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Riassunto esame Storia del diritto moderno e contemporaneo, prof. Padoa, libro consigliato La Storia del diritto in Europa, Padoa Schioppa Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Storia del diritto moderno e contemporaneo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente "La Storia del diritto in Europa di Padoa Schioppa. Analisi dei seguenti argomenti: il diritto dell’impero romano, il diritto tardo-antico, il territorio dell’impero tardo-antico e i territori in esso compresi, le regole giuridiche di derivazione... Vedi di più

Esame di Storia del diritto moderno e contemporaneo docente Prof. A. Padoa Schioppa

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fonti che presenta una somiglianza di disciplina maggiore con il caso in questione. La profondità analitica e

l’attenzione ai casi concreti e al mondo delle consuetudini sono i due aspetti complementari di un indirizzo

che presuppone l’adeguatezza dei testi romani a risolvere ogni possibile controversia legale. Notevole

l’indipendenza di giudizio di Revigny nei confronti della monarchia francese. Si deve menzionare anche la

scuola di Tolosa.

Da Cino a Bartolo da Sassoferrato

L’approccio degli orleanesi ha in Italia un continuatore di spicco, Cino da Pistoia. La grande Lectura Codicis

di Cino del 1314 segna l’introduzione del metodo orleanese che sarà denominato Scuola del Commento. La

lectura di Cino era ormai indipendente dalla glossa. La lettura di Cino era concepita con criteri di coerente

sistematicità nel commento del testo romano. I criteri di commento erano: la lettura, (lectio), l’esegesi

testuale (expositio), la formulazione di esempi (casus), l’indicazione dei punti rilevanti (notabilia),

ladiscussione dei contrasti tra passi paralleli (oppositiones) e la proposizione e soluzione di questioni

(quaestiones). Nessuna di queste operazioni è di per se nuova, perché erano tutte praticate al tempo della

glossa. Ciò che mutava era in primo luogo la sistematicità dell’approccio al testo, in secondo luogo il

rapporto tra le fasi: le prime cinque assumono un ruolo marginale,mentre la sesta diventa predominate.

Grande è infatti la dovizia di questioni teoriche, di spunti di discussione ricavati dalla nomina degli statuti

cittadini e proposti agli allievi. Allievo di Cino è Bartolo da Sassoferrato, massimo giurista della scuola dei

Commntatori, entrato a 14 anni nell’università di Perugia e laureatosi a Bologna, ricopre fin da giovane

cariche pubbliche. L’opera che di lui resta è imponente: sei volumi sono dedicati al commentario delle parti

del digesto, al codice, al volumen; vi è poi una raccolta dei suoi consilia, delle quaestiones e trattati. Es.

tematica degli statuti cittadinipunti da sottolineare: concetto di popolo =singola collettività cittadina –

chiarimento dei confini tra potestà legislativa e giurisdizionale – concezione ampissima delle autonomie

cittadine e rurali. Risolve una serie di questioni in discussione. Celebre anche la teoria sul conflitto tra le

leggifa una serie di distinzioni creando categorie di fattispecie e per ognuna individua un’idonea soluzione

al conflitto. Diversi trattati bartoliani studiano temi tradizionali nel mondo dei giuristi mentre altri toccano

questioni nuove. Le dottrine più influenti non sono più il risultato di uno sforzo interpretativo delle fonti

antiche ma il frutto di una costruzione concettuale libera del giurista. L’autorità di Bartolo è tale che si

giunge ad affermare l’obbligo di attenersi all’opinione di Bartolo in caso di discordanza tra giuristi.

Baldo e i commentatori fra 300 e 400

Allievo di Bartolo è Baldo degli Ubaldi, nominato a sua volta maestro. Divenne nel corso degli anni il

professore di diritto civile più celebre dell’Italia di fine ‘300. Il temperamento scientifico di Baldo è

differente da quello del suo maestro. Ricorre a filosofia aristotelico-scolastica e utilizza ampiamente la

categoria dell’equità. Fu il primo a dedicarsi al diritto commerciale, che si stava formando proprio allora in

via consuetudinaria nell’Italia dei comuni, al di fuori del diritto romano. E’ avvertibile l’influenza del

consolidamento del regime signorile, che traspare quando affronta il nodo delle autonomie cittadine, dove la

sua impostazione risulta più riduttiva. Baldo redasse migliaia di consilia, in quanto la sua fama di professore

gli procurò numerevoli richieste di pareri legali. La scuola del commento mantiene in Italia un ruolo

dominante ma l’influenza di alcuni giuristi è legata alla redazione di opere scritte.

13. I DIRITTI PARTICOLARI

L’affermazione del diritto romano non fece scomparire i diritti preesistenti come il diritto longobardo,

feudale, agrario, commerciale, del mare.

Il diritto longobardo

Il diritto longobardo aveva trovato nella compilazione Lombarda una sistemazione per materie che in Italia

continuò ad essere normativa vigente in alcune regioni dove la germanizzazione era stata più duratura. In

alcune zone viene considerato diritto comune integrabile dal diritto romano solo in caso di lacune. Intorno

alla metà del 200, Andrea da Barletta apre trattazione delle differenze tra diritto romano e longobardo. Altri

giuristi accompagnavano l’esegesi dei testi longobardi con richiami e collegamenti al diritto comune

bolognese, così da delineare in realtà un sistema normativo integrato. 16

Il diritto feudale

Il diritto feudale, con formazione prevalentemente consuetudinaria, raggiunse un assetto ben definito solo nel

sec XII. Sulla base dell’Edictum de beneficis dell’imperatore Corrado II, viene composto un testo attorno

alla metà del XII secolo che esplica in modo preciso le principali consuetudini feudali in Lombardia. Le

consuetudines feudorum assumono denominazione di libri feudorum e entrano nei libri legali in appendice

alle novelle. Acqustano il carattere di un vero e proprio testo normativo. In molti casi la disciplina accolta

deriva da decisioni o pareri espressi in sede giudiziaria. Vengono elaborati numerosi apparati di glosse. Si ha

il contrappunto costante tra diritto romano e feudale. Il risultato è un impasto curioso tra due diritti

profondamente lontani tra loro. Da questa commistione nascono teorie come il dominio diviso: con

riferimento al beneficio e sulla base del principio già espresso del feudo come diritto reale, questa teoria

impiegava gli strumenti romanistici per rendere concreta la tutela dei diritti autonomi del vassallo sul proprio

beneficio.

I diritti rurali

Oltre al ceto feudale, la società di antico regime si ripartiva in molti status con diverse discipline. Anche

dopo la nascita delle città, la maggioranza della popolazione europea era costituita da contadini. Ed il diritto

rurale, fu per secoli caratterizzato dalla divisione in molti status personali: servi, coloni e liberi costituivano

le categorie principali. Nella realtà giuridica la schiavitù era scomparsa, ma la servitù personale poteva venir

convenuta per contratto. Particolare rilievo ha la tipologia variegata dei contratti agrari, che disciplinavano

diritti e obblighi dei coloni, che erano la maggioranza del mondo rurale. Tra le figure più frequenti troviamo

il contratto di livello, concluso tra le parti per iscritto con prestazione di un canone annuo in denaro o

prodotti, per una durata di 29 anni. Troviamo poi il contratto di enfiteusi, di uso frequente per proprietà

ecclesiastiche che era vietato alienare. Infine in Toscana ed altrove venne introdotto il contratto di mezzadria,

nel quale la metà dei prodotti spettava al proprietario e l’altra metà al fattore.Un’altra serie di norme

consuetudinarie riguardava diritti e obblighi sulle terre comuni: i modi di esercizio di questi diritti era

determinato consuetudinariamente e poteva variare da luogo a luogo.

Il diritto commerciale e marittimo

Il diritto commerciale nasce per rispondere alle esigenze dei commercianti e degli artigiani attivi

nell’economia urbana. Lettera di cambio, commenda, accomandita, documento guarentigiano (dichiarazione

di debito compiuta davanti a un notaio), questi istituti commerciali si affermano per consuetudine e vengono

riconosciuti come validi nelle corti speciali, all’interno delle corporazioni dei mercanti. Non meno

importante fu l’elaborazione di regole consuetudinarie su rapporti giuridici legati alla navigazione marittima

e al commercio oltremare. Si ebbe allora la messa a punto di regole per la disciplina a bordo della nave,

poteri del capitano, procedura per controversie, etc. Le norme di diritto commerciale e marittimo vengono

elaborate in forma scritta, ed una fonte di rilievo è il Constitutum usus, che raccoglie le principali

consuetudini. Da questa e da altre raccolte si forma poi il Consolato del Mare, testo normativo del diritto

marittimo europeo. Addirittura l’ordinamento d’Inghilterra, molto distante da quello italiano, ammette

accanto al common law una branca speciale di diritto: il law merchant, che deriva dalle consuetudini italiane.

