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- tutti gli altri giudici, ossia tutti i giudici dello stato, devo giudicare secondo i fatti allegati e provati

dalle parti.

- in relazione ad un sistema caotico, pluralistico e dominato da giudici superiori che avevano il

potere e il dovere di giudicare sul piano sostanziale secondo coscienza, si capisce ancora meglio

il ruolo e la fortuna dei consulenti.

--> matteo d afflitto: giurista del '400, vive a napoli sotto gli aragona, giudice del sacro regio

consiglio napoletano e uno dei primi a scrivere raccolte di decisioni.

- racconta di una sentenza resa dal sacro regio consiglio, in merito ad un nudo patto. La

differenza tra contratto e nudo patto sta nell azione: poichè nel nudo patto non nasce l

obbligazione, questo non da il diritto ad agire. Tuttavia il regio consiglio sovverte il diritto

sostanziale, accordando una tutela giudiziale ad un semplice accordo e obbligando la parte ad

osservare una promessa provata per testimoni. E può farso perchè il sacro consiglio rappresenta

il re e il re è imperatore nel suo regno.

--> Rota romana (poi anche scra rota): sommo tribunale dello stato pontificio e tribunale

ecclesiastico centrale di tutti gli stati cattolici d europa.

--> procedimento rotale:

-i giudici o uditori rotali erano i migliori giuristi di tutta l europa cattolica, venivano da diversi paesi

e la loro carica era temporanea. Quando si presentava una causa, innanzitutto nominavano tra di

loro un relatore; questo faceva l istruttoria, redigeva una relazione e sulla base di questa gli

uditori stendevano una bozza motivata (Decisio rotale) della futura decisione finale. Quindi la

decisio non era le sentenza che concludeva il processo, ma era una proposta motivata di

decisione. In seguito, il relatore proponeva la decisio alle parti così da permettergli di fare dei

rilievi (anticipano i motivi d appello), di cui il relatore prendeva nota. Infine il relatore tornava da

tutti i suoi colleghi ed insieme emettevano la sentenza definitiva (Sententia), che presentava solo

il dispositivo e non la motivazione.

- le raccolte della giurisprudenza della rota romana sono le uniche raccolte ufficiali dell epoca,

appunto perchè raccolgono anche le decisiones, da cui emergeva il modo di ragionare e di

decidere degli uditori. PARTICOLARISMO GIURIDICO D' ANCIEN REGIME

Particolarismo giuridico = mancanza di unità del diritto, sistema giuridico dominato da una

pluralità di fonti.

--> oggettivo: presenza all interno di uno stesso ordinamento, di una molteplicità di diritti che

variano da luogo a luogo.

--> soggettivo: presenza, in uno stesso luogo, di una molteplicità di diritti che variano da ceto a

ceto, da persona a persona.

-p.e. laici e chierici (che non pagavano le tasse); cattolici e acattolici (gli ebrei potevano essere

titolari solo di un diritto di locazione permanente sulla casa che abitavano); mercanti e non

mercanti (ordinnance du commerce)

Statualizzazione del diritto: lo stato incarnato dal sovrano si pone come unico produttore del

diritto; il sovrano assoluto esercita il suo potere legislativo ed emana norme vincolanti per tutti i

sudditi del territorio.

--> gerarchia delle fonti in età moderna dopo l avvento dell assolutismo:

-diritto regio o principesco

-diritti locali: diritti statutari (cittadini e corporativi) e consuetudini

-diritto comune: le fonti gerarchicamente superiori erano per lo più lacunose e frammentarie, non

disciplinavano in maniera certa ed uniforme, quindi nella prassi quotidiana dei tribunali bisognava

sempre ricorrere al diritto comune.

In germania

-diritto imperiale applicato uniformemente in tutto il territorio dell impero

-diritti dei vari principati territoriali

-statuti cittadini

-diritto romano comune: accolto ufficialmente nel 1495, anno di istituzione del supremo tribunale

camerale dell impero, formato da 16 giudici (8 nobili 8 giuristi, esperti di diritto romano) chiamati a

risolvere le controversie applicando le norme di diritto romano.

In italia

-il ducato di milano tra il 1535 e e il 1713 è sotto la dominazione spagnola. Nel 1541 l imperatore

Carlo V emana costituzioni (in materia di diritto pubblico, privato, penale e che sancivano le

competenze delle magistrature), che per più di due secoli rimarranno le leggi fondamentali della

lombardia spagnola.

-anche il regno di napoli è soggetto alla corono spagnola. Tuttavia non c è un testo legislativo

paragonabile alle nuove costituzioni di carlo V. Rimane il vigore il Liber augustalis emanato da

federico II di svevia in piena età medievale (1231) e poi successivamente integrato dalle

prammatiche. Nella pima metà del '600 il consigliere e magistrato carlo Tapia elaborò una

compilazione di leggi, che però non fu mai ufficializzata e che quindi rimase opera privata.

In francia

-la monarchia francese è forte. Sul piano del diritto, questo forte potere regio si traduce in un

atteggiamento di ostilità nei confronti del diritto romano comune: il diritto romano è visto come

diritto dell impero (prima dell antica roma, poi dell impero medievale), pertanto come un pericolo

politico per il re di francia e per gli altri sovrani europei.

-in un ordinanza del 1312 filippo il bello afferma che in francia si applicano le consuetudini locali

(coutumes) e l applicazione del diritto romano nelle regioni du droit ecrit è tollerata, solo in quanto

consuetudine locale.

--> a partire dal 1400 inizia in maniera ufficiale il processo di redazone scritta delle consuetudini. l

intervento del potere regio fornì l impulso necessario ad avviare questo processo. il re intervenne

per due principali motivi: a) la maggior certezza del diritto che sarebbe derivata dalla maggiore

uniformità, b) la funzione politica di controllo dei propri sudditi.

- nel 1454, con l ordinanza di Montil les tours, carlo VII ordina di redigere per iscritto tutte le

consuetudini del regno. Rappresenta l avvia, ma in realtà i risultati furono solo parziali, perchè

solo alcune regioni procedettero alla redazione scritta.

- nel 1499 carlo VIII riprende il progetto del predecessore e stabilisce una procedura standard:

iniziativa del sovrano che con una lettera ordina messa per iscritto; prima redazione da parte dei

giudici locali (assistiti da pratici del diritto); revisione da parte di commissari regi (scelti tra i

membri della corte sovrana competente per la regione), quindi seconda redazione; discussione di

eventuali emendamenti da parte dell assemblea locale (composta dai rappresentanti dei tre stati

francesi: clero, nobiltà, terzo stato); se il testo riceveva l approvazione di tutti e tre gli stati veniva

dichiarato accordato, altrimenti riservato.

- nel 1510 la coutume di parigi viene per la prima volta redatta per iscritto. Il giurista parigino

charles domulin la commentò a fondo, mise in luce il fatto che vi erano gravi lacune e

incongruenze, ne propose e poi se ne fece una seconda redazione (1580).

- cristallizzazione del diritto: la redazione scritta delle consuetudini fece cessare la spontanea

evoluzione del diritto consuetudinario.

- tra '600 e '700 nelle facoltà di diritto viene introdotto un nuovo metodo di insegnamento che

comprende tutto il diritto vigente in francia: coutumes e giurisprudenza dei parlamenti. Nello

stesso periodo alcuni giuristi espongono l idea di combinare consuetudini locali e diritto romano

comune, di creare un diritto comune francese che tenga conto delle consuetudini e della

tradizione romanistica.

- Code Henry III (1587, code henry IV (1603), code marillac o code micheau (1629).

--> nella seconda metà del '600 le ORDINANZE DI LUIGI XIV affrontano per la prima vlta in

modo ordinato alcuni settori del diritto.

1667, Ordonnance Cvile (opera anzitutto di pussort): riforma l intera disciplina del processo civile

(non il diritto civile). Si compone di 35 articoli. Art 7, principio dell interpretazione autentica: le

ordinanze regie non possono essere oggetto di interpretazioni extraletterali; qualora il magistrato

sia in dubbio, deve rivolgersi direttamente al sovrano, per la cd. interpretazione autentica. Art 8,

nullità delle sentenze in contrasto con la legge del sovrano.

1670, Ordennance Criminelle: stabilisce le regole del processo penale inquisitorio. Inoltre

introduce la regola dell appello obbligatorio al parlamento in caso di pena capitale e limita a due

gradi i giudizi penali.

1673, Ordennance du Commerce (su iniziativa di colbert, ma predisposta dal colto mercante

parigino jaques savary): traduce in pochi e concisi articoli di legge la disciplina consuetudinaria

commerciale, ma soprattutto rappresenta il primo intervento diretto dello stato nel diritto dell

economia.

1681, Ordennance de la Marine: fissa le regole giuridiche del commercio marittimo, secondo

principi già da tempo praticati (e fissati per iscritto nel celebre consolato del mare).

