Storia del Diritto Italiano

Storia del diritto italiano

La storia del diritto italiano è una materia istituita con il decreto Coppino 1 del 1876, nella prospettiva nazionalistica del contesto storico dell’Italia di allora e analizza il periodo dal 476, con la deposizione da parte del generale Odoacre dell’ultimo imperatore romano d’occidente, Romolo Augustolo 2, fino ad arrivare alla rivoluzione francese, ma anche oltre. L’Italia è nata il 17 marzo 1861, ma la storia del diritto italiano inizia dal 476 quando l’Italia ancora non esisteva, quindi questa materia non tratta solo dell’Italia, ma della storia dell’intera Europa cioè l’intero contesto storico e geografico in cui l’Italia è inserita indissolubilmente. Per queste considerazioni, appare più razionale denominare questa materia storia del diritto medioevale e moderno, come è avvenuto nel breve periodo dalla riforma del 1999 fino al 2004.

Il ruolo dello storico del diritto

Lo storico del diritto è un giurista che non si limita ad una mera attività di archeologia giuridica, ma è una figura che tenta di individuare nel passato giuridico le ragioni del presente avendo sempre una funzione positiva, cioè di giurista che conosce le origini dell’ordinamento odierno. In Canada, Gran Bretagna e nei paesi del Commonwealth, tra cui l’India e l’Australia hanno ordinamenti (interessi comuni) impostati sulla storia e sulla giurisprudenza, dove il common law giurista è anche uno storico perché considera le consuetudini e il diritto antico, utilizzati anche nei tribunali. In questi paesi la funzione positiva dello storico del diritto è completa. In Italia, e negli altri paesi dell’Europa occidentale, con la rivoluzione francese, l’assolutismo giuridico e l’arrivo delle codificazioni si afferma il primato della legge e quindi il giurista diventa una persona che celebra la legge, perdendo la funzione storica.

Invece, prima della rivoluzione francese il diritto era prodotto senza soluzione di continuità, sulla base del diritto romano giustinianeo e necessariamente aveva una funzione storica e centrale. Tuttavia non sono mancate autorevoli rivendicazioni della centralità dello storico del diritto, anche nei paesi con sistemi codificati. Ad esempio, nell’area tedesca la scuola storica del diritto fondata da Savigny 4 all’inizio del secolo XIX, muovendo una serrata critica ai moderni codici e in particolare al codice civile napoleonico del 1804, per loro politicità e stabilità davanti ad una realtà in continuo rapido ed inarrestabile movimento, ha introdotto la figura del giurista storico in grado di recepire e tradurre norme dallo spirito del popolo che è il diritto effettivamente vigente di una nazione.

La funzione positiva dello storico del diritto

La pretesa dello storico del diritto di svolgere una funzione positiva, parte dal presupposto che esiste un diritto fuori dalla legislazione e con le sue conoscenze storiche ha il compito di riconoscerlo e interpretarlo. In questa ottica, è importante l’opera di Santi Romano 5 sulla pluralità degli ordinamenti giuridici per il quale, oltre al diritto emanato dallo Stato, vi sono altre istituzioni che possono produrre diritto, una tesi ancora oggi affermata da Paolo Grossi 6.

In sintesi, se consideriamo il diritto congruente con la legge, allo storico del diritto spetta una ridotta funzione positiva, mentre se consideriamo il diritto in una dimensione più ampia, allora allo storico del diritto spetta una funzione positiva più consistente che possiamo riassumere nella massima: dove c’è la società, c’è il diritto.

Metodi di studio della storia del diritto

Per lo studio della storia del diritto, ci sono tre metodi: sistematico, cronologico e sincretico.

• Metodo sistematico: prevede di tracciare la storia prendendo come punto di riferimento un istituto giuridico moderno, ad esempio lo studio storico della proprietà. Questo metodo può falsare i risultati perché risente del modernismo degli istituti contemporanei.
• Metodo cronologico: prevede l’inserimento in ordine cronologico degli avvenimenti giuridici e sugli studi che ne sono stati fatti. Anche questo non è soddisfacente, perché non consente di valutare adeguatamente situazioni complesse.
• Metodo sincretico: a metà strada tra i due metodi precedenti, prende in considerazione per lo studio epoche o periodi caratterizzati da una certa unitarietà. Questo metodo è preferibile agli altri, purché non vincolato dalla storicizzazione ufficiale e venga tenuto conto anche degli altri metodi.

