò e lasciò la Corona francese al re infante Enrico VI d'Inghilterra, suo nipote. La successione inglese al trono di

Francia era stata definita nel trattato di Troyes (1420), che concluse il secondo periodo della guerra dei Cent'anni. Alla morte di Carlo VI (1422), la

Francia settentrionale venne quindi governata da Giovanni di Lancaster, reggente per Enrico, e a Carlo andò soltanto la Francia meridionale. Durante i

sei anni seguenti gli inglesi, sostenuti da Filippo il Buono duca di Borgogna, riportarono numerose vittorie militari. L'andamento della guerra cambiò

quando Giovanna d'Arco liberò Orléans dall'assedio inglese nella primavera del 1429; il 17 luglio Carlo fu incoronato re di Francia nella Cattedrale di

Reims. Nel 1435, quando il duca Filippo abbandonò gli inglesi per allearsi con Carlo, la vittoria francese sembrò ormai certa, e nel 1436 il re entrò

finalmente a Parigi. Al termine della guerra, nel 1453, gli inglesi avevano perso tutto il territorio francese tranne Calais. Durante gli ultimi anni di

regno, Carlo riformò l'esercito e promosse il commercio. Gli succedette il figlio Luigi XI, in rivolta contro di lui dal 1446.

86 Ordonnance 1454 - Noi, volendo abbreviare i processi e litigi tra i nostri sudditi e sollevarli delle controversie e delle spese e

di Montil-lez-Tours,

introdurre certezza nei giudizi per quanto si potrà e impedire ogni sorta di incertezze e contraddizioni, ordiniamo e stabiliamo, dichiariamo e

comandiamo che le consuetudini, usi e stili [= prassi processuali dei diversi organi giudicanti, nonché stili locali di redazione di atti notarili] di tutti i

paesi del nostro regno siano redatti e messi per iscritto, concordati tra i redattori [= funzionari incaricati dal sovrano dell’attuazione dell’ordinanza, e

inviati in sede locale], i pratici e la popolazione di ciascuno dei suddetti paesi del nostro regno, le quali consuetudini, usi e stili così concordati

saranno messi per iscritto in libri, i quali saranno presentati innanzi a noi per farli rivedere e verificare dai membri del nostro Gran Consiglio o del

nostro Parlamento, e perché noi li decretiamo e confermiamo. E ognuno degli usi, consuetudini e stili così decretati e confermati saranno osservati e

mantenuti nei paesi dei quali saranno, e altrettanto nella nostra Corte del Parlamento nelle cause e processi di ciascun paese: e giudicheranno i giudici

del nostro detto regno, tanto nella Corte del Parlamento quanto i nostri balivi, siniscalchi e altri giudici, secondo ciascun uso, consuetudine e stile dei

paesi dei quali saranno, senza chiederne altra prova oltre a quanto sarà scritto sul detto libro: e tali consuetudini, stili e usi così scritti, concordati e

confermati come detto, vogliamo siano mantenuti e osservati nei giudizi e al di fuori [= sia nel risolvere giudizialmente controversie, sia in ambito

non contenzioso].

87 Federico II di Svevia (1194 - 1250), figlio di Federico Barbarossa. Abolì i monopoli di Stato, i dazi interni ed i freni alle importazioni all'interno

del suo impero. Nel 1224, all'età di 30 anni, Federico istituì con editto formale, a Napoli, la prima statale e laica della storia

universitas studiorum

d'Occidente, in contrapposizione all'ateneo di Bologna.

88 Dopo la morte di Federico II, il trono passò al figlio naturale Manfredi. Quest'ultimo appoggiò la controffensiva dei ghibellini toscani (cioè il

partito filoimperiale) che nella (1260) inflissero una sconfitta ai guelfi (filopapali) e si alleò con Genova, Venezia e con la

Battaglia di Montaperti

Casa d'Aragona, grazie al matrimonio tra una delle sue figlie, Costanza, e il re Pietro III d'Aragona. Manfredi, però, venne scomunicato (ennesimo

episodio della lunga lotta che il papato aveva intrapreso contro la Casa di Svevia, vista come una gravissima minaccia per la sopravvivenza stessa

dello Stato pontificio) e nel 1263 il francese papa Urbano IV offrì la corona a Carlo I d'Angiò, fratello del Re di Francia Luigi IX. L'Angioino

promosse una spedizione militare per conquistare il Regno e, nel 1265 il nuovo papa, Clemente IV, lo proclamò Manfredi

Re d'amendue le Sicilie.

tentò invano di difendersi ma fu sconfitto e ucciso nella dopo la quale il Mezzogiorno e la Sicilia passarono sotto la

Battaglia di Benevento,

dominazione angioina. Il nipote di Manfredi, Corradino, cercò di riconquistare la corona, ma venne sconfitto nella La

Battaglia di Tagliacozzo.

successiva cattura e la tragica fine per decapitazione nella a Napoli sancirono la definitiva sconfitta dell'Impero. Di fronte

Piazza del Mercato

all'alleanza tra papato ed angioini e alla debolezza dell'impero i signori e le città ghibelline dell'Italia settentrionale chiesero aiuto a Pietro III di

Aragona. Nel contempo, in Sicilia, si andava sviluppando un forte malcontento nei confronti del governo angioino soprattutto per il trasferimento

della capitale del Regno da Palermo a Napoli, malcontento sfociato nello scoppio di una sommossa, ben nota come Vespri siciliani, che determinò la

cacciata degli Angioini dalla Sicilia. I siciliani chiesero aiuto a Pietro III d'Aragona che, quale marito di Costanza di Svevia, figlia di Manfredi, si

considerava titolare della corona di Sicilia. Questo coinvolgimento allargò il conflitto: il papa Martino IV ed il re francese Filippo III si schierarono a

fianco degli Angiò. Il conflitto si concluse nel 1302 con l'affidamento della Sicilia (Regno di Trinacria) a Federico III

(pace di Caltabellotta)

d'Aragona, fratello del re Giacomo II d'Aragona (succeduto nel frattempo a Pietro III), con la condizione che alla sua morte la corona sarebbe tornata

agli angioini, cosa che però non avvenne. 30

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

peculiarità in quanto molto legata al papato, tanto che l’investitura papale ha portato a tramutare il

Regno di Napoli in un feudo papale.

In Italia vi era una situazione di praticismo compromissorio, una sorta di ricerca continua di

compromessi sul piano pratico, senza l’affermazione della prevalenza netta della sovranità rispetto

agli altri poteri. Questo è anche lo spirito seguito dalla scuola bolognese, glossatori e commentatori,

come dimostra la donazione di Costantino con cui si voleva giustificare il potere temporale del papa

sui territori dell’Impero romano d’occidente. Fu necessario attendere l'umanista italiano Lorenzo

Valla che, nel 1440, dimostrò in modo inequivocabile che la donazione non poteva essere originale,

89

mentre in Francia lo aveva già affermato Jean de Paris .

Al di là dell’affermazione delle grandi monarchie, l’asse fondamentale del diritto in Europa

continua ad essere quello del con l’applicazione sussidiaria del diritto

mos italicus jura docendi

comune rispetto al diritto particolare. L’ordinamento giuridico europeo poggia sulla dicotomia tra

e con monarchie, del ‘400 e ‘500, in cui lo rappresenta un

ius commune iura propria, iura propria

punto riferimento ed altri in cui vi è una prevalenza dello in cui non esistono diritti

ius commune

particolari o sono di difficile reperimento o vi è una situazione di confusione, per cui il diritto

comune si impone come unico punto di riferimento che consente di risolvere i problemi giuridici.

L’affermazione dell’umanesimo, il giusnaturalismo e le innovazioni del ‘500 non apportano alcuna

modifica sostanziale all’ordinamento giuridico in Europa. Il diritto applicato è quello dei tribunali,

dove i giuristi come Hotman non hanno alcuna influenza, ma la hanno solo l’opinio o

Bartoli

soprattutto le communes opiniones.

È anche vero si assiste ad una frammentazione del diritto comune, trasformato sempre di più in un

diritto particolare, soprattutto in alcuni paesi dove esistono connotazioni specifiche dovute alle

consuetudini e alla particolarità di un determinato contesto politico.

IL PROCESSO

La formazione delle monarchie degli stati moderni passa anche attraverso un cambiamento dei

sistemi processuali. Il processo è un insieme di atti determinato al fine di rendere giustizia, ma per

essere efficace è necessario avere un’organizzazione.

Nell’alto medioevo queste forme di organizzazione non esistevano e in mancanza si faceva ricorso a

forme di autotutela, espressione delle invasioni barbariche, a forme processuali primitive e

sommarie. Con il passare del tempo l’influenza dello stato in queste prime forme processuali ebbe

l’effetto di raffinarle, con una graduale trasformazione, soprattutto nel processo penale.

Invece, il processo civile risente ancora del processo romano e delle contaminazioni canonistiche e

per questo viene definito processo romano canonico, infatti è composto da una parte tradizionale di

tipo romanistica ed un’altra canonistica.

Nel processo penale, invece, si risente molto l’influenza dello stato che rivendica il suo potere di

infliggere le pene, soprattutto tra la fine del medioevo e l’inizio dell’età moderna.

Nell’istituto processuale c’è una commistione tra elementi del diritto romano e quello canonico, in

particolare c’è un influenza del diritto canonico sul processo romano. Questo avviene perché il

processo canonico si presenta più sicuro, delineato nei passaggi, basato su prove scritte e con una

procedura particolare e rigorosa, a differenza di quello romano dove prevaleva l’oralità.

Un altro segno importante dei tempi è il fatto che in questa fase la scienza giuridica diventa troppo

difficile ed elaborata, soprattutto quello del cioè il metodo di studio del

mos italicus jura docendi,

nato in Italia e diffusosi in molti paesi d’Europa, molto pesante da seguire ed

Corpus iuris civilis,

utilizzare.

89 Jean de Paris o Giovanni di Parigi (1260 - 1306) teologo e filosofo francese, domenicano.

31

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Siamo di fronte ad un cambiamento epocale dato dall’arrivo del popolo nei vari settori della società

medioevale. Tra i fattori fondamentali che hanno portato alla ribalta il popolo vi è l’invenzione della

stampa che dette la possibilità a tutti di accostarsi alla cultura.

Nel medioevo iniziarono i comuni, con i libri tabellari o xilografici, dove ogni pagina era ottenuta

dalla stampa di una matrice lignea intagliata. Era un processo lungo che, se consentiva di riprodurre

più copie di uno stesso testo, riduceva a una sola opera l'utilizzo delle matrici.

I primi caratteri mobili di metallo furono fabbricati in Europa verso la metà del XV secolo; si

stampava premendo semplicemente la carta contro i caratteri con tavole di legno, impiegando

inchiostri a base oleosa e i primi stampatori della valle del Reno utilizzavano presse meccaniche di

legno, simili a torchi per il vino. 90

L'arte della fabbricazione della carta, introdotta in Occidente nel XII secolo , si diffuse in tutta

Europa nel corso del XIII e del XIV secolo, fino a giungere alla metà del XV secolo quando questo

materiale era disponibile in abbondanza. Durante il rinascimento, una più diffusa alfabetizzazione

rese la stampa uno strumento prezioso per la circolazione delle idee e per la propaganda: Martin

Lutero e i suoi seguaci, ad esempio, si affidarono a essa per la diffusione di numerosi opuscoli.

L'invenzione della stampa a caratteri mobili è attribuita al tipografo tedesco Johann Gutenberg nel

1450, anche se probabilmente l’innovazione fu il risultato di numerosi tentativi di migliorare

tecniche già in parte note fra i suoi contemporanei, è indubbio che i libri del primo stampatore di

Magonza, e in particolare la Bibbia di Gutenberg (il primo libro stampato), costituirono un

avvenimento di enorme portata per quell'epoca.

Se i tipografi dell'Europa settentrionale producevano soprattutto libri religiosi, quelli italiani

stampavano principalmente opere laiche, come i classici greci e latini (riscoperte nel Rinascimento),

le novelle degli scrittori italiani e le opere scientifiche contemporanee. Nei secoli XVI e XVII,

inoltre, le grandi controversie politiche e religiose produssero notevoli quantità di opuscoli

polemici.

Inoltre la stampa, diffonde una cultura più comprensibile alle masse, dove il livello culturale era

molto basso e per le quali il linguaggio troppo erudito dei glossatori e commentatori risultava

91 .

misterioso e comprensibile solo per iniziati

Oltre che con la stampa il popolo viene coinvolto anche nelle guerre di massa, cioè viene superato il

concetto medioevale della guerra fatta da un elite, che poteva permettersi l’armatura, per diventare

una guerra di massa, con soldati reclutati tra il popolo e impiegati in tutte le guerre.

In questo cambiamento influì anche la scoperta della polvere da sparo che determinò il

cambiamento delle strategie e schemi di guerra, con il coinvolgimento di eserciti di massa e facendo

tramontare il concetto di guerra corpo a corpo.

Rispetto all’impero, è la Chiesa la prima ad accorgersi dell’importanza del popolo nella società,

infatti il concilio di Trento del XVI secolo è voluto per la riforma della Chiesa che deve rivolgersi al

popolo, oltre che in relazione alla nascita delle dottrine del calvinismo e luteranesimo.

La stampa porta ad una maggiore diffusione della cultura e questo aumenta la voglia di conoscere

che a sua volta eleva ulteriormente il livello della conoscenza e quindi della cultura. È un giro

vizioso che determina l’elevazione di tutte le scienze con beneficio di tutta l’umanità.

In questo periodo, le grandi invenzioni finiscono con il mettere in crisi la scienza giuridica per

forme più accessibili del diritto. In questo contesto si inserisce un’opera figurativa, non scientifica,

che ha individuato i caratteri fondamentali del processo civile. L’opera fu redatta dal vescovo

92 , che ha ideato un processo fantasioso, con

Giacomo Palladino, detto Giacomo da Teramo

90 In Cina l'arte della stampa, nota e molto diffusa su stoffa e su seta già nel II secolo d.C., venne favorita dall'invenzione della carta, nel 105 d.C., e

dalla diffusione del buddhismo. I materiali allora usati in Occidente come supporto per la scrittura, cioè il papiro e la pergamena, presentavano alcuni

inconvenienti: il primo era troppo fragile, la seconda troppo costosa. La carta invece era al tempo stesso resistente ed economica. La necessità di

produrre molte copie dei testi diede inoltre un impulso considerevole allo sviluppo dei mezzi di stampa meccanici.

91 Chi possiede una conoscenza ampia e approfondita di una disciplina.

92 L’autore è proveniente da ambienti agostiniani, da cui proveniva anche Martin Lutero, che saranno i protagonisti della riforma protestante.

32

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personaggi inventati: il processo del diavolo contro Gesù, ma si è diffuso anche con il nome di

o (consolazione dei peccati).

processus belial consolatio peccatorum

L’opera viene pubblicata dapprima in Italia con il manoscritto originario del 1482, ma se ne

perdono le tracce in quanto viene messo all’indice dal concilio di Trento, cioè inserito tra i libri

vietati per i fedeli per ragioni ideologiche.

Ricompare nel 1611 sotto la forma di processo farsa, cioè di un processo fantasioso, come già aveva

fatto Bartolo da Sassoferrato, con il processo contro la Vergine nel ‘300, che non ebbe però lo

stesso successo dell’opera di Giacomo Palladino, ma al contrario di questa non fu messa all’indice.

Quest’opera ha una larghissima diffusione in tutti i paesi europei nel ‘400 e ‘500, con svariate

edizioni e traduzioni (perfino in volgare italiano del ‘500), tanto da essere trattata persino

93

l’enciclopedia di Denis Diderot dove alla voce Palladino si fa riferimento al e si

processus belial

riporta anche l’esistenza di una rara edizione italiana. Con la pubblicazione del processo del diavolo

contro Gesù, la stampa attua una massiccia diffusione del processo nel popolo e nelle sue varie fasi,

anche grazie all’uso delle immagini dei protagonisti pubblicate insieme al testo che colpiscono la

fantasia e la curiosità dei lettori.

L’opera è importante sotto l’aspetto teleologico, ma soprattutto processuale giuridico, in quanto

sono individuati tutti gli atti del processo, con molte iconografie (raffigurazioni).

Racconta di una causa intentata dal Diavolo, perchè Gesù nella sua discesa agli inferi avrebbe

portato via delle anime dei patriarchi rompendo le porte dell’inferno e mettendo il Diavolo in

condizioni di non nuocere. Quindi era stato commesso un atto illegittimo contro la proprietà del

Diavolo che decide di fare causa a Gesù chiamando Dio in qualità di sommo giudice e si risolve con

la vittoria di Gesù.

Per la larghissima diffusione il ha avuto l’importantissima funzione di diffondere il

processus belial

processo in Europa e di unificarlo con elementi romanistici e canonistici, tanto da costituire una

forma di processo comune in Europa compresa da tutti: operatori del diritto e non.

Il tentativo di unificazione del processo di diritto comune civile prodotto ad opera del processus

fu in parte vanificato dalle traduzioni del manoscritto originario di questo processo,

belial,

leggermente diverse da zona a sona e con riferimenti normativi differenti in relazione alla zona di

pubblicazione dell’opera. Il è importante anche per la prassi, in quanto rappresenta

processus belial

una percezione delle consuetudini stratificate nel tempo, oltre che di norme.

Come oggi aiuta a diffondere l’informazione il coinvolgimento di personaggi famosi, nel medioevo

94 e Salomone, già allora molto noti.

questo sistema è servito con personaggi come Aristotele

Una caratteristica del processo narrato in questa opera è il richiamo alla legge in ogni fase

processuale trattata e questo ci consente di avere una visone ampia del quadro normativo del

processo romano canonico.

In generale, il processo penale, quando riguardava questioni rilevanti, seguiva due modelli

fondamentali: accusatorio ed inquisitorio. Sono fattispecie puramente teoriche in quanto, nel loro

impiego concreto, ognuno dei due modelli ha elementi dell’altro. Ad esempio, durante

l’illuminismo, nel ‘700, assistiamo ad una esaltazione del processo accusatorio della Roma classica,

con riferimento ai mitici processi di Cicerone, ma questo processo viene ritrovato anche nelle

popolazioni barbariche che sconfissero l’Impero Romano, con l’autorità religiosa che sostituiva la

figura del giudice.

93 Sono detti enciclopedisti i compilatori dell'Encyclopédie, edita a Parigi da Denis Diderot e Jean-Baptiste d'Alembert fra il 1751 e il 1772, un

termine che indica anche gli illuministi. Denis Diderot (1713 - 1784) è stato un filosofo e scrittore francese e uno dei massimi rappresentanti

dell'Illuminismo.

94 Aristotele (384 - 322 a.C.), filosofo greco. Figlio di un medico al servizio del re Aminta di Macedonia, all'età di diciotto anni si trasferì ad Atene

per studiare presso l'Accademia platonica, dove rimase per vent'anni, dapprima come allievo di Platone e poi come maestro.

Nel 335, quando Alessandro Magno fu nominato re, Aristotele tornò ad Atene e fondò la sua scuola, il Liceo, così chiamata perché l'edificio si

trovava nei pressi del tempio di Apollo Licio. Poiché, secondo la tradizione, gran parte delle lezioni nella scuola aveva luogo mentre insegnanti e

allievi passeggiavano nel giardino del Liceo, la scuola aristotelica finì per essere soprannominata 'Perípato' (dal greco 'camminare' o

peripatéin,

'passeggiare'). 33

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L’esaltazione del processo accusatorio è dovuto al fatto che l’accusa è esercitata dalla parte privata,

quindi non esiste un pubblico ministero. In questo modello, vi è un avvocato che rappresenta

l’accusa che si contrappone ad un altro avvocato che rappresenta la difesa. Entrambe le parti si

affrontano oralmente, mentre il giudice è un soggetto terzo con il compito di valutare gli elementi

forniti dalle parti. È un processo che possiamo paragonare ai moderni processi che avvengo negli

USA, ma che era la quintessenza del processo romano, dove emergono due caratteristiche

fondamentali: l’oralità e la pubblicità del dibattimento; una tesi, un’antitesi ed una sintesi creata dal

giudice con il suo libero convincimento.

Il giudice doveva formare il suo giudizio con pochi documenti scritti, ascoltando i testimoni e

l’imputato, i quali dovevano deporre guardando negli occhi il giudice, con accusa e difesa posti

sullo stesso piano. Il dibattimento è il momento centrale del processo e il giudice doveva sapere

poco della fase istruttoria, in quanto il suo giudizio doveva formarsi solo durante il processo.

Il processo inquisitorio, invece, ha la caratteristica fondamentale nella figura del funzionario o

pubblico ministero che ha il compito di formulare l’accusa, raccogliendo le informazioni. Qui il

momento centrale è la fase istruttoria, perchè lì si formano (o confezionano) le prove, dove

l’elemento fondamentale è la scrittura che materializza la prova con il verbale della confessione

firmata dell’imputato che rappresenta la prova regina del processo ed è ottenuta anche con la

tortura. Si parla anche di prove legali, su cui il giudice esprime una sentenza di condanna o

assoluzione che non è dovuta al suo libero convincimento.

Comparando i due sistemi possiamo affermare:

Nel processo accusatorio è centrale il dibattimento con contrapposizione tra accusa e difesa,

mentre nel processo inquisitorio è la fase istruttoria la parte centrale.

Nel processo accusatorio vi è il libero convincimento del giudice sulle deposizioni dell’imputato

e dei testimoni, mentre in quello inquisitorio il convincimento del giudice è legato alle prove

fornite dall’accusa.

Oralità del processo accusatorio, in contrapposizione della scrittura del processo inquisitorio.

Le parti sostenute da due avvocati sono poste in perfetta parità nel processo accusatorio, mentre

l’accusa è sostenuta da un funzionario o pubblico ministero nell’altro caso.

Il dibattimento è pubblico, a seconda dei contesti, mentre nel processo inquisitorio la fase

istruttoria è segreta.

Il modello accusatorio parte dall’accusa del privato e quindi si ha un monopolio dell’iniziativa

della parte privata mentre il modello inquisitorio parte

istantiam partis); ex officio,

(ab

dall’acquisizione della notizia di reato da parte dell’inquisitore, si ha quindi un monopolio

dell’iniziativa della parte pubblica.

Probabilmente il processo accusatorio era adottato nella Roma antica per i processi più importanti,

come quelli dove partecipava Cicerone, ma erano utilizzati solo dalla popolazione più ricca; la

stragrande maggioranza della popolazione era invece sottoposto al processo inquisitorio senza

dibattimento orale e libero convincimento del giudice. In realtà, il modello accusatorio è più

raffinato e può essere utilizzato solo dagli strati sociali più ricchi e colti e per casi di minore allarme

sociale.

Per quello che era il pensiero dei giuristi e il contesto storico dell’antico regime, il sistema

accusatorio attribuiva un potere enorme al giudice proprio perchè commisurava la pena in base al

suo libero arbitrio. In sintesi, nell’antico regime, era meglio giudicare in base ai fatti, anziché farlo

con il libero arbitrio del giudice, l’arbitrium Nel sistema inquisitorio, il potere era dato solo

iudicis.

alla legge e l’uso dei manuali consentivano una proporzionalità della pena sulla base degli indizi

forniti dall’inquisitore. Ma questi si avvaleva di scrivani e sottoposti per interrogare e torturare

l’incolpato, quindi diventavano facili gli abusi per la caratteristica della segretezza del processo

inquisitorio e la mancanza di controlli da parte del giudice. Questo fu criticato dagli umanisti e dagli

illuministi, favorevoli al processo accusatorio anche per la sua forma pubblica.

34

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Quindi, anche nel medioevo, il processo inquisitorio è il modello ordinario, mentre durante il

giusnaturalismo e nell’illuminismo si ha il mito del processo accusatorio.

Il modello inquisitorio si afferma prima nei comuni, poi nelle signorie e alla fine nelle gradi

monarchie. Per l’illuminista, Montesquieu il modello accusatorio è proprio di un sistema

repubblicano, proveniente dall’antica repubblica romana, ma già prevalente gli stati anglosassoni; al

contrario il modello inquisitorio si adatta meglio alla monarchia o a forme dispotiche di governo.