--> la storiografia francese considera le ordinanze di luigi XIV delle vere e proprie compilazioni,

delle anticipazioni delle codificazioni settecentesche. Mentre la storiografia italiana non le

considera ancora veri e propri codici, perchè se da una parte queste ordinanze abrogano ogni

norma con esse contrastanti, dall altra in esse manca la non etero-integrabilità, ossia in caso di

lacuna non escludono il ricorso al diritto comune.

IL "DIRITTO PATRIO"

L esperienza delle codificazioni settecentesche trova due giustificazioni: 1. tentativo di porre fine

alla molteplicità di fonti e quindi all incertezza del diritto, che caratterizzano tutta l europa fino alla

fine del '700. 2. obiettivo politico di rafforzare il potere del sovrano: il fatto che egli abbia la

prerogativa esclusiva di produzione del diritto neutralizza almeno in parte il potere esercitato dai

ceti sociali privilegiati, dai tribunali e dai giuristi. Inoltre, queste costituzioni non possono ancora

essere dette moderne, perchè non arrivano a fare a meno del diritto comune.

Costituzioni piemontesi:

il programma di razionalizzazione delle fonti giuridiche dello stato sabaudo (o sardo-piemontese)

attraversa tre successive fasi:

--> redazione del 1723: vittorio amedeo II promulga un corpo prganico di leggi proprie e dei suoi

predecessori, chiamato Leggi e costituzioni di sua maestà il re di sardegna (o regie costituzioni o

costituzioni piemontesi). Contenuti: rapporti tra stato e religione, competenza delle magustrature,

procedura giudiziaria, diritto penale, diritto privato (marginalmente).

--> redazione del 1729: aggiunta del libro VI:

I. culto cattolico e condizione degli ebrei

II. struttura dell apparato giudiziario

III. procedura civile

IV. diritto e procedura penale

V. alcuni settori del diritto civile (p.e. successioni, tutele)

VI. materia feudale e diritti del fisco.

--> redazione del 1770: in vigore da Carlo emanuele III fino alla codificazione di Carlo alberto

nell'800.

-principio dell interpretazione autentica: qualora i giudici siano in dubbio nell interpretazione delle

norme regie devono rivolgersi al sovrano e chiederne l interpretazione autentica.

-divieto di ricorrere alla dottrina: ai giudici e agli avvocati viene espressamente vietato di citare

nelle loro sentenze e allegazioni il parere dei dottori (assolutismo delle costituzioni regie vs.

carattere giurisprudenziale del diritto comune).

-art 15: 1. regie costituzioni; 2. statuti locali (purchè approvati dal re); 3. giurisprudenza delle corti

regie (tribunali sabaudi, senato piemontese, senato dei savoia, etc.), 5. diritto comune (sempre in

funzione sussidiaria) e in particolare "il testo del diritto comune". Si esclude la dottrina.

-prese a modello da altri sovrani per realizzare simili riforme legislative (p.e. nel 1745 il gran

duca di toscana affida ad un magistrato toscano la riforma del sistema normativo).

Costituzioni modenesi (anche dette Codice estense)

--> 1171: il duca di modena francesco III persegue un programma di unificazione legislativa

I. procedura civile

II. diritto privato

III. materie feudai e finanziarie

IV. e V: diritto e procedura penale.

-abrogazione del diritto locale.

-l interpretazione autentica della norma dubbia andava chiesta al supremo consiglio di giustizia.

--> 1814: francesco IV (subito dopo la caduta napoleonica) richiama le costituzioni modenesi, che

resteranno poi in vigore fino al 1851 (promulgazione da parte di francesco V del codice civile per

gli stati estensi, codificazione nel senso moderno del termine).

GROZIO E IL MODERNO DIRITTO NATURALE

SCUOLA DI SALAMANCA (o seconda scolastica): '500 e primi anni del '600, università di

salamanca, spagna.

-i maestri di salamanca sono professori non di diritto, ma di teologia morale, spesso sono monaci

domenicani o gesuiti. Partono da premesse di natura teologica per giungere a conseguenze sul

piano giuridico. Pongono al centro delle loro indagini problemi giuridici generali (giustizia, legge,

diritto naturale) o argomenti più specifici come singoli istituti (p.e. proprietà) o singoli contratti. La

Summa di san tommaso (prima scolastica, che già non aveva ignorato il diritto e le indagini

giuridiche) è il punto di partenza delle loro speculazioni giuridiche.

-la scuola di salamanca anticipa molti aspetti del giusnaturalismo, in particolare a) getta le basi

della scienza del diritto internazionale, b) studia quel diritto universale ed eterno insito nella

natura dell uomo e conoscibile attraverso la ragione (poi chiamato diritto naturale), al quale il

diritto positivo si dovrebbe conformare.

Principali esponenti:

--> Francesco vitoria: monaco domenicano, tra fine '400 e prima metà '500, studia a parigi sui

testi classici latini (o ovvio sulla summa di san tommaso), professore di teologia a salamanca per

un ventennio (1526-1546), autore di un importante innovazione metodologica: esposizione chiara

piuttosto che presentazione di molti testi.

-teoria della libertà degli indios (?).

--> Bartolomè de las casas: domenicano, tra fine '400 e prima metà '500.

-libertà degli indios sulla base di argomentazioni sia teologiche che giuridiche.

--> Domenico soto: domenicano, di poco posteriore agli altri.

-derivazione del diritto positivo dal diritto naturale (poi capsaldo del pensiero giusnaturalistico).

--> Luis de molina: monaco gesuita, pieno '500, autore di un trattato De iustitia et iure

-pensiero di stampo razionalistico: bene e male sono identificabili con il semplice ausilo della

ragione umana, senza il necessario intervento del precetto divino che dica cosa è bene e cosa è

male.

--> Francisco suarez: tra il secondo '500 e primi '600, trattato De legibus.

-laicizzazione o secolarizzazione del diritto derivante dalla separazione tra diritto e morale: il

potere giurisdizionale non deriva da dio, ma trova fondamento nell esistenza stessa di un popolo,

che ne ha bisogno per autogovernarsi (grozio, pufendorf, thomasius, ma comunque non tutti i

giusnaturalisti, affermeranno a chiare lettere la separazione tra diritto e morale, tra sfera giuridica

e teologica).

-libertà degli indios: naturale premessa alla successiva dichiarazione di uguaglianza di tutti gli

uomini, poi recepita nelle moderne costituzioni (nel '600 i giusnaturalisti affermeranno che tutti gli

uomini sono uguali, e in particolare che tutti gli uomini sono ugualmente titolari di diritti soggettivi

innati nell essere umano).

GIUSNATURALISMO 1600

- le tesi giusnaturaliste influenzeranno gli illuministi, i quali sosterranno che il sovrano deve

emanare leggi buone per i suoi sudditi e che per essere buone tali leggi devono essere razionalil,

ispirate ai principi del giusnaturalismo.

- non si può parlare di una scuola di diritto naturale nel senso accademico del termine, poichè

ogni autore esprime tesi anche profondamente diverse da quelle degli altri autori. Mentre si può

parlare di indirizzo, di corrente giusnaturalistica, perchè ci sono elementi di fondo, caratteri

comuni che ritornano sempre.

- ruolo di primaria importanza della ragione umana: la ragione come fondamento della natura

umana, e quindi del diritto naturale...

- concezione profondamente laica dell uomo e del diritto (vs. concezione medievale): ogni uomo

è capace di autodeterminarsi a prescindere dall autorità divina.

- importanza dei diritti dell individuo: diritti soggettivi inalienabili della persona umana, quindi

propri di ciascun individuo (diritto alla vita, alla libertà, alla proprietà).

-teoria o dottrina del contratto sociale: teoria di un contratto sociale originario, stretto tra gli uomini

per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza, affidandone la tutela al sovrano.

- visione atemporale, astorica del diritto: convinzione che sia possibile (oltre che necessario)

identificare un complesso di principi e di regole di giustizia autoevidenti, oggettivamente valide in

qualunque tempo e luogo, perchè conformi alla ragione e quindi alla natura umana.

- distinzione tra diritto naturale e positivo: giusnaturalismo (dualistico) vs. giuspositiviso

(monastico).

Ugo Grozio: fondatore del giusnaturalismo inglese (1583- 1645).

--> dal principio che impone di osservare i patti (pacta sunt servanda), l autore fa derivare ogni

altra regola: quella di risarcire i danni arrecati ad altri, quella di restituire ciò che si è

fraudolentamente sottratto, quella di pagare con la pena le conseguenze dei propri atti delittuosi.

--> razionalismo giuridico: diritto naturale come dictamen recte rationis.

--> laicizzazione: il fondamento del diritto naturale risiede nella natura razionale dell uomo e non

nel comando diretto di dio (de iure belli ac pacis: il diritto naturale sarebbe vero e giusto anche se

per assurdo si ritenesse che dio non esiste).