Lo studio della storia del diritto si sofferma su tre aspetti fondamentali: individuazione dei meccanismi di produzione del diritto e dei soggetti a cui sono dirette le norme, individuazione ed esame delle fonti giuridiche rilevanti e valutazione del rapporto tra diritto, giuristi e società.

L'esperienza giuridica occidentale

L’esperienza giuridica occidentale ha due modelli per intendere il diritto, emersi con alterne vicende nel corso dei secoli: sapienziale e volontaristico.

Per il modello sapienziale, a seconda delle epoche storiche, il diritto è una forma del sapere ed è un aspetto del problema gnoseologico 7, cioè della conoscenza. In altre parole, ha una visione ontologica del diritto appartenente ai sapienti (i giuristi) che assumono un ruolo centrale nel diritto riuscendo a coglierlo nella realtà, perché il diritto è concreto, oggettivo, bisogna solo individuarlo. Il sapiente, in epoca romana fino al III secolo a.C. era solo il pontefice, il mediatore tra il diritto esistente e la società, colui che lo svelava. Il modello sapienziale costituisce il diritto delle civiltà primitive come nella Roma antica, quando il diritto era misterioso, mistico e religioso, tanto che poteva essere letto solo in determinati giorni e per questo monopolio dei pontefici. In altre società primitive il sapiente era lo stregone ed era comunque un diritto tramandato dai padri, come avveniva nella Roma arcaica con il diritto dei Quiriti 9. Nel medioevo sapienti erano i giuristi bolognesi che interpretavano il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, secondo i principi dell’equitas, ritenendo il diritto già esistente e che nel giustinianeo fossero stati colti i principi di etica essenziali della società.

In questo senso, i giuristi bolognesi avevano una funzione sacerdotale, riuscendo ad individuare il diritto con gli strumenti della loro sapienza. Il modello sapienziale è stato seguito fino alla rivoluzione francese e le codificazioni moderne con le quali si passò al modello volontaristico; ancora oggi il modello sapienziale è riproposto nei paesi anglosassoni del common law ed è comunque oggetto di dibattito sempre attuale. Tuttavia, anche nella Roma antica non è mancato un diritto che potremmo definire laico, creato dai comitia tributa, comitia curiata, concilia plebis 10, cioè un diritto voluto da una autorità politica, a cui dette una svolta decisiva la compilazione decemvirale delle XII Tavole.

Per il modello volontaristico, invece, il diritto è volontà creatrice, forza e spinta normativa volta a disciplinare secondo un indirizzo politico. Con questo modello, il giurista ha il mero compito di applicare la legge attraverso un’operazione logica di sussunzione (adattamento) della fattispecie astratta al caso concreto. Con questo modello il giurista viene depotenziato, passando da sacerdote ad un semplice funzionario della norma. Per Montesquieu “la bocca che pronuncia le parole della legge”. In questo modello il ruolo centrale è del legislatore e dell’autorità politica, non nel giurista come nel modello sapienziale.

Il modello volontaristico è legato allo sviluppo dello stato e dell’ordinamento statuale, mentre lo sviluppo del modello sapienziale è legato all’assenza dello stato come è avvenuto nel medioevo con la scuola giuridica di Bologna. Una eccezione al modello sapienziale dominante nel medioevo sono le Constitutiones regni Siciliae 12 (o Liber augustalis del 1231, un insieme organico di leggi volute per il Regno di Napoli da Federico II di Svevia che contiene addirittura una costituzione con una sorta di sistema delle fonti del diritto, dove è imposto il diritto dell’imperatore. Solo se non vi sono norme applicabili al caso concreto, in via sussidiaria è concessa l’applicazione delle consuetudini e del diritto romano e longobardo.

Possiamo affermare che il diritto non è mai stato esclusivamente sapienziale o volontaristico, i due metodi sono coesistiti nella storia, anche se con la prevalenza alternativamente di uno o dell’altro. In corrispondenza dell’evoluzione sociale, istituzionale e politica della società romana, il modello sapienziale è stato prima raggiunto e poi superato da quello volontaristico nell’epoca del dominato 13. Un esempio sono le costituzioni imperiali, anche se resta importante la giurisprudenza con le eminenti figure dei giuristi romani (come Gaio, Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino), come testimonia anche la legge delle citazioni 14. Fino ad arrivare a Giustiniano dove il modello volontaristico è più marcato tanto che l’imperatore giunge a codificare il diritto giurisprudenziale, operando anche una selezione.