14. I DIRITTI LOCALI

Italia comunale: gli statuti

L’autonomia dei comuni conquistata nel corso del XII secolo si manifesta con libera elezione dei consoli e

comporta ben presto anche un ampio potere normativo in tre diverse direzioni.

I consoli e le altre magistrature giuravano l’osservanza di specifiche obbligazioni, precisate in

• appositi documenti notarili detti brevia.

Quando si avvertiva che una consuetudine locale dovesse divenire garantita, la si metteva per iscritto

• e la si faceva approvare dall’assemblea, trasformandola in legge della città.

leggi approvate dal comune (altre regole invece vennero stabilite in forma di legge).

I brevia dei consoli, le consuetudini scritte e le leggi approvate dal comune formano la base del diritto

cittadino scritto che assume il nome di statuto. Si costituì così il liber statuto rum della città, diviso in più

libri ciascuno composto da rubriche. Per la sua redazione si fa ricorso ai giuristi locali. Il brevia dei consoli,

inizialmente formulato in prima persona per la sua natura di documento giurato, viene poi trasporto in terza

persona. La durata della carica, i poteri giudiziari, diplomatici, amministrativi, militari dei consoli e del

podestà forestiero formarono la base della costituzione comunale. Le consuetudini di diritto privato, penale e

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amministrativo furono organizzate in modo sistematico in altrettanti libri. Le consuetudini in linea con il

corpus iuris non venivano riscritte, ma ve ne erano altre che se ne allontanavano, prese dal diritto

longobardo-franco. L’onnipresente e incombente diritto comune spinse le città a mettere per iscritto le

consuetudini che si vogliono preservare, approvandole e trasformandole in leggi. Vi sono poi numerose

norme nuove introdotte nella città con procedura legislativa: erano decisioni pubbliche con carattere proprio

di legge (statuta) perché generali e astratte. A ogni cambio di regime costituzionale veniva modificato lo

statuto. Spesso l’innovazione normativa fu il frutto di imitazioni di riforme avvenute altrove (ad esempio

l’introduzione della pena capitale ad imitazione del regno di Sicilia). Verso la fine del ‘300 lo statuto

cittadino si stabilizza, diffondendosi il regime della signoria che impone predominanza di ordini del signore,

ma non abolisce gli statuti. Una legislazione specifica si trova anche nei comuni rurali, ma con autonomia

ridotta a causa del controllo esercitato sul contado dalla città dominate, che spesso trasferiva al borgo o

villaggio solo le parti di statuto che si adattavano alle realtà delle campagne. Nell’Italia pontificia le

consuetudini locali sono riconosciute solo dopo approvazione del pontefice, il quale era anche sovrano

temporale. Ad esse viene sovrapposto un altro testo legislativo, le costituzioni egidiane, che disciplinavano i

poteri del rettore provinciale, il diritto penale ed il processo. Restano in vigore fino all’800.

Il Regno di Sicilia

Il regno di Sicilia, nato nel 1130, conobbe anch’esso in quest’età una fioritura di consuetudini scritte. Amalfi

ha tramandato le consuetudini per via mare, a Bari due giudici (Andrea e Sparano) misero per iscritto,

indipendenti l’uno dall’altro, le consuetudini locali con le differenze rispetto al diritto romano e longobardo.

A Napoli le consuetudini locali vennere raccolte da 12 esperti, rivedute da Carlo d’Angiò ed entrate in vigore

dal 1306. Anche in Sicilia si ebbero le consuetudini scritte, ma in seguito erano considerate valide solo dopo

controllo e revisione del sovrano. La presenza di una monarchia forte si manifesta anche in diritto. Con

Federico II si ha il Liber constitutionum, che raccoglieva le principali leggi anteriori dei re normanni e svevi

ed introduceva nuove disposizioni. Imponeva ai giudici di osservarne le prescrizioni in esso contenute, in

subordine le consuetudini locali, in terzo luogo il diritto longobardo ed infine il diritto comune romano.

Resta in vigore fino al 700.

Il regno di Germania

La frammentazione del regno di Germania si riflette anche nelle fonti del diritto. L’opera più importante è il

Sachsenspiegel (specchio sassone), scritta in latino e poi trasposta in tedesco. Lo specchio attesta un diritto

nel quale il processo è regolato secondo un ordine che include prove ordaliche (es.duello) e prove

testimoniali, ma anche giuramento delle parti. In Baviera si ha lo specchio svevo, che deriva da quello

sassone, ma che comprende norme consuetudinarie bavaresi.

Il Regno di Francia

Nella parte meridionale della Francia sopravvive i diritto romano (pays de droit ecrit), ma esistono

consuetudini radicate non coincidenti con il diritto romano. Diviene allora frequente la prassi di indicare

negli atti e nei contratti davanti al notaio la rinuncia ad avvalersi delle normative romane in contrasto con

l’intento delle parti (renunciationes). La volontà di evitare subordinazione all’impero fece decidere alla

monarchia di stabilire, con apposita ordinanza, che il diritto romano era ammesso, ma in forma di

consuetudine locale e non diritto imperiale. Più tardi, con la rinascita del diritto romano e con l’affermazione

del potere monarchico, si cominciano a redigere testi che riportano le consuetudini della regione.

La penisola iberica

Nei sec IX-XIII diritti locali costituirono in Spagna la fonte prevalente del diritto. Si manifestarono in 3

diverse forme:

carte di popolazione: signore locale stabilisce diritti e obblighi dei coloni.

• fueros municipali brevi: il termine indica una fonte scritta che indicava una concessione di privilegi

• dal re a una comunità locale, in genere città o borgo. Si trattava di carte di franchigia con le quali si

concedevano agli abitanti alcune libertà di commercio e di organizzazione locale. Questi privilegi

accesero frequentemente contrasti con i signori locali, i quali volevano mantenere il controllo sulla

popolazione del borgo. Verso la fine del sec XII si afferma una nuova tipologia di fueros, che

offrono una disciplina completa per non ricorrere a integrazioni. Si identificano 4 tipi di fueros in

base alle regioni.In catalogna si erano promulgati 30 capitoli di Usatges (usi) di Barcellona che

includono altre norme nei secoli seguenti. Ne nasce un testo importante che tratta di temi feudali,

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processuali, penali e di diritto commerciale e marittimo. La legislazione regia resta in catalogna

subordinata alle leggi in precedenza approvate dalle cortes (nobili, clero e borghesia cittadina). Il

diritto comune vige come sussidiario e le norme locali ne erano fortemente impregnate. In Castiglia

si formano 2 fonti di grande rilievo: a Toledo si applica il diritto consuetudinario locale per i

Castellanos mentre per la popolazione mozaraba con lingua e cultura araba si ha una distinta

giurisdizione. In seguito di affida a giuristi dotti il compito di comporre un testo che rendesse più

uniforme il diritto: Fuero Real, imposto in molte città della Castiglia che però portò a molte

contestazioni e costrinse il re a lasciare i privilegi antichi ai comuni che avevano l’autonomia.

libro delle sette parti (las siete partidas): il suo contenuto è tratto quasi interamente dalle fonti

• romano-canoniche medievali, dal corpus iuris alle decretali e ai libri feudo rum. Non hanno

applicazione immediata xchè i fueros rimangono le fonti normative del regno. Metà 300:

ordinamento di Arcalà che subordina i fueros locali e poi le partidas. Più tardi alle decisioni del re si

affiancano le Prammatiche (pragmaticas) e le Ordinanze (Ordenanzas)

Scandinavia

Nei tre regni di Danimarca, Svezia e Norvegia le consuetudini locali vengono messe per iscritto dal sec XIII.

In Danimarca le Lex Iutiae del 1241 furono emanate dal re sulla base di consuetudini risalenti all’alto

medioevo. Nella Svezia codici scritti in lingua svedese arcaica trattano in prevalenza di diritto privato. Più

tardi, intorno al 1350, si ha il codice svedese (landslag) per il territorio extraurbano e una legge a sé (stadlag)

per le città. Si hanno i patti giurati con i quali si prometteva la pace pubblica pena sanzioni del re.