IL GIUSNATURALISMO INGLESE E TEDESCO

THOMAS HOBBES, inglese, 1588-1679

--> teorico dell assolutismo e dello stato assoluto.

- De cive e Leviatano, scritti in francia, dove visse per un decennio per sottrarsi ai rischi ai quali lo

avevano esposto le sue posizioni filo-regaliste sulle vicende costituzionali inglesi di quegli anni

(parlamento vs corona).

- La libertà è la causa del disordine sociale.

- Stato di natura: egoismo (inteso come spinta alla sopravvivenza, come difesa a tutti i costi della

propria integrità), quindi violenza, aggressività, istinti primordiali, malvagità quindi paura.

- La paura spinge gli uomini al contratto sociale: poiche temono che questo stato di natura porti

alla distruzione della specie, stipulano tra di loro un patto con cui rinunciano alla propria libertà e

affidano tutti i poteri ad un sovrano assoluto, affinchè assicuri a ciascun individuo l integrità e la

sopravvivenza.

- Il sovrano è assoluto, poichè non è parte del contratto, di conseguenza non assume alcun

vincolo contrattuale, alcun dovere nei confronti dei sudditi.

--> Portavoce del positivismo legislativo: pur essendo un giusnaturalista , attribuisce grandissima

importanza alla legge.

-sono qualificabili come giuridiche solo le leggi del re, le leggi positive (non anche le leggi naturali

non positivizzate).

-dottrina della legge come comando, valida in sè indipendentemente dai suoi contenuti etici (le

leggi naturali esisono, ma sono prive di sanzioni).

-disfavore della consuetudine come fonte di diritto.

--> Volontarismo giuridico (velato da razionalismo): il diritto naturale si identifica con la volontà del

sovrano; il diritto naturale è si razionale, ma perchè la volontà del sovrano è tendenzialmente

razionale.

JHON LOCKE, inglese, 1632-1704

--> Teorico del liberalismo e dello stato costituzionale: dottrina politica che sostiene che alla base

della società ci siano le libertà fondamentali (i diritti fondamentali garantiti dalla costituzione).

- stato di natura: ragionevolezza, quindi pace e libertà. Tuttavia la libertà dell uomo allo stato di

natura è illusoria, poichè essendo reciproca, di tutti verso tutti, nell esercitare la propria libertà, si

va inevitabilmente a limitare quella dell altro. Quindi paradossalmente la vera libertà può essere

esercitata solo limitando parzialmente quella di ciascuno.

- la ragione spinge gli uomini al contratto sociale: poichè comprendono che tendono agli stessi

obiettivi, cioè a conservare i propri diritti naturali (vita, libertà, proprietà), stipulando un contratto

con cui rinunciano alla propria libertà e affidano i poteri di governo e di giudizio ad un sovrano,

affinchè garantisca e tuteli i diritti naturali di tutti.

- qualora non lo faccia, i popolo ribellarsi in visrtù di un diritto di resistenza (che prende il nome di

appello al cielo).

--> razionalismo giuridico (due trattati sul governo): diritto naturale come regola di condotta fissa

ed eterna, dettata dalla ragione stessa; chiara ed intelligibile d tutte le creature razionali.

SAMUEL PUFENDORF, tedesco, 1632 -1694

--> secolarizzazione del diritto: il diritto naturale si distigue dalla morale e dalla teologia, perchè l

uno è uguale per tutti gli uomini (essendo fondato sulla ragione), mentre le altre sono diverse da

popolo a popolo, da uomo a uomo.

--> la legge intesa come comando con cui un superiore vincola i soggetti-sudditi: un comando di

dio per le norme di diritto naturale, del principe per le leggi positive.

--> volontarismo giuridico (velato di razionalismo): il diritto naturale si identifica con la volontà di

dio: il diritto naturale è si razionale, ma perchè la volontà di dio imprime questa razionalità negli

uomini.

WILHEM LEIBNIZ, tedesco, 1646-1716, matematico (fondatore con newton del calcolo

differenziale ed infinitesimale), filosofo, storico ed anche giurista.

JEAN DOMAT, francese 1625-1696

CHRISTIAN THOMASIUS, tedesco, 1655-1728

CRISI DEL SISTEMA DI DIRITTO COMUNE (1600-INIZI 1700)

--> si è detto che tutta l epoca moderna è caratterizzata dal pluralismo e dal particolarismo

giuridico, quindi dalla non uniformità e dalla incertezza del diritto.

- nel 1700 si gettano le basi per il passaggio da un sistema di diritto a base giurisprudenziale ad

un sistema di diritto codificato.

- in italia (con particolare riferimento alle costituzioni piemontesi): costituzioni regie, statuti locali,

giurisprudenza dei grandi tribunali, diritto romano comune. Vittorio amedeo II tenta di ordinare il

sistema vigente, non di cambiarlo, tenta di limitare la non uniformità e l incertezza (pr. dell

interpretazione autentica e divieto di ricorrere alla dottrina), non di risolvere alla radice i problemi

del pluralismo e del particolarismo.

- in francia (con particolare riferimento a luigi XV): ordinanze del re, coutumes locali, diritto

romano comune. (Voltaire a metà 700 dirà "se si viaggia da nord a sud della francia si cambia

diritto tante volte quante bisogna cambiare i cavalli").

- oltre ad esserci tante e diverse fonti del diritto (pluralismo), c era l ulteriore problema

(particolarismo) che sia gli statuti in italia sia le coutumes in francia erano diverse da luogo a

luogo e spesso da gruppo sociale a gruppo sociale. Entrambe queste fonti erano integrabili dal

diritto romano, ma essendo diverse, lo erano in misura diversa e difforme, ne segue che il diritto

nel suo complesso risultava non uniforme e quindi incerto. Soprattutto in materia di matrimonio e

di successioni, meno in materia di obbligazioni e contratti, dove quasi ovunque il diritto romano

era direttamente applicato.

- sistema del diritto comune fondato sulla Giurisprudenza, intesa sia come quella dei tribunali, dei

giudici, che come quella della dottrina, dei consulenti. Lo strapotere e l ampissima discretzionalità

dei giuristi (soprattutto dei giudici superiori) è una delle principali cause di non uniformità e di

incertezza del diritto, quindi è una delle principali cause della crisi del sistema.

- i giusnaturalisti (vs thomasius) occupandosi piu di filosofia che di diritto, quindi riflettendo in

termini teorici e ampi su come il diritto dovrebbe essere, sono i primi ad individuare possibili

alternative al sistema vigente.

- la Codificazione è l esito di una crisi, è una delle alternative possibili, è quella che allora appare

la soluzione migliore in termini di certezza e uniformità. (Hotman nel 1500 aveva parlato di

codificare il diritto francese sulla base dei principi e delle categorie del diritto romano, aveva

accennato al diritto romano come diritto di ragione, come fonte di principi razionali.

SISTEMA ANGLOSASSONE: sistema a base giurisprudenziale

- il sistema giuridico anglosassone nasce coi normanni (1066 Gulielmo il conquistatore), i quali

quasi subito istituiscono i Tribunali regi a londra. I giudici di questi tribunali amministrano la

giustizia in nome del re ed hanno la caratteristica di essere itineranti: periodicamente lasciano

londra e vanno ad amministrare la giustizia in tutta l inghilterra. L obiettivo dei normanni è di

creare un regno in cui il potere sia accentrato e questo sistema dei giudici itineranti permette di

controllare e governare meglio il territorio.

- i giudici concedono i Writ (vd. legis actiones): il diritto è la tutela accordata dai giudici ai singoli

in relazione alle singole fattispecie. Il grandissimo potere dei giudici non mette in crisi il sistema,

perchè questi hanno si il controllo della giustizia, ma hanno anche il preciso compito di "leggere

quale sia il diritto scritto nel cuore di ogni buon inglese"; ne deriva che, nonostante il mondo del

diritto anglosassone apparisse a appare tuttore sacro e difficilmente accessibile, rimeneva

sempre un siritto largamente condiviso.

- non c erano i consulenti, i cd. giuristi dotti. Per diventare giudici delle più grandi corti, o

barristers (giuristi di massimo grado, fra i quali sono scelti i membri delle Corti supreme, non sono

procuratori, non rappresentano le parti in giudizio, ma danno per lo più consulenze; per diventare

barrister bisogna essere ammessi agli inns of court di londra) o sollicitors (avvocati che

rappresentano le parti in giudizio, vanno i tribunale) non s andava in università, ma a bottega.

- sistema di Common law, legge non scritta, principio del precedente giudiziario, il law franch è la

lingua del diritto.

- intorno al 1400, i sudditi a cui i giudici non avevano accordato la tutela iniziano a rivolgersi al

Cancelliere del re (ecclesiastico, spesso il confessore del re). La tutela del lord cancelliere dà

origine al Sistema di equity (diritto canonico; l istituto del trust è stato inventato dall equity),

diverso e parallelo rispetto a quello dei giudici (purifica l anima del convenuto, tutela la persona,

non solo i beni). In seguito alla riforma del 1873-75 la corte di common law e la corte di equity si

riuniscono in una sola.