Con l’affermazione delle moderne monarchie e degli stati ci sarà prima il riconoscimento

dell’eccezione del modello inquisitorio, poi l’ammissione della prevalenza di questo modello su

quello accusatorio proprio per affermare la potestà punitiva dei nuovi stati di procedere

all’inquisizione.

La nascita delle monarchie con la loro organizzazione, i loro funzionari, il controllo del territorio, il

diritto penale e la repressione dei fenomeni criminali in particolare di quelli che possono mettere in

pericolo l’ordine politico oltre che l’ordine pubblico, portano ad una modifica anche del processo.

Possiamo anche affermare che maggiore è la presenza dello stato e dell’organizzazione statale, più

intensa è la prevalenza del modello inquisitorio che raggiunge la massima espressione con gli stati

totalitari e dispotici, come è avvenuto nei giorni nostri con il fascismo ed il nazismo.

Comunque non esisterà mai un unico modello procedurale, ma solo un modello prevalente. In

particolare, il medioevo sarà caratterizzato dalla pluralità degli ordinamenti giuridici, richiamati

dalla famosa opera di Santi Romano per il quale questi ordinamenti producono norme ed hanno loro

regole processuali.

Nell’antico regime (c.d. 1492 – 1789) possiamo individuare essenzialmente 3

ancien règime

ordinamenti principali, ciascuno con le proprie regole:

l’ordinamento statuale che dipende dalla forma dello stato stesso, ad esempio quello

• monarchico;

l’ordinamento della Chiesa, con il diritto canonico e un proprio processo;

• l’ordinamento feudale.

Per cui non si può parlare di unicità del processo, stante la pluralità degli ordinamenti, ma solo a

partire della rivoluzione francese del 1789 e la codificazione napoleonica si afferma l’idea di un

processo unico, conseguenza dell’esclusività dello stato produttore di norme giuridiche.

Il processo in sé è un insieme di atti giuridici per un determinato fine, ma è anche il procedimento

attraverso il quale una società arriva alla verità; in questo modo scopriamo anche quali sono le

regole che una società si è data per arrivare ad un determinato giudizio e quale modello ha usato per

giungere alla conoscenza di un fatto. Il processo quindi, oltre ad avere un aspetto giuridico, ha

anche un risvolto filosofico per ciò che attiene la conoscenza e per come si arriva alla verità su

determinati e spesso importanti aspetti della società.

Ci sono due fasi fondamentali nel processo: l’aspetto conoscitivo prima e quello valutativo poi. Sia

nel processo civile che in quello penale, la prima fase è quella conoscitiva nella quale il giudice

deve solo valutare i fatti.

Nel processo inquisitorio, la conoscenza del fatto si concretizza nella fase istruttoria, dominata da

un soggetto pubblico, come l’inquisitore o il pubblico ministero, che attraverso un metodo che

95 , estrapola la verità dagli imputati per formare la prova legale che è

possiamo definire maieutico

fondamentale nel processo. Il metodo socratico (cioè maieutico) era usato da Socrate, il grande

inquisitore che con i suoi interrogatori estraeva dalla persone una verità, rappresentata come il

demone o l’anima racchiusa nel corpo delle persone inquisite, le cui gesta furono descritte da

95 Letteralmente, sta per "l'arte della levatrice" (o dell'ostetricia), il metodo maieutico è riferito al metodo socratico ed è un metodo dialettico

d’indagine filosofica basato sul dialogo, descritto per la prima volta da Platone (427 a.C. - 347 a.C.) nei L'arte dialettica viene paragonata da

Dialoghi.

Socrate (470 a.C. – 399 a.C.) a quella della levatrice, ispirandosi al lavoro di sua madre, perché il filosofo intendeva tirar fuori all’allievo pensieri

assolutamente personali, al contrario di quanti volevano imporre le proprie vedute agli altri con la retorica e l'arte della persuasione. Parte integrante

di questo metodo è il ricorso a battute brevi e taglienti in opposizione ai lunghi discorsi degli altri - ovvero la brachilogia - e la rinomata ironia

socratica. 35

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Platone nei In sintesi, nel processo inquisitorio puro, vi è un soggetto pubblico al di sopra

Dialoghi.

delle parti, specialista nell’individuare (o confezionare una verità) attraverso l’interrogatorio

finanche alla tortura per arrivare alla migliore prova legale: la confessione.

96

Nel ‘700, Cesare Beccaria , nella sua opera smonterà questo assunto

Dei delitti e delle pene,

dicendo che non è vero che la tortura è il metodo idoneo per raggiungere la verità, perché il

criminale incallito resiste meglio rispetto ad altri e quindi può avere maggiori possibilità di risultare

innocente, mentre chi effettivamente lo è, può confessare di essere colpevole solo perché non è

allenato a resistere alla tortura.

Quando non era raggiunta la prova piena, la confessione, l’inquisitore portava al giudice delle prove

verosimili, degli indizi; in questo caso il giudice, aveva una funzione simile a quella di un notaio,

perché con un certo numero di indizi, si applicava la metà della pena prevista. Giudici e avvocati

facevano riferimento ad alcuni manuali che rappresentavano una sorta di algebra della prova, in

base ai quali applicavano la pena, calcolandola in proporzione agli indizi forniti dall’inquisitore e

non in base al libero convincimento del giudice.

Questo sistema è descritto benissimo in un saggio, (1975), dello storico e

La nascita della prigione

97

filosofo francese Michel Foucault dove è esaminato il sistema inquisitorio vigente nella Francia di

Luigi XIV.

Tra gli autori che hanno evidenziato gli abusi del processo inquisitorio, troviamo Voltaire con la sua

attenzione ai diversi casi di clamorosi errori giudiziari finiti in tragedia e con la sua famosa opera, il

del 1763, dove si narra di alcuni processi che portarono alla condanna di

Trattato sulla tolleranza

98

diversi innocenti .

La filosofia degli illuministi avversava il modello inquisitorio per il suo meccanismo maieutico di

tipo socratico che rappresenta parte della logica, invece gli illuministi sostenevano il modello

accusatorio dove non esiste una verità da tirare fuori, ma solo tesi probabili e contrapposte sullo

stesso piano.

Possiamo anche dire che vi è una contrapposizione ideologica tra processo inquisitorio ed

accusatorio: tra Platone e Aristotele da un lato (accusatorio) e Socrate dall’altro (inquisitorio).

L’asse del processo del dialogo (imputato – inquisitore), caratteristica del processo inquisitorio, si

sposta al ragionamento logico fatto davanti al giudice terzo che ne trae le conclusioni, caratteristica

99

della terzietà del processo accusatorio, dove la fase istruttoria serve solo a sviluppare i sillogismi

di una parte e dell’altra: Questa gara logica prende il nome di dibattito e può avvenire solo davanti

96 Cesare Beccaria (Milano 1738-1794) è un, filosofo ed economista italiano. Nella sua opera più importante, pubblicata a

Dei delitti e delle pene,

Livorno nel 1764 e tradotta in tutte le lingue europee, denunciò la durezza e gli eccessi del diritto penale, in particolare la pena di morte e la tortura,

invocando la necessità di proporzionare la pena al delitto. ebbe un'importante funzione di stimolo e guida per la riforma dei

Dei delitti e delle pene

codici penali di molti paesi europei e degli Stati Uniti d'America.

97 Paul Michel Foucault (1926 - 1984) fu uno storico e un filosofo.

98 In questo ambiente culturale Voltaire si batte contro quella che definisce come un misto di fanatismo religioso, irrazionalità e

superstizione:

incapacità di vedere le gravi conseguenze del ricorso alla violenza gratuita, alla sopraffazione, alla tortura e diffamazione, che spesso spazza via intere

famiglie. In particolare Voltaire rivolge la sua attenzione e l'opera della sua penna a diversi casi di clamorosi errori giudiziari finiti in tragedia. Tra i

vari merita ricordare i più famosi: il caso Calas, il caso Sirvet, e quello di La Barre.

Nella Francia del 1761 viene trovato morto, perché impiccato ad un trave del suo granaio, il giovane Marc-Antoine Calas, figlio di un pastore

protestante ugonotto. Del ragazzo si vociferava che fosse sul punto di convertirsi al cattolicesimo. In un clima ancora ammorbato dai fanatismi

religiosi e sospetti, la vox populi comincia a mormorare che il ragazzo sia stato ucciso dal suo padre, Jean Calas, per impedirne la conversione.

L'uomo viene imprigionato, giudicato colpevole e mandato a morte "per ruota", cioè per tortura, il 9 marzo 1762.

Caso analogo quello della famiglia Sirvet, la cui figlia Elisabeth viene trovata morta in un pozzo. La ragazza si era da poco convertita al cattolicesimo.

La famiglia Sirvet, saggiamente, non aspettò di sapere a che punto la folla poteva spingersi e si trasferì in Svizzera, da cui seppe di essere stata

condannata in contumacia per l'assassinio della propria figlia.

Ben più tragicamente finisce i suoi giorni il giovane Cavalier de la Barre, di Arras. Ateo, manca di levarsi il cappello davanti ad una processione del

Santissimo e il giudice della cittadina d'Abbeville, dove accade il fatto, ritenne che l'atto del cavaliere, suo nemico personale, costituì una manifesta

empietà. Poco prima qualcuno aveva mutilato un crocefisso e il giudice stabilisce che l'ignoto sacrilego sia il cavaliere e lo accusa, senza prove. Il

ragazzo viene catturato e torturato orrendamente: gli mozzano le dita, strappano la lingua, gli bruciano sul corpo una copia del Dizionario Filosofico,

quindi lo decapitano.

Dei primi due casi Voltaire riuscì ad ottenere giustizia e che fosse, se non altro, riabilitata la memoria di chi era stato ingiustamente trucidato. Il terzo

sarà riabilitato solo dalla Consulta di Parigi, dopo la morte del filosofo.

99 Tipo di ragionamento deduttivo formale tale che, date due proposizioni, dette premesse, una maggiore e l’altra minore, ne segua una terza, detta

conclusione. 36

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

al giudice che individua i ragionamenti veritieri attraverso la sentenza. Quindi, mentre nel processo

inquisitorio il giudice aveva una funzione passiva, nel modello accusatorio ha una funzione attiva.

Con il giusnaturalismo e l’illuminismo, nell’età moderna si vuole afferma il sistema accusatorio,

perché consente una maggiore discrezionalità ed evita abusi, ma contemporaneamente si espande

nella pratica il sistema inquisitorio, perché le grandi monarchie hanno bisogno di un sistema di

repressione, di funzionari per l’inquisizione, di controllare l’ordine pubblico, al fine di non mettere

in pericolo il potere monarchico.

Nei trattati dei criminalisti italiani del diritto comune del mos italicus jura docendi et discendi,

100

come Alberto da Gandino, Angelo Gambiglioni (1400-1461) e Giulio Claro , del XIII e XVI

secolo esistevano entrambi i modelli, anche se il processo accusatorio era invocato come regola

generale in contrapposizione all’eccezione del processo inquisitorio.

Infatti, nel convivevano entrambi i modelli perché riverberano due periodi

corpus iuris civilis

fondamentali del diritto romano: la repubblica e il dominato. Nel periodo del dominato, con le

costituzioni imperiali, prevale il modello inquisitorio e in particolare nel Codex, mentre nel periodo

nella repubblica si impone il modello accusatorio in particolare nel Digesto.

Come esisteva la particolarizzazione (o diversificazione) del diritto comune nelle varie regioni

europee, in maniera più accentuata vi era anche una diversificazione dei processi criminali tra i vari

stati e regni, con dei contesti dove preminente è il modello inquisitorio ed altri dove è prevalente il

modello accusatorio. Si ebbe anche, una particolarizzazione processuale dovuta alle differenze delle

norme del diritto particolare nei vari contesti geografici. Inoltre, a partire dal XVI secolo, anche le

consuetudini diventarono di importanza fondamentale nei processi, a seguito dell’affermazione dei

grandi tribunali europei i quali, con le sentenze ripetute nel tempo, determinarono la creazione della

prassi giudiziaria o giurisprudenza consolidata, come viene definita oggi.

Con la scuola del Commento e l’affermazione dello già nel XII – XIII secolo si ha la

iura propria,

crisi del modello accusatorio e la prepotente affermazione della eccezione costituita dal modello

inquisitorio, in relazione al fatto che gli statuti comunali contemplavano delle procedure di tipo

inquisitorio che meglio tutelavano l’ordine pubblico e politico.

101 , (del 1974), il

Sotto questo aspetto è utile il libro di Mario Sbriccoli crimen laesae maiestatis

reato di lesa maestà, nel quale si faceva rientrare qualsiasi ipotesi penale per poter frenare ed

eliminare qualsiasi tentativo di ribellione all’autorità e in questo senso era più adatto il modello

processuale inquisitorio.

Nel Regno di Napoli, Federico II, Imperatore del Sacro Romano (1220 – 1250) e sovrano evoluto

per la sua concezione dello stato, mantenne il sistema accusatorio come metodo ordinario, ma

102

introdusse il modello inquisitorio contro i briganti per i reati in fragranza e di natura politica.

Nel diritto canonico, si ha l’affermazione totale del processo inquisitorio con prove documentali ed

inquisizione, come si ricava da alcuni provvedimenti di Innocenzo III (papa dal 1198 al 1216) e del

103

concilio Lateranense IV del 1215, con cui viene istituito il tribunale dell’inquisizione. La scelta

100 Giulio Claro (1525-1575), giurista nato ad Alessandria nel 1525 e morto a Saragozza o a Cartagena nel 1575. Criminalista alessandrino, fu allievo

di Alciato e Belloni; podestà a Cremona fu in seguito nominato da Filippo II di Spagna reggente del Supremo Consiglio d'Italia a Madrid.

101 Prof. ordinario di Storia del diritto italiano nella facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Macerata.

102 I briganti erano quelle forze sovversive dell’anarchia feudale in Sicilia che diventeranno famosi all’indomani dell’unificazione del Regno d’Italia,

come fenomeno politico-sociale diffuso nelle campagne del Mezzogiorno all'indomani dell'unità d'Italia nel 1861, che associò alla ribellione dei

contadini per le loro pessime condizioni di vita, una violenta protesta contro il nuovo stato italiano, strumentalizzata dai Borbone di Napoli e dal

governo pontificio.

I Briganti è anche un romanzo storico cinese (del XV secolo), noto anche col nome ambientato nella fase finale della

Tutti gli uomini sono fratelli,

dinastia dei Sung meridionali (circa 1100 d.c.). Vi si narra l’avventurosa epopea di una banda di 108 briganti, invincibili in campo aperto,

diabolicamente astuti nella guerriglia, temerari nel pericolo, spietati nella vendetta. Questi masnadieri non sono soltanto uomini d’arme e di rapina,

ma cavalieri fedeli a un semplice e generoso ideale, che accorrono là dove l’ingiustizia opprime i deboli e gli inermi e ovunque ci sia la corruzione;

sempre disposti, tra una battaglia e l’altra, sbronzarzi. Ai funzionari del Celeste Impero, sorpresi a leggere questo libro, le autorità del tempo

sospendevano lo stipendio per molti mesi. sono l’esempio più famoso di un genere di romanzo cinese che, tra l’eroico e il picaresco, si può

I briganti

avvicinare alla del medioevo occidentale.

Chanson de geste

103 Il Concilio Lateranense IV fu il dodicesimo concilio ecumenico della Chiesa, il quinto celebrato dopo lo scisma d'Oriente. Fu convocato il 19

aprile 1213 da papa Innocenzo III a Roma. Vi prese parte un numero eccezionale di prelati (i patriarchi di Gerusalemme e Costantinopoli e i

37

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

della Chiesa del processo inquisitorio si pone all’avanguardia per quei tempi, anche se scaturisce da

motivazioni politiche e di repressione delle altre religioni.

Alberto da Gandino nella sua opera trattato di diritto penale o criminale,

Tractatus de maleficiis,

attinge a fonti variegate: romanistiche, canonistiche, statuti e consuetudini. Questo testimonia che il

processo criminale non poteva tenere conto solo di una fonte, ma doveva considerare tutte le fonti

del contesto in cui operava e per questo sono tenute in grande considerazione le consuetudini

nell’opera di Gandino. I giuristi seguivano la prassi, cosa non nuova che richiama l’attività dei

glossatori (e successivamente dei post-accursiani, tra cui Gandino) quando interpretano la realtà in

relazione alle norme del corpus iuris civilis.

Secondo Alberto da Gandino e la scuola post-accursiana, vi erano molti casi, sia nel diritto civile

che in quello canonico, in cui è possibile per il giudice operare quindi nella prassi vi era

ex officio;

una prevalenza del modello inquisitorio, anche se formalmente vigeva il processo accusatorio che

resta un punto di riferimento ideale, tanto che l’inquisizione poteva essere usata per ogni maleficiis,

ogni delitto. Per Alberto da Gandino e la sua scuola, l’affermazione di ordinamenti organizzati porta

all’abbandono di schemi accusatori a vantaggio dei più sicuri modelli inquisitori che meglio

assicurano l’ordine pubblico e la sicurezza del regime, perché danno maggiori garanzie per

assicurare i colpevoli (e gli innocenti) alla giustizia.

L’affermazione del modello inquisitorio è dovuta anche alla forza trainante del diritto canonico, sul

diritto civile dei comuni, stati, monarchie e ordinamenti medioevali in genere.

Sulla stessa linea di Gandino è il celebre (del 1438) del grande

Tractatus de maleficiis

commentatore Angelo Gambiglioni, allievo di Angelo degli Ubaldi (fratello di Baldo) a Perugia e di

Giovanni da Imola a Bologna. Il Gambiglioni, detto anche l'Aretino, deve la sua fama anche al

commentario alle Istituzioni che circolò abbondantemente lungo tutto il Cinquecento. Il Tractatus

ebbe molto successo in Europa, come testimonia l’elevato numero di traduzioni e il

de maleficiis

fatto che se ne sia occupata la storiografia giuridica.

L’opera è divisa in 86 sezioni, di cui la prima reca i verbali di un caso pratico ipotizzato dall’autore,

mentre gli altri 85 recano spunti di riflessione sul caso pratico. La grande innovazione di questa

opera è considerare in modo centrale il processo inquisitorio, ribaltando i canoni tradizionali che

riservano alla il ruolo di eccezione.

inquisitio

rappresentanti di quelli di Antiochia ed Alessandria, oltre 400 tra vescovi e arcivescovi, circa 900 tra abati e badesse) e, cosa mai verificatasi in

precedenza, i rappresentanti laici di Enrico, imperatore Latino d'Oriente, Federico II, sovrano del Sacro romano impero, quelli dei re di Francia,

Aragona, Inghilterra, Ungheria, Gerusalemme e Cipro e delle città lombarde.

Per il numero e la rilevanza delle decisioni sia di carattere dogmatico che disciplinare che vi vennero prese, è da considerare uno dei più importanti

della storia della Chiesa:

venne ribadita la fede cattolica in Dio eterno e onnipotente, unico e in tre persone consustanziali, Padre, Figlio e Spirito Santo: il Padre non

• deriva da alcuno, il Figlio dal solo Padre, lo Spirito Santo da entrambi; venne introdotta l'espressione transustanziazione per indicare e definire il

mistero eucaristico;

vennero condannate come eretiche le dottrine di Gioacchino da Fiore (di cui era in corso il processo di beatificazione), dei Catari, dei Valdesi: la

• repressione dell'eresia, affidata ai Vescovi e ai tribunali dell’inquisizione da loro dipendenti, venne elevata a legge generale della Chiesa;

fu stabilito il primato papale e l'ordine delle sedi patriarcali: patriarca di Costantinopoli (che al tempo era patriarcato di rito latino), patriarca di

• Alessandria, patriarca di Antiochia, patriarca di Gerusalemme;

Ai chierici venne proibito il concubinato e ribadito l'obbligo al celibato; venne loro vietato di assistere a spettacoli di mimi e giullari, la caccia,

• l’ubriachezza, il gioco d’azzardo e l’esercizio della professione medica (che prevedeva di versare il sangue); si ribadì la condanna della Simonia;

Si impose ai fedeli la confessione e la comunione annuale (il Precetto pasquale);

• venne ribadita l'impossibilità per un laico di assegnare cariche religiose e venne proibito al potere secolare di imporre tasse al clero;

• venne fissato al quarto grado di parentela il limite oltre il quale i consanguinei non potevano sposarsi;

• venne stabilito come dovevano essere pagate le tasse al clero;

• si impose agli ebrei ed agli islamici che abitavano nelle città di indossare dei segni di riconoscimento;

• fu istituito il matrimonio come sacramento (anche se in via definita avvenne solo con il concilio di Trento ne 1563); si impose l'uso delle

• pubblicazioni (per evitare i matrimoni clandestini); per evitare i divorzi, il matrimonio fu legalmente reso indissolubile, salvo per morte di uno

dei due coniugi; fu richiesto il consenso libero e pubblico degli sposi, da dichiarare a viva voce in un luogo aperto (contro i ratti e le unioni

combinate); fu imposta un'età minima per gli sposi (per evitare il matrimonio di bambini, e in particolare di ragazze molto giovani); fu

regolamentato l'annullamento del matrimonio in caso di violenze sulla persona, rapimento, non consumazione, matrimonio clandestino eccetera;

fu necessario il battesimo, affinché il matrimonio fosse stato considerato "validum".

Tale concilio fissò delle regole largamente riprese in seguito nel matrimonio civile, istituito in Francia nel 1791 durante la rivoluzione francese.

38

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Mentre Gandino costruisce la sua teoria partendo dalle leggi, Gambiglioni, invece, parte dalla

prassi, infatti il tratta di un caso concreto, sul quale i giuristi discutono.

Tractatus de maleficiis

Per il Gambiglioni, che è anche un giudice autore di sentenze molto dure, le ragioni del successo del

modello inquisitorio emergono dagli sviluppi della legislazione statutaria, che si avvia a diventare

prevalente rispetto al diritto comune e dalla prassi. Possiamo anche dire che il Gambiglioni arriva

alla stessa conclusione di Gandino: il giudice può sempre diventare inquisitore, perché l’inquisitio,

al pari dell’accusatio, è sempre permessa. In sintesi Gambiglioni cerca di limare le differenze tra il

modello accusatorio e quello inquisitorio cercando di riportare la prassi all’interno della dottrina.

Per Gambiglioni il giudice ha uno spazio importante anche nel modello inquisitorio che deve

giudicare secondo la ratio e l’aequitas (diversa dall’aequitas dei glossatori e commentatori).

Nella sua opera, il rileviamo una prevalenza della pratica in relazione alla

Tractatus de maleficiis,

grande incidenza delle consuetudini nel processo penale, in quanto scritta da un giudice che opera

praticamente nel campo della giustizia del tempo e non da un semplice giurista. Tanto è vero che le

opere del processo si chiamavano pratiche, cioè non esistevano manuali o codici sul processo, ma

fino al ‘700 abbiamo solo pratiche giudiziarie, come è accaduto con il che è una

processus belial

pratica civile, sia pur in forma di romanzo.

Possiamo anche dire che si inizia ad avere un diritto processuale improntato sulla pratica ed un

diritto sostanziale incentrato sulla dottrina. Anche se anche quest’ultimo si evolve acquisendo

anch’esso un carattere pratico, resta più legato a caratteri scientifici.

Il giurista Giulio Claro pubblica nel 1568 il un vero vademecum pratico

Liber quintus sententiarum,

del diritto criminale del cinquecento, in cui viene affrontata tutta la materia penale. Questo libro,

proveniente dalla pratica processuale nel diritto comune, affronta in 22 paragrafi, sostenuti da un

solido fondamento teorico, tutta la materia penale. Anche questa opera viene tradotta in molte

lingue e costituì una delle pietre miliari del diritto penale comune, ricevendo una grande

considerazione da parte della storiografia giuridica italiana e francese, per la trattazione impeccabile

delle citazioni e per la sua forma asciutta, corretta e scorrevole.

