Riassunto esame Storia del diritto moderno e contemporaneo, prof. Padoa, libro consigliato La Storia del diritto in Europa, Padoa Schioppa

Storia del diritto medievale e moderno

Parte prima - Dall'era tardo antica all'alto medioevo (secoli V-XI)

Il diritto dell’impero romano ha influito sul diritto privato dei Germani, la Chiesa contribuisce a trasmettere molte regole giuridiche di derivazione romanistica. La radice delle leggi scritte è comunque consuetudinaria ma Carlo Magno nel secolo IX crea le premesse per un’unione politica e giuridica dell’Europa occidentale.

Diritto tardo-antico

Le strutture pubbliche nei secoli 313-334 d.C. (Costantino) e 527-565 d.C. (Giustiniano) vedono il diritto romano subire una serie di trasformazioni. Il territorio dell’impero tardo-antico comprendeva l’area mediterranea fino al Reno, al Danubio e all’Inghilterra meridionale, ed era ripartito in 114 province divise in Oriente e Occidente. La successione al trono prevedeva 2 imperatori (gli Augusti) e 2 successori designati (i Cesari).

L’amministrazione civile era separata da quella militare. Si aveva la corte imperiale e sotto essa si affiancavano 3 gerarchie:

• Militare, fa perno su duces e magistri militum, oltre che su milizie mobili che si spostavano con l’imperatore a seconda delle necessità
• Civile, con funzioni amministrative e di ordine pubblico, e funzioni giudiziarie civili e penali, era ripartita in 5 livelli:
  • Defensores delle città
  • Governatori delle province
  • Vicari a capo delle diocesi
  • 4 prefetti al pretorio di Italia, Gallia, Costantinopoli e Illirico
• Funzionari, con competenze tributarie e finanziarie

Legislazione post-classica

Il compito di produzione normativa spettava all’imperatore che agiva mediante l’opera dei suoi uffici centrali. Il questore del sacro palazzo e il maestro degli uffici elaboravano le costituzioni (edicta) che, dopo approvazione dell’imperatore, diventavano leggi vincolanti. A ciò si aggiungeva la funzione giudiziaria esercitata anch’essa, ai più alti livelli, dall’imperatore per mezzo dei suoi giudici centrali.

Vi erano i casi in cui dopo 2 appelli ci si rivolgeva a lui in ultima istanza, casi di ricorsi diretti dei sudditi alla giustizia imperiale e vi erano casi di richieste di funzionari, in merito a questioni non risolvibili sulla base del diritto esistente. La corte imperiale risolveva tali casi emettendo a nome dell’imperatore un rescritto o consulto il quale conteneva spesso una clausola che condizionava la soluzione del caso al presupposto che i fatti allegati corrispondessero al vero.

Il rescriptum veniva poi utilizzato in altri casi simili: inizialmente questo viene vietato ma in seguito acquista ruolo ufficiale ed alcuni di questi vengono inseriti nella compilazione giustinianea. La teorizzazione postclassica porta così a 2 le categorie delle fonti del diritto:

• Iura: fonti tradizionali diritto civile e onorario
• Leges: costituzioni imperiali

Intervengono nei campi del diritto la legislazione postclassica e giustinianea, il diritto greco, l’antico testamento.

Da Teodosio II a Giustiniano

Nasce l’esigenza di raccogliere in testi il corpus delle costituzioni degli imperatori, come per i codici Gregoriano e Ermogeniano. Portata più rilevante ebbe il codice Teodosiano, promulgato da Teodosio II nel 438, che raccolse in 16 libri tutte le costituzioni generali dall’età di Costantino sino a quell’anno. Ogni libro era suddiviso in titoli, all’interno dei quali le costituzioni si succedevano in ordine cronologico. Venne esteso ad entrambe le parti dell’impero.

Un secolo dopo vide la luce a Costantinopoli la grande Compilazione di Giustiniano, ritenuto il più grande legislatore della storia. Nell’arco di cinque anni, dal 529 al 534, videro la luce quattro opere che nel loro insieme formarono quello che più tardi sarà denominato il Corpus Iuris Civilis:

• Il Codice, che riunisce in 12 libri migliaia di rescritti e costituzioni imperiali
• Il Digesto, che risale all’anno 553, è formato da un’amplissima selezione in 50 libri di testi della giurisprudenza classica. Questo testo salvò per la posterità gli scritti dei massimi giuristi di Roma antica
• Istituzioni, testo di sintesi, esemplate sulle istituzioni di Gaio
• Novelle, raccolta di 168 costituzioni emanate dallo stesso imperatore nei 30 anni di regno successivi alla promulgazione del codice

Cristianesimo, chiesa e diritto

La chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia L’annuncio evangelico comprendeva una serie di enunciazioni religiose che però comportavano conseguenze dirette e indirette nelle relazioni tra gli uomini. La chiesa assume la forma di istituzione gerarchica, i successori degli apostoli sono gli episcopi, responsabili della diocesi. Ai vescovi di sedi importanti spettava il coordinamento di vescovi della regione. Il vescovo di Roma ha il ruolo più alto. Nascono le prime decretali pontificie.