15. IL SISTEMA DEL DIRITTO COMUNE

Equità e rigore

L’equità aveva un altissimo rilievo ideale per i glossatori: Dio è fonte di equità, e se perseguita dall’uomo si

traduce in giustizia, se redatta in norme scritte dà vita al diritto. I Glossatori qualificarono l’equità trasposta

in norme di legge come costituita, mentre quella non ancora divenuta legge fu detta grezza. Sorsero delle

difficoltà nello stabilire il ruolo dell’equità nell’amministrazione della giustizia secolare. Lo spunto di

riflessione nasce da due testi di Costantino contenuti nel codice di giustiniano: una costituzione decreta di

preferire l’equità al rigore del diritto, mentre l’altra attribuisce all’imperatore la potestà di dirimere contrasti

tra aequitas e ius. Ci sono 2 scuole di pensiero:

Bulgaro e Rogerio: si distinguono equità scritta e non scritta, vietando al giudice ogni scostamento

• dall’equità scritta perché solo il principe può tradurre in precetti la non scritta.

Martino e seguaci: ammettono che il giudice contrasti il diritto scritto in nome del non scritto.

Rogerio li dichiara stolti e inverecondi e le sue tesi prevalgono su quelle di Martino, ma l’indirizzo

dominante mira ad ampliare i propri margini facendo leva su 2 principi: criterio interpretativo e criterio di

considerare regola lo ius strictum e eccezione lo ius aequum: si riconosceva la possibilità di fare appello

all’equità contro le parole della legge. Da un lato quindi si riafferma il primato della legge sull’equità, ma si

ammette il ricorso al criterio di equità come eccezione.

Legge e consuetudine

Le fonti giustinianee fornivano doppia risposta alla questione: la tesi classica del Digesto affermava che la

volontà popolare era il fondamento comune sia della legge che della consuetudine e l’unica differenza era il

modo, espresso o tacito, in cui il consenso popolare si manifestava, mentre la tesi postclassica affermava la

priorità della legge sulla consuetudine in caso di contrasto. L’attenzione dei Glossatori era sollecita dal fatto

che il ruolo della consuetudine, nel suo rapporto con la legge, costituiva nel XII secolo un problema di

enorme portata pratica: in un mondo pullulante di consuetudini locali era essenziale chiarire se e che fino a

che punto la legge dei testi di Giustiniano potesse imporre il suo primato fino a prevalere. Il dibattito pone in

rilievo una tesi restrittiva, sostenuta da Jacopo, che optò per la posizione constantiniana, in quanto la facoltà

di legiferare sarebbe stata sottratta definitivamente al popolo con l’avvento del dominato: la consuetudine

avrebbe allora perduto il suo ruolo di parità con la legge imperiale, che nessuna consuetudine potrebbe più

abrogare. Bulgaro però espresse una tesi diversa ed operò una fondamentale doppia distinzione: distinse le

consuetudini generali (che possono abrogare la legge) da quelle speciali o locali, per le quali distinse l’ipotesi

di un loro contrasto inconsapevole con la legge, indotto per semplice errore, da quella di un contrasto

consapevole: la legge non è in nessuno dei due casi abrogata, ma nel secondo caso la consuetudine prevale

sulla legge. Questa teoria risolveva il contrasto delle fonti romane: era sufficiente voler derogare alla legge

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perché la consuetudine potesse venir riconosciuta. Si ebbero successive tesi come il criterio di effettività

della norma (norme mai applicate # da applicate) oppure distinzione tra consuetudini buone o cattive oppure

ancora consuetudini che prevalgono su norme legislative derogabili e non prevalgono su norme imperative

(similarità con il patto). Il dibattito non si chiude ma rimane fondamentale l’impostazione della glossa per cui

si ha precedenza della norma locale alla norma romana.

Ius commune e ius proprium

La presenza della chiesa che applicava largamente il diritto romano in simbiosi con le norme canonistiche

costituì uno strumento essenziale e capillare per l’affermazione dello ius commune civile. In alcune zone

l’acquisizione avviene in modo meno diretto:

- Castiglia: disciplina delle partidas viene accolta a metà del 300, la fondazione del collegio di Spagna

promossa a Bologna accresce il peso del diritto comune

- Portogallo: le partidas furono tradotte nella lingua locale e l’università impartiva l’insegnamento

romanistico secondo il metodo dei legisti italiani

- Francia settentrionale o Navarra: opera come normativa di riferimento e come ragione scritta nei casi meno

chiaramente risolvibili alla luce dei diritti locali

La questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari è costante

- Italia: compresenza della doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune (applicare lo statuto

integrandolo con il diritto comune). La normativa locale doveva avere la priorità sul diritto comune. La

legislazione statutaria poteva integrare o addirittura derogare persino le prescrizioni del diritto naturale e

dello ius gentium. Anche i diritti particolari prevalevano sul comune (es. feudale).Potrebbe sembrare che il

peso del diritto comune venisse sminuito rispetto allo ius proprium locale ed anche rispetto ai diritti

particolari, ma sarebbe una conclusione errata per diverse ragioni. In primo luogo si deve considerare che

una larga parte dell’ordinamento era assente dalla normativa statutaria perché la disciplina romanistica viene

accettata senza variazioni quale valida base normativa, e quindi si applicava il diritto comune. In secondo

luogo l’interpretazione di molti termini veniva elaborata tramite il diritto comune. Inoltre la tesi dominante

della dottrina era di considerare la normativa dello ius proprium come eccezione rispetto allo ius commune e

quindi non estendibile per analogia. Sui limiti dell’interpretazione dello statuto ci furono varie opinioni:

alcuni la negano, altri la considerano possibile. Si fece valere che l’applicazione strettamente letterale della

norma era assurda e quindi la norma era estendibile per analogia se la ratio risulta presente in un caso non

espresso strettamente nello statuto.

Aequitas canonica

La contrapposizione tra legge e equità si ritrova in pronunce di papi che introdussero temperamenti alla

rigidità di alcune regole processuali del diritto romano in nome dell’equità. Per alcuni canonisti il ricorso

all’equità era legittimo solo se mancava la norma scritta, per altri invece era valida anche nella concreta

applicazione della legge. Al fine di assicurare la salute dell’anima alcuni precetti di legge venivano superati

in nome dell’equità. Per tali vie si sviluppa il concetto di equità canonica che viene accolta anche nel codice

di diritto canonico del 1983.

I due diritti universali: “utrumque ius”

Il diritto canonico affiancava il diritto comune. La questione dei confini era in linea di principio chiara

perché il diritto comune regolava la sfera dei rapporti secolari e temporali mentre il canonico quella

spirituale. Quando però c’era contrasto tra le due leggi si doveva derogare il diritto comune se induceva al

peccato, e quindi attentare alla salvezza dell’anima. Discussione tutt’altro che semplice perché alcuni non

erano d’accordo con questa cosa.

16. LA FORMAZIONE DEL COMMON LAW

Premessa

Il common law creato dai Normanni si è costituito nel tempo come un imponente sistema di diritto di tipo

comune perché contrapposto alla molteplicità dei diritti locali e consuetudinari preesistenti; perché creato e

gestito unitariamente in forma accentrata dai giudici regi; perché di applicazione generale; perché gestito

dalle corti secolari e non ecclesiastiche; distinto dal sistema di equità. Differenze rispetto al civil law (quello

tipico europeo): non codificazione del diritto né costituzione scritta, in distinzione tra diritti pubblici e

privato, ruolo eminente dei giudici e marginale dei professori di diritto. Il diritto inglese è frutto della

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creatività dei giudici che con le loro decisioni hanno costituito un complesso di regole e principi. La

tradizione romanistica è invece estranea alla linea di sviluppo principale del Common law. In Inghilterra

avvocati e giudici si formano nella pratica e non in università. Comunque il common law interagisce con il

civil law perché alcuni suoi istituti sono ispirati dal civil law.