L’opera di Giulio Claro si apre con un paragrafo generale e un indice delle cose immorali, a cui

seguono 20 paragrafi sui singoli reati disposti in ordine alfabetico: adulterio, blasfemia,

104 , il ratto, il

fornicazione, furto, eresia, l’omicidio, incesto, sodomia, lesa maestà, il parricidio

sacrilegio, stupro, usura. Quindi si ha una sistemazione e trattazione organica dei delitti che oggi

chiamiamo reati.

Per Giulio Claro, le varie forme processuali individuate dalla dottrina devono essere sintetizzate e

separate solo in due modelli: ad istanza della parte e su richiesta del giudice

istantiam partis)

(ab

(ex La querela è definita una dei (presupposti legittimi), accanto alla

officio). preambula legittima

(diffamazione), la (la denuncia) e altre figure, che consentono di passare

diffamatio denuntiatio

dall’inquisitio all’inquisitio cioè di passare dal processo accusatorio al processo

generalis specialis

inquisitorio. In alcuni casi, la mancanza di uno di questi elementi fondamentali, come la querela,

comporta la nullità del processo inquisitorio.

Claro è legato alla distinzione e e per questo vede il diritto particolare

ius commune iura propria

delle monarchie, come fenomeni eccezionali che sfuggono all’unitarietà del diritto universale. Per

Claro l’emersione della figura pubblica (inquisitore o pubblico ministero) e conseguente

emarginazione del privato, è stato un elemento essenziale della diffusione del processo inquisitorio,

perché necessariamente doveva avere regole valide per tutti i processi.

A similitudine di quanto aveva già sostenuto Gandino (nella seconda metà del ‘300) e Gambiglioni

(nella prima metà del ‘400) Giulio Claro, nel 1568, riafferma che il processo accusatorio è la regola

nel diritto comune, mentre quello inquisitorio è l’eccezione, anche se afferma altresì che nel

processo canonico avviene il contrario.

104 Omicidio del padre. 39

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

L’eccezione e la regola funzionano in questo modo: quando vi sono norme che stabiliscono il

modello (ad esempio quello accusatorio) per un determinato delitto si ha l’eccezione, mentre

quando non esiste una norma eccezionale per il modello processuale, subentra la regola generale, ad

esempio quello inquisitorio. Quindi la regola generale si applica solo in mancanza di norme

specifiche (o eccezionali).

La prevalenza del modello inquisitorio nel diritto canonico è data dall’impostazione legislativa

voluta dai papi. Al contrario, nel diritto comune questo non è avvenuto, perché l’unico in grado di

cambiare le norme del diritto universale è l’imperatore che però aveva rinunciato ad esercitare una

funzione legislativa, per devolverla ai glossatori e commentatori i quali, a loro volta, affermavano

che formalmente vigeva il processo accusatorio, anche se l’uso era prevalentemente di quello

inquisitorio.

La regola della prevalenza del modello accusatorio nel diritto comune, trova delle eccezioni nel

Regno di Napoli, di Francia e nelle Fiandre, dove vi era una prevalenza del modello inquisitorio.

Quella del Regno di Napoli, sotto Federico II di Svevia, rappresenta una eccezione in quanto

l’imperatore poteva e voleva legiferare per avere un controllo politico più forte del Sacro Romano

Impero.

La situazione della Francia e delle Fiandre era analoga, anche se vi era una prevalenza del diritto

particolare, lo sul diritto universale, ma proprio per questo la prassi era data dal

iura propria,

processo inquisitorio per meglio controllare l’ordine pubblico, al fine di non mettere in pericolo il

potere monarchico. Infatti, in Francia l’ordonnance di Luigi XIV è la massima

criminelle

espressione del processo inquisitorio che non distingueva tra diritto penale sostanziale e

processuale, tanto da contenere perfino la norma del marchio per i responsabili dei delitti.

Con l’affermazione delle monarchie moderne, nel diritto sostanziale lo finisce per

iura propria

soppiantare il e quindi anche nel diritto processuale il modello inquisitorio sovrasterà

ius commune

quello accusatorio.

Con la rivoluzione francese e la codificazione si giunge al codice di procedura penale napoleonico

nel quale fu istituita la figura del giurì, proveniente dalla tradizione inglese, nel collegio dei giurati.

Un’istituzione frutto di un’antica polemica giurisprudenziale contro il ceto giuridico che facevano

della giustizia una professione. Secondo questa corrente di pensiero per dare un giudizio su un fatto

concreto non è necessario essere esperti di diritto, anzi l’essere completamente estranei alla giustizia

poteva essere una garanzia di imparzialità e quindi bisognava sottrarre al giudice il monopolio del

giudizio del fatto. È un periodo in cui anche l’avvocato, in qualità di esperto di diritto, diventa

sinonimo di persona che cerca di raggirare, infatti Napoleone Bonaparte chiamava avvocati, in

senso dispregiativo, le persone abituate a cavillare.

In altre parole, il libero convincimento del giudice faceva passare dalla tirannia delle prove a quella

dei giudici. Per questo si voleva affidare il giudizio del fatto ad un collegio di giurati spostando il

libero convincimento dal giudice al collegio dei giurati, come accadeva nell’antichità per il giudizio

dei pari dove si era giudicati per un fatto da persone della stessa condizione sociale.

NICCOLÒ MACHIAVELLI

In Francia Jean Bodin pubblica nel 1576 i un’opera che esalta lo stato ed

Sei libri della repubblica,

il sovrano, mettendo tutti sotto una grande piramide con al vertice il sovrano ed alla base la

famiglia, in pratica un impianto aristotelico di esaltazione della monarchia assoluta dove i poteri

intermedi sono solo una derivazione del potere del sovrano.

In Italia queste idee non hanno seguito per il forte potere papale, per le lotte accese tra le varie

signorie, granducati e regni, che sono tra le cause del ritardo dell’unificazione dell’Italia, ma

soprattutto per le mire egemoniche ed espansionistiche di Spagna e Francia sul suolo italiano.

Niccolò Machiavelli, uomo di grande esperienza e cultura, è il segretario fiorentino, cioè un

diplomatico. Scrive la sua opera, ha più di 40 anni ed una lunghissima esperienza

Il principe, 40

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politica alle spalle guadagnata come segretario della seconda cancelleria della repubblica fiorentina,

all’indomani della fine dell’esperienza di Girolamo Savonarola. La figura del segretario della

seconda cancelleria equivale oggi a quella del diplomatico e questo portò Machiavelli a viaggiare

per le varie corti degli altri stati, impadronendosi dei meccanismi della difficile ed intricata politica

italiana. Si reca molte volte in Francia e Germania scoprendo pregi e difetti dell’esperienza politica

francese, ma la sua esperienza si amplia molto con la canonizzazione delle corti italiane ad opera di

Cesare Borgia, il Valentino, figlio naturale di papa Alessandro VI che forma un forte stato

Pontificio nell’Italia centrale, in cui Machiavelli vede l’incarnazione del Principe.

Machiavelli va a Roma dove assiste alle elezioni di Pio III a cui succede Giulio II, un papa terribile

che brandisce la spada e in seguito va a Pisa e Venezia.

Quando i Medici riprendono il potere a Firenze, Machiavelli va in esilio nelle vicinanze della stessa

città dove scrive nel 1513, una piccola opera con un grandissimo successo ancora oggi.

Il Principe

Questo è un periodo in cui l’egemonia in Europa è contesa tra due grandi monarchie: la Francia e la

Spagna. Il contrasto tra le due potenze termina nel 1559 con la pace di Cambrai con la quale l’Italia

passa sotto il dominio o l’influenza spagnola.

Nel periodo dell’esilio pare che trascorresse le sue giornate giocando a carte (al tric trac) con i suoi

conoscenti e comportandosi in maniera sregolata come una persona del popolo di basso livello, ma

la notte si trasforma: si mette in contatto con gli antichi e durante questi riti sembra non avvertisse

appetito, freddo, sonno e depressione. In questi incontri mistici con gli antichi si trasformava in un

intellettuale e riceveva l’ispirazione per il suo libro da quello che gli antichi gli trasmettevano a

cominciare dal recupero della classicità.

Per la storiografia ha una grande considerazione, anche se controversa: in alcuni periodi

Il Principe

esecrata, perché considerata amorale, invece in altri tempi è considerata un’opera straordinaria.

è importante perché sostiene che la teoria e la prassi devono avere la stessa funzione e

Il Principe

importanza; non ci può essere una teoria separata dalla prassi, per Machiavelli non è possibile avere

una materia che prescinde dall’applicazione pratica.

Ha una sua teoria su come si acquisiscono e amministrano i principati (stato retto da chi ha il titolo

di principe) e vuole individuare le regole della politica. Non possono essere considerate le regole

astratte, generali e morali poste dalla religione e dalle autorità del passato, senza valutarle nel

contesto reale. Per Machiavelli deve dare le regole in concreto per affermare il suo

il principe

potere, quindi non è possibile fare riferimento a delle regole teoriche, senza inquadrarle in un

contesto pratico e reale. In sintesi, è contro ogni regola generale ed astratta e il formalismo

dominante italiano creato dagli studiosi del mos italicus jura docendi.

Fino ad allora i punti di riferimento della politica erano Aristotele e Platone, riletti attraverso i

dogmi della Chiesa e le interpretazioni dei glossatori e commentatori che costituivano la teoria della

politica la quale non poteva essere messa in discussione.

Per Machiavelli queste regole teoriche erano ormai superate dalla prassi, tanto che si può parlare di

teoria della prassi, cioè la prassi elabora una sua teoria per cui prassi e teoria procedevano insieme.

Per quei tempi, il pensiero di Machiavelli costituiva una rottura frontale con il passato e

dall’esasperato formalismo del tanto da voler conferire alla materia della

mos italicus jura docendi,

politica il rango di una scienza con sue regole autonome. In sintesi fonda la scienza

il principe

politica e tratta in maniera originale i temi dello stato, della politica e dell’autonomia.

In politica è buono ciò che raggiunge il risultato, anche un omicidio, se da la possibilità di

raggiungere l’obiettivo politico. L’atto non va valutato in senso morale, ma esclusivamente politico

e sulla base dell’efficacia, con regole scevre da qualsiasi considerazione di ordine religioso e

morale. Un principio da molti sintetizzato nel famoso slogan: il fine giustifica i mezzi.

Per un politico è un valore avere e seguire dei principi morali, solo se hanno la funzione di

raggiungere un risultato politico, perché la politica ha la sue regole autonome distaccate da quelle

della Chiesa e della morale: questo è un principio di sconvolgente attualità.

41

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

L’opera di Machiavelli è un patrimonio della letteratura che nasce nell’arretrato contesto italiano,

caratterizzato da una situazione di sottomissione rispetto alle grandi monarchie europee e incapace

di dar vita ad uno stato nazionale con una compagine statuale. Malgrado questo, un’altra

particolarità del è quella di essere un’opera molto avanzata che anticipa dei concetti diffusi

Principe

solo due tre secoli dopo, ma anche perchè nasce senza essere appoggiata dal potere politico, mentre

in Francia, l’opera di Jean Bodin è in fondo espressione del potere politico, il sovrano, benché

successiva all’opera di Machiavelli. In sintesi, dal pasticcio politico esistente nell’Italia del ‘500,

emerge un’opera grandiosa che è un punto di riferimento culturale ancora oggi.

Al di là dei virtuosismi falsamente descritti dagli altri autori del ‘500, la realtà è descritta dal

Machiavelli senza alcun tipo di mediazione ed è caratterizzata da una crisi morale, politica e

militare italiana, dove si sono persi i veri valori della classicità della Roma antica.

In questo senso Machiavelli si pone in linea di continuità con l’umanesimo verso una nuova

considerazione dei classici, in cui il mondo romano è visto solo come un punto di riferimento e non

come un elemento da adattare a tutti i costi alla realtà.

Per Machiavelli, un elemento fondamentale che deve essere posseduto dai governanti, ad esempio il

principe, per raggiungere gli obiettivi politici è l’esperienza personale, il dato empirico basato su un

modello conoscitivo costruito sull’esperienza della persona e per questo si pone in rottura con il

modello conoscitivo del medioevo poggiato sul principio di autorità, uno dei quattro caratteri

fondamentali del diritto comune.

Il modello empirico introdotto dal Machiavelli nel ‘600, troverà un’affermazione esplicita nel

modello sperimentale che costituisce la quintessenza del suo pensiero.

Tuttavia, il Machiavelli oltre a considerare fondamentale l’esperienza personale, considerava molto

importante anche l’esperienza fornita dai classici e in questo senso vi è un collegamento tra la realtà

effettuale e la nuova visione dei classici elaborata dagli umanisti.

Possiamo sintetizzare che le regole generali della politica dovevano essere date principalmente

dall’esperienza di due fonti:

la prima diretta che è quella data dall’esperienza personale, il dato empirico assoluto;

la seconda, indiretta che deriva dai classici, quindi fornita dagli antichi.

Sulla concezione della natura dell’uomo, troviamo due filoni:

pessimistica (ad esempio con Machiavelli e Hobbes) che vede l’uomo di natura cattiva per cui le

leggi sono necessarie a mantenerlo buono; 105 nel ‘700) che

ottimistica (ad esempio con Guicciardini nel ‘500 e Jean-Jacques Rousseau

vede l’uomo nella sua natura, buono, un ma viene corrotto dalla società.

buon selvaggio,

Machiavelli ha una visione pessimistica dell’uomo, in quanto non lo considera in una condizione

felice, ma soprattutto lo vede cattivo e aggressivo. Il suo pessimismo sull’uomo e sulle sue doti non

è un caso isolato nel contesto storico del ‘500 che vive grandi insicurezze. Un altro caso lo abbiamo

106

con il filosofo giusnaturalista Thomas Hobbes , secondo cui l'uomo è un lupo divoratore per ogni

105 Jean-Jacques Rousseau (1712 - 1778) fu un filosofo franco-svizzero, esponente fra i più singolari dell'Illuminismo, le cui teorie ebbero anche

notevole influenza sul successivo Romanticismo. Le idee politiche di Rousseau influenzarono la Rivoluzione Francese, lo sviluppo delle teorie

socialiste, e la crescita del nazionalismo. La sua eredità di pensatore radicale e rivoluzionario è probabilmente espressa al meglio nella sua più celebre

frase, contenuta nel "L'uomo è nato libero, ma ovunque è in catene".

Contratto sociale:

106 Thomas Hobbes, (1588 - 1679), filosofo e pensatore politico inglese. Nel 1637 si interessò alla disputa costituzionale tra il re Carlo I e il

Parlamento, cominciando a lavorare a un trattato in difesa della prerogativa regia. Questo lavoro circolò privatamente già dal 1640 con il titolo di

ma venne pubblicato solo nel 1650. Hobbes, temendo di venire arrestato per il suo scritto, fuggì a Parigi, dove

Elementi di legge naturale e politica,

rimase undici anni in esilio volontario.

Nel 1642 completò un'esposizione della sua teoria sul governo dello stato. Dal 1646 al 1648 fu precettore di matematica del futuro re

Il cittadino,

Carlo II, anch'egli in esilio a Parigi. Nel 1651 apparve il suo capolavoro, il (capo dello stato), una vigorosa affermazione della teoria

Leviatano

contrattualista della sovranità. L'opera fu avversata dai sostenitori del principe esiliato e destò i sospetti delle autorità francesi per l'attacco che portava

al papato; temendo questa volta di essere arrestato dai francesi, Hobbes tornò in Inghilterra.

Dal 1660 ebbe la protezione del suo ex allievo, quando questi venne incoronato; ma nel 1666 il re approvò una legge che includeva il tra i

Leviatano

libri da esaminare, in quanto sospetti di ateismo. Ciò costrinse Hobbes a bruciare molti suoi scritti e a rimandare la pubblicazione di tre opere:

il e una in versi. L'intera filosofia di Hobbes

Behemoth, Dialogo tra un filosofo e uno studioso del diritto comune d'Inghilterra Storia ecclesiastica

42

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altro uomo (bellum perché il suo istinto lo porta alla

omnium contra omnes; homo homini lupus)

sopraffazione, ma decide di vivere insieme ai suoi simili solo per un patto che è artificiale.

Per Machiavelli le leggi sono necessarie per mantenere l’uomo buono impedendogli di aggredire il

prossimo e determinare una società insicura; anche in questo caso è vicino al pensiero

giusnaturalistico di Hobbes per il quale le leggi costituiscono la società. Bodin, Hobbes e

Machiavelli, sono importati anche per essere i teorici della realizzazione degli stati moderni.

La religione è vista da Machiavelli con una concezione degli antichi romani di instrumentum regni,

cioè considerata solo un utilissimo strumento per tenere il popolo sottomesso e quindi considerata

solo in chiave politica, quale strumento per governare. Questo è un altro concetto importante,

perché prende una netta posizione a favore del potere del principe il quale per acquistare o

mantenere il principato deve usare anche lo strumento della religione e non viceversa. In sintesi,

Machiavelli toglie dalla sfera della politica qualsiasi influenza religiosa, un concetto rielaborato

successivamente dai giusnaturalisti e su cui ancora oggi ci troviamo a discutere.

In questa opera, Machiavelli vedeva, inoltre, il papato come un ostacolo alla riunificazione

nazionale, in quanto considera il papa troppo debole per procedere direttamente alla riunificazione

dell’Italia e troppo forte per consentire a qualcuno dei principi italiani di farlo.

Il principe per Machiavelli deve possedere due elementi essenziali: la propria virtù e la fortuna. Per

questo deve sfruttare al massimo la sua virtù per asservire la fortuna che è l’elemento non

calcolabile della vita, cioè l’uomo deve essere in grado di sottomettere la fortuna alla sua volontà

usando la sua virtù che è di due tipi: quella del principe eroe e del cittadino.

La virtù del principe non è intesa in senso prettamente moralistico, ma effettuale, cioè deve far

raggiungere il risultato politico, mentre la virtù del cittadino è intesa nel senso morale del termine.

Quindi il principe deve essere la sintesi di capacità intellettuali e pratiche, cioè tra teoria e prassi.

LA RIFORMA PROTESTANTE 107 alle sue tesi

Il 15 luglio 1415 il riformista boemo Jan Hus, moriva sul rogo per non aver abiurato

contrarie alla Chiesa romana, davanti ad un consiglio indetto in Svizzera da Sigismondo del

108

Lussemburgo Re d’Ungheria e di Boemia e imperatore del Sacro Romano Impero.

109

Un secolo dopo un altro riformista, Martin Lutero , con a carico le stesse accuse, benché

scomunicato e bandito, non subiva la sorte di Hus, malgrado si sia sempre rifiutato di abiurare le

110 l’imperatore del

sue tesi che mettevano in discussione l’autorità del papa, davanti a Carlo V

trova una trattazione sistematica negli che risultano articolati in tre parti (scritte in periodi diversi): (1655),

Elementi di filosofia, Il corpo L’uomo

(1658) e (1642), relativi rispettivamente alla filosofia della natura, all'antropologia e alla filosofia politica.

Il cittadino

107 Abiurare significa ritrattare solennemente una fede.

108 La Boemia (Čechy in ceco, in tedesco) è una regione storica dell'Europa centrale, che occupa i due terzi centrali e occidentali dell’attuale

Böhmen

Repubblica Ceca.

109 Martin Lutero (1483 - 1546), teologo e riformatore tedesco, artefice della Riforma protestante. Figura di notevole spessore intellettuale e umano,

esercitò un grande influsso tra i suoi contemporanei divenendo punto di riferimento di quel vasto movimento che, riproponendosi il ritorno al

Vangelo, diede anche inizio all'età moderna.

110 Carlo V d'Asburgo (1500 - 1558). Una delle più grandi figure della Storia d'Europa è certamente rappresentata da Carlo di Gand, meglio

conosciuto come Carlo V, Re di Spagna, Arciduca d'Austria e Imperatore del Sacro Impero Romano-Germanico, padrone di un Impero talmente vasto

ed esteso su tre continenti, che lo indusse ad affermare che sul proprio regno il sole non tramontava mai.

Il 15 giugno 1520, Leone X emanò la bolla con la quale dava a Lutero sessanta giorni di tempo per ritrattare, pena la scomunica. Per

Exsurge Domine

tutta risposta Lutero, il 10 dicembre 1520, diede pubblicamente fuoco ai volumi di diritto canonico, nonché alla stessa bolla papale. Il 3 gennaio

dell'anno seguente, la bolla sancì la scomunica di Lutero. A questo punto spettava all'autorità laica e quindi all'Imperatore

Decet Romanum Pontificem

assicurare l'arresto dell'eretico e consegnarlo a Roma. Nel giugno del 1519, Carlo V era stato eletto imperatore e non poteva certo ignorare il vasto

consenso che il riformatore aveva aggregato. Così nell'aprile del 1521 indisse la Dieta di Worms, dove prese possesso formale dell'autorità imperiale,

nella quale convocò Lutero per dargli la possibilità di ritrattare. Il riformatore comparve di fronte alla Dieta e all'imperatore e alla richiesta di

ritrattare, egli inaspettatamente chiese un giorno di tempo per riflettere. Il giorno seguente pronunciò la famosa risposta: «Se non sarò convinto

mediante le testimonianze della Scrittura e chiare motivazioni razionali - poiché non credo né al papa né ai concili da soli, essendo evidente che hanno

spesso errato - io sono vinto dalla mia coscienza e prigioniero della parola di Dio a motivo dei passi della Sacra Scrittura che ho addotto. Perciò non

posso né voglio ritrattarmi, poiché non è sicuro né salutare agire contro la propria coscienza. Dio mi aiuti. Amen». In risposta l’Imperatore dichiarava

di essere disposto a rispettare il salvacondotto che gli aveva concesso e quindi gli concedeva d'allontanarsi; nel contempo però affermava di essere

deciso ad agire contro di lui come eretico. Con l’editto di Worms (maggio 1521) Lutero era un fuorilegge e chiunque poteva ucciderlo impunemente,

sicuro dell'approvazione delle autorità. La situazione di Lutero si fece estremamente pericolosa e c'era chi temeva, e chi sperava, che l'intera vicenda

si concludesse, come tante altre volte in passato, col rogo. Ma la figura di Lutero era diventata ormai un simbolo e quel monaco ribelle contava già

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Sacro Romano Impero. Al contrario, Martin Lutero divenne famosissimo come pochi e riuscì a

trascinare le popolazioni di interi stati, compresi i loro principi, alle tesi della riforma protestante.

In un secolo, dal ‘400 al ‘500, questo radicale mutamento di opinione è stato determinato dal

passaggio dal medioevo (legato al principio di autorità, anche religiosa) all’età moderna e in

particolare dagli eventi straordinari che sono accaduti in quel periodo, come la scoperta

dell’America e le scoperte scientifiche. Inoltre, vi erano stati profondi cambiamenti nella politica,

nell’economia, nei commerci e nella società che avevano sviluppato uno spirito critico, mentre il

principio di autorità, base imprescindibile della conoscenza durante il medioevo, veniva demolito

dalle scoperte scientifiche e geografiche che avevano svelato un mondo profondamente diverso da

quello insegnato dalle autorità.

Nel medioevo, il popolo era ignorato dall’autorità, anche per la sua bassa cultura un tempo solo

elitaria, invece con l’età moderna il popolo si affacciava sulla scena politica e culturale in maniera

prepotente, anche grazie all’invenzione della stampa.

111

Il giusnaturalista Renato Cartesio affermava che tutto era cambiato e di fronte al crollare delle

certezze profuse dalle autorità, bisogna opporre un dubbio sistematico, cioè dubitare di ogni cosa.

Per Cartesio l’uomo esiste perché pensa e dubita e nel dubbio si trova la ragione dell’esistenza

dell’uomo (Cogito, - se penso, allora esisto). Il crollo delle certezze inattaccabili per

ergo sum

secoli, portano ad una rivoluzione di pensiero che vede nel dubbio l’unico rifugio che pone una

soluzione al problema della conoscenza. Il dubbio, quindi, è la prima regola nel nuovo processo

conoscitivo, mentre nel medioevo la conoscenza era costruita su elementi ritenuti certi, dati dalla

Chiesa, Aristotele, eccetera.