Il testo sacro

Aspetto essenziale della nuova religione sta nella presenza di un testo sacro reso pubblico in forma scritta, ragione per la quale il cristianesimo viene definita “una religione del libro”. Nel mondo cristiano la scrittura nasce sin dalle origini perché è “Cristo che la richiama”, e viene utilizzata per intendere i precetti e per orientare i fedeli. Vi erano problemi di raccordo tra i vari concetti espressi, spesso in contraddizione tra loro, ma tramite il ragionamento e l’intelletto si va oltre questa apparenza.

Il primo diritto canonico

Questioni teologiche cruciali sono quelle sulla relazione tra le tre persone della Trinità ma anche cose minori come la liceità delle immagini di Dio e di Cristo; in merito decidevano i vescovi riuniti in concilio (concili ecumenici di Nicea, Costantinopoli e Calcedonia), i quali divennero fonte del diritto canonico. Il legame tra diritto romano e canonico rimane saldo anche nei secoli successivi.

Stato e chiesa

Nel IV secolo la religione cristiana, da perseguitata quale era, viene poi tollerata per divenire infine riconosciuta da Costantino con l’editto di Milano e quindi dotata di privilegi. Nel 380 Teodosio la dichiara unica religione riconosciuta e ammessa ed il vescovo assume poteri simili al giudice laico.

Principio della separazione

Nasce il problema di delineare i confini tra potere stato e chiesa. Il cristianesimo dissocia cittadino e credente ma quando l’imperatore si dichiara seguace, il rapporto diviene più complesso. La chiesa d’occidente traccia un confine ben marcato grazie ad Ambrogio, vescovo di Milano, nel 390, il quale si rifiutò di riammettere in chiesa Teodosio se prima non si fosse riconosciuto peccatore per aver ordinato una rappresaglia in Tessalonica. Per lui era chiara la distinzione tra sfera temporale, dove l’imperatore non aveva eguali sulla terra, e la sfera religiosa, rispetto alla quale l’imperatore era considerato un uomo non diverso dagli altri.

Un secolo più tardi il vescovo di Roma, papa Gelasio I, definisce chiesa e stato due dignità distinte e non subordinate, l’una per guidare i fedeli e l’altra per sovrintendere alle cose di questo mondo, senza intromissioni reciproche. (“Date a Cesare quel che è di Cesare, Date a Dio quel che è di Dio”).

La regola benedettina

Tra le forze spirituali che operano nei nuovi regni germanici e lungo l’intero arco del medioevo, il monachesimo ebbe un’importanza particolare anche per il diritto. Nasce in Egitto nel sec. III e si diffonde in Europa Occidentale per i monaci venuti da lontano. Dopo in 529 un cenobio monastico sorse a Cassino, fondato da un monaco di nome Benedetto. La regola da lui dettata assunse un ruolo preminente in tutta Europa. Notevole è nella regola la precisa organizzazione prescritta per la vita monastica. Una severissima disciplina di preghiera e lavoro scandisce la vita dei monaci, dove il lavoro manuale si accompagna a quello intellettuale. I principi cardinali per i monaci sono:

• Obbedienza
• Povertà
• Castità

Il cenobio è retto da un abate eletto a vita per proprie doti personali dalla maggioranza più sana della comunità. Il potere deve essere concepito come servizio, perché l’autorità dell’abate deve essere esercitata nell’interesse della comunità.

Gregorio magno

Monaco benedettino, fu funzionario imperiale asceso a importante carica di Prefetto di Roma ma ritiratosi a vita monastica nel 575. Viene eletto papa nel 590 (Gregorio I) ed il suo pontificato perdurò per 14 anni. Restano scritti pastorali e morali, opere e “il Registro” di 800 lettere. Ha rispetto della distinzione tra sfera secolare e religiosa, osservando sia leges che canones. Nella soluzione delle questioni, attingeva dal testo sacro la regola etica di condotta, perché esso contiene i precetti dati da Dio stesso a tutti gli uomini. Il metodo di Gregorio I consisteva nel ricondurre una questione dubbia ad un testo della Scrittura saggiamente interpretato. Tale espediente però veniva utilizzato solo per questioni di natura religiosa, mentre per quelle giuridiche rimandava alle leggi ed ai canoni.