- presenza della Giuria sia in campo civile che penale (sconosciuta in europa continentale fino

alla rivoluzione francese; oggi in italia c è la giuria nella corte d assise, quindi sono in campo

penale). I giurato sono non giuristi di professione, non giudici togati, ma giudici popolari, cittadini

che giudicano altri cittadini.

- nell europa continentale il processo penale è quello romano-canonico, quindi inquisitorio;

mentre in inghilterra il processo penale è di tipo accusatorio.

SISTEMA DI VENEZIA: ordinamento giuridico unico in tutta europa.

- venezia nasce nell epoca dei comuni, intorno al 1000-1100, come repubblica marinara. Poichè il

mare è una res nullius, quindi fuori dai confini dell impero, a venezia e nella laguna veneta non si

applica il diritto romano comune. Fonti del diritto sono le consuetudini venete e gli statuti, in caso

di lacuna ci si rimette all equità, ossia all arbitrio del giudice.

- il Gran consiglio era formato dai ricchi e nobili mercanti veneziani; il Doge (carica a vita) era

eletto tra i membri del gran consiglio; doge e gran consiglio governavano il territorio. Venezia

conquista colonie nel mar adriatico e nel mar egeo. Agli inzi del 1400 comincia ad espandersi

anche verso l interno, fino al fiume adda. Nei cd. domini di terraferma si applica il diritto romano

comune. Sin da subito si opta per un regime di separatezza giuridica (padova, pur appartenendo

alla repubblica veneta, è uno dei più grandi centri di cultura giuridica del tempo).

- verso la metà del 1200 gli statuti sono redatti per iscritto; verso la metà del 1300 vengono

riformati; poi restano in vigore fino alla caduta della serenissima repubblica veneta, fino al 1797

(trattato di campoformio con cui napoleone cede il veneto e vanezia all austria). E' del 1786 il

Codice per la veneta mercantile merina, una raccolta di norma in materia di diritto della

navigazione, che rappresenta un pò il lascito di tutta l esperienza veneziana di li a pochi anni

dalla sua fine.

- forma di governo oligarchica: alla fine del 1200 il gran consiglio decide di chiudere le porte ai

ranghi aristocratici, chi allora non era noile, non lo sarebbe più potuto diventare. Solo a venezia il

patriziato era rappresentato dai mercanti, in tutto il resto d europa (esclusa inghilterra) esercitare

la mercatura era considerata un attività non nobile.

- i tribunali importanti sono due: la Quarantia civile (quaranta giudici, non giuristi di professione) e

la Quarantia penale. DIRITTO PATRIO

- con l espressione diritto patrio (usata per la prima volta nel gran ducato di toscana, intorno a

metà 1700) s indica il diritto proprio di ciascun ordinamento. Ormai nel 1600 ciascuno Stato ha un

suo proprio sistema giuridico: il diritto romano è si comune, è si usato come fonte sussidiaria da

una molteplicità di ordinamenti, ma è adeguato in base alle esigenze locali, è come

nazionalizzato. Quindi poteva capitare che i medesimi istituti del diritto romano comune venissero

interpretati in modo diverso da ordinamento a ordinamento.

- nelle università francesi. nel 1679, Luigi XIV istituisce cattedre di diritto francese, corsi in cui si

insegna il diritto vigenete in francia, quindi ordinanze regie, coutumes e diritto romano sì comune,

ma nazionalizzato.

- nelle università tedesche, fra 1600 e 1700, s introducono insegnamenti nuovi, in particolare

ricordiamo il diritto naturale (assimilabile all odierna filosofa del diritto: Puffendorf ha la prima

cattedra di diritto naturale alla facoltà di filosofia; Thomasius la introduce nella facoltà di

giurisprudenza; in francia il diritto naturale non viene mai insegnato all università; in italia, nel

1600 le università sono ancora legate al metodo classico di insegnamento, al mos italicus, e solo

verso il 1760 vengono istituite le prime cattedre di diritto naturale a modena e padova) e il diritto

moderno o ius hodiernum (consuetudini e diritti territoriali tedeschi accanto al diritto romano

comune). Rappresentano l omologo tedesco delle cattedre di diritto francese introdotte nello

stesso periodo in francia.

- a vienna si reimposta completamente il corso degli studi secondo gli schemi mentali nuovi dell

assolutismo illuminaro.

--> Giovanni battista de luca è un cardinale vissuto nel 1600.

-"teatro della verità e della giustizia": opera in cui raccolgie tutto il diritto vigente (diritto

principesco, feudale, canonico, particolare)

-"il dottor volgare": riassunto della sua opera principale scritto in italiano, quindi una sintesi di tutto

il diritto vigente scritta in volgare (il suo esempio non sarà seguito dagli altri giuristi, che

continueranno per lo più a scrivere in latino).

POTHIER

--> giurista di orleans e noto professore di diritto francese. Scrive:- un commentario alla coutume

di orleans, in cui cerca di far emergere i tratti comuni con le altre coutumes francesi;

- un opera sul digesto, Le pandette in nuovo ordine, in cui fa proprio l insegnamento di donello

circa la tripartizione gaiana;

- trattati monografici su singoli istituti.

--> in particolare ricordiamo il trattato sulla proprietà, o meglio il "trattato del diritto del dominio di

proprietà".

- i romani intendevano la proprietà come diritto reale assoluto, come diritto di godere e di disporre

in maniera piena ed esclusiva di un bene. Nell alto medioevo (invasioni dei barbari che non

conoscevano la proprietà, istituzione dei feudi) la proprietà scompare. Poichè spesso due o più

persone si trovavano a godere di diversi diritti su uno stesso bene (che assomigliavano alla

proprietà, all usufrutto e agli altri diritti reali, ma non lo erano) i giuristi inventano la categoria del

dominio diviso: da una parte c è il dominum diretto (il signore, colui che è titolare del bene), dall

altra il dominum utile (l utilista, colui che gode del bene).

- Pothier afferma che il vero proprietario è il dominum utile. Quando poi in francia, in seguito alla

rivoluzione francese, le grandi proprietà laiche ed ecclesiastiche vengono espropriate, per lo più

ne diventano proprietari gli ex titolari del dominio utile.

--> cerca di cogliere i tratti comuni di realtà giuridiche che in verità sono molto frammentate. cerca

di individuare quel diritto francese comune di cui si parlava. E' contemporaneo degli illuministi,

ma non è un illuminista. E pur non pensando e non credendo affatto all idea di un codice in grado

di contemplare tutto il diritto vigente, Pothier è considerato il padre del code civl, poichè chi di li a

poco lo scirverà, ha studiato e si è formato proprio sui suoi scritti.

LUDOVICO ANTONIO MURATORI

--> letterato, laureato nei due diritti a modena, bibliotecario del duca di modena, uno dei dottori

della biblioteca ambrosiana.

- "dei difetti della giurisprudenza" (1742): breve opera in cui con spirito critico e con tono vivace

evidenzia i difetti più grandi del sistema giuridico vigente. Parla di difetti intrinseci, ineliminabili:

1) le leggi non possono mai essere del tutto chiare, quindi devono comunque essere interpretate;

2) le leggi non riescono a regolare tutti i casi, quindi sono inevitabilmente lacunose;

3) gli uomini sono portati alla litigiosità, quindi ad aumentare le fattispecie giuridiche;

4) i giudici sono uomini, quindi gli uni diversi dalgi altri.

Parla poi di difetti estrinseci, eliminabili:

1) sovrabbondanza e contraddittorietà delle opinioni dei dottori, che quindi anzichè fungere da

criteri guida, complicano ulteriormente lo spettro giuridico;

2) totale arbitrio dei giudici nello scegliere un opinione piuttosto che l altra.

- si tratta di un operetta di facile e gradevole lettura, che coinvolge tutti (non solo il mondo dei

giuristi) e che quindi si siffonde rapidamente.

- è interessante perchè testimonia il malessere diffuso nella società nei confronti del sistema

giuridico vigente che non garantiva uniformità e certezza. Ma dal punto di vista propositivo non è

particolarmente brillante, infatti Muratori si limita a criticare, a denunciare il sistema, ad invocare

sì l intervento del sovrano, ma senza proporre una vera soluzione e soprattutto senza uscire dal

sistema del diritto comune. L ETà DELLE RIFORME (1750-1814)

MONTESQUIEU

--> nasce a bordeaux, francia, da famiglia nobile, eradita da uno zio la carica di primo presidente

del parlamento di bordeaux, la vende e vive di rendita.