Il regno normanno

Si stabilisce il principio per cui l’intero territorio del regno appartiene al re e quindi ogni diritto era ritenuto

derivato da concessione sovrana.Ogni uomo era dunque “uomo del re”. Il re introduce anche una distinzione

tra giurisdizione regia ed ecclesiastica, distinzione che non solo vuole rivendicare la sovranità del monarca e

la sua autonomia dalla Chiesa, ma anche le prerogative del re nella gestione del potere ecclesiastico. Tra le

due vi furono sempre conflitti e sfociarono con l’omicidio del vescovo Becket che non aveva voluto piegarsi

al re. Lo strumento fondamentale della monarchia inglese per acquistare la supremazia sull’intero territorio

del regno fu la progressiva estensione della giurisdizione regia. Il regno era diviso in contee con un conte al

vertice, nobile e vassallo del re ed erano gestite dallo sceriffo in nome del re. La giustizia tradizionale era

amministrata dalle corti di contea, composte da proprietari fondiari, e all’interno dalle corti di centena.

Inizialmente per risolvere i casi giudiziari si continuò a fare ricorso alle consuetudini ma sempre più spesso i

giudici presero a rivolgersi alla giustizia del re. Alcuni membri della curia regis furono incaricati di spostarsi

nei distretti e decidere delle cause in nome del re in procedimenti detti assise.

I writs

I sovrani normanni d’Inghilterra fecero leva da un lato sul loro compito di tutori dell’ordine interno( pace

del re), dall’altro sul potere di comando affidato agli sceriffi delle contee, e al loro compito di tutori della

pace, in terzo luogo sulla messa in opera di strumenti procedurali più efficaci rispetto a quelli tradizionali.

Mediante questi tre elementi si afferma la giurisdizione del re. Una prima iniziativa si ebbe quando il re

assicurò al litigante, che al sovrano si fosse rivolto per lamentare che il signore dal quale aveva ricevuto una

terra rifiutava di rendergli giustizia riguardo al suo diritto sulla terra contestato da un altro soggetto, la

facoltà di rivolgersi alla corte di contea, amministrato dallo sceriffo, se il proprio signore nega la giustizia

anche dopo la sollecitazione del re. Il breve scritto della cancelleria regia rivolto al signore prese il nome di

writ of right. Veniva limitata la giurisdizione del signore. Nelle controversie per i diritti su una terra il

convenuto viene abilitato dal re Enrico II a far valere le proprie ragioni tramite ricorso alla testimonianza

giurata di 12 vicini (cosa che diventerà la giuria nei processi). Altra principio: alcuni reati erano sanzionabili

perché infrangevano la pace del re; si crea così una categoria di writs che contiene tutti i reati gravi. Chi

commetteva reato veniva quindi perseguito quale offensore della vittima e anche della pace del re (per

fellonia). Per illeciti civili si ha lo strumento del trespass: si aveva il risarcimento del danno. Per la tutela del

contratto si deve attendere, ma in seguito si ha il writ of covenant esperibile solo se l’attore esibiva un atto

scritto formale con sigillo o se il denaro e la merce erano già passati di mano. Vengono creati via via altri

writs e si cominciò ad utilizzare il procedimento per analogia, altrimenti per le lacune si faceva riferimento al

parlamento. Venne così a crearsi una procedura rigidamente formalizzata: i litiganti indicavano il writ al

quale si faceva ricorso, e la procedura e le sanzioni erano differenti per diversi writ .

Le corti regie e le decisioni giudiziarie

L’estensione della giustizia richiede una più ricca articolazione delle corti, crescevano i giudici regi. Si

creano dei giudici itineranti. Ramificazione dell’unica e originaria corte del re in 3 corti centrali: corte dei

processi comuni (casi tra privati), corte dello scacchiere (giustizia fiscale, amministrativa e finanziaria), corte

del banco del re (crimini civili e feudali) Le decisioni del re iniziano ad essere trascritte in registri in lingua

latina, più tardi si hanno i reports (trascrizioni di discussioni nei processi).

Glanvill e Bracton

Opera di Glanvill: descrive i writs – Opera di Bracton: espone le regole del common law

Le professioni legali

Attorneys: persone con potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti

Narratores (in seguito detti serjeant): esponevano in giudizio il caso controverso illustrando la fattispecie che

aveva indotto l’attore a rivolgersi al giudice. Si aggiudicano il monopolio dell’assistenza legale nella corte

dei common pleas. si creano quindi i due rami della professione: rappresentanti della parte e difensori.

Dinamica del dibattimento: il narrator dell’attore esponeva il caso in francese giuridico, il convenuto poteva

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negare, negare solo in parte, confermare aggiungendo un altro fatto che modificava il senso del primo o

confermare in toto ma argomentare che era conforma l diritto. In quest’ultimo caso il giudice scioglieva il

nodo mentre nei primi 3 si aveva pronuncia della giuria. I giuristi del common law si formano nelle corti

centrali istruiti da lettori esperti e venivano addestrati con cause ipotetiche o trascrizioni delle discussioni.

Infine entravano nelle corporazioni. I giudici erano anziani e autorevoli.

La giuria

Fondamentale istituto: giuria popolare, affidamento a cittadini non giuristi di decisioni nelle cause. Le

procedure già viste tramite i testimoni erano riservate solo alla giustizia del re, ma poi questa cosa si amplia.

Il procedimento per portare davanti ai giudici l’autore di un crimine era in due modi:

accusa della vittima o familiari, procedura per indictment: interrogazione di un gruppo di uomini del luogo.

Chi veniva accusato per indictment doveva ricorrere al duello giudiziario, ma si poteva anche ricorrere ai 12

testimoni. Il duello gradualmente decade e la giuria diviene il modo corrente di procedere.

La magna carta

La (Magna è la carta delle libertà che il re inglese Giovanni

Magna Charta Charta Libertatum)

Senzaterra fu, costretto dai baroni, a concedere nel 1215. Rappresenta il primo documento fondamentale per

la concessione dei diritti dei cittadini. Tra i suoi articoli ricordiamo il divieto per il sovrano di imporre nuove

tasse senza il previo consenso del parlamento, la garanzia per tutti gli uomini di non poter essere imprigionati

senza prima aver sostenuto un regolare processo (corte dei pari). Essa regolamentava inoltre i rapporti che

intercorrevano fra re e baroni, concedendo a questi ultimi alcune libertà in più rispetto a quelle che avevano

goduto fino ad allora, come, ad esempio, quella di costruire castelli ed edifici nei loro feudi senza l'esplicito

benestare del sovrano. In materia economica liberalizzava i commerci fra Londra e il continente. All’inizio

del 200 l’assemblea generale del regno ha ancora caratteri feudali (composta da baroni e grandi del regno); in

seguito si aggiungono i rappresentanti delle città e dei borghi e queste tre categorie vengono a far parte del

parlamento attraverso una procedura elettiva, non più per scelta discrezionale dello sceriffo. I membri

avevano un potere di rappresentanza pieno. Le disposizioni del parlamento erano dette statuti ma non sono

paragonabili agli statuti dei comuni italiani. 22

PARTE TERZA – L’ETA’ MODERNA (SECOLI XVI-XVIII)

La transizione dal medioevo all’età moderna è meno netta nel diritto. Si ha un profondo taglio in Europa solo

alla fine del 700 con le riforme illuministiche e con le prime moderne codificazioni che segnano il tramonto

del diritto comune. L’ordine giuridico che era proprio della società medievale viene alterato profondamente.

Alle autonomie e alle consuetudini si sostituisce tramite l’autorità del re un ordine interno garantito dal

potere statale e si attenuano le guerre private e il potere delle signorie. La guerra non scompare ma diventa

tra stati. Si ha accentuata chiusura aristocratica nel 500 con formazione di uno status giuridico particolare per

i componenti del patriziato x cariche pubbliche e corti di giustizia superiori, svolta che ebbe influenza

profonda sul diritto pubblico, dell’economia e di famiglia. La potenza dei principi, la ricchezza degli enti

ecclesiastici e l’opulenza dei casati patrizi erano i pilastri dell’ordine sociale, politico e giuridico di antico

regime. Nel secondo 500 l’Italia perde il primato fino ad allora esercitato. Si ha il distacco dalla chiesa di

Roma di metà Europa con grosse conseguenze anche nei rapporti internazionali. Il sistema delle fonti diviene

ancora più complesso: ai diritti locali e al diritto comune si aggiungono le normazioni dei sovrani e le

decisioni delle corti di giustizia.