L’elemento centrale della conoscenza è il dubbio, su cui bisognava costruire sulla base delle proprie

idee, per Cartesio, o dell’esperienza, per Machiavelli, cercando di ricostruire quello che è stato

demolito. In questo periodo di sconvolgimenti epocali, le certezze sono date dalla scienza, ad

molti sostenitori in vari strati della società tedesca. Pochi giorni dopo Carlo V abbandonò la Germania, ma questa sua lunga assenza rese del tutto

inefficaci le deliberazioni assunte. Tanto più che i principi non avevano nessuna intenzione di collaborare e meno che mai Federico di Sassonia, il

quale organizzò un falso rapimento per sottrarre Lutero alla giustizia imperiale. Sulla strada del ritorno da Worms, infatti, Lutero (il cui salvacondotto

non era ancora scaduto) fu rapito dagli emissari del suo protettore Federico e messo in salvo nello sperduto castello della Wartburg, in Turingia.

111 René Descartes (1596 - 1650), noto anche col nome italianizzato di Cartesio, filosofo, scienziato e matematico francese, considerato il fondatore

della filosofia moderna. Cartesio ritenne indispensabile dubitare di ogni conoscenza comunemente accettata, fino a giungere a un principio sul quale il

dubbio non fosse possibile. In quanto si avvale del dubbio in modo sistematico, questa posizione può apparire vicina al pensiero degli scettici, ma in

realtà da esso si distacca perché il dubbio mantiene, nella filosofia cartesiana, un carattere 'metodico', vale a dire non è fine a se stesso, ma è un

procedimento finalizzato alla ricerca di un fondamento incontrovertibile di tutto il sapere.

Descartes constatò infatti di poter dubitare di tutto, tranne che della propria esistenza: poiché all'atto stesso del pensare occorreva un soggetto

pensante, egli stesso doveva esistere per poter pensare. Questa certezza fondamentale è fissata nella celebre formulazione: ('Se

'Cogito, ergo sum'

penso, allora esisto'), ampiamente criticato nel ‘600 dai maggiori esponenti dell’empirismo, in particolare da Thomas Hobbes e Pierre Gassendi.

44

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112

esempio il metodo sperimentale di Galileo Galilei , tanto da diventare delle leggi a loro volta

113

messe in discussione nel ‘900 da alcune teorie come la quantistica .

Un’altra novità fondamentale del periodo dal ‘400 al ‘500 è data proprio dal rafforzarsi delle grandi

monarchie (come Francia, Spagna, Portogallo e Olanda), delle organizzazioni statuali e del loro

tentativo di emanciparsi dalle due grandi autorità del medioevo e di voler frantumare il dualismo dei

poteri universali costituiti dal papa e dall’imperatore e quindi il diritto comune.

Questo concetto spiega anche perchè Martin Lutero non è stato bruciato sul rogo, come è avvenuto

per il suo predecessore Hus, in quanto appoggiato dalle emergenti monarchie tedesche che

vedevano nella sua riforma protestante un mezzo di riscatto dal papa e dall’impero.

Tutto andava riconsiderato alla luce dei nuovi parametri della conoscenza e del bisogno di criticità

dell’uomo del XVI secolo, già manifestato nel periodo umanista.

L’espressione più grande ed evidente di tutto questo è data da Martin Lutero con l’affissione sulla

porta della cattedrale di Wittemberg il 31 ottobre 1517 delle 95 tesi della riforma protestante,

formata in un ambiente agostiniano, un ordine non immune da eresie, infatti anche il processus

nasce nello stesso ambiente.

belial

Per alcuni ha scatenato questa riforma il contrasto tra Lutero con l’ordine domenicano, incaricati

della raccolta delle elemosine per i bisogni della Chiesa. Di fatto, sullo sfondo vi era la grande

decadenza morale della Chiesa, la sua corruzione, la vendita delle indulgenze e sulla base di questo

si crea una contrapposizione dogmatica tra Lutero, e i suoi seguaci, e la Chiesa romana.

Da questo scisma nasce anche la necessità per la Chiesa di iniziare una visione introspettiva, alla

ricerca dei suoi mali che ne avevano causato la sua decadenza morale per avviare una forma di

riscatto. 114 con la sua teoria della doppia

Le teorie di Lutero furono seguite dall’opera di Giovanni Calvino

predestinazione. Per Max Weber (filosofo e sociologo tedesco 1864 - 1920), con la sua opera

identifica il lavoro come valore in sè quale

L'etica protestante e lo spirito del capitalismo, essenza

112 Galileo Galilei (1564 - 1644), fisico, astronomo e filosofo italiano. Galileo inventò un compasso geometrico-militare per calcolare la soluzione di

problemi balistici; realizzò numerosi esperimenti che lo condussero alla scoperta delle leggi che regolano la caduta libera dei gravi e studiò il moto dei

pendoli e alcuni problemi di meccanica. Per l'astronomia, dichiarò la sua adesione alla teoria copernicana sin dal 1597 in contrapposizione alla

concezione geostatica del cosmo elaborata da Tolomeo e addusse una teoria delle maree che assumeva il movimento della Terra. L'invenzione del

cannocchiale, nel 1609, rappresentò una svolta nella sua attività scientifica che culminarono nella scoperta di montagne e crateri sulla Luna, della Via

Lattea come ammasso di stelle e dei quattro maggiori satelliti di Giove. Pubblicò le sue scoperte nel marzo 1610 con il Nel 1612,

Sidereus Nuncius.

pubblica un'opera sulle macchie solari in cui Galileo faceva aperta professione delle teorie copernicane, considerate eretiche perché in contraddizione

con il contenuto della Bibbia. All'inizio del 1616, i libri di Copernico furono sottoposti a censura per editto e il cardinale gesuita Roberto Bellarmino

intimò a Galileo di ripudiare la teoria sul moto della Terra. Galileo restò in silenzio per anni, lavorando a un metodo per determinare le longitudini sul

mare in base alla posizione dei satelliti di Giove e riprendendo gli studi precedenti sulla caduta dei corpi. Espose le sue idee sul metodo scientifico nel

(1623), un'opera sul fenomeno delle comete, che fu benevolmente accolta dal nuovo pontefice Urbano VIII. Nel 1624, incoraggiato dal

Saggiatore

credito ottenuto, mise mano a un'opera che voleva chiamare nella quale riprendeva ed esaminava le teorie tolemaica e

Dialogo sulle maree,

copernicana in relazione alla fisica delle maree. Nel 1630 il libro ricevette il visto per la stampa dai censori della Chiesa di Roma e fu pubblicato due

anni dopo a Firenze con il titolo Nonostante l'opera avesse ricevuto due visti ufficiali, Galileo venne

Dialogo sopra i due massimi sistemi del mondo.

convocato a Roma dall'Inquisizione, che lo processò per grave sospetto di eresia. L'accusa si fondava sul fatto che il cardinale Bellarmino, nel 1616,

gli aveva personalmente ordinato di non discutere più le tesi di Copernico, né verbalmente, né per iscritto. In risposta all'accusa, Galileo presentò un

documento firmato dal cardinale stesso, ormai morto, che lo liberava dal vincolo e nessun documento contraddittorio fu mai trovato, ma ciononostante

nel 1633 Galileo fu costretto ad abiurare, e condannato al carcere a vita (pena poi commutata negli arresti domiciliari permanenti ad Arcetri). Fu

ordinato, inoltre, che il venisse bruciato e che la sentenza contro lo scienziato fosse letta pubblicamente in tutte le università.

Dialogo

113 La meccanica quantistica o fisica quantistica (dal latino quantità, da cui il nome della teoria) è un complesso di teorie fisiche formulate

quantum,

nella prima metà del ventesimo secolo che descrivono il comportamento della materia a livello microscopico, a scale di lunghezza inferiori o

dell'ordine di quelle dell'atomo o ad energie nella scala delle interazioni nucleari, dove cadono le ipotesi alla base della meccanica classica.

Le teorie di Einstein, con l’affermazione che "tutto è relativo", diedero una spallata definitiva ad un certo modo, "assolutistico", di intendere la scienza

e la vita. Questa è passata per lo più inosservata agli occhi del grosso pubblico e consumata, nella

la più grande rivoluzione scientifica di tutti i tempi

sua fase più "cruenta", durante i primi 30 anni del XX secolo ed è conosciuta col nome di o I fondamenti

Teoria Quantistica Meccanica Quantistica.

della meccanica quantistica :

- Non esiste una realtà obiettiva della materia, ma solo una realtà di volta in volta creata dalle "osservazioni" dell’uomo.

- Le dinamiche fondamentali del micromondo sono caratterizzate dall'acausalità.

- E’ possibile che, in determinate condizioni, la materia possa "comunicare a distanza" o possa "scaturire" dal nulla.

- Lo stato oggettivo della materia, è caratterizzato da una sovrapposizione di più stati.

114 Giovanni Calvino, nome italianizzato di Jean Cauvin (1509 - 1564), riformatore religioso francese. Umanista e teologo è l'ispiratore del

movimento cristiano evangelico detto Calvinismo, facente parte della famiglia delle chiese protestanti. Il suo pensiero e la sua teologia sono

soprattutto espressi nell'opera Istituzione della religione cristiana (1559). Le chiese che si rifanno alla dottrina calvinista sono spesso dette Chiese

Riformate. 45

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del capitalismo e riconduce all'etica della religione protestante, in particolare calvinista, lo spirito

del capitalismo.

Con la demolizione del principio di autorità, nel ‘500 anche il diritto romano viene passato al

vaglio della razionalità, in relazione al bisogno di criticità dell’uomo del XVI secolo, ma,

contemporaneamente, la borghesia, che nel frattempo sta acquisendo una notevole importanza

sociale e politica, ha necessità di regole certe universali, soprattutto per gli scambi commerciali.

Quindi il diritto romano non viene accantonato, ma si assiste alla ricerca di un nuovo diritto

universale più adatto al bisogno di criticità e razionalità che prenderà il nome di giusnaturalismo,

cioè un diritto naturale che accomuna tutti gli uomini. In altre parole, si vuole sostituire il diritto

comune universale fondato sull’autorità, con un altro diritto universale fondato sulla ragione.

115

Non a caso l’olandese Ugo Grozio è considerato il fondatore delle teorie del giusnaturalismo, del

diritto pubblico moderno e del diritto internazionale in quanto allora l’Olanda era una grande

potenza commerciale.

La reazione della Chiesa alle teorie della riforma protestante sono date con il Concilio di Trento

(svoltosi dal 1542 al 1563, con interruzioni), l’XIX Concilio ecumenico della Chiesa cattolica, in

cui sono coinvolti una serie di pontefici. Il Concilio si sarebbe dovuto tenere a Vicenza, ma la

famiglia appartenente al ceto aristocratico che si era proposta ad allestire l'evento, si scoprì

successivamente essere troppo legata all'imperatore, motivo per cui fu abbandonato il progetto.

Già nel 1518, Lutero fu il primo ad appellarsi ad un concilio per dirimere il suo contrasto col papa e

la sua richiesta, incontrò subito il sostegno di numerosi principi tedeschi, soprattutto di Carlo V che

in esso vedeva un formidabile strumento non solo per la riforma della Chiesa, ma anche per

accrescere il potere imperiale.

La richiesta si scontrò con la ferma opposizione di papa Clemente VII che perseguiva una politica

filo-francese ostile a Carlo V, vedeva i rischi di una ripresa delle dottrine conciliariste e temeva di

poter essere deposto (in quanto figlio illegittimo).

Durante i più di venti anni del concilio di Trento, vi è stata una pausa con l’ascesa al soglio

pontificio di Paolo IV, che nel 1542 ha istituito il il suo tribunale dell’inquisizione, il

sant’uffizio

quale caratterizza la storia europea di quel periodo. Il si muove secondo due linee

sant’uffizio

fondamentali: da un lato un ciclo di predicazione per propagandare la fede cattolica e dall’altro ha il

tribunale dell’inquisizione con l’istituzione dei processi per gli eretici e satanisti.

Grazie al tribunale dell’inquisizione il sistema del processo inquisitorio viene raffinato, fino a

diventare un modello fondamentale per i processi secolari, come testimonia l’ordonnance criminelle

del 1670, emanata in Francia da Luigi XIV.

Il tribunale dell’inquisizione poteva solo emettere una sentenza di condanna del reo, ma

l’esecuzione della pena (rogo, tortura, eccetera) era affidata al potere secolare, cioè l’esercito

dell’imperatore o del re.

Tuttavia nel Regno di Napoli, non fu mai introdotto il sant’uffizio, anche perché era un mezzo di

controllo e influenza della Chiesa sul potere secolare (imperatore, re, principi e governanti in

genere).

Tra le decisioni più importanti del concilio di Trento vi è: l’affermazione della suprema autorità del

papa, con nessuna concessione al libero arbitrio come aveva richiesto la riforma protestante; è

rafforzato il controllo del territorio attraverso un irrigidimento della struttura gerarchica della

Chiesa; si avvia un processo di moralizzazione interna della Chiesa con l’istituzione del catechismo

tridentino (del concilio di Trento) che evita molti degli abusi commessi in passato; vi è un

intervento sulla cultura con l’istituzione dell’indice dei libri proibiti (tra cui è inserito il processus

di Palladino); il riconoscimento ufficiale della versione della Bibbia c.d. ma fu

belial vulgata,

115 Ugo Grozio, nome italianizzato di Huig de Groot (Delft 1583 - Rostock 1645), giurista e teologo olandese.

46

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evitato l’uso del volgare per le Sacre Scritture nel culto, infine il matrimonio canonico diviene

sacramento in forma definitiva nella sessione XXIV dell’11 novembre 1563.

Molta importanza avrà la Compagnia di Gesù che acquista un grande potere all’interno degli stati,

anche perché i gesuiti che diffondono i principi del concilio tridentino, diventano i confessori dei

potenti e con le scuole in gran parte gestite da gesuiti, si impadroniscono anche delle leve

dell’educazione.

Nel 1571 vi è la battaglia di Lepanto dove viene sconfitto l’impero Ottomano e arrestata l’invasione

mussulmana dell’Europa a cui seguì un periodo di tranquillità.

L’ANTICO REGIME O ETÀ MODERNA

Nell’età dell’ancien o età moderna (1492 – 1789) le grandi trasformazioni culturali, sociali,

règime

geografiche e scientifiche, non avevano intaccato le istituzioni e il diritto nell’Europa legate a

modelli medioevali e quindi anacronistici, rispetto ad una società in evoluzione.

116

Alexis Tocqueville , grande scrittore dell’800, in una sua opera storiografica, L’antico regime e la

trattando delle democrazie in America e del mondo americano, aveva affermato che

rivoluzione,

non vi è stata una frattura traumatica tra antico regime e rivoluzione francese, ma al contrario vi è

stata sorta di continuità.

Tuttavia l’antico regime, da l’idea di qualcosa di vecchio, questo significa che siamo di fronte ad un

sistema che mantiene strutture medioevali, come la feudalità e la nobiltà, di fronte ad una società in

profonda trasformazione.

L’utilità della nobiltà è diminuita per la necessità degli stati di amministrare direttamente i propri

possedimenti. Il feudatario che un tempo doveva partecipare alle guerre, sfugge a quest’obbligo

pagando una tassa, un concetto che fa avvertire la crescente importanza del denaro. La borghesia è

tra quelli che hanno denaro e questo aumenta il loro peso sociale, premendo per una maggiore

partecipazione alla politica.

Solo per il diritto non cambia nulla: nell’età moderna, l’ancien del sistema del diritto

règime

comune si mantiene saldissimo. Quasi nessuno dei giuristi del tempo pensa di accantonarlo, perché

il vero giurista si forma sul diritto comune e chi pensa ad un superamento è un filosofo, non un

giurista.

Possiamo anche dire che il giurista è conservatore, anche se all’interno di questa categoria lo sono

un po’ meno i funzionari dello stato, perché i giuristi si formano e crescono su schemi giuridici che

non vogliono abbandonare, ma soprattutto perché il ceto giuridico ha fondato tutta la sua forza sul

diritto comune e sull’incertezza che deriva da quel diritto.

Tuttavia, il diritto comune non riesce a dare una risposta chiara e definitiva alle problematiche poste

dalla società, per cui si crea la necessità di una mediazione giuridica che rapporti il diritto romano

alla società, come avvenne con l’opinio e le opere della giurisprudenza consulente di Baldo

Bartoli

degli Ubaldi. Non è possibile applicare la legge direttamente, senza la mediazione dei giuristi e

questo dà un grande potere al ceto giuridico, facendolo diventare quasi una casta sacerdotale

potentissima, custode del diritto, in particolare del diritto comune e in grado di bloccare i tentativi

dei sovrani di fare chiarezza nella legge per una maggiore certezza del diritto, come ha affermato il

Cavanna.

Del resto, di fronte alla parcellizzazione del diritto romano o particolarismo giuridico l’unico in

grado di muoversi è proprio il giurista e nel ‘500, le figure di spicco sono Tiberio Deciani, Alberico

117 .

Gentili, Andrea Alciato e Prospero Farinacci

Tiberio Deciani si è opposto alla critica dell’umanista Andrea Alciato che, pur restando nel diritto

comune, rivolgeva ai giuristi di tradizione bartolista, dei commenti e communes opiniones,

116 Alexis Henri Charles de Clérel, visconte di Tocqueville, (1805 - 1859), fu pensatore, politico e storico francese ed è uno dei fondatori della

sociologia.

117 Prospero Farinacci (1544 - 1618) è stato un famoso penalista italiano. Giudice, fu tra le più importanti personalità laiche dell'Italia cinquecentesca.

47

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scrivendo il trattato (1579). In questo testo, Deciani si lanciava alla

Apologia pro iuris prudentibus

difesa della giurisprudenza consulente, sostenendo che non potesse essere messo in dubbio il

rispetto della giustizia da parte del vero giurista, ma si doveva anche considerare il problema

ricorrente di trovarsi spesso a che fare con mille fonti normative diverse.

Deciani è importante anche per il pubblicato per la prima volta nel 1590. È

Tractatus criminalis ,

una delle maggiori opere della scienza penalistica del ‘500, ma la sua novità assoluta è la

separazione della materia penalista da quella processuale.

In origine, il diritto civile costituiva la parte più importante dell’apparato giuridico, ma dal ‘500 si

assiste al raffinarsi del diritto penale dovuto all’esigenza di un fermo controllo del sociale, in

relazione all’emersione degli stati moderni, ed in particolare delle monarchie.

Altro autore di spicco di questo periodo è Prospero Farinacci autore romano della Praxis et theorica

(1581-1614) che cerca di cogliere gli aspetti della teoria e della prassi del diritto penale.

criminalis

In questo periodo prevale la prassi, a causa della confusione e dell’incertezza del diritto. Possiamo

affermare che è un dato scientifico che di fronte all’incertezza della teoria, il caso pratico

rappresenta un rifugio sicuro e l’antico regime è l’epoca della prassi, anche per l’incidenza del

metodo sperimentale.

L’epoca tra il ‘400 e il ‘500 è quella dell’usus (l’uso del foro), cioè della prassi di seguire le

fori

pronunce fatte nei tribunali che nasce dal libero arbitrio dei giudici sull’individuazione del diritto da

applicare. In questo modo si ha una esaltazione della giurisprudenza dei grandi tribunali che

118 è autore di una

costituiscono il vertice giudiziario dello stato. Lo stesso Prospero Farinacci

raccolta di pronunce della Sacra rota romana pubblicata nel 1622.

L’arbitrio dei giudici è visto in maniera molto negativa dagli illuministi, ma nella realtà dell’antico

regime, con il suo particolarismo giuridico e la moltiplicazione oggettiva e soggettiva del diritto,

l’intervento dei tribunali diventa necessario per individuare il diritto da applicare, per cui l’arbitrio

dei giudici ha l’aspetto positivo di consentire l’individuazione della soluzione giuridica. Questa

soluzione, quando viene seguita da più tribunali diventa un uso consolidato, cioè l’uso

usus fori,

ripetuto di soluzioni giurisprudenziali, determinando la formazione di un nuovo diritto che diventa

un vincolo per i giudici. Quindi l’usus nasce dalla sentenze arbitrarie, ma poi l’uso vincola il

fori

loro stesso arbitrio creando una situazione che possiamo definire circolare o endogiurispridenziale,

interna alla giurisprudenza che conduce ad una forma di certezza del diritto.

La maggior parte dei grandi tribunali non motivano le sentenze, una caratteristica che deriva dal

119 , per evidenziare la loro attività quasi sacerdotale,

fatto che le pronunce erano come degli oracoli

tanto che i giudici tendono a formare una specie di casta a difesa dei loro interessi, in cui il

parlamento di Parigi è un esempio significativo.

La mancata motivazione delle sentenze è data dalla concezione ontologica del diritto, cioè che

concerne il diritto in quanto tale che deve essere interpretato solo dai giuristi. Ma già nel ‘500 il de

120

Montaigne rilevava l’eccesso di arbitrio, fino ad arrivare alla scelleratezza dei giudici e nel 1673,

121 , con la sua opera in volgare aveva affermato la necessità di

il cardinale Giovanbattista De Luca

un diritto comprensibile a tutti.

118 Il nome Rota deriva probabilmente dal recinto circolare in cui si adunavano o sedevano gli Uditori per giudicare le cause. Sisto IV (1472) fissò a

12 il numero dei Cappellani Uditori. Benedetto XIV determinò definitivamente la competenza del tribunale con la Cost. nel 1747.

Iustitiae et pacis

Giovanni XXIII assegnò alla Sacra rota romana una sede particolare e nel 1331 con la Cost. lo disciplinò con uno speciale regolamento.

Ratio iuris

119 L’oracolo nelle antiche religioni mediterranee è il responso, spesso in forma breve e ambigua, che davano gli dei, interrogati a scopo divinatorio.

In seguito è diventato il responso di una persona molto saggia e sapiente.

120 Michel Eyquem de Montaigne (1533 - 1592) è stato un filosofo, uno scrittore e un politico francese.

121 Giovanbattista De Luca, nato a Venosa il 1614, avvocato a Napoli, ma si trasferì Roma, dove allacciò importanti relazioni con le più alte autorità

politiche ed ecclesiastiche della città, compreso il Papa. Nel 1656 visse chiuso nel suo studio, riuscendo a sfuggire alla peste che imperversava su tutta

l'Europa. Nella solitudine del suo ritiro cominciò a scrivere il Nel 1675 fu ordinato sacerdote, avendo ormai sessantuno

Theatrum veritatis et iustitiae.

anni. Nel 1681 il papa Innocenzo XI lo nominò cardinale. Nel 1683, il 5 febbraio, veniva a morte.

Coraggiosamente, e affrontando talora le opposizioni del Sant'Uffizio, si batté per abolire i privilegi dei pochi, che si ripercuotevano dei molti poveri

soprattutto. Voleva abolire le immunità degli ecclesiastici, punire i loro abusi criminali e chiedeva che, a ricoprire cariche ecclesiastiche, fossero

chiamate persone degne, indipendentemente dal censo e dalla nobiltà. 48

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Per affermare il principio della motivazione delle sentenze bisognerà aspettare gli illuministi,

fautori della razionalità del giudizio e del modello conoscitivo fondato sulla ragione e quando nel

1784 giunse il primo provvedimento legislativo che obbligò la motivazione delle sentenze, provocò

proteste dei magistrati tanto forti che fu ritirato nel 1791.

Le pronunce dei grandi tribunali ebbero rilievo anche a livello internazionale venendo a formare gli

usi forensi internazionali e spostando l’epicentro del diritto comune dalla giurisprudenza consulente

alla giurisprudenza giudicante.

Prima di questa epoca il giurista consulente insegnava all’università, faceva consulenza, collaborava

per la formazione degli statuti, scriveva opere scientifiche sul eccetera; nel ‘600

Corpus iuris civilis,

nasce una nuova figura di giurista che possiamo definire decisionista: il giudice dei tribunali, lo

specialista delle decisioni giurisprudenziali. La massima espressione di questa giurisprudenza dei

decisionisti, è costituita dai repertori a stampa delle sentenze (cioè raccolte di usi forensi) dei grandi

tribunali italiani (Sacro regio consiglio a Napoli, il Senato milanese, Rota romana, la Rota

fiorentina).