- è considerato un precursore dell illuminismo e il fondatore della scienza politica. Stidia le

istituzioni politiche e giuridiche del presente e del passato. Desidera sperimentare e conoscere

attraverso la ragione e l esperienza tutto ciò di cui scrive. Viaggia molto, visita l inghilterra e altre

parti d europa. In particolare si sofferma sul sistema politico e giuridico inglese (soprattutto è

affascinato dall istituto della giuria).

--> "De l'esprit de lois" (1748) è la sua opera più importante, pubblicata a ginevra (non in francia

per aggirare la censura) e scritta nel corso di vent anni, quindi si tratta senz altro di un lavoro

meditato e che vorrebbe essere di utilità ai governanti, per meglio orientare le loro scelte in

campo politico e giuridico.

- non si tratta di un opera puramente descrittiva, l autore esprime anche idee personali. Si apre

con una definizione di legge, Montesquieu dice "le leggi sono i rapporti necessari che derivano

dalla natura delle cose", quindi non derivano da una causa trascendente, non possono dedursi

da principi aprioristici. E lo dice non in astratto, ma dopo aver sperimentato e visto come la legge

si manifesta in concreto in molteplici e diversi sistemi.

- non nega l esistenza di principi di diritti naturali, ma non condivide l idea di un diritto di natura

sempre uguale e valido ovunque e per tutti. Ogni sistema giuridico deriva dalla combinazione di

una serie di fattori diversi da ordinamento ad ordinamento. Di qui la Teoria dei climi e soprattutto

la Teoria delle forme di governo: governo repubblicano (a base democratica e a base oligarchica,

es. venezia), governo monarchico (inghilterra e francia), governo dispotico (il cittadino è privato di

qualsiasi libertà).

--> la vera novità di montesquieu è quella di Isolare il potere giudiziario (di separare potere

esecutivo e legislativo s era già parlato nei secoli precedenti). L idea geniale è quella di dire che i

giudici devono fare i giudici e basta.

- la libertà del cittadino dipende dalla bontà delle leggi (soprattutto di quelle penali). Solo gli

ordinamenti in cui i tre poteri sono separati ed in capo ad organi diversi producono buone leggi.

Se i tre poteri sono concentrati in un unica persona, si ha il dispotismo, che innanzitutto significa

negazione della libertà dei cittadini.

- quindi la cosa migliore per la libertà e il benessere del cittadin è che le leggi siano fatte da un

organo apposito. L ideale (già invocato dai giusnaturalisti) è che le leggi siano chiare e semplici,

quindi conoscibili e comprensibili. Se così fosse, il giudice dovrebbe limitarsi a pronunciare il testo

della legge; di qui l ideale del "giudice bocca della legge", del giudice automa, dell annullamento

del potere giudiziario stesso.

--> idea dello Stato di diritto: fra tutti i poteri, quello legislativo è il più importante, di qui l ideale

che tutti gli organi dello stato siano sottoposti alla legge.

--> i rivoluzionari francesi fanno proprio l ideale di giudice bocca della legge, ma per il resto non

amana montesquieu, accusato di essere un nobile difensore della monarchia e dei privilegi (egli

stesso non nasconde di preferire un governo di tipo monarchico).

L'ILLUMINISMO GIURIDICO

--> il 1700 è il secolo dell illuminismo, della nuova cultura dei lumi: luce della ragione che

rischiara le tenebre dell ignoranza, del pregiudizio e in generale di quanto è scontato per vero a

priori.

- Immanuel Kant da "Risposta alla domanda: che cos è l illuminismo?" (1784): "l illuminismo è

dunque l uscita dell uomo dallo stto di minorità che egli deve imputare a se stesso. Minorità è l

incapacità di valersi del proprio intelletto senza la guida di un altro. Imputabile a se stesso è

questa minorità, se la causa di essa non dipende da difetto di intelligenza, ma dalla mancanza di

decisione e del coraggio di far uso del proprio intelletto senza essere guidati da un altro. Sapere

aude! Abbi il corggio di servirti della tua propria intelligenza! E' questo il motto dell illuminismo.".

- illuminismo come ricerca di buon governo: la ragione come strumento per riformare la società,

per portare l uomo e la società ad un ritorno consapevole allo stato di natura, caratterizzato da

libertà e uguaglianza. Riformare la società in nome di un diritto naturale razionale vuol dire

istituire uno stato che garantisca e protegga l individuo e ne favorisca lo sviluppo e la felicità.

- il Philosophe è il tipo di intellettuale che incarna i valori illuministi della ragione e dell esperienza.

Al prestigio della religione si sostituisce il prestigio della scienza umana (cartesio e newton). Si

doffonde uno spirito cosmopolita e la curiosità per ordinamenti e costumi diversi dai propri

(inghilterra oggetto di sconfinata ammirazione e diventa il modello).

--> la cultura dei lumi nasce in francia e si diffonde in tutta europa (germania, austria, italia,

soprattutto milano e napoli) ed anche oltreoceano. Ed è una cultura aristocratica, elitaria, che non

viene dal basso e che si diffonde attraverso le conversazioni degli intellettuali nei salotti della

nobiltà.

- l illuminismo in lombardia è legato alla figura di cesare BECCARIA, autore del "dei delitti e delle

pene" e amico di pietro e alessandro VERRI. E in verità le idee espresse dai verri, entrambi

attenti lettori degli intellettuali francesi, forse sono anche più interessanti di quelle di beccaria.

Pietro e alessandro erano figli di un giudice del senato di milano, l uno (oggi diremmo) si laureò in

economia, l altro fu indirizzato a studi giuridici. A milano fondano l accademia dei pugni e

pubblicano il Caffè, il periodico più importante e prestigioso della cultura illuministica italiana.

- l illuminismo a napoli è soprattutto legato alla figura di gaetano FILANGERI, che scriva "la

scienza della legislazione" (1780), in cui parla di legge come espressione di ragione e strumento

per riformare la società, tratta della forma della legge e dei processi, parla della giuria nei

processi, sia civili sia penali (il tutto nella napoli del processo romano-canonico di stampo

inquisitorio).

--> Encyclopédie (1751-1772) frutto del lavoro di molti, ma soprattutto di Diderot e D'Alambert. E'

un dizionario ragionato delle scienze, delle arti e dei mestieri, redatto non sulla base delle idee

tradizionali, ma ex novo, e in cui non si ammette nulla senza che sia attendibilmente provato.

- si tratta di un opera di volgarizzazione del sapere, ma anche di un opera di combattimento, di

uno strumento di lotta, nella convinzione che la libertà intellettuale sia il primo passo verso la

libertà sociale e politica.

- la cosa forse più interessante è che cominciano a diffondersi idee nuove in tutti i campi del

sapere. Noi ci siamo concentrati sul settore giuridico voce legge, voce codice), ma idee nuove si

affermano anche in campo economico e commerciale (voce moneta, voce investimenti, termini

prima usati solo dalla classe dei mercanti, ma ora sul modello inglese si comincia a pensare che i

commerci possano giovare a tutta l economia nel suo complesso; voce grani redatta da Quesnay,

importante economista francese del tempo e maggior rappresentante della fisiocrazia, la dottrina

che considerava la terra come fonte unica e primaria della ricchezza; quesnay espone le teorie

già presentate in inghilterra da adam Smith).

VOLTAIRE

--> nasce a parigi in un ambiente colto e agiato, figlio di un notaio, viene indirizzato agli studi

giuridici ma sin da subito mostra di preferire la letteratura, i romanzi, la poesia e il teatro. Benchè

spesso lo si annoveri tra gli esponenti dell illuminismo giuridico, la qualifica che più gli si addice è

quella di letterato (il suo romanzo più famoso è il candido).

- a prigi viene più di una volta incarcerato nella prigione politica della bastiglia; va in esilio in

inghilterra, dove entra in contatto col regime liberale inglese.

- si interessa del mondo giuridico quasi per caso, in seguito al fatto di cronaca dell' Affair Jean

Calàs: tolosa, 1763, il figlio di un mercante della città viene trovato morto in casa, subito il padre

(calàs) viene accusato dell omicidio, i giudici lo processano e lo condannano a morte, pur senza

alcuna prova concreta, ma con la sola convinzione che il movente dell omicidio fosse il fatto che il

padre protestante fosse venuto a sapere della conversione al cattolicesimo del figlio.

- l'affaire calàs gli da l occasione di scrivere in favore della tolleranza religiosa (Trattato sulla

tolleranza, che si chiude con la famosa Preghiera a dio). Oltre a questo Voltaire si interessò

anche di altri casi di errore giudiziario.

- la sua missione politica consiste nel combattere fanatismo, superstizione e intolleranza

("disapprovo quello che dite, ma difenderò fino alla morte il vostro diritto di dirlo").

- credeva nell intellettuale consigliere e consulente del sovrano. Col re di francia ebbe sempre

rapporti difficili. In federico II di prussia trovò un protettore, solo però illudendosi di poterne

indirizzare la politica. ROUSSEAU

--> le sue idee arano talmente radicali che spaventava i suoi stessi colleghi philosophe, che pure

avevano idee nuove rispetto ai contemporanei, e pertanto era guardato con una certa diffidenza.