17. CHIESE E STATI ASSOLUTI

Riforma protestante e diritto

Il vasto e profondo sommovimento religioso generato dalla Riforma protestante e dalla Controriforma ebbe

innumerevoli ricadute sul mondo del diritto. L’aspetto più rilevante della riforma protestante riguarda le

nuove dimensioni e prospettive della spiritualità cristiana: dimensioni e prospettive diverse rispetto alla

tradizione precedente, ma anche molto diverse tra loro. Il distacco dell’Inghilterra dalla Chiesa di Roma,

dopo il diniego del papa alla richiesta di divorzio di Enrico VIII da Caterina d’Aragona dalla quale non

aveva ottenuto discendenti maschi, si realizzò attraverso una stretta cooperazione tra la monarchia e il

Parlamento. L’affrancamento dell’Inghilterra dalla giurisdizione ecclesiastica romana e l’attribuzione alla

monarchia di questa importante sezione della giustizia furono deliberati in forma di legge dal Parlamento

inglese, che negli stessi anni riconobbe il carattere assoluto del potere monarchico. Il Parlamento rafforzò il

proprio ruolo istituzionale. Sotto il regno di Elisabetta la Chiesa d’Inghilterra assunse il carattere di chiesa di

stato. La riforma protestante diede vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche nei confronti

dell’autorità secolare. Lutero fu un sostenitore del principio dell’obbedienza dei sudditi al sovrano: una

posizione che discende dalle sue tesi teologiche. Ed anche Calvino espresse tesi analoghe. Ma più tardi altri

esponenti del luteranesimo e calvinismo sostennero principi diversi, più aperti al riconoscimento dei limiti

del potere sovrano. Si pose per i protestanti la questione della titolarità delle funzioni già spettanti al

vescovo. La dieta imperiale di Augsburg del 1555 attribuì ai principi territoriali il compito di determinare in

modo vincolante la confessione dei rispettivi sudditi, insieme con il potere di intervenire in materia religiosa

ed ecclesiastica. Con la pace di Westfalia del 1648 la suddivisione tra paesi riformati e paesi cattolici venne

confermata sulla base di un diritto riconosciuto al principe, anche in materia religiosa, sul proprio territorio.

Questo intreccio di funzioni secolari e religiose dei principi fu al centro di analisi da parte della dottrina

giuridica coeva, che elaborò teorie di diversa ispirazione ideale e pratica. Molto rilevante fu la concezione

della doppia persona del principe, considerato signore temporale e religioso insieme, per concessione

imperiale secondo alcuni, per diretta delega divina secondo altri. L’impostazione data da Ugo Grozio e dalla

scuola giusnaturalistica fu differente, perché fondata sulla teoria del contratto sociale, che contrapponeva al

singolo individuo e all’insieme dei sudditi un unico soggetto pubblico, lo stato territoriale. Di qui la

competenza del principe a disciplinare con proprie norme i rapporti tra Stato e Chiesa e la parità delle diverse

confessioni religiose davanti allo Stato.

La chiesa e gli stati cattolici

La risposta più forte della Chiesa di Roma alla crisi esplosa con la riforma venne con il Concilio di Trento. I

vescovi cattolici definirono una serie di questioni sacramentali che sancirono il distacco dalle posizioni dei

protestanti: la necessita delle opere accanto alla grazia divina per la salvezza dell’anima, la potestà papale

nella nomina dei vescovi. Venne disciplinata la pubblicità del matrimonio vietando quelli clandestini e dando

forma al matrimonio canonico tuttora in vigore. Si stabilì che le decisioni dei concili acquistassero valore

normativo per la Chiesa solo con l’approvazione del papa. Un capitolo importante per la storia dei rapporti

tra chiesa e stato nei paesi cattolici è costituito dall’Inquisizione spagnola. Con la caduta del regno di

Granata, avvenuta nel 1492, la monarchia spagnola accentuò fortemente la politica di unificazione religiosa

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del regno. Il ricorso allo strumento giudiziario dell’inquisizione era diretto allo scopo di eliminare e

condannare i fedeli islamici o ebrei. Attraverso l’opera degli inquisitori venivano esaminati i casi di individui

sospetti. Se il processo evidenziava prove di eresia, anche attraverso torture, seguiva la condanna di varia

gravità, fino alla pena del rogo. L’Inquisizione spagnola costituì uno strumento religioso, e come tale

approvato dalla Chiesa, ma anche politico al servizio della monarchia. Le procedure di Inquisizione

indussero il papa a ristrutturare l’Inquisizione romana con la costituzione del Santo Uffizio. Questa

Congregazione divenne lo strumento principale per la tutela dell’ortodossia cattolica. La spinta riformatrice

della Chiesa del Concilio di Trento, che affermò il principio di autonomia della Chiesa e la legittimità della

sua giurisdizione sui fedeli, sul clero e sui beni ecclesiastici, si scontrò con la tendenza espansiva dei poteri

delle monarchie assolute. Il rapporto tra stato e chiese assunse in Francia connotati particolari. Un testo

legislativo del re Carlo VII, la del 1438, aveva limitato i diritti del papa sulla chiesa di

Prammatica Sanzione

Francia quanto ai benefici vacanti e alle nomine episcopali, affermando la superiorità del concilio ecumenico

rispetto all’autorità pontificia secondo le tesi del coevo concilio di Basilea. Nuovi contrasti nacquero nella

seconda metà del Seicento, quando Luigi XIV dichiarò all’intero regno il tradizionale diritto della monarchia

francese di percepire i redditi dei benefici ecclesiastici vacanti e il diritto di designare i titolari dei benefici

del periodo di vacanza del seggio episcopale. Una Dichiarazione del clero di Francia confermò queste

posizioni richiamando la tesi sulla superiorità del concilio rispetto al papa, sulla assoluta sovranità del re di

Francia, assicurando infine la piena fedeltà del clero alla monarchia. Ma la ferma opposizione del papa

Innocenzo XI indusse Luigi XIV a ricercare un accordo con Roma: nel 1693 la Dichiarazione venne ritrattata

e il clero francese fu indotto dal re ad adeguarsi. Pochi anni più tardi il re stesso vietò al Parlamento parigino

di ingerirsi in questioni puramente spirituali.

Teorie della sovranità

Teoria di Niccolò Macchiavelli - aveva enunciato per primo una concettualizzazione della politica fondata

sulle nozioni di virtù, fortuna, necessità: ove la virtù rappresentava non già una dote morale ma la capacità di

utilizzare ai fini del potere di governo le opportunità del momento (fortuna) occasionalmente dischiuse nelle

maglie ferree dei condizionamenti oggettivi imposti dalle situazioni reali (necessità). Di qui l’origine

dell’autonomia della categoria della politica rispetto a quelle del diritto, dell’etica e della teologia. Di qui

anche l’origine dell’idea di ragion di stato, concepita come criterio oggettivo per individuare o accrescere il

potere dello stato nel contesto dei rapporti interni e internazionali.

Il trattato di Jean Bodin - la teoria della sovranità trovò invece una precisa enunciazione all’interno della

monarchia francese. Nel trattato di Jean Bodin si definisce la sovranità come un potere assoluto (nel senso

che il sovrano non obbedisce ad alcuna autorità e può liberamente sia legiferare che abrogare le leggi) e

indivisibile (nel senso che spetta ad un solo individuo, il principe). Si possono distinguere tre tipi di limiti:

limiti derivanti da precetti religiosi, limiti derivanti dalle funzioni di organi all’interno dello stato, e limiti

derivanti da impostazioni del contratto sociale ispirate a principi democratici.

Teoria di Teodoro Beza - i magistrati o il popolo possono opporre legittimamente resistenza a un principe

tirannico, perché il principio dell’obbedienza al sovrano viene meno se egli compie atti illegittimi.

Teoria di Lutero - dichiarò inviolabile l’obbligo di obbedienza dei sudditi nei confronti del principe.

I poteri del re

La formazione dello stato moderno si realizza tramite processo contraddittorio: si rafforzano le funzioni del

sovrano ma si distaccano gli atti e i diritti sovrani dalla persona del re in più forme. Un processo di

specializzazione che conduce alla creazioni di consigli, uffici e magistrature con propria competenza, che ha

come conseguenza la sottrazione al sovrano di poteri e responsabilità

Poteri del re:svolge funzione di legislatore emanando norme generali, concede privilegi, nomina e revoca i

funzionari, ha il comando dell’esercito, non ha vincoli per dichiarare guerra, determina i prelievi fiscali,

decide sui reclami dei sudditi, esercita il potere di grazia, ordina o nega l’esecuzione delle bolle papali,

designa i candidati alle sedi episcopali vacanti.