In particolare la giurisprudenza napoletana si divideva in tre grandi branche:

la giurisprudenza pratica, importantissima nel ‘500 e nel ‘600;

la giurisprudenza storica che ebbe spazio in seguito;

la giurisprudenza filosofica che ebbe spazio soprattutto nel ‘700.

La facoltà data alla giurisprudenza giudicante di scegliere soluzioni diverse, anche opposte, in una

determinata questione è l’arbitrio, un elemento fondamentale dell’attività dei giudici dei tribunali

che costituisce, in astratto, il loro potere illimitato, ma in realtà seguiva delle regole.

Possiamo affermare che nella prassi, una forma di fonte del diritto è proprio l’arbitrio

giurisprudenziale del giudice. Nell’antico regime l’arbitrio può avere una funzione positiva perché

consente di individuare le soluzioni per risolvere le incertezze del diritto, se è usato con razionalità

e non si discosta dagli orientamenti giurisprudenziali, nei limiti della legge e delle communes

opiniones.

Il Cavanna, fa un esempio di funzione positiva dell’arbitrio nelle sentenze penali dei tribunali

milanesi perchè hanno svolto la loro attività nei limiti della legge, delle e degli

communes opiniones

stessi usi forensi dati dal Senato milanese (il Supremo tribunale di Milano).

Tuttavia, i decisionisti mantennero intatte le basi del diritto comune, l’opinio o soprattutto

Bartoli

delle che restano molto influenti sulle sentenze dei tribunali, ma senza imporre

communes opiniones

il vincolo del precedente giurisprudenziale.

Al contrario, nell’antica Roma vigeva lo (il diritto di risolvere controversie),

ius dicere, dicere ius

cioè il pretore è una fonte del diritto, ereditato poi dal sistema anglosassone e ancora oggi è

122 dei giudizi della Cassazione sulle sentenze di merito

residuale nella funzione nomofilattica

emesse dai tribunali.

Un altro elemento importante della giurisprudenza giudicante era la razionalità che bilanciava

l’elemento della prassi, ma ragione e dato empirico sono anche i presupposti della cultura giuridica

del ‘600. I repertori a stampa delle sentenze sono molto lineari e chiari e per questo sono preferiti

rispetto ad altre fonti, anche se la giurisprudenza giudicante sostiene che le sentenze dei grandi

tribunali non prevalgono sul diritto comune che conserva intatta la sua importanza, ma devono

essere tenute in considerazione, perché sono sentenze emesse da tribunali autorevoli e razionali.

In sintesi, è una soluzione della giurisprudenza giudicante per salvare l’impianto del diritto comune

che è ormai pericolante e anacronistico.

122 Per si intende comunemente il compito di “garantire l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del

funzione nomofilattica

diritto oggettivo nazionale” che l’art.65 della legge sull’ordinamento giudiziario (R.D. 30 gennaio 1941 n.12), attribuisce alla Corte di Cassazione.

L'aggettivo "nomofilattico" deriva etimologicamente dal greco che significa unito al verbo che indica l'azione del

norma,

νόµος, φυλάσσω,

Per indicare la funzione nomofilattica spesso si usa anche il termina nomofilachia.

proteggere con lo sguardo. 49

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Tra i decisionisti napoletani, i giudici del Sacro regio consiglio a Napoli (uno dei grandi tribunali

che non motivava le sentenze), ricordiamo Matteo d’Acquisto, Scipione Olito, Vincenzo de

Franchis, Camillo Borrelli, Giovanbattista de Tono e Tommaso Grammatico per l’eleganza delle

loro raccolte delle decisioni, per la profondità delle soluzioni delle questioni. 123

Un’opera innovativa del ‘600, sempre finalizzata alla pratica forense, è di Domenico Toschi

pubblicata tra il 1605 e il 1608. L’opera in 8 volumi, scritta in latino, Praticarum conclusionum

(delle conclusioni pratiche di diritto più frequenti in ogni foro),

iuris in omni foro frequentiorum

ristampata in varie città europee negli anni successivi, è una sorta di enciclopedia giuridica in cui

casi oggetto delle sentenze sono disposti in ordine alfabetico.

Nel 1673 il cardinale Giovanbattista De Luca, il dottor completa il

volgare, Theatrum veritatis et

specchio di verità e giustizia, in 15 libri, un’opera di carattere giuridico e letterario che

iustitiae,

descrive il mondo giuridico dell’epoca. Quest’opera ha due grosse novità:

l’uso del buon senso e della ragionevolezza nella trattazione, anche sarcastica, dei contrasti della

giurisprudenza e della confusione dei tribunali, pur senza mettere in discussione il diritto

comune;

è scritta in volgare, per renderla comprensibile ad un numero maggiore di lettori.

Nell’antico regime, il sistema delle fonti è dato innanzitutto dalla legge, (diritto

ius commune

universale) e (diritto particolare) che ha denominazioni diverse da uno stato all’altro,

iura propria

ad esempio nel Regno di Napoli la legge è chiamata prammatica. In mancanza dello e

ius commune

vi erano le consuetudini. Non entrano gli usi forensi nel sistema delle fonti, ne le

iura propria, Tuttavia le legge è lacunosa, non riesce a coprire tutti i casi, anche per la

communes opiniones.

difficoltà oggettiva di individuare la legge vigente per il succedersi delle varie autorità legislative e

con incertezza perfino sulla vigenza delle leggi. Tali contrasti venivano risolti dal diritto romano,

l’unico che consentiva di risolvere le varie problematiche giuridiche.

In sintesi, la prima fonte, se esiste, è la legge; se il sovrano è forte, maggiore sarà la sua esigenza di

farla applicare e con l’obiettivo di risolvere il maggior numero di casi; da qui la necessità di arrivare

alla codificazione. Infatti già dal ‘600 troviamo raccolte private o dello stato, volte

all’individuazione delle leggi vigenti.

In mancanza della legge o se questa fosse di difficile individuazione, si ricorreva alle consuetudini

locali, che ha portato ad una moltiplicazione oggettiva del diritto locale, come ha rilevato il

Cavanna. Ad esempio del Regno di Napoli del ‘600, se non vi era la prammatica o fosse stato

difficile individuarla, si ricorreva alle consuetudini locali, per cui poteva accadere che se la

questione era risolta a Napoli si applicava un diritto, mentre se fosse stata risolta a Bari si applicava

un altro diritto (come lo statuto o il codice diplomatico di Bari o anche consuetudini scritte) con

conseguente frammentazione del diritto locale.

Perfino il diritto comune era ormai diviso, in quanto in Spagna vi era un diritto comune interpretato

dai giuristi spagnoli e ancora peggio accadeva in Francia con la parte nord con un diritto comune

interpretato secondo i modelli dei giuristi francesi e a sud secondo quelli della scuola della glossa e

del commento; fino ad arrivare al ‘700 quando il diritto delle monarchie sarà prevalente su quello

del Sacro romano impero ormai frantumato.

Per Cavanna, nell’antico regime, vi era anche una moltiplicazione soggettiva del diritto quale

espressione del particolarismo giuridico medioevale, in quanto lo status determinava l’applicazione

o meno di un diritto. Ad esempio, se il soggetto nella controversia fosse stato un ecclesiastico si

applicava il diritto canonico; invece se la persona risiedeva in un feudo, era soggetto

all’ordinamento feudale e quindi interveniva il tribunale del feudo. Accadeva anche che soggetti

123 Domenico Toschi (1535 – 1620), laureato in giurisprudenza a Pavia, divenne prete in età matura ed entrò in Vaticano. Ebbe incarichi di spicco

presso eminenti cardinali, nel 1575 entrò nel Collegio Dei Procuratori della Sacra Rota, il Papa Clemente VIII lo inserì nella Consulta Capitolina e lo

nominò vescovo di Tivoli e governatore di Roma. Nel 1599 divenne principe della chiesa cioè cardinale, di San Pietro in Montorio. La stima del Papa

era motivata proprio dai meriti intellettuali di questo espertissimo giurista che gli procurarono un tale credito da renderlo candidato al soglio pontificio

per ben due conclavi. 50

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

colpevoli di crimini trovassero rifugio nelle chiese e conventi dove bastava perfino aggrapparsi alle

inferriate degli enti ecclesiastici, per godere dell’immunità ecclesiastica e ed essere posti sotto la

giurisdizione della Chiesa. Solo se il vescovo concedeva l’estradizione del ricercato, vi era la

possibilità di processarlo e condannarlo.

Ancora: se il soggetto fosse stato un commerciante è importante, perché lo status di commerciante

lo portava a far parte di una corporazione mercantile e quindi veniva applicato lo ius mercatorum,

diritto dei mercanti con i loro statuti.

Tutto questo produceva una maggiore interferenza con il diritto regio e con i diritti locali, si aveva

per Santi Romano, una pluralità di ordinamenti giuridici o una moltiplicazione soggettiva ed

oggettiva del diritto, come afferma il Cavanna, cioè sistemi giuridici concorrenti all’interno dello

stesso ordinamento statuale.

Da quello che si è detto, nel ‘600, nello studio di un avvocato, di un giudice o di un giurista in

genere, non poteva mancare una copia del anche in edizione commentata, e le

Corpus iuris civilis,

raccolte per poter seguire il diritto romano dei glossatori e commentatori, poi

communes opiniones

le raccolte giurisprudenziali di usi forensi e, se fosse particolarmente facoltoso e colto, poteva avere

i commenti di Bartolo da Sassoferrato, le opere di consulenza di Baldo degli Ubaldi, la Magna

di Accursio, ma anche qualche opera dei giuristi umanisti. Inoltre il buon avvocato del ‘600

glossa

per stabilire quale diritto applicare e scegliere quale azione intraprendere, doveva tenere conto non

solo del luogo del fatto posto alla sua attenzione, ma anche dello status dei soggetti della

controversia.

Il particolarismo giuridico, cioè un diritto talmente diviso che rendeva difficile arrivare a delle

certezze, per gli illuministi era assurdo e inconciliabile con le esigenze della società ed in

particolare della borghesia che aveva bisogno di certezze per i suoi commerci.

Riepilogando, nell’antico regime il sistema delle fonti è dato:

1. dalla legge, e

ius commune iura propria;

2. in mancanza o difficile individuazione della legge, dalle consuetudini locali.

L’elevata frammentazione giuridica portava a desiderare un diritto naturale fatto di poche norme

chiare, certe e comprensibili a tutti, formato sulla base della ragione.

Su queste istanze e da ambienti legati al commercio ed alla borghesia nasce il giusnaturalisno,

ideato dall’olandese Ugo Grozio che è anche uno dei fondatori del diritto internazionale.

Dopo gli errori della teologia e della filosofia, un tempo propagandate come verità inoppugnabili, il

metodo migliore per la conoscenza appare quello sperimentale, derivante dalle scienze esatte

(matematica, geometria, eccetera), tanto che nel ‘600 si penserà anche di ricostruire il diritto su basi

geometriche. Si crea il mito delle scienze esatte, in quanto unico punto di riferimento valido in un

mondo che ha visto fallire le scienze sociali.

Questo si verificherà soprattutto nell’area tedesca con l’usus l’uso moderno

modernus pandectarum,

124 , cioè un nuovo uso del diritto romano che durerà al lungo e porterà alla

delle pandette

pandettistica nell’800.

L’età moderna si caratterizza per la critica del principio di autorità e l’affermazione del metodo

125 126

, Galileo Galilei, Giovanni Keplero e dei giusnaturalisti

scientifico di Nicolò Copernico

127

Cartesio e Francesco Bacone .

Nel ‘600 la scienza giunge ad elaborare delle leggi, come quelle della fisica, senza tempo (ad

128

esempio sulla forza di gravità di Isaac Newton ) e questo fa pensare alla possibilità di avere delle

124 Per pandette si intende il Digesto che è una parte del Corpus iuris civilis.

125 Nicolò Copernico (1473– 1543) è stato un astronomo polacco famoso per aver portato all'affermazione della teoria eliocentrica, contribuendo così

alla Rivoluzione astronomica. Fu anche un canonico, un giurista, un governatore ed un medico.

126 Giovanni Keplero, nome italianizzato di Johannes Kepler (1571 - 1630), astronomo e filosofo tedesco.

127 Francesco Bacone, nome italianizzato di Francis Bacon (Londra 1561-1626), filosofo, scienziato e uomo di stato inglese.

128 Sir Isaac Newton (1642 - 1727), citato anche come Isacco Newton, fu scienziato un alchimista, matematico, fisico, e filosofo inglese.

51

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leggi eterne anche per il diritto, applicando il metodo sperimentale. Da questo concetto deriva il

passaggio al giusnaturalismo, cioè la fiducia in leggi astratte esistenti in natura, in altre parole la

decodificazione di leggi della natura, così come è avvenuto per la legge di gravità.

Quindi dai successi delle scienze esatte deriva la fiducia nel metodo sperimentale che è alla base dei

principi del giusnaturalismo.

L’inglese Francesco Bacone nelle sue opere, tra cui individua due vie per

Il nuovo organo,

raggiungere la conoscenza: una tradizionale (il principio di autorità) e l’altra per gradi.

Il francese Renato Cartesio con il suo libro un’opera strutturata come la

Il discorso sul metodo,

descrizione di un viaggio in cui Cartesio, a 23 anni, racconta la sua vita per giungere alla

conclusione che è necessario trovare un sistema, un metodo, per arrivare alla conoscenza della

verità, dopo il crollo delle certezze imposte per secoli dalla Chiesa e dall’Impero. In questo viaggio,

ad un certo punto deve fermarsi in quanto si rende conto che, data la sua giovane età, è meglio

aspettare prima di trarre delle conclusioni.

Per Cartesio “Il buon senso è la cosa meglio distribuita a questo mondo dato che ciascuno pensa di

ed è “la

esserne ben provvisto” facoltà di ben giudicare e di distinguere il vero dal falso che è

propriamente ciò che si chiama buon senso o ragione ed è uguale, per natura, in tutti gli uomini”.

Possiamo dire che Cartesio individua una definizione di buon senso: è la capacità di giudicare e

distinguere il vero dal falso.

Cartesio scrive: “Io mi dilettavo soprattutto di matematiche per la certezza e l’evidenza dei loro

ragionamenti, ma non ne scorgevo ancora il vero uso, pensando che esse servissero solo alle arti

meccaniche e mi stupivo del fatto che, essendo i loro fondamenti così stabili e così solidi, non si

Quindi Cartesio si domanda perché anche le altre

fosse costruito su di esso niente di più alto.”

scienze non si basano sui fondamenti delle scienze matematiche, giacché i loro principi hanno il

grande merito di portare alla certezza ed all’evidenza delle loro affermazioni.

“Al contrario paragonavo gli scritti degli antichi pagani che si occupano dei costumi, a palazzi

Questa affermazione del Cartesio è

superbi ed imponenti costruiti sulla sabbia e sul fango.”

importante per capire la sua opinione molto critica per le affermazioni non comprovate da prove

matematiche.

“Rispettavo la nostra teologia ed attiravo non meno degli altri a guadagnarmi il cielo, ma avendo

saputo, come cosa assolutamente certa, che la strada ne è ugualmente aperta ai più ignoranti,

come ai più dotti e che le verità rivelate che vi conducono sono al di sopra della nostra capacità di

comprensione, non avevo osato proporle alla debolezza dei miei ragionamenti e pensavo che per

iniziare a sottoporle ad esame ed a riuscire in ciò, fosse necessario essere assistiti dal cielo in

129 che

È un discorso agnostico

modo fuori dall’ordinario ed essere qualcosa più di un uomo.”

rappresenta la base per la prima fase dell’illuminismo, quella particolarmente razionalistica dove

sono escluse molte materie dall’indagine per la conoscenza. È un illuminismo distaccato dalla

religione, accettata come un dato di fatto, in quanto la ragione non è in grado di spiegarla, ne può

accertare l’esistenza o l’inesistenza di Dio.

Infatti, per Cartesio è necessaria l’applicazione di un metodo matematico o scientifico alle scienze

esatte, pur escludendo l’analisi su tutto ciò non è possibile indagare con questo metodo, tra cui la

religione. Un atteggiamento mentale dell’illuminismo del primo periodo, mentre da Emanuel

130

Kant (filosofo tedesco a metà strada tra illuminismo e idealismo) in poi si vuole arrivare alla

ragione pura, con la pretesa di risolvere anche il dilemma sull’esistenza di Dio usando un metodo

metafisico.

129 È agnostico chi sostiene l’inconoscibilità di tutto ciò che non è verificabile sperimentalmente ed è anche l’astenersi dal prendere posizione di

fronte alla religione.

130 Immanuel Kant (1724-1804), filosofo tedesco. La sua più importante opera scientifica fu la Storia universale della natura e teoria del cielo

(1755), nella quale avanzò l'ipotesi della formazione dell'universo da una nebulosa in moto rotatorio. Le sue opinioni in campo religioso, che si

fondavano sul razionalismo piuttosto che sulla rivelazione, lo condussero al conflitto con il governo prussiano e nel 1794 il re Federico Guglielmo II

gli proibì di tenere lezioni pubbliche o di scrivere intorno ad argomenti religiosi.

52

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Le tesi dei filosofi sono viste da Cartesio opposte o diverse tra loro e per questo ritenute quasi del

tutto false; quindi non dà alcun credito a questa scienza, in quanto non aveva raggiunto alcun

risultato, di conseguenza non dava credito neanche alle altre scienze basate sulla filosofia.

Il metodo di Cartesio per la conoscenza, finalizzato a sfruttare al meglio la ragione dell’uomo e

mutuato dalla geometria e dalla matematica, deve osservare quattro regole:

1. “non evitando di

accogliere mai nulla per vero che non conoscessi essere tale con evidenza”,

essere prevenuti, ma anche precipitosi nei giudizi;

2. dividere i problemi complessi in parti abbastanza piccole per meglio risolverli, un metodo che

deriva dalla matematica;

3. ordinare per gradi le proprie idee, cominciando da quelle più semplici a finire a quelle più

complesse;

4. enumerare e rivedere il proprio concetto fino ad essere certi di non tralasciare nulla e

concatenare le varie idee in maniera da fare una quadratura del cerchio; un metodo che deriva

dalla geometria.

Sintetizzando è un metodo per la conoscenza ed il sapere basato sulla ragione, ma bisogna fare un

operazione di demolizione e ricostruzione di tutto ciò che è stato precedentemente ricostruito, in

quanto è stato acquisito in maniera irrazionale. Tuttavia, prima di abbattere tutto il sapere

precedente, si doveva creare una morale provvisoria, un fondamento necessario per avere qualche

certezza su cui iniziare questa operazione di demolizione e ricostruzione della conoscenza

razionale.

La morale provvisoria è costituita da tre massime:

1. la legge (e le usanze del suo paese) e Dio, tuttavia Cartesio non motiva perché accettata questi

pilastri per costruire una conoscenza basata sulla ragione;

2. seguire la tesi prescelta con il metodo razionale e perseguirla fino in fondo, anche se risulta

minoritaria rispetto alle convinzioni degli altri;

3. essere forti nel dominare sè stessi e avere fiducia in sè stessi, senza lasciarsi condizionare dalle

avversità della vita.

Il discorso sul metodo di Cartesio è importante dal punto di vista storico, perché nel ‘600 si ha la

demolizione di molte importanti conoscenze date per certe (poi dimostratesi infondate) ed il crollo

dei metodi usati per dimostrarle. Da qui emerge l’importanza del metodo usato dalle scienze esatte,

per dare fiducia all’uomo del ‘600, sfiduciato e confuso dal crollo delle secolari certezze in cui

aveva creduto sino ad allora. In questo contesto è inserito la teoria di Cartesio, importante per il suo

dubbio sistematico e il ricorso metodo matematico e geometrico.

Tra gli scienziati del ‘600, il tedesco Keplero contesta il sistema tolemaico ed è convinto sostenitore

della teoria copernicana, riconobbe la natura ellittica delle orbite percorse dai pianeti e formulò le

tre leggi che regolano il moto planetario note come leggi di Keplero.

Galileo Galilei, fisico, astronomo e filosofo italiano è considerato, insieme all'astronomo Keplero,

uno dei fondatori della rivoluzione scientifica del XVII secolo culminata nell'opera di Isaac

Newton. Per la sua adesione alle tesi copernicane in disaccordo con l'autorità ecclesiastica, fu

condannato e per questo Galileo è il simbolo della difesa del diritto della scienza a ricercare la

verità, rifiutando qualsiasi limitazione da parte delle autorità. Perfeziona il metodo scientifico

sperimentale ed è in evidente critica al principio di autorità ed al sistema tolemaico. 131 , fisico e

Le intuizioni di Keplero e Galilei trovano definitiva conferma con Newton, alchimista

matematico inglese: l’universo ha le sue leggi e aspetta solo chi le sa riconoscere, cioè lo scienziato.

131 L’alchimia è un'antica pratica protoscientifica che combina elementi di chimica, fisica, astrologia, arte, semiotica, metallurgia, medicina,

misticismo e religione. Il più importante traguardo dell'alchimia è la trasmutazione dei metalli in oro o argento. In secondo luogo, essi tentarono di

creare la panacea universale, un rimedio che dovrebbe curare tutte le malattie e prolungare indefinitamente la vita. La era la chiave

pietra filosofale

per questi obiettivi. Questa sostanza di tipo etereo (che potrebbe essere una polvere, un liquido o una pietra) avrebbe avuto il potere di rendere

possibili entrambe. Il terzo obiettivo consisteva nel creare la vita e nel dare l'onniscienza. L'alchimia può essere considerata come il precursore della

chimica moderna prima della formulazione del metodo scientifico. 53

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Dalle cose più piccole a quelle più grandi sono regolate da leggi e questo si riflette nel diritto, sulla

fiducia incrollabile nelle leggi naturali che regolano anche i rapporti umani. Questo concetto si

traduce in una sorta di nuovo ontologismo, cioè un diritto in quanto tale, perché come esistono delle

leggi in natura per regolare i fenomeni dell’universo (leggi di gravità, movimento ellittico dei

pianeti, eccetera), devono esistere anche delle leggi naturali per regolare i rapporti tra gli uomini

che devono essere scoperte dall’uomo al pari di come avviene con gli scienziati per le scoperte

scientifiche. È la stessa funzione del diritto comune dell’epoca medioevale, ma che prende il nome

di diritto naturale. Si assiste ad una stupefacente vitalità del diritto romano che dal diritto comune

assume le vesti del diritto naturale, anche se non è più il diritto romano dei glossatori, ma quello

rivisto in chiave umanistica. Possiamo dire che la civiltà romana classica aveva individuato le leggi

naturali di tutti gli uomini che ora vengono ripresi nel diritto naturale, ritorna il diritto romano visto

come di legge di natura. Per questo Grozio, padre del giusnaturalismo, studierà il diritto romano

classico, per individuare i principi del diritto naturale con una accurata indagine filologica.

LE CONSOLIDAZIONI

Il ‘600 è anche l’epoca delle consolidazioni giuridiche operate da alcune monarchie nel tentativo di

sistemare il diritto per riportarlo alla chiarezza. Esempio tipico di queste consolidazioni sono le

di Luigi XIV in Francia, influenzate dal clima di ricerca del sistema geometrico. Le

ordonnance (c.d. ordinanze colbertine da Colbert) sono quattro: e

ordonnance civile, criminelle, du commerce

de la marine: (1667), sulla riforma della giustizia civile, a

Ordonnance civile pour la réformation de la justice

cui si sarebbe ampiamente ispirato il Codice di procedura napoleonico.

Le (1670), sulla procedura penale, che stabiliva un sistema decisamente

ordonnance criminelle

intimidatorio (ad esempio, regolava in maniera minuziosa l'uso della tortura).

(1673). È il primo codice di commercio dell'era moderna. Stabiliva

Ordonnance du commerce

un regolamento generale del commercio di terra e venne redatto, sentito il parere delle varie

corporazioni e delle giurisdizioni mercantili, con il determinante apporto personale del mercante

parigino Jacques Savary, grande esperto di giurisprudenza commerciale. In suo onore è anche

indicato come Code Savary. (1681). Sul commercio nei mari, era una rielaborazione delle

Ordonnance de la marine

consuetudini marittime, talmente perfezionata che non solo ispirò i legislatori napoleonici, ma

pure i successivi codici della navigazione. 132 , il c.d.