Voltaire e Rousseau muoiono entrambi nel 1778 ed entrambi a parigi (vent anni prima della

rivoluzione francese), l uno vecchio e celebrato, l altro in disgrazia, dimenticato da tutti e povero.

- nasce a ginevra da famiglia calvinista (poi si converte al cattolicesimo), cresce sostanzialmente

solo. Amava molto camminare e a sedici anni rimane fuori dalle porte della città. Prende a va a

torino. Si nota subito che non nasce e non vive nell ambiente agiato degli altri philosophe. A

tornino si mantiene facendo l insegnate di musica. Ha cinque figli da una cameriera di londra. Va

a parigi e qui conosce gli enciclopedisti. Viene invitato nei salotti, ma non si sa comportare negli

ambienti della nobiltà e borghesia, non appare, non è capace di esporre le sue idee in pubblico.

Si chiude in una sorta di isolamento e si sente perseguitato dalle autorità.

- nel "Discorso sull origine della disuguaglianza fra gli uomini" (1755) sostiene che attraverso la

proprietà privata la civiltà ha distrutto l originaria uguaglianza fra gli uomini.

--> nel "Contratto sociale" (1762) parla di libertà (l uomo nasce libero ma dappertutto è in catene)

e di uguaglianza fra gli uomini, e di verità. Con il contratto sociale gli uomini rinunciano a tutti i

loro diritti, per poi riacquistarli tutti nel momento in cui si costituisce la società civile. L essenza

della libertà consiste nell obbedire alla legge, perchè la legge è espressione della volontà di tutti,

compresa la propria. Inoltre afferma che se uno non vuole essere libero (quindi se non vuole

obbedire alla legge) lo si obbligherà ad esserlo (quindi a farlo).

- prende l idea di contratto sociale da Grozio e dagli altri giusnaturalisti, ma con l importante

differenza che questi si riferiscono comunque ad un sovrano, mentre rousseau non individua

nessuno come sovrano. La sovranità non risiede in un principe, ma in tutto il popolo, di qui il

principio della Sovranità Popolare. La legge non è espressione della volontà di un principe, ma

della diretta volontà del popolo, di qui l ideale della Democrazia Diretta. Vorrebbe fare a meno di

politici e rappresentanti. Parla di commissari incaricati a tempo per redigere materialmente le

leggi, ma non è chiaro come intenda realizzare in concreto il progetto di una democrazia diretta.

- i giacobini e in genere molti dei primi rivoluzionari faranno di rousseau il loro ideologo e

tenteranno di mettere in pratica quello che aveva scritto, in particolare la teoria della sovranità

popolare, quella della democrazia diretta, quella della costrizione ad essere liberi e quindi ad

obbedire alle leggi. Le teorie di montesquieu, voltaire e rousseau (che peraltro aveva orrore della

violenza) vengono riprese durante la rivoluzione francese, ma nessun illuminista ne è l ispiratore.

I rivoluzionari fanno un uso delle tesi illuministe completamente estraneo alle intenzioni degli

autori. IL RIFORMISMO ILLUMINATO SETTECENTESCO

- nella seconda metà del '700 i sovrani assoluti di prussia e austria attuano tutta una serie di

riforme ispirate ai principi e agli insegnamenti dell illuminismo, di qui l espressione assolutismo

illuminato. L idea è quella di riformare la società attraverso lo strumento di leggi razionali. E in

primo luogo i sovrani illuminati si attorniano di funzionari capaci e fedeli, nominati per concorso

pubblico. Nasce così la burocrazia (inesistente in francia e in italia dove c era la venalità delle

cariche).

PRUSSIA

- la società prussiana era una società cetuale, ossia distinta in tre stati o ceti o stende: contadini,

cittadini e nobili. Questi stati avevano una rilevanza costituzionale (ad esempio per promulgare

nuove leggi o imporre nuove tasse il re doveva avere l accordo dell aristocrazia) e da sempre il

diritto era diverso per ognuno dei tre stati. Fonti del diritto erano i diritti territoriali a base

consuetudinaria (landrechte), integrati dal diritto romano comune e i quali prevedevano differenze

sostanziali tra ceto e ceto (es i nobili dovevano tramandare tutti i loro beni al solo figlio

primogenito, i contadini potevano ripartire i beni ereditari tra i figli; i nobili potevano vendere la

terra, i contadini non avevano la proprietà del terreno che coltivavano e non potevano venderlo).

- federico gulielmo I persegue una politica di accentramento del potere e toglie rilevanza

costituzionale ai ceti, i quali però mantengono rilevanza specifica e particolare sul piano del diritto

territoriale, soprattutto privato.

- federico II (regna 1740-86) continua la politica iniziata dal padre. Vuole intorno a se una

burocrazia moderna ed accentrata.. Vuole la non rilevanza costituzionale dei ceti, pur

mantenendo la rilevanza particolare e specifica di ciascun ceto a livello giuridico. Vuole

uniformare il diritto, ma attenzione: non un diritto uguale per tutti i ceti, ma un diritto uguale di ceto

in ceto, in tutto il territorio. Federico II si avvale della collaborazione di samuele COCCEIO (già

cancelliere di suo padre, aveva realizzato un ottima riforma delle istituzioni giudiziarie, in

particolare dei tribunali), il quale in primo luogo redige un testo di diritto processuale, per poi

occuparsi del diritto sostanziale.

--> federico II vuole riformare i diritti territoriali particolari e realizzare un testo di Diritto comune

prussiano, quindi una compilazione che raccolga tutto il diritto territoriale prussiano e che vada a

sostituirsi al diritto romano comune. Cocceio (seguace d pufendorf e profondo conoscitore del

diritto romano) realizza un progetto di codice a soggetto unico che attinge troppo al diritto romano

(Codice Friedrich presentato tra il 1749-51) e lo stile non è chiaro ed incisivo come lo voleva

federico II, ma soprattutto non era abbastanza prussiano. Il progetto di cocceio è comunque

significativo perchè rappresenta uno dei primi tentativi di riforma radicale del sistema (è citato nell

enciclopedia sotto la voce "codice"). Consolidazioni (p.e. costituzioni piemontesi, ordennance

francesi) vs. Codificazioni.

--> l idea di federico II si realizzerà, ma solo dopo la sua morte: nel 1794 federico gulielmo II

mette in vigore (fino al 1900) l'ALR ("allgemeines land rechte", ossia "diritto territoriale tedesco", il

quale appunto è generale (disciplina insieme il diritto privato, feudale e penale) e comune. Non

elimina il particolarismo giuridico soggettivo perchè prevede norme diverse a seconda del ceto di

appartenenza (la divisione per ceti rimane fino al 1900). E nemmeno il pluralismo giuridico,

perchè non prevede la non eterointegrabilità di altre fonti, ma si sostituisce al diritto romano

comune, ponendosi quindi esso stesso come sussidiario ad altre fonti.

- nel progetto di federico II c era anche la riforma dei diritti territoriali particolari, ma questa

avviene in un secondo momento: nella prussia orientale del 1802 e in quella occidentale nel

1844.

AUSTRIA

--> in autria la stagione delle riforme è molto lunga: inizia con Maria Teresa intorno al 1740 (regna

1740-80) e finisce con Leopoldo nel 1792 (regna 1790-92). Ed è inoltre osteggiata dal ceto di

patrizi, i quali erano per lo più giureconsulti e titolar delle magistrature più importanti.

- con particolare riferimento al mondo giuridico, in austria si procede secondo lo stesso ordine

che si stava seguendo in prussia: si cerca di formare un ceto di funzionari fedeli al re, si riformano

i tribunali, si riformano tempi e procedure dei processi(si promulga una sorta di codice di

procedura civile e penale, proprio negli stessi anni in cui in prussia viene promulgata la norma sul

processo civile). Il tutto per arrivare a metter mano al diritto sostanziale. Però non come in

prussia, dove l' ALR disciplinava insieme diritto privato, feudale e penale. L austria accoglie l idea

giusnaturalista, poi illuminista, di separare i diversi settori del diritto, di qui l innedito progetto di

fare un codice civile e un codice penale.

- quanto ai progetti di codificazione occorre distinguere fra i vari settori del diritto:

1781 regolamento giudiziario civile, 1788 regolamento del processo penale (in sostanza due

codici, uno di proc civile e uno di proc penale). Per il diritto penale nel 1787 entra in vigore il

Codice penale di giuseppe II. La codificazione del diritto civile è la parte più difficile, pertanto è

molto lunga e procede a tappe intermedie: Teresiano nel 1766, giuseppe II e il Codice giuseppino

del 1786, leopoldo II e il Progetto Martini del 1794, infine l ABGB del 1811.