In Germania invece sono diverse: il re viene designato da collegio di 7 elettori laici e ecclesiastici e

acquisisce la carica di imperatore. Non vi è automatismo nell’assegnazione del trono. Il re ha una serie di

regole e limiti. I poteri si riducono notevolmente. In Spagna Filippo II aveva la tendenza di controllare

direttamente un’enorme quantità di decisioni. Il regno di Luigi XIV segna l’apogeo della potenza regia in

Europa. Il potere pieno dei sovrani non si esercitò mai nell’isolamento, vi è sempre un consiglio del re. In

Francia si erano staccati dal consiglio del re il Parlamento di Parigi (per i contenziosi) e la Camera dei Conti

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(per la contabilità pubblica). Per le questioni politiche il re privilegiava una composizione più ristretta del

consiglio che trattava i più importanti e delicati affari di politica interna, estera e militare.

Assemblee rappresentative

La tradizione medievale aveva trasmesso alla Spagna l’istituzione di assemblee che comprendevano gli

esponenti della nobiltà, del clero e delle città. Alle cortes spettavano funzioni rilevanti come ricevere il

giuramento del re, approvare le leggi. Si riunivano con cadenza triennale. Ma andò poi decrescendo il loro

peso istituzionale e anche la presenza del re divenne sporadica. Al livello superiore gli stati tedeschi avevano

diritto a riunirsi in assemblea composta da ceti (rappresentanti della nobiltà maggiore e minore, dei prelati e

delle città) e cooperavano all’approvazione delle leggi, deliberare sui nuovi tributi, di decidere sulla guerra.

L’imperatore aveva l’iniziativa ma serviva il consenso dell’assemblea. Anche il ceto rurale ottiene di essere

rappresentato.

Un’assemblea rappresentativa particolare era quella del regno di Polonia, che adotta la regola del liberum

veto che attribuiva a ogni componente il diritto di bloccare la decisione in caso di dissenso.

Il parlamento inglese aveva composizione bicamerale (camera dei Lords e Camera dei Comuni). Contee,

borghi e città eleggevano i propri rappresentanti scelti tra cavalieri e possidenti di classe media. Il diritto di

voto era riservato ai proprietari con reddito minimo di 40 scellini ed era escluso chi aveva terre in

concessione. Nel 500 il parlamento acquisisce il privilegio di libertà di parola e immunità dei membri.

Potestà legislativa: il re poteva introdurre emendamenti senza il consenso delle due camere. Il sovrano aveva

l’esclusiva di convocare e sciogliere il parlamento annullando il potere delle camere. Si superano queste

limitazioni con l’approvazione del parlamento di una serie di proposte di legge che modificano il rapporto

istituzionale con la monarchia. La guerra con la Scozia e il conflitto interno conducono al governo

repubblicano di Oliver Cromwell e all’esecuzione di re Carlo I, alla restaurazione monarchica con Carlo II,

alla cacciata di Giacomo II e all’avvento della figlia Maria attraverso una gloriosa rivoluzione. Il parlamento

ottiene riconoscimento esplicito e definitivo di alcune prerogative contenute nella Carta dei Diritti:

autoconvocazione, divieto di sospendere applicazione della legge, libertà di parola, giurisdizione esclusiva

sui propri membri. La legislazione e il parlamento escono vincenti e al re resta il potere di sostanziale

codecisione legislativa. Si instaura in Inghilterra il regime di distinzione tra potere legislativo, esecutivo e

giudiziario che supera l’assolutismo.

Il diritto dei dominii coloniali

Caratteri del diritto europeo nel Nuovo Mondo con la scoperta dell’America. Titolo giuridico della conquista

era giustificato legalmente con l’aggancio ad alcune bolle pontificie di Alessandro VI. Il ruolo della santa

sede nelle conquiste del Sud America si manifesta anche nello stabilimento di confini tra possedimenti

spagnoli e portoghesi. In seguito vengono formulate altre dottrine: predicare il Vangelo e la “guerra giusta”

per cui si rendevano schiavi i popoli vinti e ci si appropriava dei loro beni (oro degli Indios). Si oppone una

tesi di un frate domenicano che sostiene che la religione cristiana non poteva venire imposta ma proposta e

che non si poteva ridurre gli Indios in schiavitù perché non era guerra “giusta”. Altra tesi accettava la guerra

giusta ma si opponeva alla schiavitù. Gli Indios si ripartiscono tra coloni conquistatori con regime giuridico

detto encomienda, che assoggetta la persona e la sua famiglia al pagamento di un tributo oppure a prestare la

forza lavoro. Il quadro normativo dell’America spagnola è complesso: ai decreti del governo locale si

accompagnano le consuetudini. La dominazione attuata dalla Spagna sollecita i teologi e i giuristi ad

elaborare tesi e distinzioni in tema di guerra e di pace, libertà e fede e status personali che sono entrate nel

patrimonio delle dottrine moderne. Le colonie inglesi nate all’inizio del 600 nell’America settentrionale si

sviluppano sulla base del common law, mentre nel Louisiana si stabilisce il modello francese. In America

meridionale il diritto spagnolo, in Brasile il Portogallo. L’Olanda e le province dei Paesi Bassi organizzano

attività commerciale fiorente che le porta alla conquista delle coste dell’India meridionale e isole del sud-est

asiatico. Strumento principale: Compagnia Olandese delle Indie Orientali, guidata da 17 direttori nominati da

6 camere che rappresentavano le diverse province Olandesi. Riceve il monopolio dei traffici olandesi a

oriente del Capo di Buona Speranza. Viene creata amministrazione stabile con potere di stipulare trattati e

dichiarare guerra. In seguito l’ascesa della potenza navale inglese e le ribellioni dei locali minano il dominio

olandese in Asia. In Africa si ha diritto comune che si mantiene anche sotto dominio britannico. La

Compagnia delle Indie orientali ottiene dall’imperatore un importante privilegio di commercio per gli inglesi

della compagnia. La vittoria sui francesi determina la concessione di veri poteri di guerra e governo su vaste

porzioni del territorio indiano, vengono inviati giudici inglesi sul territorio. Modelli diversi: Olanda e

Inghilterra lasciano grosso potere alle compagnie delle indie. La questione del diritto da applicare alle

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colonie si impone: concretamente il diritto applicato non fu comunque mai quello delle rispettive

madrepatrie.

L’ordine internazionale

Radicale trasformazione delle relazioni internazionali, vi sono vere guerre di religione. Alberico Gentili

sostiene una tesi molto differente: la guerra era da considerare giusta in considerazione della natura del

nemico: una guerra tra stati sovrani doveva essere giusta perché contrapponeva due giusti nemici. La pace di

Westfalia segna una tappa importante nel diritto internazionale: la guerra era lecita tra stati mentre ogni altro

contrasto era considerato ordine interno.

18. LA SCUOLA CULTA

Umanesimo giuridico

Un primo indirizzo innovatore della dottrina giuridica dell’età moderna fu quello che prese il nome di Scuola

culta. Esso derivò direttamente da un filone della cultura dell’umanesimo, fiorita nel corso del Quattrocento.

La riscoperta di molti testi antichi romani e greci, lo studio della cultura letteraria e studiarne le radici,

caratterizzò una stagione luminosa della cultura italiana ed europea. Alcuni umanisti hanno rivolto la loro

attenzione anche ai testi giuridici antichi con uno spirito nuovo: in loro prevaleva l’ammirazione per la

cultura antica e la preoccupazione di riscoprirne i profili. Scrupolo filologico e critica delle fonti erano

connesse nell’impostazione umanistica.

Il metodo dei culti e Alciato

Nei primi del ‘500 videro la luce alcune opere innovatrici. Guillaume Budè pubblicava nle 1508 le sue

Adnotationes ad Pandectas che applicano a passi del Digesto gli strumenti filologici dell’umanesimo per

ristabilire il significato corretto. Nel 1515 il milanese Andrea Alciato fa uscire le adnotationes ai tre ultimi

libri del Codice, a cui applicava molte nozioni storiche fondate sulla sua profonda conoscenza di fonti greche

e latine della tarda antichità. Alciano pubblica anche un importante trattato dal titolo De verborum

significazione del Digesto, ispirato al metodo storico-filologico. Alciato è da considerare il vero fondatore

della scuola in quanto riuniva in se le doti di profondo conoscitore delle fonti classiche e di giurista

completo, quindi capace di interpretare i passi ma anche di redigere corposi e apprezzabili pareri legali. La

caratteristica di metodo delle opere che escono in questo periodo è costituita dal duplice criterio di ricercare

anzitutto la formulazione originaria dei testi studiati (metodo filologico) per poi analizzarne il significato alla

luce delle fonti greche e latine (metodo storico). Venivano quindi utilizzati non solo i testi giuridici ma anche

le fonti storiche, retoriche, letterarie e poetiche dell’età antica (fonti giuridiche, testi latini, opere della Grecia

antica).Quindi un passo di Ulpiano non soltanto poteva venir depurato, con gli strumenti della filologia,

dalle aggiunte e alterazioni che i giuristi giustinianei avevano apportato per cercare di renderlo coerente con

il diritto dell’età di Giustiniano, ma poteva inoltre venir interpretato e compreso nel suo contesto originario.