Tra le raccolte dei privati è importante la raccolta di prammatiche di Carlo Tapia codice

redatto a Napoli tra il 1605 e il 1643, un’opera incompleta, ma che costituirà la base per il

filippino,

consolidamento del diritto regio nel periodo dell’illuminismo e in particolare nel ‘700. È una

raccolta non innovativa di prammatiche vigenti nel Regno di Napoli, in sei volumi, intitolato

originariamente: ecc.

Ius regni Neapolitani ex constitutionibus, capitalis, usibus, pragmaticis,

133 con il pubblicato a Ginevra nel 1606, uno dei rari casi in

Ancora, Antonius Faber codex fabrianus

cui la parola codice viene impiegata per una raccolta di giurisprudenza, in quanto fin dall’epoca

romana il è riferito a costituzioni imperiali, mentre digesto ed altri nomi venivano usati per le

codex

raccolte di giurisprudenza.

In questo periodo nasce l’esigenza di avere dei codici, non raccolte di norme, ma di leggi vigenti

che non dovevano dare spazio alla c.d. eterointegrabilità, cioè alla possibilità di far riferimento a

norme esterne, rispetto alla raccolta legislativa dello stato.

132 Carlo Tapia, marchese di Belmonte, (1565 - 1644). Magistrato e giureconsulto, consigliere collaterale e del Supremo Collegio, sotto il regno di

Filippo II. Scrisse anche uno studio di economia politica, con il titolo Trattato dell’Abbondanza (Napoli, 1638).

133 Antonius Faber nasce a Bourg en Bresse nel 1557, studia lettere e filosofia a Parigi e diritto a Torino. Fu poi avvocato a Chambery e giudice a

Bresse, Bugey e Valromey. Nel 1610 fu nominato Presidende del Consiglio di Savoia. E' autore di una delle più preziose fonti del diritto, il Codex

Fabrianus. 54

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx 134

I primi tentativi di codificazione iniziarono in Francia di Luigi XIV che emana quattro ordinanze

colbertine, ma che avevano il grosso limite di far sempre riferimento al diritto romano, superato

solo con l’arrivo del codice napoleonico (nel 1804) che segnò una vera e propria rivoluzione nel

diritto e rappresenta la prima codificazione istituzionale di uno stato, escludendo quella già

avvenuta nel 1234 nello stato Pontificio e ordinata da papa Gregorio IX.

Con Luigi XV (1710-1774) e il ministro Henri François D’Aguesseau, in Francia prosegue l’opera

con altre in materia privatistica, le c.d. sulle donazioni nel

ordonnances ordonnance D’Aguesseau:

1731, sui testamenti nel 1735 e sui fedecommessi nel 1747.

Si tratta di interventi di portata limitata, equiparabili alle odierne leggi speciali su singoli istituti

giuridici. La limitatezza dell’intervento non deve tuttavia mascherare la sua reale portata innovativa,

in quanto per la prima volta la legislazione sovrana interviene in pieno ambito civilistico e per di

più su argomenti particolarmente sensibili attinenti alla destinazione dei beni per causa di morte e a

titolo gratuito: si intravede nell’iniziativa un’ispirazione giurisdizionalista, per ricondurre queste

materie alla legislazione secolare, sottraendole alla tradizionale influenza normativa e

giurisdizionale del diritto romano e canonico.

Quindi le per quanto trattano le materie in maniera organica, restano delle

ordonnance,

cioè una semplice raccolta di leggi che consentivano la possibilità di ricorrere al

consolidazioni,

diritto comune, ai diritti locali. Diversi sono i perché rappresentano un diritto completo, cioè

codici

non eterointegrabile, valido su tutto il territorio nazionale che non cambia da una città all’altra,

come avviene per gli statuti municipali, le consuetudini e perfino lo stesso diritto romano che per

quanto universale, lasciava molti spazi aperti all’interpretazione delle norme che le adattavano al

caso concreto, perfino in relazione al contesto storico e geografico.

In sintesi, a differenza delle codificazioni, le consolidazioni sono eterointegrabili, quindi nel caso

non si trovi l’ordonnance si ricorre al diritto comune e non hanno la caratteristica della

completezza. Anche se questi sono requisiti attribuiti oggi, ma nella realtà di allora questa

schematizzazione non esisteva.

Un esempio di consolidazioni in Italia si ha nel Regno di Sardegna con la famosa ed importante

compilazione costituita dalle costituzioni piemontesi di Vittorio Amedeo II, del 1723 e del 1729, e

con le successive di Carlo Emanuele III del 1770 che ammettono ancora l’integrazione dei diritti

locali e del diritto comune. Altri esempi si hanno nel Granducato di Toscana (nel 1748 con Pompeo

135 ) e nel Ducato di Modena con il codice estense del 1771 del duca Francesco III, l’ultima e la

Neri

più evoluta delle consolidazioni italiane che ha la caratteristica di non essere integrabile dal diritto

locale, ma esclusivamente dal diritto comune in via sussidiaria. Le costituzioni modenesi

rappresentano la consolidazione che più si avvicina alle codificazioni come sono intese oggi.

Inoltre le costituzioni modenesi prevedevano, in caso di contrasti interpretativi sulle stesse

costituzioni, il ricorso ad una commissione legislativa incaricata di risolvere questi problemi. Vi era

così un’affermazione della prevalenza del potere politico, perché questa commissione rappresenta

l’autorità del duca Francesco III e quindi non è più il giurista che interpreta la norma, ma è

l’autorità politica. Tuttavia il sistema della commissione per risolvere i contrasti fra le norme poteva

andare bene nel piccolo stato del Ducato di Modena, ma in uno grande, ad esempio in Francia, non

poteva funzionare, perché avrebbe avuto una mole di lavoro tale fino a bloccare la giustizia.

134 Luigi XIV il Re Sole (1638 - 1715), re di Francia (1643-1715). Figlio di Luigi XIII e di Anna d'Austria, salì al trono all'età di cinque anni. Come

sovrano esercitò sul paese un potere assoluto (sintetizzato nella celebre frase 'L'Etat lo Stato sono io) e combatté numerose guerre per il

c'est moi',

predominio in Europa. Il suo regno, il più lungo nella storia europea (72 anni), fu caratterizzato da una grande fioritura delle arti e della cultura.

135 Pompeo Neri (Firenze Giurista e politico italiano. Figlio di Giovanni Bonaventura, professore di diritto e consigliere del

1706 - ivi 1776).

granduca di Toscana con Leopoldo I d'Asburgo e poi di Leopoldo II imperatore. Nominato presidente del Consiglio di Stato (1770), si dedicò

all’attività legislativa e amministrativa in senso laico e riformatore. Le relazioni redatte da Pompeo Neri tra il 1745 e il 1748, sulle magistrature del

Granducato, sulla codificazione e sulla riforma della nobiltà e della cittadinanza, prospettarono ipotesi nuove e assai avanzate di riforma dello Stato e

della società. 55

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Solo nel Regno di Napoli, nella metà del ‘700, il tentativo di codificazione, di cui fu protagonista

Domenico Cirillo, non andò in porto per la grande opposizione del ceto forense.

Queste prime iniziative portano ad una maggiore attenzione verso la legge, anche se bisogna

aspettare la rivoluzione francese e la codificazione napoleonica per identificare il diritto con la

legge, il c.d. assolutismo giuridico (come è stato definito da Paolo Grossi) o leggicentrismo di

Rousseau per il quale la legge era al centro del sistema, cioè solo la legge creava diritto.

Lo stesso concetto di codice, oltre ad essere una raccolta di leggi scritte, dà anche l’idea di una

chiave per entrare nel mondo del diritto. Di certo ci riferiamo ai codici a partire dalla codificazione

napoleonica del 1804, ma questo nome appare già dal ‘600.

La codificazione a differenza delle consolidazioni rappresenta una profonda rottura con il passato,

perché il codice napoleonico ha abolito il diritto comune e riscritto il sistema delle fonti.

Le codificazioni possono essere considerare tutte le raccolte, se le intendiamo come raccolte

ufficiali delle leggi di portata nazionale riguardanti una branca del diritto, mentre possiamo

considerare solo quelle napoleoniche, se le intendiamo come raccolte che affermano l’esclusività

della legge.

Il Cavanna, per le codificazioni, dà una definizione storica, tra il ‘600 e l’800, in riferimento alla

completezza e la non eterointegrabilità, ma in questo caso anche le attuali non sarebbero

codificazioni in quanto sono eterointegrabili, perché consentono l’immissione di norme provenienti

dalla Comunità Europea.

Le consolidazioni sono ancora legate al mondo medioevale e non vogliono tagliare con il passato

costituito dal diritto romano, perché si ha l’horror paura del vuoto dovuto all’abolizione del

vacui,

diritto comune, non superata completamente neanche dal legislatore del codice napoleonico, in

quanto la legge che abolisce il diritto romano lascia degli spiragli aperti.

In sintesi, oggi possiamo affermare che sono propriamente codici quelli che hanno abolito il diritto

romano, invece le compilazioni seicentesche che lo hanno lasciato in vigore, sono le consolidazioni.

Il processo di consolidazione del diritto è anche ostacolato dal ceto forense, geloso dei suoi interessi

e privilegi che conservava attraverso la confusione del diritto, ma anche perché i giuristi si sono

formati sul diritto romano ed hanno raggiunto su questo diritto un elevato grado di competenza.

Nell’antico regime, il ceto forense è potentissimo ed ha costruito la sua grande fortuna politica ed

economica sull’incertezza e la confusione del diritto e per questo si oppone ai tentativi di

codificazione.

Fanno parte del ceto giuridico tutti gli operatori del diritto come professori universitari, magistrati,

avvocati e funzionari dell’amministrazione. Nell’antico regime, all’interno del ceto giuridico

troviamo il ceto forense, una species del genus del ceto giuridico, cioè magistrati ed avvocati.

Invece, con la rivoluzione francese si porrà una barriera tra magistratura e avvocatura.

LUDOVICO ANTONIO MURATORI

Ludovico Antonio Muratori nacque nel 1672 e morì nel 1750. Dopo gli studi di grammatica

conseguì, attraverso la frequentazione della scuola della Compagnia di Gesù (in cui prese i voti) e

del in cui conseguì le lauree in lettere (1692) e in diritto e filosofia (1694)

Pubblico Studio,

all’università di Modena a 22 anni, benché avesse una formazione prettamente giuridica si dedicò

prevalentemente all’erudizione, favorita dall’incarico di bibliotecario nella biblioteca di Modena.

(1739), ma non trascurò mai il diritto

La sua opera più importante è stata Gli annali d’Italia

occupandosi prevalentemente di statuti locali.

Nel 1721, in una lettera autobiografica, aveva manifestato il suo scoramento nei confronti della

giurisprudenza che, a suo dire, era in preda all’ignoranza ed al capriccio di avvocati e giudici.

Non sappiamo cosa ha portato il Muratori a scrivere la sua nuova opera Dei difetti della

del 1742, dedicata al Papa Benedetto XIV, opera cardine del ‘700 italiano, forse una

giurisprudenza 56

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

sentenza scandalosa, comunque fu completata in breve tempo ed ebbe grande ed immediata fortuna,

tanto che alle due edizioni veneziane del 1742, si aggiunsero quelle di Napoli e Trento.

Questa opera rappresenta una disamina importante dei mali della giurisprudenza ed è un libro di

grande importanza sotto il profilo storico perché illustra, per la prima volta e seguito da pochi altri,

il reale stato della giurisprudenza giungendo, nel ‘700, in un’epoca di grandi trasformazioni e di

notevole importanza.

Fino ad allora, le opere sulla giurisprudenza avevano una componente formalistica molto forte che

esaltava la giurisprudenza descritta come una scienza esatta, senza riconoscere i suoi limiti.

Ludovico Antonio Muratori nella sua opera fa una disamina precisa e articolata sui problemi che il

sistema giurisprudenziale del diritto comune determina nell’amministrazione della giustizia.

In questa opera vi è un legame con di Niccolò Machiavelli perché entrambe riguardano

Il Principe

la prassi, il dato empirico senza soffermarsi sulla teoria, anche se hanno un oggetto diverso, Il

riguarda la scienza politica, invece quella del Muratori è relativa alla giurisprudenza.

Principe

Tra le fonti del Muratori vi è il del 1673 del cardinal De Luca, che

Theatrum veritatis et iustitiae

non è un’opera di critica, bensì interna alla giurisprudenza, ma in cui emerge il buon senso e una

visione particolarmente attenta ai problemi della giurisprudenza e per questo è preferita dal

Muratori nella sua disamina dei mali giurisprudenziali.

In questo quadro l’opera del Muratori si inserisce nel contesto della rivolta contro il formalismo

dominante che rappresenta uno dei tratti più significativi della vita culturale del ‘700. Siamo in un

clima che precede l’illuminismo, solo 6 anni dopo l’opera del Muratori, Montesquieu, nel 1748,

pubblica la sua opera più importante e monumentale, (L'esprit frutto

Lo spirito delle leggi des lois),

di quattordici anni di lavoro, anonimamente nella Ginevra di Rousseau. Una vera e propria

enciclopedia del sapere politico e giuridico del Settecento.

Nell’epoca del Muratori preilluministica, domina il formalismo, inteso come divario tra teoria e

pratica, cioè l’esaltazione acritica e idealistica di forme teoriche in netto contrasto con la prassi, per

questo l’opera del Muratori si pone in chiave antiformalistica. La stessa cosa accadeva nella

politica, pervasa da teorie che riportavano a Dio ed alla provvidenza, mentre nella realtà era una

cosa sporca e per questo descritta da Machiavelli con la celeberrima frase il fine giustifica i mezzi.

136 del

Un’altra importante opera antiformalistica è di Giuseppe Maria Galanti

il testamento forense

1806 che osservando la realtà, denuncia i mali della giurisprudenza analogamente al Muratori. Sono

due opere provenienti da due aree culturali diverse, quella del Muratori dall’ambiente modenese,

mentre quella di Galanti deriva dal Regno di Napoli.

Il piccolo testo del Muratori suscitò molte polemiche, anche perché proveniva da uno dei maggiori

eruditi italiani, stimato in tutta Europa per le sue vastissime conoscenze in tutti i campi del sapere.

Per questa ragione bisognava essere cauti nel criticare questo campione di sapienza, eppure le

polemiche non mancarono e riproposero sotto certi aspetti lo scontro tra Andrea Alciato (sostenitore

del e Alberico Gentili (sostenitore del

mos gallicus) mos italicus).

Arrigo Solmi, uno degli studiosi del Muratori, afferma che criticare la giurisprudenza era ritenuta

quasi una idolatria e Muratori aveva toccato questo idolo. In passato vi sono stati pochi casi di

critiche alla giurisprudenza da parte dei c.d. (innovatori), ad esempio ad opera del

novatores

cardinal De Luca, ma sono delle timide critiche che non arrivano al livello raggiunto dal Muratori e

da parte di un personaggio così qualificato e preparato, il quale osava attaccare le fondamenta di un

tempio: la giurisprudenza.

Il formalismo proveniva da una parte della stessa giurisprudenza ed aveva il fine di glorificare se

stessa per tutelare gli interessi del ceto e incrementare il suo potere sociale, questo concetto è

riassunto dal Muratori nelle prime righe del suo testo: “Giusto è bene, che chi professa una scienza

136 Giuseppe Maria Galanti, nato a S. Croce nel Molise (1743 - 1806). Esercita la professione di avvocato, fino a quando assume il compito di

"visitatore politico" delle province del Regno di Napoli. 57

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

od arte, la stimi e la lodi; ma non è si facilmente da perdonargli, se troppo la stima ed esalta,

perchè in fine questo è un lodare se stesso col pretesto di contar le glorie della sua professione.”

In questo senso, l’opera del Muratori è un corso di storia del diritto, le cui argomentazioni sono

spesso ricalcate dal Cavanna. Un altro passo dell’opera dice: “Considerate le leggi di Giustiniano,

per la maggior parte contengono bellezza col contenere ragione e giustizia in se stesse, e un

lodevolissimo fine, perchè tendenti a dare il suo a ciascuno. Ma osservate un poco in pratica queste

leggi: che confusioni, che battaglie, che disordini non si mirano ne’ tribunali? Sì bei regolamenti

erano fatti per impedir le liti, e queste son cresciute; dovevano almeno abbreviarle, e queste non

Al contrario, leggendo le opere dei forensi,“i sembra che il diritto sia una

han più fine.” legisti”,

scienza esatta, senza difetti, e che tutto si possa risolvere in maniera chiara e semplice, tanto da far

sembrare le altre scienze incerte al confronto della giurisprudenza.

Un altro passo dell’opera dice: “Si può, dico, perché altro non si esige, se non che i principi, in

mano de’ quali sta l’autorità di far nuove leggi, e di mutare, riformare, ed abolir le vecchie, e di

dar regola alla giudicatura sì civile, che criminale, vogliano impiegare il paterno loro zelo, con

prescrivere, se ci è, metodo migliore ne’ giudizi, e troncare un’infinità di dubbi, controversie, ed

È un invito al principe a riappropriarsi del

opinioni, che si sono intruse nella giurisprudenza.”

potere legislativo, usurpato dalla giurisprudenza a partire dal 1100, e a dipanare le controversie, i

dubbi e le opinioni emanando delle leggi appropriate. In altre parole, l’autorità statuale non deve

intervenire solo per la produzione di nuove leggi, ma anche per risolvere questioni

giurisprudenziali, cioè deve svolgere quella funzione che oggi si chiama interpretazione autentica

della legge. Sotto questo aspetto, il Muratori diventa l’ispiratore della commissione, istituita dal

duca di Modena, che doveva risolvere i contrasti tra le costituzioni modenesi.

I difetti della giurisprudenza individuati dal Muratori si dividono in intrinseci (o interni) ed

estrinseci (o esterni). I primi non sono eliminabili al pari di quanto avviene per le altre scienze come

la medicina e la morale, mentre quelli estrinseci sono eliminabili attraverso l’individuazione, da

parte del legislatore, delle soluzioni per risolvere dubbi e contrasti delle leggi.

I primi due difetti intrinseci, sono i difetti della legge, non eliminabili dalla giurisprudenza, ma

possono essere risolti dal legislatore.

Il primo difetto intrinseco è la scarsa chiarezza delle leggi aggravata dal fatto che sono scritte in

latino e quest’ultimo elemento era ormai anacronistico nel 1700, anche per questo il Muratori

condivide l’idea del cardinal De Luca di scrivere le leggi in volgare per renderle più comprensibili.

La volgarizzazione delle leggi è un altro aspetto di rottura con il passato operata dal Muratori, di cui

è stato il precursore il cardinal De Luca.

Il secondo difetto intrinseco della giurisprudenza è dato dal fatto che la legge può prevedere

tantissimi casi, ma non infiniti e questo determina l’intervento contraddittorio della giurisprudenza.

Per risolvere il problema sarebbe necessario che tutti i casi fossero risolti dal legislatore, ma questo

è impossibile perché sono infiniti.

Il terzo difetto è dato dalla natura umana dell’uomo nel senso che la diversità di pensiero degli

uomini porterà sempre a decisioni diverse, mentre il quarto difetto è dovuto alle debolezze e alla

diversità dei giudici.

Passiamo ora ai difetti estrinseci trattati dal Muratori. Nell’alto medioevo fino al XI secolo nessuno

fa commenti o interpretazioni sul di Giustiniano, con qualche eccezione, ma sul

Corpus iuris civilis

Digesto in relazione ad un tasso di ignoranza molto alto.

In quel tempo, la cultura era patrimonio soprattutto degli ecclesiastici, vi era il fenomeno del

137 , ma grazie alla scuola di Bologna, poi diventata la prima università, emergono gli

monachesimo

137 Il monachesimo (dal greco persona solitaria) è un modo di vivere la propria religiosità, caratterizzata da alcune rinunce agli interessi

monachos,

terreni, per dedicarsi in modo più completo all'aspetto spirituale. Proprio quando l’invasione longobarda aveva reso più tragiche le condizioni delle

popolazioni romane dell’Occidente, travolte nella grande catastrofe dell’Impero, presero maggiore vigore le istituzioni ecclesiastiche e religiose che,

nell’orrore del primo medioevo barbarico, dovevano rivelarsi come le forze costruttive più efficaci della nuova civiltà. In mezzo ad un’età di sovrani

58

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

interpreti del i professori universitari che portano alla creazione e diffusione del

Corpus iuris civilis,

diritto universale. Infatti il Muratori scrive: “Ma da che in Bologna nel secolo XI, e senza paragone

più nel XII, si cominciò lo studio delle leggi, eccoti saltar fuori Irnerio, e poscia altri legisti, che si

diedero a far chiose alle leggi”.

L’università diventa il centro del sapere, oltre ad essere foriera della diffusione del diritto universale

(o generale) che però aveva anche ragioni economiche, per la necessità della borghesia di un diritto

comune che facilitasse i commerci, e storiche dovute al Concordato di Worms del 1122 concluso tra

Papa Callisto II ed Enrico V (imperatore del Sacro Romano Impero), nei secoli XI e XII, che pose

fine alla lotta per le investiture.

L’invenzione della stampa e la sua diffusione determina una rivoluzione degli strumenti conoscitivi

e un aumento della domanda di conoscenza, ma determina anche degli effetti negativi per il diritto

comune, infatti il Muratori dice: “la stampa rendè facili le copie de’ libri, eccoti i consulenti uscir

fuori con un nuvolo di allegazioni e consigli; e finalmente eccoti una sterminata abbondanza di

trattati di particolari argomenti, e di decisioni emanate da varie ruote e senati. Sicché oramai i

Quindi la moltiplicazione delle opere di autorevoli

libri legali formano una prodigiosa libreria”.

commentatori del determinò una crisi del diritto comune perchè veniva meno il

Corpus iuris civilis,

principio di autorità che consentiva l’emersione di solo alcune autorità.

Il diritto comune per funzionare bene doveva avere poche autorità, solo in questo modo poteva

essere garantita la certezza del diritto. Al contrario, determina incertezza nel diritto, la

proliferazione delle autorità e il moltiplicarsi delle pubblicazioni giuridiche dovute alla diffusione

della stampa e spesso in contrasto tra loro. Infatti il Muratori dice: “Volgete e rivolgete questi libri:

troverete un’infinità di sentenze e conclusioni tutte in guerra fra loro, cioè contrarie o

“Intendo

contraddittorie.” io dello Speculum aureum di Girolamo Zevallos, o sia Ceevallos, o

Zevaglios, come dicono gli spagnuoli, il quale coll’aver solamente raunato le opinioni comuni

Per arginare le varie contraddizioni evidenziate

contra le comuni, ne formò quattro tomi in foglio.”

da nel libro di Muratori, l’ultimo tentativo della giurisprudenza consulente fu quella di

Zevaglios

formulare le sull’interpretazione del per arrivare poi

communes opiniones Corpus iuris civilis,

all’opinione comunissima e al supremo tribunale dei morti, cioè l’opinione dei grandi giuristi

vissuti in altri periodi. Addirittura si arriva al punto che il ed il Digesto rappresentano aspetti

Codex

puramente marginali, sovrastati da una moltitudine di opinionisti, sentenze e decisioni, i sintesi, per

Muratori, giuristi sono diventati legislatori.

Tra gli istituti dell’antico regime, aboliti con la rivoluzione francese e criticati dal Muratori, vi

erano i fedecommessi con cui il testatore poteva vincolare i beni ad un determinato scopo, anche

dopo secoli dalla morte.

Per Muratori, al di là del senso pratico e delle opinioni, la ragione deve essere padrona nei tribunali,

cioè è necessario un giudice razionale; un concetto che nell’antico regime era ancora inusuale che si

affermerà solo con la rivoluzione francese.