--> nel 1753 maria teresa installa in moravia una commissione incaricata di scrivere un testo

unitario di diritto civile che si sostituisca alle vigenti fonti del diritto e che tenga conto dei diritti

territoriali, del diritto romano comune ed inoltre anche del diritto di ragione.

- nel 1756 maria teresa associa al trono il figlio Giuseppe II.

--> il Teresiano del 1766 (dopo tredici anni da installazione commissione) è il primo progetto di

codice civile presentato a maria teresa e rappresenta una tappa fondamentale nella storia della

codificazione asburgica:

1. è scritto in tedesco (non in latino)

2. raccoglie tutta la normativa vigente di diritto privato

3. vuole dare al diritto privato una disciplina esclusiva ed unitaria.

- questo testo viene duramente criticato sia dal punto di vista della forma, perchè troppo esteso (8

volumi in folio, più di 8mila paragrafi), prolisso ed oscuro, sia dal punto di vista della sostanza

perchè non innovativ e pieno di rinvii a fonti esterne. Tuttavia, pur non entrando mai in vigore

(definitivamente respinto nel 1771), rappresenta un momento importante: d ora in poi chi si

accinge a scrivere un codice civile e vuole sapere quali materie sono da includere e quali no,

quindi quali materie sono di diritto privato e quali non lo sono, va a guardare al Teresiano (p.e. il

diritto di famiglia da sempre considerato misto, nel teresiano è trattato solo come diritto privato).

--> nel 1772 maria teresa istituisce una seconda commissione e la incarica di scrivere un testo

fondato su principi e regole di diritto naturale e che sia conciso, chiaro e immediato.

--> nel 1787 giuseppe II mette in vigore un codice penale (La giuseppina), che accoglie i principi

fondamentali del diritto penale moderno, pertanto considerato il primo codice penale moderno:

principio di legalità del reato e della pena, pr. di irretroattività della legge penale, riduce le

fattispecie criminose punite con la pena di morte (continuando a prevedere pene durissime e

crudeli), subordinazione del giudice alla legge.

--> in materia privatistica lascia lavorare la commissione istituita dalla madre, ma nel mentre

interviene con degli editti relativi alle materie che riteneva dovessero essere urgentemente

riformate. Tra il 1781-89 emana cinque editti:

-1781 editto di tolleranza: fermo restando cattolicesimo come culto dominante, vengono poi

elencati gli altri culti egualmente ammessi.

-1783 editto sul matrimonio (esteso anche alla lombardia austriaca): sancisce la natura

contrattuale del matrimonio matrimonio civile che non esisteva piu dai tempi dei romani prima del

cattolicesimo).

-1786 editto in materia successoria

-1786 editto sulla libertà commerciale

-1789 editto sui riscatti fondiari: per favorire la compravendita e quindi la circolazione dei beni

immobiliari rigidamente vincolati ai rapporti feudali.

--> nel 1786 egli fa pubblicare il Codice civile giuseppino che a) non è un codice completo ma

solo il primo libro (cittadinanza, matrimonio, filiazione, patria potestà, tutela, uratela) del progetto

di codice messo a punto dalla seconda commissione nominata da sua madre; b) entra in vigore

solo in alcuni stati ordientali della monarchia asburgica e a titolo di prova.

--> Giuseppe II muore nel 1790, quindi non riesce a portare a termine il progetto di codificazione

del diritto civile (mancavano secondo e terzo libro). Progetto che viene subito ripreso da suo

fratello Leopoldo II e in particolare dal suo fido collaboratore Martini (giurista, esponente di primo

piano della cultura giusbaturalistica tedesco-austriaca, professore a vienna di diritto naturale e

soprattutto precettore di leopoldo quand era ragazzo). Martini rielabora il progetto di giuseppe II e

questa rielaborazione prende il nome di Progetto Martini, è del 1794, entra in vigore nel 1797 solo

nella regione della galizia a titolo sperimentale. In seguito diventa il Codice civile galiziano (codice

moderno: abroga il diritto romano comune, disciplina in maniera unitaria e uniforme il solo diritto

privato, si conforma ai dettami del diritto di natura), il quale è l immediato precedente del Codice

civile asburgico del 1811 (che dopo la caduta di napoleone entra e rimane in vigore per un

cinquantennio anche nel regno lombardo-veneto).

LOMBARDIA AUSTRIACA

il riformismo asburgico si manifesta secondo gli stessi criteri e principi anche nei territori

sottoposti al dominio austriaco agli inizi del 1700. Nella lombardia austriaca (governata dagli

spagnoli fino alla guerra di successione spagnola a inizio '700) maria teresa e soprattutto il suo

primo ministro Kaunitz cercano di attuare riforme dell amministrazione pubblica, della burocrazia

e dei tribunali, in virtù di quei principi del buon governo che stavano applicando in austria. Con l

espressione "scienza cameralistica" s indica la cultura nuova di quei funzionari che, avendo

studiato diritto naturale all università e condividendo le idee degli illuministi, predicavano riforme

dell amministrazione, del sistema fiscale e dei tribunali, ed è esattamente quello che maria teresa

cerca di fare (non senza difficoltà) in lombardia.

- attua un importante riforma del catasto, che cambia radicalmente il sistema di tassazione: cerca

di fare innanzitutto un censimento della ricchezza fondiaria e applica un tributo proporzionale alla

ricchezza di ogni singolo immobile. Prima per soddisfare le continue esigenze di liquidità del re di

spagna, i governatori spagnoli erano soliti appaltare l esazione delle tasse ai nobili, i quali

appunto diventavano appaltatori dello stato, anticipavano al sovrano i tributi per poi rivalersi essi

stessi direttamente sui cittadini. Quindi il sistema previgente non era di certo improntato sull

uguaglianza dell imposizione fiscale, ma piuttosto si caratterizzava per i privilegi proprio dei piu

ricchi e dei più potenti.

- cerca di fare una riforma in materia di fedecommessi al fine di liberalizzare la terra. Cerca di

abolire la tortura anche a milano (come già aveva fatto in austria) ma non ci riesce per

opposizione del senato che afferma di non poter efficacemente amministrare la giustizia senza il

ricorso alla tortura.

- maria teresa perseguiva una politica di attento equilibrio tra le tendenze riformiste e le antiche

tradizioni radicate nel vastissimo e disomogeneo territorio che si trovava a governare. Al contrario

giuseppe II intervenne in maniera molto più incisiva e radicale sia in austria che in lombardia,

tanto che addirittura dall oggi al domani arriva a far chiudere il senato milanese che non voleva

uniformarsi a quel riformismo illuminato.

- Giuseppe II è il tipico esponente del giurisdizionalismo: politica ecclesiastica volta ad estendere

la giuridizione e il controllo dello stato sulla vita e sull organizzazione della chiesa. Tende a

considerare anche la chiesa un opera dello stato. Estende i progetti di riforma e razionalizzazione

anche a materie fino ad allora di competenza esclusiva dlla chiesa (p.e. matrimonio, formazione

del clero). Nell editto sul matrimonio dice che il matrimonio è un contratto civile e, benchè

celebrato dal sacerdote secondo il rito confessionale, vale come contratto civile perchè il sovrano

da al sacerdote celebrante la funzione di pubblico ufficilae. Fa chiudere monasteri e conventi, fa

chiudere il seminario che c era e ne istituisce uno statale.

- questa politica di riforme si rivolge anche all università di pavia (dove si formava la classe

dirigente lombarda). Da tempo s era affermata la prassi per cui la laurea in giurisprudenza era

conferita dal Collegio dei nobili giureconsulti di milano (che inoltre da secoli monopolizzavano l

accesso alle cariche giuridiche: per diventare senatori, bisognava esservi iscritti, quindi accolti dal

collegio). Maria teresa e giuseppe II cercano di porre fine a questa prassi, ma al solo e principale

scopo di sottrarre potere ai patrizi, a quei patrizi che si opponevano alle riforme.

- gli illuministi lombardi (fratelli Verri e Beccaria) s inseriscono in modo un pò anomalo in questo

contesto: sono tutti esponenti del ceto patrizio, concordano con lo spirito riformista di maria

teresa e giuseppe II, ma poi spesso nei fatti si smentiscono. Beccaria scrive contro i

fedecommessi, per l uguaglianza dei figli etc., poi però litiga per vent anni coi fratelli per i diritti di

primogenitura sul patrimonio paterno. Pietro verri è un economista e condivide le riforme

finanziarie ed economiche prospettate dal Supremo consiglio di economia appositamente istituito

a milano, ma poi nel momento in cui sono in gioco i suoi interessi personali e patrimoniali,

dimostra un atteggiamento non più così propenso al riformismo.

- quando giuseppe II parla di introdurre il codice penale del 1787 anche in lombardia, gli illuministi

lombardi si oppongono, si chierano con la classe patrizia, con gli ex senatori e in particolare

criticano la disumanità delle pene e certe categorie dei reati.