I penitenziali

Il monachesimo irlandese, seguaci di San Colombano, sviluppano un particolare genere letterario: il penitenziale, in cui veniva prescritta ad uso del clero per ogni peccato la penitenza corrispondente. Si afferma la confessione segreta davanti al sacerdote, che sostituisce quella pubblica ammessa una sola volta nella vita. Nei penitenziali irlandesi l’irrogazione della pena spirituale è in funzione non del semplice fatto commesso, ma anche dell’intenzione di chi lo ha commesso. Risulta quindi rilevante anche l’elemento soggettivo, a differenza delle consuetudini germaniche della faida o dell’ammenda (nelle quali però non vi era distinzione soggettiva).

Il diritto dei regni germanici

Le origini

I Germani avevano un proprio diritto, erano un popolo nomade, quindi guerriero, l’esercito in armi era la struttura pubblica unica e fondamentale. Non c’era re ma si decideva in assemblea militare. Erano sconosciuti la proprietà immobiliare e il testamento (vigeva successione legittima). La donna non aveva diritti, le offese si riparavano tramite vendetta privata. Le regole di diritto erano consuetudinarie e la scrittura era sconosciuta. L’irruzione ripetuta nell’impero romano ne causò in parte la caduta. Questi popoli si stanziano stabilmente in molte regioni con conseguenze storiche permanenti.

La personalità della legge

Gli incursori si trovavano ora a governare su popolazioni che avevano vissuto secondo il diritto romano, mentre loro praticavano consuetudini completamente differenti. La mutazione indotta dagli stanziamenti e dalla creazione di regni indipendenti pose ardui problemi di controllo dei territori occupati, e pose anche il problema di come mantenere la tradizione giuridica alla quale ciascuna stirpe germanica era fortemente legata. Inoltre la presenza del diritto romano, molto più articolato e maturo di quello germanico, creava per i nuovi dominatori un ineludibile terreno di confronto. Si spiega così la scelta di tenere distinto il diritto dei vincitori da quello dei vinti. Fu così riconosciuta la coesistenza legittima di una pluralità di diritti, ciascuno dei quali applicabile ad una specifica etnia: è il principio della “personalità della legge”. Il principio però non si applica nelle nervature fondamentali del diritto pubblico, che assicuravano ai nuovi dominatori il controllo del territorio e la sicurezza del comando. Ci si dota di testi scritti da entrambe le parti.

Il diritto visigoto

I primi a legiferare furono i Visigoti, ispirati al diritto romano postclassico. Ciò vale per il Codice di Euriciano e per il Breviario Alariciano, quest’ultimo composto esclusivamente da costituzioni tratte da Codice Teodosiano, con influenza duratura. Col passare del tempo la legificazione si fa più originale, mantenendo però sempre impronta romanistica: ne è esempio il Liber iudiciorum, che introdusse nuove norme in materia d’appello e consuetudini di derivazione germanica. Venne esteso a tutti sudditi, senza distinzione di stirpe. Sensibile fu anche l’influenza religiosa ed ecclesiastica da parte del vescovo Isidoro di Siviglia.

La legge Salica

Tra la fine del V sec. e gli inizi del VI sec. Clodoveo, re del popolo germanico dei Franchi, occupa la regione tra Reno, Senna e Loira e dà vita al regno franco, insediandosi in Gallia battuti i Visigoti. Estendono dominio anche nel Rodano. Clodoveo, che si era convertito al cattolicesimo sotto le pressioni della moglie Clotilde, promuove l’approvazione di un testo di leggi importante per il diritto medievale europeo: il Pactus Legis Salicae. Il contenuto rispecchia le consuetudini giuridiche dei Franchi Salii. La legge, scritta in lingua latina, è costituita come un catalogo con le sanzioni relative ai diversi illeciti. La genesi del testo è di tipo consuetudinaria, ma tali consuetudini erano state create od espresse da alcuni saggi che avevano deciso una serie di casi giudiziari secondo regole poi messe per iscritto. L’economia prevista dalla legge Salica è ancora prevalentemente incentrata su un modo di vita non stanziale. Negli anni successivi alla promulgazione, Clodoveo interverrà ancora sulla legge per apportarvi nuove importanti norme.