Era frequente che molti termini e indicazioni ricorrenti nel corpus iuris non trovassero spiegazione perché

potevano essere stati evidenti al tempo della compilazione, ma poi si erano trasformate o erano scomparse

sopravvivendo nella compilazione come relitti. Una folla di testi che i glossatori, i commentatori e i pratici

avevano analizzato riceveva per la prima volta, per opera dei culti, un’interpretazione filologicamente e

storicamente fondata. I culti, a cominciare da Alciato, fecero ricorso alle fonti antiche, giuridiche e non

giuridiche, con l’intento di incidere direttamente sull’interpretazione e quindi sull’applicazione delle fonti del

diritto. L’atteggiamento mentale e culturale degli umanisti, inclini all’indagine e all’interpretazione, da un

lato influenza la cultura religiosa cattolica, e dall’altro viene valorizzato dalla cultura religiosa delle correnti

protestanti. L’impostazione umanistica è ben chiara anche negli autori che esaltano la nuova eloquenza

forense fondata sui dati filologici più che sulla retorica e sulle metafore.

L’indirizzo storico-filologico

A un filone di ricerche e opere più strettamente filologiche si affiancano una tendenza alla storicizzazione del

diritto, un indirizzo metodologico diretto e un indirizzo critico nei confronti del sistema giuridico coevo. Il

primo aspetto si manifesta nella ricerca di testi giuridici antichi. Fu soprattutto l’indirizzo filologico

inaugurato nel 400 a conoscere nel 500 uno sviluppo mirabile. Con l’opera imponente di Cujas si ha il

culmine delle indagini su testi di giurisprudenza classica: egli svolse indagini estese e penetranti

ricostruendo anche la collocazione dei frammenti del Digesto nell’ordine originale dei compilatori

giustinianei per meglio comprenderne il significato. L’impostazione filologica e storicistica dei culti non è

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rimasta confinata allo studio critico delle fonti giuridiche dell’antichità ma si è estesa ad altre fonti della

storia. Si applicheranno metodi filologici anche al diritto canonico.

L’indirizzo critico

I culti ebbero cura nella ricostruzione, considerando le fonti contenute nel corpus iuris come monumenti

della cultura antica, al pari di testi letterari, storici e poetici, ma questo non implicava la loro convinzione

sulla validità della normativa romana. Anzi alcuni consideravano ironicamente le convinzioni per cui le leggi

romane erano “cadute dal cielo anziché scritte dagli uomini”. I culti quindi si affrancarono dal principio di

autorità non solo nei confronti dei commentari e delle interpretazioni tradizionali, ma anche nei confronti

degli stessi autori antichi ammirati ma non ritenuti indiscutibili. Alcuni degli esponenti della scuola hanno

dichiarato inaccettabile il criterio di adottare senza discussione la normativa giustinianea. Alcuni

auspicavano anche un intervento del re di Francia che sostituisse le leggi romane. Per questa ragione si

giustifica l’ostilità delle università italiane nei confronti del modo francese di insegnare il diritto.

L’indirizzo sistematico

Nella scuola culta convive un altro indirizzo, di natura sistematica. Esso si collega con la valorizzazione

delle scienze umane diverse dal diritto, a cominciare dalla filosofia, considerata dai culti necessaria al

giurista. Secondo il giurista francese Connan, la causa del contratto (obbligazione vincolante) risiede nel

sinallagma, ovvero nel concetto di scambio. E’ appunto lo scambio tra prestazioni a costituire l’elemento

comune nel contratto determinandone l’obbligatorietà, e non la forma o le parole rituali tipiche dello ius

civile. Questo elemento viene fatto risalire allo ius gentium, a sua volta fondato sul principio di equità che

risale alla filosofia di Aristotele. Vi fu la tendenza ad accantonare l’impianto sistematico del Codice e del

Digesto. Viene invece mantenuta la tripartizione di Gaio tra cose, persone e azioni che sta alla base delle

Istituzioni di Giustiniano. L’impostazione teorica dei culti si afferma nell’esposizione del diritto romano, ma

anche nella sistemazione delle regole consuetudinarie. L’indirizzo degli esponenti della scuola culta voleva

rendere più preciso e agevole l’apprendimento del corpus iuris, ma l’esito delle opere fu più vasto ed

incisivo, perché divennero fonti autoritative anche nella pratica.

L’indirizzo teorico

Ulteriore indirizzo aperto dalla scuola umanistica: alcuni autori sottolineano che il necessario fondamento

teorico del diritto doveva essere formulato in termini universali. Si sottolineava il legame tra norma giuridica

e natura, la natura delle cose, la natura dell’uomo che il principe non può contestare. E’ un indirizzo

spiccatamente teorico, di impostazione metodologica nuova che riordina la materia del diritto secondo

schemi sistematici fondati sulla logica, e non più sulle tecniche tradizionali basate solo sulla memoria. Le

opere su questo tema godettero di larghissima diffusione in Europa perché utili nel rendere familiari ai

giuristi i moduli dell’argomentazione e l’impiego dei luoghi comuni indispensabili per la costruzione di una

difesa giudiziale. Es. Vigelio: adotta criteri di classificazione degli istituti e regole romane entro categorie di

carattere filosofico-dialettico tramite suddivisione della materia entro predicati sistematici o indicazione dei

luoghi comuni. Per alcuni giuristi protestanti il riflesso religioso è evidente: la legge è quella di Cristo e il

diritto romano è solo uno strumento per costruire un sistema con metodo nuovo. Il filone teorizzante della

scuola culta partiva dalla classificazione classica di persone, cose e azioni ma si fondava su premesse

storiche diverse da quelle dei giuristi classici: se per Gaio le persone e le cose sono innanzitutto fatti su cui

viene intessuto il telo normativo, per i teorici moderni del’umanesimo si manifesta un indirizzo volto a

elaborare categorie e concetti fondamentali su cui costruire le norme. La scuola moderna di Grozio può

considerarsi una filiazione di quella culta.

19. PRATICI E PROFESSORI

I giuristi del “mos italicus”

Il metodo introdotto dai giuristi della Scuola culta fu ben lontano dal raccogliere un consenso generale nel

mondo dei giuristi. I tradizionalisti non erano certo privi di argomenti di peso a sostegno della ripulsa del

metodo umanistico. Il piemontese Matteo Gribaldi Mofa, senza negare il fondamento di molte rettifiche

testuali e interpretative proposte dai Culti, difese il metodo didattico tradizionale dei Commentatori, che

suddivideva in tante fasi distinte l’esame di ogni frammento della Compilazione. Il giurista del tardo

Cinquecento Alberico Gentili argomentò le ragioni della tradizione con osservazioni acute e recise. L’autore

contestava l’utilità del metodo umanistico nella concreta vita del diritto. Se il compito primo del giurista

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consiste nell’impostazione corretta del ragionamento, tale da consentire l’inquadramento di un caso civile o

penale entro il tessuto normativo, allora l’approccio filologico e storico ai testi romani è superfluo se non

addirittura dannoso. Questo profondo contrasto di metodo si tradusse nella formula che contrapponeva il mos

al ove quest’ultimo indicava il metodo didattico della Scuola dei Culti, mentre

italicus docendi mos gallicus,

il modo italico di insegnare il diritto era rimasto il vanto delle maggiori università della Penisola. La

resistenza delle università italiane e di quelle germaniche nei confronti del metodo storico-filologico si fa

sentire. Se osserviamo la produzione didattica, scientifica e pratica del Cinquecento e del Seicento, ci

avvediamo che la grande maggioranza delle pubblicazioni giuridiche si colloca su versanti distinti da quelli

coltivati dai Culti L’attività didattica continua a svolgersi secondo l’ordine tradizionale dei libri legales

(forma del commento). Enorme sviluppo ebbero invece nell’età moderna i trattati, cioè le monografie

giuridiche dedicate a singole sezioni del diritto o a singoli istituti. La trattatistica tocca tutti i temi del diritto

pubblico e privato con un taglio che spesso è molto puntuale e che a seconda dei casi è più orientato alla

prassi negoziale o giudiziale, ovvero alla teoria dei dottori. Tra le opere più importanti vi sono il trattato

processualistico di Roberto Maranta e le opere del giurista spagnolo Diego

De ordine iudiciorum

Covarrubias, opere che godettero di noto prestigio non sono in Spagna. Caratteristica è, nel suo modo di

ragionare sul diritto, la cura che egli pone nel rapportare sia le questioni concrete sia le regole legali a criteri

etico – deontologici coerenti con i precetti della religione e della teologia. Altri nomi da ricordare sono Jean

Bodin, Pierre Rebuffi, Andrè Tiraqueau, Jcopo Menochio e Francesco Mantica.