Per il Muratori il “corpo delle leggi di Giustiniano, torno a dire, che m’unisco anch’io colla

repubblica legale in protestarle degne di gran venerazione, e in credere, che contengano

innumerabili e maravigliosi lumi per ben giudicare del tuo e del mio. Contuttociò chieggo licenza

di ripetere, non esser già quello un libro caduto dal cielo, nè il più perfetto modello, che si possa

In altre parole, per Muratori il è

mai immaginare dell’umana giurisprudenza.” Corpus iuris civilis

un libro storico, fatto in una determinata epoca, molto importante e di grande valore, ma che non è

il vangelo giuridico, né è eterno, come pensavano glossatori e commentatori. Al contrario è un libro

con diverse contraddizioni, anche se i giuristi bolognesi lo avevano definito addirittura armonico

per la sua stessa natura essendo un libro sceso dal cielo, così come il vangelo, non potava avere

contraddizioni. Questo concetto concretizza l’attacco al formalismo del Muratori e aggiunge che le

analfabeti e di pauroso regresso della civiltà verso i limiti inferiori della primitività, nei monasteri benedettini gli amanuensi infaticabili, negli

continuano a copiare le opere degli scrittori antichi cristiani e pagani.

scriptoria, 59

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

contraddizioni del finivano per fare “un

Corpus iuris civilis bel giuoco a chi le maneggia per far

loro dire quel che vogliono ora in una, ed ora in altra maniera.”

Per il Cavanna, come per altri autori, il Muratori non fu un vero e proprio illuminista, ma in un certo

senso tradizionalista in quanto non chiede la codificazione delle leggi, né l’eliminazione del diritto

comune in chiave sussidiaria, ma per risolvere i problemi della giurisprudenza propone solo una

codificazione delle soluzioni giurisprudenziali. Al contrario, per il Solmi, il Muratori è proiettato

verso il futuro e la codificazione e che la storia gli ha dato ragione.

Il Muratori non tratta dei giudici ed avvocati, ma della giurisprudenza come scienza associandola

alla medicina ed alla teologia morale e in questo differisce dal testamento forense di Galanti il quale

tratta l’attività giudiziaria finalizzata alle sentenze. Invece, il Muratori nella sua opera non contesta

la scienza giuridica, ma il modo o l’abuso che si è fatto della giurisprudenza e dell’interpretazione

della legge a partire dall’epoca dei glossatori, cioè il fatto che i giuristi si sono sostituiti ai

legislatori e gli interpreti sono diventati tanti Cesare.

Un esempio eclatante della malversazione della giurisprudenza criticata dal Muratori l’abbiamo nel

Regno di Napoli, dove si è parlato della dei togati, cioè una specie di repubblica

res pubblica

dominata dai togati, in quanto le leggi nascevano dalla penna dei grandi giuristi napoletani che

intervenivano su tutto il sapere giuridico compreso il mos italicus.

Per Muratori: “Il primo rimedio, che parrebbe proprio per liberare in un punto solo la repubblica

legale da i tanti tirannetti, che si sono in essa sollevati, sarebbe di ridurla a que’ medesimi termini,

ne’ quali desiderò lo stesso Giustiniano Augusto ch’essa restasse, cioè di riserbare tutto lo studio

de gli avvocati e giusdicenti al solo testo delle leggi, con bandire la sterminata folla di tutti i suoi

In queste parole, il rimedio del Muratori è dato da una forma di

interpreti, trattatisti, e consulenti.”

leggicentrismo del Rousseau, in quanto non vedeva altre fonti al di fuori della legge, per cui

dovevano essere banditi cioè i giuristi.

i tanti tirannetti,

In realtà questa affermazione forte del Muratori è mitigata dall’invito a seguire il modello delle

costituzioni piemontesi ed al loro sistema delle fonti, infatti il Muratori riporta una affermazione di

Vittorio Amedeo II re di Sardegna e duca di Savoia: “Volendo noi, che per la decision delle cause

s’osservino unicamente in primo luogo le nostre costituzioni, in secondo luogo gli statuti locali, in

terzo le decisioni de’ nostri magistrati, ed in ultimo luogo il testo della legge comune: così

proibiamo a gli avvocati di citare nelle loro allegazioni veruno de’ dottori nelle materie legali, ed

a’ giudici, tanto su premi, che inferiori, di deferire all’opinione d’essi, sotto pena”

Il rimedio più importante del Muratori è quello di demandare ai di

principi amatori del loro popolo

decidere col maturo consiglio de’ più dotti e saggi le conclusioni controverse fra i legisti,

determinando quello che debbono seguire in tali occasioni i loro tribunali e giudici. In sintesi, per

risolvere le controversie e le incertezze della giurisprudenza, il Muratori proponeva dei rimedi,

come la codificazione di soluzioni giurisprudenziali e l’intervento del legislatore.

Nei rimedi ai mali della giurisprudenza il Muratori si riferiva probabilmente alle costituzioni

piemontesi di Vittorio Amedeo II, del 1729 e auspicando forse le costituzioni modenesi del 1771.

Infatti, l’opera del 1742, si colloca tra le costituzione piemontesi e

Dei difetti della giurisprudenza

quelle modenesi che probabilmente risentirono del pensiero moderatamente antigiurisprudenziale

del Muratori, rispetto a quello che si avrà in Francia con rivoluzione francese.

Una prima risposta all’opera del Muratori si ebbe con l’avv. Querini di Venezia che pubblicò un

opuscoletto, ma si trattò di una iniziativa debole a cui il Muratori non degnò una risposta.

Più solide furono le contestazioni mosse da Pasquale Cirillo e Francesco Rapolla della prestigiosa

giurisprudenza napoletana, la migliore in Italia, le cui pronunce avevano un rilievo europeo e per

questa ragione le loro argomentazioni possono considerarsi particolarmente significative.

Il Rapolla auspicava una nuova compilazione di leggi chiare ed ordinate, con un metodo facile e

naturale, ma le leggi hanno bisogno di interpretazioni essendo generali ed astratte rispetto ai vari

casi concreti e quindi necessariamente nascono i distinguo, disparità e dissertazioni. Questo porta al

60

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

proliferare delle leggi, per la necessità del legislatore di uniformarle ad i nuovi casi, per meglio

adeguare le leggi antiche ed evitare nuovi abusi. Era meglio non alterare lo stato delle cose

cercando delle riforme che possono attenuare il problema solo momentaneamente, per poi tornare

alla situazione precedente.

Nel ‘700 l’ideologia antigiurisprudenziale era diversa in Italia rispetto alla Francia:

In Italia, il Muratori non investe la giurisprudenza come scienza, ma l’abuso fatto dai forensi

tanto da sostituirsi ai legislatori nella pratica.

In Francia nel periodo intermedio o periodo rivoluzionario (1789 – 1804) non si accetta alcuna

mediazione tra la volontà del legislatore e il popolo, perché il diritto deve arrivare direttamente

ai cittadini tanto da ritenere la giurisprudenza inutile a tutto vantaggio del potere politico.

IL GIUSNATURALISMO

Il giusnaturalismo è una dottrina che afferma l’esistenza di un diritto naturale emergente dalla

ragione umana e su cui poggia ogni diritto positivo.

Storicamente, il giusnaturalismo nacque nel Seicento ad opera dell’olandese Ugo Grozio, sebbene

138

già elaborato nell’antichità dalla scuola stoica che aveva configurato la legge come espressione

della razionalità. Tuttavia, a differenza degli stoici, Grozio non fece più riferimento a un

fondamento divino garante dell’ordine del cosmo, ma affermò che le norme dettate dalla ragione

sarebbero valide anche se si ammettesse che Dio non c'è o che non si cura degli affari umani. Tale

approccio sottrae il diritto alla teologia e prepara il terreno alla costruzione dello stato moderno.

Riferimenti al diritto naturale si trovano anche nel diritto romano, nella religione cristiana e in

particolare nel diritto canonico in relazione al diritto divino, a quello degli uomini ed al diritto

naturale stesso derivazione della natura umana creata da Dio.

Possiamo notare un giusnaturalismo antico già con Cicerone e addirittura nel IV secolo a.C. con le

recensioni di Aristotele sull’etica, nelle quali parla del giusto e del civile, fondati in parte sul diritto

naturale e in parte sulla legge. Per Aristotele, nella sua etica, il diritto naturale è quel giusto che

mantiene ovunque lo stesso effetto e non dipende dal fatto che ad uno sembra buono oppure no,

cioè un diritto naturale valido per sempre e ovunque.

Il giusnaturalismo si pone in rottura con il passato con la ricerca di nuovi criteri razionali su cui

fondare la validità del diritto, anche se l’impostazione del diritto resta quella antica, nel senso di un

diritto naturale valido per sempre e per tutti e in questo senso converge con il pensiero dei glossatori

e commentatori per i quali il diritto romano era universale ed eterno.

La differenza sostanziale tra i giuristi del e i giusnaturalisti, sta nel fatto

mos italicus jura docendi

che per i primi il punto di riferimento è la bibbia del diritto, cioè il diritto romano, mentre per i

giusnaturalisti il riferimento fondamentale è dato dal diritto naturale individuato dalla ragione. Ma

l’impostazione è la stessa: esiste un diritto oggettivo esterno all’uomo valido sempre e per tutti.

139 (di derivazione

Vi è anche un giusnaturalismo scolastico, cioè della filosofia scolastica

140 , per cui il diritto

aristotelica) che ha uno dei massimi esponenti in san Tommaso d’Aquino

138 Dottrina della scuola filosofica fondata ad Atene da Zenone nel III sec. a.C. il cui ideale etico è rappresentato dall'apatia raggiungibile attraverso

l'esercizio della virtù, la liberazione dalle passioni, il vivere secondo natura.

139 La filosofia scolastica rappresenta del IX secolo. Si diffuse tra il IX secolo fino al Rinascimento e

la filosofia della religione cristiana medioevale

si distingue dall’alta scolastica (dall'800 al 1200) del periodo d'oro. Per tutto il 1200, grazie alla diffusione della teologia di San Tommaso e ad una

lenta decadenza fino al Rinascimento, dove spicca Anselmo d'Aosta e Guglielmo d'Ockham. La parola scolastica deriva dal latino "scholasticus", cioè

un docente universitario che teneva lezioni basate sulla lettura e discussione del testo. Il carattere fondamentale della filosofia scolastica è l'uso della

ragione al servizio della verità di fede.

140 Tommaso d'Aquino (1224/1225 - 1274), filosofo scolastico e teologo è uno dei principali pilastri teologici della Chiesa cattolica che lo venera

come santo e lo considera dottore della Chiesa. Egli è anche il punto di raccordo fra la cristianità e la filosofia classica, che ha i suoi fondamenti e

maestri in Aristotele, Platone e Socrate, poi passati attraverso il periodo ellenistico della tarda grecità.

San Tommaso fu uno dei pensatori più eminenti della filosofia Scolastica, che verso la metà del XIII secolo aveva raggiunto il suo apogeo.

Oggigiorno, tuttavia, il pensiero di Tommaso d'Aquino trova ampio consenso anche in ambienti non cattolici (studiosi protestanti statunitensi, ad

esempio) e perfino non cristiani, a causa del suo metodo di lavoro, fortemente razionale ed aperto a fonti e contributi di ogni genere: la sua indagine

intellettuale procedeva dalla agli autori pagani, dagli ebrei ai musulmani, senza alcun pregiudizio, ma tenendo sempre il suo centro nella

"Bibbia"

Rivelazione cristiana, alla quale ogni cultura, dottrina o autore antico faceva capo.

61

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

naturale è visto come un’insieme di principi etici, generalissimi, che posizionano il legislatore nel

diritto positivo. È un concetto che richiama l’esistenza di Dio che avendo creato il mondo ha creato

anche il diritto.

Nel ‘600 emerge un nuovo diritto universale, cioè un diritto naturale che accomuna tutti gli uomini,

in un secolo ricco di scoperte scientifiche e geografiche, ma anche fondamentale per riforma

protestante di Lutero.

Questi profondi cambiamenti avevano frantumato l’unità religiosa e politica medioevale, per cui si

cercano nuove risposte al crollo di vecchie concezioni, che il giusnaturalismo poteva dare sulla base

dei suoi principi razionali ed empirici.

Il giusnaturalismo nasce dall’alveo, dal solco, del diritto internazionale perché il suo fondatore

Grozio, nel 1625 pubblicò la sua opera più importante (Le

De jure belli ac pacis libri tres leggi

in cui denunciava la guerra come violazione del diritto naturale

della guerra e della pace),

ammissibile solo per una causa ragionevole, ossia per punire uno stato che avesse violato un patto,

una volta fallito ogni tentativo di conciliazione. In questo libro presenta la teoria della guerra giusta,

sostiene la libertà di religione e che tutte le nazioni fossero legate dal principio del diritto naturale

fondato esclusivamente sulla razionalità umana. Il pensiero di Grozio e influenzato dal periodo di

espansione commerciale e coloniale dell’Olanda, ostacolata dalla Gran Bretagna con la quale ha

conteso il predominio dei mari del nord Europa in tre guerre.

Per Grozio, tutto ciò che è naturale è razionale, cioè vi è nella natura una razionalità intrinseca,

quindi il diritto naturale conserva la sua validità anche se Dio non esistesse, questo non significa

che si nega l’esistenza di Dio, ma che il diritto può fare a meno di Dio. Su questo punto vi è una

profonda differenza con il giusnaturalismo scolastico di san Tommaso d’Aquino, fondato

sull’esistenza di Dio che creando il mondo ha dato origine anche il diritto.

Per Grozio, il diritto naturale è vincolante per la semplice ragione che è razionale come la natura,

un principio da cui emerge una fiducia sconfinata nella natura e nella sua perfezione.

Per Grozio lo stato di natura è pacifico e, riprendendo un principio di Aristotele, anche l’uomo è

dotato di una naturale socialità e politicità. Infatti Aristotele per giustificare l’idea della socialità

dell’uomo ricorre all’esempio della società delle api: insetti sociali con una gerarchia che va

dall’ape regina alle api operaie, con una socialità ed una organizzazione naturale. Lo stesso avviene

per l’uomo: anch’esso è un animale politico e sociale. Se ne ricava che la socialità è un dato

intrinseco e naturale dell’uomo.

Per Grozio l’uomo vuole costruire una società, perché soddisfa le sue aspirazioni e quindi comporta

dei benefici. Da questo nasce un contratto sociale, per tutelare tutti e rispettare diritti e doveri, cioè

un contratto sociale dove la parti sono vincolate reciprocamente: i sudditi da un lato cedono parte

dei loro diritti naturali (vita, proprietà, libertà, eccetera) e dall’altro lato ricevono in cambio la

sicurezza e la protezione del sovrano, per questo viene creato lo stato. Ma se il sovrano non rispetta

gli impegni presi con il suo popolo attraverso il contratto non è più un sovrano, ma un tiranno e

quindi nasce il diritto di resistenza, una tematica ben sviluppata nelle riflessioni di John Locke.

Invece, un altro giusnaturalista, Thomas Hobbes, condizionato dalla sua esperienza, non è vero che

l’uomo è dotato di naturale socialità, anzi vede lo stato di natura caratterizzato da una conflittualità

esasperata, con una profonda aggressività e dove l’uomo è lupo per gli altri uomini. L’uomo ha

paura per la sua sicurezza personale con una realtà in continua guerra, anche di religione, con

macerie e lutti. Per Hobbes, l’unico elemento che porta alla costruzione della società è l’istinto di

autoconservazione, cioè l’uomo è nato solo con lo scopo di mettersi in salvo, cioè di lottare per

mantenersi in vita, quindi cede la sua naturale libertà, si unisce in una società per essere protetto e

quindi al fine di sopravvivere.

Per Hobbes, la costituzione dello stato avviene con un momento preliminare dove gli uomini si

accordano, il per sottoporsi all’autorità del sovrano, ma subendo una sottoposizione

pactum unionis,

totale, cioè rinunciando a tutti i diritti senza che l’autorità abbia nessun obbligo.

62

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

In sintesi, Hobbes chiede un potere forte, autoritario, in cambio della sicurezza di tutti, un concetto

ancora oggi ritrovato negli stati totalitari.

Per il Cavanna, Grozio è il padre del diritto naturale nell’ambito del giusnaturalismo, come

Montesquieu lo è nell’ambito dell’illuminismo con il contratto sociale, i diritti naturali, dello stato

in natura, dello stato sociale e del diritto naturale uguale al diritto razionale. 141

Oltre a Grozio, gli altri esponenti principali del giusnaturalismo sono John Locke e Hobbes

142 143 144

Samuel Pufendorf , Christian Wolff e Gottfried Wilhelm von Leibniz .

John Locke è espressione del liberismo inglese, le dottrine contrattualistiche di Locke si

contrappongono all'assolutismo di Hobbes come teorizzazione del garantismo costituzionale. In

Hobbes, la teoria giusnaturalistica ha una funzione potenziatrice dello stato, mentre in Locke ha una

funzione potenziatrice dell'individuo nei confronti dello Stato. Locke scrive le sue opere nel

periodo in cui matura il pilastro del costituzionalismo inglese. Con Locke prende

Bill of rights,

piede la concezione liberale dello Stato in cui non è impedita la libera iniziativa economica. Le

premesse di Hobbes vengono sviluppate nel concetto che sul continente si indicherà come stato di

e in Inghilterra con il termine

diritto rule of Law.

L’opera più importante di Locke è il saggio sull’intelletto umano dove critica l’innatismo, cioè le

idee innate, perché per lui non esistono idee a priori, ma la conoscenza deriva esclusivamente

dall’esperienza, in sintesi ha una prospettiva empirica con un giudizio sintetico a posteriori.

Tra le opere importanti di Locke vi sono due trattati del governo del 1690, che contengono

un’apologia della gloriosa costituzione inglese. Locke apparteneva allo schieramento liberale del

parlamento inglese che portò la Gran Bretagna ad un assetto costituzionale moderno, ma soprattutto

affermò la separazione dei poteri legislativo ed esecutivo. Il potere legislativo appartiene alle

Camere divise in alta e bassa, mentre il potere esecutivo appartiene al re. La filosofia della

separazione dei poteri di Locke, contribuì a formare il pensiero dei Montesquieu.

145

Locke comincia ad occuparsi di pedagogia , una scienza che sarà ampiamente trattata durante il

periodo della rivoluzione francese, insieme al problema dell’educazione, con importantissimi

Gaetano Filangieri.

illuministi quali Rousseau, Voltaire e

Locke si occuperà anche di educazione, cioè di come educare l’uomo a vivere nella società,

partendo dalla stato di natura.

Sotto questo aspetto, considerando la teoria dell’aggressività dell’uomo di Hobbes, tanto da essere

lupo per gli altri uomini, l’educazione avrà la funzione di rendere l’uomo più socievole e rispettoso

dei diritti altrui e meno aggressivo. Se invece consideriamo la visione di Rousseau che vede l’uomo

nella sua natura, buono, un ma corrotto dalla società, allora l’educazione deve avere

buon selvaggio,

lo scopo di riportare l’uomo allo stato di natura.

Il concetto medioevale dell’uomo è stato demolito e quindi bisogna ricostruirlo, insieme alla

pedagogia ed all’educazione, sulla base delle nuove concezioni del diritto naturale, tra cui quelle di

Hobbes.

Per Locke e la dottrina contrattualistica il contratto sociale è fondamento dello stato, però gli uomini

non cedono al sovrano tutti i diritti, ma solo quello di farsi giustizia da sé, cioè la giustizia deve

141 John Locke (1632-1704), fu uno degli esponenti principali della filosofia britannica della seconda metà del '600 ed è considerato il padre

dell’empirismo moderno.

142 Samuel Pufendorf nacque nel 1632 in Baviera. Venne però imprigionato a causa della guerra in corso tra danesi e svedesi, e, durante la sua

reclusione, scrisse gli in cui, attratto dalla filosofia politica, espose alcune sue riflessioni circa le

Elementorum Iurisprudeniae Universalis Libri Duo

tesi di Ugo Grozio e Thomas Hobbes. Scrisse nel 1687 il in cui sostenne che la religione cristiana,

De Habitu Religionis Cristianae ad Vitam Civilem,

se intesa nel modo corretto, fosse la religione più adatta a rafforzare l'attività dello Stato. Nel 1694 morì a Berlino.

143 Christian Wolff (1679-1754) é solitamente considerato il più autorevole esponente dell' illuminismo filosofico tedesco.

144 Gottfried Wilhelm von Leibniz, scritto anche Leibnitz, (1646 - 1716) è stato un filosofo, scienziato, matematico, diplomatico, bibliotecario e

avvocato tedesco. Leibniz, portando avanti la realizzazione di Pascal, costruì la prima calcolatrice meccanica capace di eseguire moltiplicazioni e

divisioni. Sviluppò inoltre la forma moderna del sistema di numerazione binaria utilizzato oggi nell'informatica.

145 Teoria dell'educazione mirante a determinare i fini del processo educativo e i modi più atti a conseguirli. Dal greco comp. di

paidagogía, pâis,

‘fanciullo’ e un deriv. di ‘condurre’.

paidós ágein 63

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

essere amministrata dallo stato che deve proteggere i diritti della vita, libertà e della proprietà che

sono i diritti fondamentali della Costituzione inglese. Per Locke se il sovrano dovesse negare questi

diritti violerebbe il contratto sociale, diventando un tiranno e quindi il popolo avrebbe il diritto di

resistenza.

Grozio e Locke affermano la libertà religiosa, ma il primo rappresenta un esempio di

giusnaturalismo razionalistico, mentre Locke propende per un giusnaturalismo empiristico per le

vicende politiche lo hanno visto protagonista in Inghilterra.

Thomas Hobbes confuta l’idea della naturale politicità e socialità dell’uomo, per lui nessun uomo è

nato per comandare o obbedire e non esiste una naturale disuguaglianza. Un concetto poi ripreso da

Rousseau nel suo famoso discorso sull’origine della disuguaglianza tra gli uomini, per il quale

all’inizio vi è eguaglianza tra gli uomini e non esiste chi comanda e chi vuole farsi comandare, anzi

l’uomo di per sé non è disposto a farsi comandare. Per Hobbes esiste una naturale uguaglianza tra

gli uomini che sono in continua lotta tra loro per la propria affermazione, per lui l’uomo è un

animale prepolitico. Su questo aspetto vi è una profonda differenza con il pensiero di Grozio, che

segue ancora il solco della tradizione, legato alla visione aristotelica dell’uomo sociale, mentre con

Hobbes vi è la svolta da questo pensiero con la visione di un uomo senza socialità e quindi nega lo

stato di natura che con il tempo lo porteranno a conclusioni assolutistiche. Infatti, per Hobbes

l’unico aspetto che porta alla socialità è l’istinto di autoconservazione per cui decide di rinunciare ai

diritti naturali per la costruzione di una società che dia sicurezza. Per questo elabora, pactum

il patto di unione cui gli uomini si uniscono e decidono di conferire tutti i poteri allo stato

unionis,

attraverso un altro accordo, il patto di sottoposizione che è solo tra i sudditi e

pactum subjectionis,

pertanto il sovrano non è tenuto a rispettarlo in quanto non è parte in quel contratto. Hobbes non

specifica se è un sovrano o un’assemblea, a lui questo non interessa, ciò che conta è che lo stato

abbia tutti i poteri. Con il patto di sottoposizione lo stato non ha alcun obbligo verso i suoi sudditi,

viene così delineata la teoria dell’assolutismo. In questo emergono le motivazioni psicologiche

dell’autore, infatti Hobbes, per le sue vicende personali è un uomo che ha paura e che cerca una

protezione. Nella sua teoria assolutista non è possibile ipotizzare un diritto di resistenza come aveva

ipotizzato Grozio e successivamente Locke.

Tra le opere famose di Hobbes vi è il e il Il Leviatano è lo stato descritto

Leviatano De Nomine.

come un mostro terribile, perchè deve incutere paura per far sì che le sue leggi siano osservate da

tutti per l’istinto di autoconservazione. È l’esaltazione della teoria dell’assolutismo contrapposta

alla teoria del liberalismo che si sviluppa in Inghilterra con Locke.

Hobbes ha comunque una portata rivoluzionaria con la sua idea della naturale eguaglianza tra gli

uomini che diventerà un punto di riferimento per alcuni autori dell’illuminismo come Rousseau ed è

un principio che, al culmine, porterà alla rivoluzione francese.