- nel 1796 Napoleone arriva nella lombardia austriaca a capo dell armata d italia e porta la

rivoluzione francese.

TOSCANA

La toscana è un altra regione che viene investita dalle riforme degli asburgo. Estinta la dinastia

dei Medici, Francesco Stefano di Lorena viene messo sul trono di toscana, questo poi sposa

maria teresa d austria, diventa imperatore, ma comunque continua a governare il gran ducato di

toscana. Dopo di lui diventa gran duca, giovannissimo, Leopoldo II (noto come Pietro leopoldo di

toscana, lo stesso che nel 1790 diventa imperatore d austria).

- attua delle riforme soprattutto nel campo del processo e del diritto penale. E' del 1786 la

Leopoldina: testo di procedura e diritto penale insieme, che riforma il diritto penale toscano, che

non è un codice moderno (il primo codice penale moderno è quello di giuseppe II del 1787), m

che è molto importante perchè è il primo in europa ad abolire la tortura e la pena di morte (maria

teresa aveva abolito la tortura in austria ma non c era riuscita in lombardia; il cod penale

promulgato dirante la riv francese mantiene la pena di morte). E benchè dopo poco il successore

di leopoldo reintroduca la pena di morte (quando viene incoronato imperatore e lascia la toscana,

scoppiano dei tumulti che mettono in pericolo il dominio asburgico sul territorio), quella toscana

rimane comunque la tradizione più antica contro la pena di morte.

LA RIVOLUZIONE FRANCESE

- in quegli stessi anni (leopoldo II e la leopoldina, giuseppe II e il codice penale e parte di quello

civile) scoppia la rivoluzione francese. Un evento che fa da spartiacque tra età moderna e

contemporanea,che sconvolge tutto il sistema, benchè qui ci occuperemo solo del settore del

diritto e delle istituzioni giuridiche.

- il rivoluzionario saint-just (quando scoppia la rivoluzione è giovanissimo e sin da subito si

ppassiona a quello che sta accadendo e si avvicina a Robespierre) scrive una sua teoria su

quello che la rivoluzione dovrebbe essere e dovrebbe portare, e tra le altre cose disse che "le

rivoluzioni sono piu un fatto delle leggi che un fatto delle armi".

- va dal 1789 (presa della bastiglia) al 1799 (napoleone si proclama primo console). La presa

della bastiglia è l evento con cui si usa segnare l inizio della rivoluzione, ma in verità non è che la

manifestazione di problemi maturati nel corso degli anni. Problema politico del re con i suoi

Parlamenti. Problemi economici e finanziari dovuti alle enormi spese per finanziare le campagne

militari (guerra dei sette anni tra prussia e austria, guerra di successione austriaca), di qui in

particolare il problema di riformare il sistema fiscale. Luigi XV non riesce perchè l opposizione dei

parlamenti è troppo forte. Luigi XV non riesce perchè è troppo giovane e impreparato (proprio in

francia, culla dell illuminismo, i sovrani restano sordi alle riforme di stampo illuminista). Ma il re

deve assolutamente imporre nuovi tributi. Il parlamento chiede che luigi XVI consulti i tre stati e

quindi convochi gli Stati generali (sin dall epoca medievale tutte le volte che il re voleva imporre

nuove tasse o nuove leggi, questi era tenuto a consultare i rappresentanti dei tre stati: alto-clero,

nobiltà, terzo stato. Nel 1600 con luigi XIV questa prassi viene interrotta, quindi era da più di 150

anni che gli stati generali non venivano convocati).

- ogni volta che venivano convocati gli stati generali venivano presentati i cd. quaderni delle

lamentele (cahiers de doléances). In quelli del 1789 (sempre con riferimento al settore giuridico-

istituzionale) si chiede al re di dare alla francia una legge uniforme, di limitare l arbitrio dei

giudici, di fare qualcosa per la certezza del diritto, di arginare gli errori giudiziari come quelli che

hanno scosso l opinione pubblica negli anni precedeni.

- problema del sistema di votazione: tradizionalmente a ciascuno stato era attribuito un voto; il

terzo stato chiede che si voti per testa, così da evitare che l alleanza clero-nobiltà bastasse a

sottrarre al terzo stato la possibilità di far valere le proprie istanze, quand anche supportate da un

ampia maggiornaza numerica.

- nel giugno del 1789 membri del terzo stato si spostano da versailles a parigi, si chidono nel

palazzo della pallacorda, giurano di non separarsi finchè non avessero dato alla francia una

costituzione scritta (giuramento della pallcorda) e si proclamano Assemblea nazionale

(assemblea non degli stati, ma del popolo). In seguito anche membri del primo e del secondo

stato si spostano a parigi e danno vita all Assemblea Costituente. Nel giro di pochissimo passano

da rappresentanti dei tre stati a rappresentanti della Nazione.

- il 14 luglio c è la presa della prigione politica della Bastiglia: la rivoluzione scoppia a parigi, ma

presto si estende anche alla campagna; in tutta la francia si scatenano rivolte di masse di

contadini, mossi dalla carestia più che dalle istanze politiche.

- la notte del 4 agosto l assemblea costituente comincia ad abbattere tutti i pilastri dell antico

regime, in particolare viene abolito il feudalesimo. Il 26 agosto viene emanata la Dichiarazione dei

diritti dell uomo e del cittadino.

- nel 1790 viene proclamata la cd. Costituzione civile del clero: gli ordini religiosi vengono sciolti,

conventi e monasteri vengono chiusi, tutti i beni ecclesiastici vengono requisiti e trasferiti alla

Nazione.

- il 3 sett 1791 viene promulgata una costituzione che prevede una monarchia parlamentare e

viene fatta giurare dal re Luigi XVI (marito di maria antonietta, figlia di maria teresa, quindi sorella

di leopoldo e di giuseppe). L assemblea costituente si scioglie e nel 1791-92 governa l'

Assemblea legislativa.

- i club politici (una sorta di partiti) dell epoca erano: i giacobini, che erano i più estremisti ("lega

santa contro i nemici della libertà") e sedevano alla sinistra del re; i foglianti, che erano i fedeli al

re; i girondini, ricca borghesia, alla destra; i montagnardi, rappresentanti della piccola borghesia e

della classe popolare; nel mezzo sedevano massa amorfa e indipendenti (cd della pianura o della

palude).

- nel 1792 la francia rivoluzionaria dichiara guerra all austria e alla prussia. Quindi in quei dieci

anni, oltre alla rivoluzione interna, c è la guerra contro le altre potenze europee (i francesi

attaccano per portare la rivoluzione, gli altri si difendono e contrattaccano).

- l assemblea legislativa viene sciolta e nel 1792-93 governa la Convenzione. Il 22 settembre

viene proclamata la prima repubblica francese (da questa data si fa cominciare il nuovo

calendario repubblicano), viene instaurato un processo contro il cittadino che ha tradito la

repubblica, contro il re Luigi Capeto, su proposta di Robespierre viene votata la condanna a

morte e il re viene ghigliottinato.

- all interno della Cinvenzione un gruppo di uomini (rapp. terzo stato-giacobini) instaurano il

Comitato di salute pubblica e nel luglio del 1793 danno via al biennio del terrore. Reputano che la

rivoluzione sia in pericolo, che la repubblica sia troppo debole sia sul fronte interno che esterno,

quindi decidono di sospendere tutti i diritti e di instaurare una dittatura al fine di portare avanti lo

spirito rivoluzionario. Robespierre, Saint-Juste e Marat sono i capi di questa dittatura, voglione

realizzare l ideale di democrazia di Rousseau, applicano il principio per cui "chi non vuole essere

libero verrà costretto ad esserlo", procedono a ritmo forsennato a processi sommari ed

esecuzioni capitali. Il biennio 1793-94 rappresenta il punto di massimo estremismo rivoluzionario

e si chiude con la condanna alla ghigliottina dei suoi promotori.

- la prima fase della rivoluzione francese si chiude con il colpo di stato del "9 termidoro anno II"

(27-28 luglio 1794) che chiude il periodo del terrore di robespierre. Inizia la seconda fase della

rivoluzione. Fra il 1795.99 governa il Direttorio, nel 1795 viene promulgata la costituzione dell

anno III. Nel 1799 Napoleone prende il potere con un colpo di stato. Nel 1813 viene sconfitto

nella battaglia di Lipsia e mandato in esilio all isola d elba, poi ci sono 100 giorni, infine nel 1815

viene definitivamente sconfitto a Waterloo ed esiliato a sant elena.

LA RIVOLUZIONE FRANCESE E IL DIRITTO


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunti 'Storia del diritto in Europa' di Padoa Schioppa per la materia di Storia del diritto Medievale e moderno. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: diritto dei regni germanici e cultura giuridica dell alto medioevo, principio della personalità del diritto, ecc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Miglierino Francesco.

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