Il sistema sapienziale o giurisprudenziale, rispetto a quello volontaristico o codicistico, ha il vantaggio di rispondere meglio ai mutamenti della società perché più elastico e per questo pronto ad adeguarsi all’evoluzione della realtà, rispetto al sistema codicistico fondato sulle leggi e quindi molto più rigido rispetto ai cambiamenti della società, fino all’intervento di nuove leggi.

Corpus Iuris Civilis

Il 7 aprile 529 venne pubblicato, con la costituzione Summa, il Codex Iustinianus entrato in vigore il 16 aprile e formato da fogli di pergamena o papiro raccolti e cuciti da un filo di lino. Da questo momento perdevano validità i codici precedenti e tutte le leggi imperiali che non erano state incluse nel Codex Iustinianus, a meno che esse non contenessero speciali privilegi. Esso rimase in vigore solo pochi anni, per cui ci è pervenuto solo un frammento ritrovato in un papiro egiziano. Nell’estate del 530, venne pubblicata da Giustiniano una raccolta (che non ci è pervenuta) delle leggi riformatrici del Codex Iustinianus, chiamata Quinquaginta decisiones. 15 Il 15 dicembre, con la costituzione Deo auctore, iniziano i lavori del Digesto Giustinianeo (per indicare che l’ordine seguito nella partizione della materia...)