Il diritto Longobardo

Scesi in Italia nel 568, giunsero dopo tre anni d’assedio, guidati dal re Alboino, ad espugnare Pavia, creando un regno che si estende nell’Italia settentrionale e centrale. Nel 643 il re Rotari assume l’iniziativa di far codificare le consuetudini del suo popolo in lingua latina: l’Editto di Rotari. Come già la legge Salica, anche l’Editto è per gran parte dei suo 388 capitoli dedicato alla specificazione delle ammende inflitte per ciascun reato, col conseguente ammontare di ciascuna in base alla gravità del danno. Le ammende andavano per metà all’offeso e per metà al re. Sono poi presenti disposizioni importanti per la tutela del potere monarchico (pena di morte per chi attenta alla vita del re, immunità per chi compie omicidio per conto del re, etc.).

Tra i mezzi di prova, i soli inclusi erano il duello od il giuramento. Una particolarità era la minuziosità nella differenziazione delle pene.

Meno di un secolo più tardi si ha il re Liutprando che, essendosi convertito al cattolicesimo ha convertito l’intero popolo e si coglie chiaramente l’influenza della chiesa nelle sue disposizioni di legge. Ad esempio, venivano recepito impedimenti matrimoniali propri del diritto canonico, viene riconosciuto l’asilo ecclesiastico, viene permesso di disporre di una parte dei propri beni a favore dell’anima attraverso lasciti pii (questa norma apriva per la prima volta uno spiraglio verso l’introduzione della successione volontaria), etc.

Viene introdotto inoltre il ricorso in appello al re sanzionando i giudici autori di decisioni contrarie alla legge o ingiuste. Liutprando legifera per tutti i sudditi e non solo per i longobardi. Un editto consente al longobardo di lasciare il proprio diritto per abbracciare la legge romana e viceversa. Nel 774 il regno longobardo cade ad opera dei Franchi: ha così inizio l’età carolingia.

Gli anglosassoni

L’Inghilterra viene conquistata da popolazioni germaniche che danno vita a 10 regni diversi poi ridotti a 4. Gli Angli, i Sassoni e gli Juti dominano l’isola. Il cristianesimo viene portato dal monaco Agostino sotto l’impulso del pontefice Gregorio I alla fine del VI secolo. I testi di legge vengono redatti in germanico e non latino. Importanti le leggi di re Alfredo che irroga pene severe per i reati più gravi. Anche il re Canuto, che unificò l’Inghilterra, la Norvegia e la Danimarca per qualche anno, lasciò un corpo di leggi. Con Edoardo il Confessore l’isola ritorna a sé. Sotto Guglielmo i Normanni si impadroniscono dell’isola nasce il Common Law.

L'età carolingia e feudale

Strutture pubbliche, regno e impero

Dal 751, quando Pipino il Breve si sostituisce ai merovingi sul trono dei Franchi, rafforza il rapporto diretto con la chiesa. Nel 768 ascese al trono Carlo Magno, che nel corso di oltre 40 anni porto il regno franco ad un’assoluta preminenza in Europa. Nel 774 conquistò il regno longobardo ed intraprese altre vittoriose battaglie contro i Sassoni ed i musulmani. A tali campagne si accompagnò una profonda riforma delle strutture interne del regno: il controllo del territorio venne affidato a 400 conti, nominati dal re a vita e chiamati “banno” (comando militare e civile). Presiedevano anche le udienze per l’amministrazione della giustizia (1/3 delle ammende tra litiganti). Nei processi, ai notabili del luogo vengono affiancati anche dei giudici professionali (scabini), ma la giustizia rimaneva comunque scorretta e piena di prepotenze verso i sudditi. Allora Carlo Magno affida ai Missi Dominici il compito di controllare l’operato dei conti. Nella notte di Natale dell’800, papa Leone III incorona Carlo Magno: rinasce il Sacro Romano Impero. Carlo Magno impone ai giudici maschi il giuramento di fedeltà, introducendo anche un elemento contrattuale che avrà successivamente peso.

I capitolari

Furono varate da Carlo Magno molte riforme, in parte con ordini diretti convertiti poi in consuetudini, e in parte con atti di tipo legislativo chiamati Capitolari. Questi non erano altro che leggi scritte attraverso le quali il sovrano dettava le sue volontà dopo averle espresse a voce. L’oggetto della disciplina dei capitolari è molto vario; vi si trovano infatti prescrizioni sulla giustizia, disposizioni penali ed amministrative e disposizioni volte a disciplinare i rapporti dell’autorità civile con i vescovi. Gli interventi legislativi di Carlo Magno non furono mai diretti a sostituire le leggi nazionali e di stirpe, che al contrario vennero mantenute in vigore seppur in parte derogate.