Bisogna aggiungere che Hobbes pur essendo giusnaturalista, finisce per diventare positivista in

quanto, volendo conferire tutti i poteri allo stato, non ha più senso parlare di diritti naturali, perché

vengono completamente assorbiti dall’autorità politica. Quindi lo stato di natura perde ogni

funzione, a vantaggio del patto di sottoposizione per cui il diritto può essere solo quello positivo.

Per questo possiamo definire Hobbes l’ideologo dell’assolutismo riferendoci agli stati del ‘600 e

‘700, ma il pensiero di Hobbes rappresenta anche la quintessenza ideologica degli stati di polizia

dell’800, dove le costituzioni sono ottriate (concesse) dal monarca ai suoi sudditi.

In sintesi con Hobbes vi sono una serie di contraddizioni nel suo pensiero: inizia con il

giusnaturalismo per poi approdare ad un inizio di positivismo; inoltre parte da una posizione

rivoluzionaria, con il suo concetto di parità tra gli uomini, per arrivare ad istanze conservatrici con

l’esaltazione dell’assolutismo, con la teoria del volontarismo giuridico (che in seguito porterà al

leggicentrismo) e per la rinuncia a tutti i diritti naturali dell’uomo in favore dell’autorità per

soddisfare un bisogno di sicurezza. 64

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Un’altra contraddizione del pensiero di Hobbes si ha in ambito penale: il suo concetto garantista che

non è possibile la retroattività delle norme, che in seguito ha portato alla coniazione del principio

da parte alcuni importanti penalisti, in

nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali

contrapposizione con l’esaltazione del volontarismo giuridico.

Nel ‘600 e ‘700 il centro della filosofia politica non è più l’Italia, ma più a nord, la Francia, la

Germania, l’Olanda e l’Inghilterra, in conseguenza degli importanti eventi quali la rivoluzione

146

francese e la rivoluzione industriale .

La prima novità fondamentale del giusnaturalismo del ‘600 è quella di essere laico, puramente

razionale con dei richiami a Dio ininfluenti. Questo giusnaturalismo cerca la massima semplicità e

chiarezza nel diritto e rappresenta una reazione alla frammentazione del diritto dell’antico regime. Il

giusnaturalismo è una corrente del razionalismo, che ha uno dei suoi massimi esponenti in Cartesio,

una dottrina dove la massima fiducia era riposta nella ragione.

La laicità del diritto naturale stava a significare che le norme del diritto naturale sono individuate

attraverso l’intuizione razionale o dall’esperienza (empiricamente). Il giusnaturalismo ha due

filosofie prevalenti: empirica e razionale.

Per la filosofia empirica (Locke) la verità e la conoscenza la possiamo ricavare dall’esperienza e

dalla natura ed è una filosofia che a volte prevale su quella razionalistica. L’empirismo ha un

fondamento più sicuro perché si lega al metodo sperimentale, alla natura ed ai tempi, una

prospettiva simile a quella dell’apostolo san Tommaso: credo se vedo. Locke nel saggio

sull’intelletto umano critica l’innatismo, cioè le idee innate.

Per la filosofia razionalista (Grozio) la verità e la conoscenza la possiamo ricavare dalle idee

che possono essere innate o che individuiamo con l’intuizione. La filosofia razionalistica

(Grozio e Cartesio) individua i diritti naturali attraverso la ragione e l’intuito

Possiamo anche affermare che in questo periodo vi sono due movimenti uno dall’alto al basso e

l’altro viceversa:

dal basso all’alto si muoveva il giusnaturalismo della filosofia empirica, perchè partiva

dall’esperienza, il dato pratico, per risalire e formulare i principi universali;

dall’alto al basso si muoveva l’ideologia del diritto comune o del diritto universale, perchè

partiva dal diritto perfetto caduto dal cielo per arrivare alle applicazioni di carattere pratico.

Un altro giusnaturalista è Leibniz. Un aspetto fondamentale del suo pensiero è la fiducia per

l’esistenza di un diritto immanente, cioè esistente in natura, che è possibile costruire con un sistema

di regole matematiche. Da questo concetto, nell’area tedesca si afferma l’idea di un diritto razionale

fondato con sistemi geometrici e matematici, ma anche la separazione del diritto sostanziale da

quello procedurale. Per Leibniz, filosofo e razionalista, “quello in cui viviamo è il migliore dei

mondi possibili”.

L’opera fondamentale di Leibniz è la (1714), forme essenziali dell’essere. Le monadi

Monadologia

sono, in un certo senso, atomi spirituali eterni, indivisibili e individuali seguenti le proprie leggi,

senza interagire con altri e ognuna riflette l'intero universo, da un determinato punto di vista, ed è

coordinata con le altre per mezzo di una armonia prestabilita. Dalla inscindibilità della monade, che

costituisce l'elemento ultimo delle cose, ricaviamo l’indivisibilità della morale, rispetto alla

religione ed al diritto e si pone in controtendenza rispetto all’idea della separazione di questi tre

elementi, profusa da altri autori suoi contemporanei.

L’idea di un diritto razionale di Leibniz, porterà alla pandettistica tedesca di Savigny, cioè alla

costruzione di un sistema sulle pandette di Giustiniano.

In Germania si afferma in ritardo il e il sistema italico del diritto romano.

mos italicus jura docenti

In una prima fase, detta della prerecensione del diritto romano, molti studenti tedeschi vengono

impiegati nei tribunali formandosi sui principi del diritto romano, mentre, dal 1495 abbiamo la

146 La rivoluzione industriale è il processo di industrializzazione vissuto dall'Inghilterra alla fine del XVIII secolo, in seguito diffusasi ad altri Stati

occidentali fino a coinvolgere ampie parti del mondo. 65

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recensione completa con la formazione del tribunale camerale dell’impero, formato da 16 membri

di cui inizialmente solo 8 hanno una formazione romanistica, mentre successivamente sarà

posseduta da tutti. Dalla fine del ‘400, nell’area tedesca, il diritto romano diventa diritto

dell’impero, salvo non vengano presentati dei diritti particolari dalle parti, ma questi devono essere

allegati alla causa.

In questo periodo, in Germania vi è uno studio approfondito del diritto romano nella convinzione

che vi possono essere elementi del diritto razionale e quindi che si può costruire un diritto

matematico o geometrico. In sintesi, il diritto romano veniva visto come espressione del diritto

naturale, in quanto nella prospettiva razionalistica manca un elemento di certezza nella

individuazione del diritto naturale, per cui si ricorre al diritto romano che in tal modo viene

rivalutato in chiave razionalistica.

147

Jean Domat (1625-1696) è un filosofo che si colloca a metà strada tra giusnaturalismo puro e

razionalismo, ma con alcuni elementi della filosofia empiristica. Con la sua opera fondamentale, le

è un autore importante anche per la grande influenza sulla

Leggi civili nel loro ordine naturale,

codificazione francese del 1804, insieme a Robert-Joseph Pothier (1699-1772).

Domat mette al vertice del diritto due leggi fondamentali a cui si devono uniformare tutte le altre

leggi: l’amore verso Dio e verso gli uomini. Egli ritiene che vi sia un ordine naturale nel quale

bisogna ricondurre il diritto e per questo distingue tra leggi naturali e arbitrarie:

le leggi naturali o essenziali, nel diritto civile, esistono nella natura e quindi non possono essere

modificate, costituendo un argine ai poteri del sovrano dato dai diritti inalienabili,

imprescrittibili ed inviolabili dell’uomo;

le leggi arbitrarie si hanno nel diritto pubblico e al contrario si possono cambiare.

Per i giusnaturalisti tra i diritti essenziali vi è il diritto di proprietà, libertà, eccetera, ma

successivamente con l’illuminismo e la rivoluzione francese si cerca di individuare altri diritti

essenziali dell’uomo.

Con Domat abbiamo una affermazione esplicita della rilevanza del diritto romano come deposito

del diritto naturale e anche se non tutto va conservato, l’esperienza dei romani, nella loro storia

millenaria, è stata capace di individuare elementi del diritto naturale, attraverso l’intuizione e la

pratica. In sintesi, si ha un salvataggio del diritto romano, da sembrare del tutto inutile e superato, è

rivalutato come deposito del diritto naturale, quindi in una chiave diversa poi adottata dai

codificatori napoleonici.

Del resto la crisi della giurisprudenza era dovuta soprattutto al diritto civile e proprio qui non vi

sono interventi legislativi, infatti le di Luigi XIV non trattavano la materia civile

ordonnance civile

in senso stretto, mentre le disciplinavano solo alcuni istituti (donazioni,

ordonnance D’Aguesseau

testamenti e fedecommessi).

Un esempio dell’importanza del diritto romano anche con le codificazioni, si ha nel paragrafo 7 del

codice civile austriaco del 1811, disponendo che in mancanza di una norma per risolvere il caso

concreto, vi è un elenco di fonti a cui il giudice deve ricorrere. Al termine dell’elenco è riportata la

possibilità di ricorrere ai principi generali del diritto naturale e quindi anche con le codificazioni che

avrebbero dovuto eliminare il diritto romano, resta in vita in chiave positiva.

Infatti, nell’800 è possibile trovare delle sentenze che richiamo il diritto romano, soprattutto nelle

motivazioni, considerando che il codice austriaco del 1811 è stato applicato anche nel Lombardo-

Veneto, nel periodo in cui queste regioni sono state annesse dall’impero Asburgico.

147 Jean Domat (o Daumat) (1625 – 1696) è stato uno scrittore e giureconsulto francese, conosciuto principalmente per le sue opere legali, in tre

volumi, edite con il titolo di (1689) e tradotti anche in inglese, un'impresa per la quale Luigi XIV di Francia gli

Lois civiles dans leur ordre naturel

concesse una rendita di 2000 livree. Un quarto volume, venne pubblicato postumo nel 1697, un anno dopo la sua morte. Il suo è uno

Le Droit public,

dei più importanti lavori di diritto che la Francia abbia mai prodotto. Domat si sforzò di trovare tutte le leggi relative ai principi etico-religiosi. Oltre a

Domat scrisse in latino una selezione di molte leggi delle collezioni di Giustiniano I di Bisanzio con il titolo di e in

Lois Civiles, Legum delectus

seguito aggiunto a Lois civiles. 66

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Per il riferimento al diritto naturale, possiamo affermare che il codice austriaco del 1811 ha una

forte impronta giusnaturalistica, più del codice napoleonico del 1804 perché quest’ultimo, all’art. 4,

afferma che il giudice deve giudicare in ogni caso, senza indicare altre fonti a cui ricorrere, come

avveniva per codice austriaco. Nel corso dell’800, in mancanza di una norma specifica, il giudice

francese poteva giudicare secondo equità, anche se in realtà, questa ipotesi nascondeva la possibilità

di ricorrere al diritto romano.

In sintesi, nell’800 equità e diritto naturale nascondevano la possibilità concreta di ricorrere al

diritto romano indicata come ratio scritta, per cui con la codificazione il diritto romano ha cessato di

avere una funzione positiva solo formalmente, ma nella sostanza continuò ad esistere per mezzo di

alcune clausole inserite nei codici e quindi grazie all’associazione tra diritto romano e diritto

naturale, continuò a svolgere una funzione di diritto positivo.

Tra le caratteristiche fondamentali del giusnaturalismo vi è la giustificazione dell’esistenza dello

stato sulla base del contratto sociale, ma soprattutto per legittimare la limitazione dei diritti naturali

degli individui operata dalle leggi, cioè quelli che oggi chiameremmo i diritti della persona. Il

contratto sociale rappresenta la ricerca di un fondamento razionale all’esistenza dello stato e del

diritto, perché per il giusnaturalismo è caduto il fondamento religioso ed è un concetto importante di

cui tratta anche il filosofo illuminista Rousseau, ma se ne parla ancora oggi.

Il giusnaturalismo presuppone l’esistenza di un diritto naturale proveniente da uno stato di natura

che è presociale con diritti naturali universali appartenenti a tutti gli uomini.

Due secoli più tardi, in contrapposizione a questa dottrina vi sarà il positivismo giuridico,

sviluppatasi nell’800 e nel ‘900, che teorizza che il diritto è solo quello codificato nelle leggi dal

legislatore quindi non esiste il diritto naturale, ma solo quello positivo.

Tuttavia, anche nell’800 ci saranno alcune teorie che fanno riferimento al diritto naturale e perfino

le prime codificazioni civili (come il del 1794, il codice civile

codice generale prussiano

napoleonico del 1804 e il codice civile austriaco del 1811) vengono dette codificazioni

giusnaturalistiche, perché presuppongo l’esistenza di un diritto naturale.

Il diritto naturale rappresenta una sorta di garanzia sui diritti inalienabili connaturati all’esistenza

dell’uomo; mentre il positivismo esasperato, raggiunto in alcuni casi nell’800, può costituire una

forma di religione della norma, cioè di un sistema che si fonda sulle norme e che non presuppone

148 ed altri,

l’esistenza di diritti naturali. Il positivismo è importante anche nel ‘900, con Hans Kelsen

soprattutto nell’area tedesca, dove il diritto naturale scompare e si affermano regimi totalitari, come

il nazismo, dove vi è una idealizzazione del diritto come norma. Inoltre, per il positivismo non

esiste una società senza stato, ma la società coincide con lo stato.

149

Per Norberto Bobbio il giusnaturalismo è dualistico, mentre il positivismo è monistico:

il giusnaturalismo è dualistico perché ammette il diritto positivo, ma anche del diritto naturale,

quindi il legislatore lo deve codificare per farlo diventare una norma positiva;

il positivismo è monistico perché ammette solo il diritto positivo.

148 Hans Kelsen (1881 - 1973) fu uno dei giuristi più importanti del Novecento. Kelsen è noto come il capostipite novecentesco della dottrina liberal-

democratica del diritto su base giuspositivista. Per Kelsen la legge è norma positiva (cioè "posta" dagli uomini e non dal trascendente) ed è relativa,

cioè senza alcun fondamento di verità. Non si può parlare di una legge naturale, almeno non nell'ambito giuridico. Secondo la teoria di Kelsen, infatti,

il diritto è costituito solo ed esclusivamente dalle norme positive e valide dell'ordinamento giuridico, qualsiasi precetto esse contengano. Non a caso la

sua teoria viene chiamata Dottrina Pura del Diritto, come una delle sue opere più famose. Lo studioso pone come base di ogni ordinamento le norme

sulla produzione del diritto oggettivo (le c.d. fonti del diritto) e crea il concetto di Grundnorm (norma fondamentale), norma che pone a fondamento

del rispetto dell'ordinamento stesso. In altri termini, ogni norma è giustificata dalla conformità alla norma ad essa superiore gerarchicamente, sino ad

una norma cardine (tipicamente uno statuto o una costituzione). Kelsen fu tra i fondatori della (secondo cui non c'è nessun tipo di

dottrina pura

rapporto tra diritto e società) e viene considerato uno degli autori della costituzione austriaca del 1920. L'impatto del pensiero kelseniano è

estremamente attuale, infatti esso coinvolge profondamente la filosofia del diritto e la filosofia morale, trovando spesso opposizione in concezioni

giusnaturalistiche, le quali vedono la giustizia immanente e non artificialmente creata dal volere umano. La teoria delle fonti che sottostà alle idee su

esposte ebbe notevole impatto nell'ondata costituzionale successiva alla seconda guerra mondiale, in particolare per quanto concerne la previsione

della corte costituzionale negli ordinamenti costituzionali.

149 Norberto Bobbio (1909 - 2004), filosofo del diritto e della politica e storico del pensiero politico. “Il compito degli uomini di cultura è più che mai

oggi quello di seminare dei dubbi, non già di raccogliere certezze” (Norberto Bobbio, in Politica e cultura, 1955).

67

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Tuttavia, per alcuni filosofi, tra cui Hobbes, non esiste una contrapposizione tra giusnaturalismo e

positivismo, ma partono da una prospettiva giusnaturalistica per arrivare ad uno sviluppo

positivistico, infatti Hobbes elabora la teoria del volontarismo giuridico, cioè il diritto coincide con

la volontà del sovrano, una filosofia vicina al positivismo che giungerà due secoli più tardi e quindi

al leggicentrismo di Rousseau. In sintesi, possiamo affermare l’esistenza di uno stretto legame

ideologico tra volontarismo giuridico di Hobbes e il leggicentrismo di Rousseau.

I giusnaturalisti volevano spiegare l’esistenza della società sulla base di un contratto sociale, la

dottrina contrattualistica, cioè ipotizzando uno strumento puramente razionale sul quale si fonda il

patto sociale, una legge fondamentale o costituzione, che è l’atto su cui si basa la convivenza civile

di uno stato. Per questa ragione il giusnaturalismo porta al costituzionalismo, cioè alla codificazione

di un contratto sociale tra il sovrano e i sudditi con cui regolare diritti e doveri di tutti. In seguito il

giusnaturalismo contribuisce a formare un nuovo costituzionalismo, tra cui Bodin, che è quello

conosciuto oggi: il contratto sociale tra governo e popolo (la costituzione).

Ci riferiamo ad un nuovo costituzionalismo perché prima della rivoluzione francese, esisteva una

forma costituzionalismo antico, dove non si usava questo termine, ma stava ad indicare i limiti ai

poteri del sovrano. Infatti il i poteri del sovrano attinenti alla sfera di governo, erano

gubernaculum,

esercitati su materie di diritto pubblico, amministrativo, penale eccetera, tra l’altro non sempre

esercitati dal sovrano. Invece le materie del diritto civile erano nel dominio dei privati, anche questo

era un diritto rispettato, ma il sovrano evitava di cambiarlo arbitrariamente e per questo si parla di

(re giudice), più che re legislatore.

rex iudex

Con il costituzionalismo antico erano gli stessi interpeti del diritto del ad individuare i

mos italicus

limiti al potere del sovrano perché esistevano nella realtà delle cose, anche se spesso l’intervento del

giurista assecondava i rapporti di forza.

Nell’antico regime il re ha un potere che deriva da Dio, da cui la sacralità del monarca e della

monarchia, con una sovranità discente; mentre nel nuovo regime, cioè dalla rivoluzione francese

(seguendo le idee del giusnaturalismo e dell’illuminismo), la sovranità sarà ascendente derivando

dal contratto sociale, il patto costituzionale tra governo e cittadini, cioè il nuovo costituzionalismo.

Gli aspetti fondamentali del nuovo o moderno costituzionalismo sono:

la laicità del potere, contrapposto alla sacralità del costituzionalismo dell’antico regime;

la funzione egualitaria, cioè tutti sono uguali, contrapposta alla suddivisione in ceti del

costituzionalismo dell’antico regime;

la separazione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario contrapposto al loro accentramento

nella mani del sovrano;

il riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo e conseguente limitazione dei poteri del

sovrano, contrapposto al potere assoluto del re dove i sudditi non avevano nessun diritto.

Le costituzioni che recepiscono le idee del giusnaturalismo riportano un catalogo dei diritti

inalienabili, imprescrittibili ed inviolabili dell’uomo, riportati nella Dichiarazione dei diritti

dell’Uomo e del Cittadino del 26 agosto del 1789 basata sul concetto giusnaturalista di uguaglianza

tra tutti gli uomini e le donne.

Il costituzionalismo moderno ha tre forme principali: storicistica, giusnaturalistica e statualistica:

Il costituzionalismo storicistico o storico è quello che non trova fondamento in una legge

codificata, ma in una serie di consuetudini e prassi. L’esempio più importante è dato dalla

costituzione inglese che non è scritta, ma ricavata da convenzioni costituzionali, leggi ed altre

fonti tramandate da secoli. In sintesi è costruita nella storia, per cui è storicistica. La

150

costituzione inglese diviene stabile con la gloriosa rivoluzione inglese del 1689 e la

distinzione tra potere legislativo ed esecutivo.

150 La gloriosa rivoluzione inglese del 1688 è la svolta che si verificò ai vertici della monarchia inglese senza alcun tipo di coinvolgimento delle

masse popolari, ma anche senza spargimento di sangue. 68

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Le costituzioni giusnaturalistiche hanno una forma scritta con carattere pattizio, cioè di patto tra

sudditi e sovrano, in cui sono individuati un catalogo di diritti inalienabili dell’uomo, volti a

vincolare in potere politico a precisi obblighi. È la forma costituzionale maggiormente

conosciuta, con la caratteristica di presupporre l’esistenza di diritti naturali che precedono la

società, quindi lo stato arriva dopo questi diritti e per questo li deve comunque tutelare. Un

esempio di costituzione giusnaturalistica è quella francese del 1793 e del 1795.

Le costituzioni statualistiche sono quelle ottriate, più aderenti alle idee di Hobbes. Non

richiedono l’esistenza di diritti inviolabili dell’uomo e rappresentano una concessione fatta dal

sovrano al popolo. Si limitano ad individuare il procedimento per la formazione delle leggi e

comunque aspetti di diritto pubblico. Con queste costituzioni non esiste il diritto senza lo stato

ed è solo lo stato che lo concede e precede la stessa società. Un esempio di costituzione

statualistica è quella di Bajona del 15 luglio 1808 nel Regno di Napoli.

Una via intermedia fra la costituzione giusnaturalistica e quella statualistica è la costituzione

liberale di Cadice, in Spagna, del 1812 che aveva abolito il regime feudale e l’inquisizione, aveva

ridato i privilegi agli aristocratici ad al clero e aveva perseguitato i patrioti.

L’ILLUMINISMO

L'Illuminismo è un movimento culturale e filosofico che si diffuse in Europa dall'inizio del XVIII

secolo fino alla rivoluzione francese.

Tra i massimi autori dell’illuminismo vi è Montesquieu con la sua opera più importante e

monumentale, (L'esprit pubblicata nel 1748, una vera e propria

Lo spirito delle leggi des lois),

enciclopedia del sapere politico e giuridico del Settecento, frutto di quattordici anni di lavoro nella

Ginevra di un altro grande illuminista: Jean-Jacques Rousseau.

Per il massimo filosofo dell’illuminismo, Emanuel Kant, l’uomo è in costante antagonismo e

l’antagonismo sociale rappresenta un fattore storico che contrappone gli individui i quali, credendo

di perseguire i propri interessi soggettivi, sono portati a sviluppare i loro talenti per vincere questa

151 , si collega allo stato

competizione. Sotto questo aspetto il pensiero di Kant, che è anche idealista

di natura di Hobbes.

Per Kant questo antagonismo degli individui ha un aspetto positivo, perché induce a sviluppare i

loro talenti. Gradatamente gli uomini realizzano il disegno di una forza storica impersonale, la

determinando lo sviluppo dell’autorità. È una prospettiva ottimistica, ma

natura - provvidenza,

prossima anche all’idealismo.

Tuttavia, per essere storicamente fecondo, l’antagonismo deve svilupparsi nel contesto di istituzioni

politiche che impediscano la sua degenerazione in una vera e propria guerra per renderlo

compatibile con il diritto.

Nella Kant definisce il diritto come

Metafisica dei costumi l'insieme delle condizioni per mezzo

delle quali l'arbitrio dell'uno può accordarsi con l'arbitrio dell'altro secondo una legge universale

Diritto e cultura, intesi come esplicazione della ragione umana, procedono dunque di

della libertà.

pari passo nel corso della storia.

La prima tappa storica nel processo di realizzazione del diritto é il passaggio dallo stato di natura

alla società civile, che per Kant, analogamente al pensiero di Hobbes, è come uno stato di guerra di

ciascuno contro tutti gli altri. Ma lo Stato potrà realizzare pienamente il diritto solo quando

assumerà la forma di governo repubblicana, con un potere esecutivo in esclusivo ossequio della

legge, ovvero in piena conformità con la volontà popolare da cui la legge deve emanare.

151 In filosofia, per idealismo si intende una visione del mondo secondo cui tutto ciò che è reale è già contenuto nella nostra mente. In senso

a priori

lato, il termine abbraccia quelle filosofie che privilegiano la dimensione ideale rispetto a quella materiale, affermando che l'unico vero carattere della

realtà sia di ordine spirituale. Il più importante filosofo idealista è il tedesco Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770 - 1831). All'idealismo

gnoseologico aderivano i filosofi, da Cartesio a Berkeley a Kant ed è la concezione che riduce l'oggetto della conoscenza a o

idea rappresentazione.

69

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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto italiano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Mastroberti Vinci.

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