• 1 Michele Coppino (1822 – 1901) è stato un politico italiano. È stato più volte Presidente della Camera dei Deputati del Regno d'Italia e Ministro dell'Istruzione. Nel 1877 varò la riforma che rese obbligatoria la frequenza della scuola elementare.
• 2 Romolo Augusto, soprannominato Romolo Augustolo, è l’ultimo imperatore dell’Impero Romano d’occidente. Figlio del generale Oreste fu posto sul trono dal padre il 31 ottobre del 475 quando questi dichiarò decaduto Giulio Nepote. Si trattò di un imperatore fantoccio, come altri prima di lui, ma la sua importanza risiede proprio nella circostanza di essere stato l'ultimo imperatore, portando per ironia della sorte i nomi del fondatore di Roma, Romolo, e del fondatore del principato, Augusto. Però, secondo un'altra coerente storiografia la fine formale dell'Impero d'Occidente la si può stabilire con l'assassinio, commissionato da Odoacre, di Giulio Nepote avvenuto nel 480 d.C., poiché egli fu l'ultimo imperatore che regnò legittimamente, anche se solo formalmente. Il potere effettivo era nelle mani dei generali barbari le cui milizie costituivano l'esercito e quando Flavio Oreste si rifiutò di concedere alle milizie barbare del generale sciro Odoacre un terzo delle terre italiane, fu sconfitto e ucciso. Odoacre dichiarò allora, nel settembre 476, finito l'impero d'occidente deponendo Romolo Augustolo e inviando a Bisanzio le insegne imperiali (la sovranità sulle terre dell'Occidente passò quindi formalmente a Zenone, imperatore d'Oriente, che riconobbe Odoacre governatore d'Italia col titolo di patrizio). La tradizione vuole che l'ex imperatore abbia trascorso il resto della sua vita relegato in una villa a Capri. Comunque la fine ufficiale dell'impero non modificò, sull'immediato, i modi di vita della popolazione romana d'Italia. Le istituzioni come il Senato e le elezioni dei consoli proseguirono a riprova del fatto che ormai da tempo l'impero d'occidente era solamente un nome privo di effettivo potere. È anche da rilevare che le regioni su cui si estendeva il potere, almeno formale, dell'impero d'occidente erano, nella fase finale dell'impero stesso, ridotte all'Italia, alla Provenza ed a parte delle province del Norico e di Rezia.
• 3 È il principio della esclusività della legge e della sua centralità nel sistema giuridico affermato da Montesquieu (Parigi, 18 gennaio 1689 - 10 febbraio 1755, filosofo e pensatore politico francese) e successivamente Paolo Grossi.
• 4 Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861) fu un grande giurista tedesco, probabilmente il massimo esponente della scuola storica del diritto. Si distinse per l'importanza da lui attribuita alla storia per la formazione delle nazioni e del diritto, attaccando in maniera veemente le codificazioni contemporanee e approvando, invece, le consuetudini locali come vera espressione del diritto. È il fondatore della pandettistica.
• 5 Santi Romano, giurista nato a Palermo nel 1875 e morto a Roma nel 1947, fu professore di diritto amministrativo nella università di Camerino e successivamente insegnò diritto costituzionale nelle università di Milano, Modena, Pisa. Nel 1928 divenne presidente del Consiglio di Stato e professore incaricato di diritto costituzionale all'università di Roma. Tra la sua vasta produzione è bene citare la monografia, L'ordinamento giuridico, del 1918 (opera cui si farà costante riferimento) in cui il Romano si qualifica come istituzionalista. Santi Romano è uno dei massimi rappresentanti dello istituzionalismo, ovvero di quella dottrina secondo cui il diritto si identifica con la realtà sociale più comprensiva, vale a dire con la società organizzata od organizzazione sociale, con l'istituzione.
• 6 Nato a Firenze nel 1933, docente di Storia del diritto medievale e moderno presso la facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Firenze, membro dell'Accademia dei Lincei, grande caposcuola degli studi di storia del diritto. Nel 1986 il Ministero della Pubblica Istruzione gli ha conferito la medaglia d'oro per i benemeriti della scienza, della cultura e dell'arte. Nel 2000 ha ricevuto il premio “Giurista dell'anno” dalla European Law Students Association. Fra i suoi scritti: Il dominio e le cose; L'ordine giuridico medievale; Assolutismo giuridico e diritto privato; Scienza giuridica italiana.
• 7 La gnoseologia è la parte della filosofia che studia l’origine, la natura, il valore e i limiti della facoltà di conoscere.
• 8 Cioè che è riguarda il diritto in quanto tale.
• 9 Quirino è Romolo e quiriti erano i compagni di Romolo, quindi il diritto dei Quiriti è il diritto dei fondatori di Roma.
• 10 Nel 451, furono dati pieni poteri legislativi ad un collegio composto da 10 patrizi, il decemvirato, i quali elaborarono le 10 tavole (poi divenute 12) sulle quali furono scritte, con qualche aggiunta, le leggi che fino allora erano state tramandate solo oralmente.
• 11 Charles-Louis de Secondat barone de La Brède e de Montesquieu (1689 - 1755), illuminista, è stato un filosofo e pensatore politico francese. È considerato il fondatore della teoria politica della separazione dei poteri.
• 12 Presentate e approvate dal Parlamento di Melfi nel 1231, sostituirono la legislazione normanna precedentemente in vigore. La materia è divisa in tre libri: struttura politica e amministrativa del regno, il processo, diritto privato, penale e feudale. Grande influenza vi esercitò il diritto romano, ma egualmente presenti sono quello canonico e quello longobardo. Carattere peculiare delle Constitutiones Regni Siciliae fu d’invalidare diritti e consuetudini locali in contrasto con esse. Alla loro estensione collaborarono Pier delle Vigne e Giacomo, vescovo di Capua; Marino da Caramanico ne curò l’apparato interpretativo (glossa ordinaria).
• 13 L’età del postclassico-giustinianea o periodo del Dominato o età tardoantica va dall’imperatore Antonino Caracalla (dal 212 d.C.) all’imperatore Romolo Augustolo (al 476 d.c.), ultimo imperatore dell’impero Romano d’occidente.
• 14 Con l’avvento di Teodosio II e Valentiano III vengono canonizzate alcune opere e giuristi dell’epoca classica con la legge delle citazioni (del 426 d.C.) opera della cancelleria di Ravenna dove risiedeva l’imperatore. È una legge che individua i giuristi classici e le loro opere che ricevono un riconoscimento da parte dell’imperatore in quanto vengono citate nell’ambito dei processi, cioè l’imperatore effettua una loro consacrazione normativa dei giuristi e delle loro opere. Questi giuristi sono 5: Gaio (II secolo d.C.), Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino.
• 15 Il 15 dicembre, con la costituzione Deo auctore, iniziano i lavori del Digesto Giustinianeo (per indicare che l’ordine seguito nella partizione della materia...)