Il diritto penale

Nel ‘500 su ha lo sviluppo della dottrina sul diritto penale, una materia che glossatori e commentatori

avevano solo occasionalmente approfondito, anche perché nel codice non era molto trattata. Lo stato

moderno rafforza i poteri punitivi del monarca (lesa maestà e pena capitale). L’egemonia della pena e della

repressione venne assunta dalle magistrature del re. Opere autorevoli: Bossi (esposizione della materia

penale e processuale), Claro (trattazione di diritto e procedura penale), Deciani (notizie e analisi di normative

del passato prossimo e remoto, influenzate dal metodo umanistico e culto), Farinaccio (enciclopedia di diritto

e procedura penale, inesauribile repertorio di argomentazioni).

Diritto commerciale

Non meno rilevante fu in questi secoli lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, quel diritto nuovo

che, nato nelle città medievali italiane in forma di consuetudini, alla fine del Trecento aveva attirato

l’attenzione di alcuni esponenti del Commento a cominciare dal grande Baldo degli Ubaldi. L’avvocato

Bartolomeo Stracca raccolse in un trattato un vasto insieme di questioni relativi ai mercanti, al loro status,

alle obbligazioni e alle procedure delle corti mercantili; mentre altri temi restarono fuori dalla sua trattazione,

che non presenta particolari caratteri di originalità se non per il fatto di aver dato configurazione autonoma a

questa nuova branca del diritto. All’inizio del Seicento il romano Sigismondo Scaccia pubblicò a sua volta

un trattato ove le questioni cambiarie trovavano ampio spazio. Più sensibile alle istanze dell’economia si

mostra Raffaele Della Torre, che alla materia del cambio e della cambiale dedicò un intero trattato in cui

l’utilità dei contratti di cambio veniva difesa distinguendoli dalla figura del mutuo non commerciale. Una

spetto significativo di questo filone dottrinale consiste nella stretta integrazione tra le consuetudini del diritto

commerciale e le categorie della dottrina del diritto comune. Nel frattempo la Francia si era dotata di una

salda impalcatura legislativa sulla materia commerciale con le due di Luigi XVI sul commercio e

ordonances

sulla marina.

La scuola di Salamanca

Salamanca, in Spagna, diviene per un periodo sede universitaria di avanguardia, privilegiata da studiosi

innovatori sul terreno del diritto. Ad estrazione teologica, si tratta di professori di teologia morale

appartenente all’ordine dotto dei predicatori domenicani ovvero i recenti gesuiti. I maestri di Salamanca

affrontano temi di giustizia, di legge, di diritto naturale e divino, degli status personali, poteri del principe e

suoi limiti, e i spingono oltre, prendendo in esame analiticamente anche molti istituti dell’ordinamento

normativo (proprietà, successioni, contratti, usura). Conoscitori profondi della teologia e del diritto romano,

volevano valutare la congruenza del diritto romano con il divino e naturale. La novità sta quindi nel fatto che

scesero nei particolari della disciplina normativa in misura più esaustiva. Disegnano i limiti entro i quali il

corpus iuris si può ritenere valido perché conforme a principi di livello superiore.Francisco Vitoria fu il

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primo esponente. Commenta la summa tomistica e si occupa dei profili giuridici e teologici della conquista

delle Indie occidentali. Era d’accordo sulla guerra giusta ma non sull’imposizione della conversione. Tra gli

altri esponenti troviamo Las Casas, il quale sostiene il diritto degli Indios, Soto, che sostiene la derivazione

del diritto positivo dal naturale in 2 modi: in via deduttiva e in via concreta e in quest’ultima il naturale

poteva essere tradotto in positivo. De Molina sostiene la tesi di Soto e tratta diritto privato con riferimento al

diritto romano e alla dottrina dei professori di diritto comune, al diritto di Castiglia, alle leggi monarchiche e

alle leggi e consuetudini del Portogallo. Ha una teoria anche sul bene e il male, che sostiene siano

identificabili di per sé e non perché scritti sulle tavole. Importantissimo fu anche teologo che

Suarez.

esercita larga influenza sul pensiero giuridico posteriore, costruisce una dottrina del diritto e società che

consente di giustificare il diritto naturale mediante la ragione e non solo x la rivelazione: il potere di

giurisdizione è inerente ad una comunità e non solo perché è stato concesso da Dio. Attribuiva poi al termine

ius non solo il diritto oggettivo ma anche soggettivo. Giustifica il diritto di proprietà come naturale anche se

in origine la proprietà era comune a tutti gli uomini: questa norma è permissiva e non precettiva. Importante

della scuola di Salamanca è il criterio di avvicinare e analizzare questioni giuridiche sulla base sì del diritto

romano ma anche della teologia.

La scuola elegante olandese

Fondata nel 1575, l’università di Leida crebbe nei decenni successivi sino a divenire nel corso del Seicento

un punto di riferimento della cultura giuridica per i Paesi Bassi e l’Europa. All’indirizzo culto e insieme

orientato alla pratica di un folto gruppo di maestri olandesi, si suole dare il nome di giurisprudenza elegante,

che ne indica appunto lo stile preciso e conciso, immune dalle grevi articolazioni proprie di una parte della

tarda dottrina del diritto comune. Tra i quasi cinquanta nomi di professori diversi autori hanno avuto

rinomanza europea. A parte Ugo Grozio alcuni devono essere menzionati:

– coniuga nei suoi scritti una forte capacità critica e filologica nell’interpretazione dei testi

Noodt

•Gerard

del diritto romano classico, con una impostazione ideale ispirata a principi di tolleranza e di apertura;

– fu esperto umanista nella critica delle fonti e fautore di una didattica che non lasciasse troppo

Huber

•Ulrik

spazio alla filologia erudita.

Usus modernus pandectarum

In Vinnen l’impostazione culta si coniuga con l’attenzione per il diritto locale, per la prassi delle corti e per

le consuetudini. Si tende ad utilizzare ciò che è ancora funzionale del diritto antico. A questo filone della

scuola olandese si collega strettamente l’opera di autori tra 600 e 700: questo indirizzo teorico-pratico prende

il nome di Usus modernus Pandectarum, da distinguere dalla giurisprudenza elegante. Si mira a coniugare le

fonti giustinianee con le necessità di pratica privilegiando regole coerenti e precise ancorate al testo legale

antico. Un aspetto essenziale dell’usus modernus è la valorizzazione della tradizione germanica e le sue

radici. L’impiego di elementi riconducibili alla tradizione germanica corrisponde a tendenze reali della

società del tempo, nella direzione di una disciplina più fluida ed efficace dei rapporti giuridici. La differenza

tra giurisprudenza elegante e usus modernus è però notevole: la giurisprudenza elegante: ritiene che senza gli

strumenti della filologia e storia sia impossibile comprendere i testi romani, quindi il metodo elegante non è

un lusso ma una necessità per capire. Non hanno poi la convinzione dell’intangibilità delle regole romane.

L’usus modernus: limitano lo studio filologico perché vogliono conservare nella sua integrità il corpus iuris

che integrano però con elementi germanici e giurisprudenza delle corti

Giovanni Battista De Luca

Giovanni Battista De Luca è da considerare il più significativo giurista italiano del Seicento. La sua fama si

deve ad una vasta opera che raccoglieva in 15 volumi le allegazioni da lui svolte nella pratica di molti

decenni, un complesso di migliaia di casi, prevalentemente vertenti su questioni legate ai contratti, alle usure,

ai feudi, ai testamenti e ai fedecommessi, alle decime: cioè ai temi frequenti nelle prassi giuridiche dello

Stato pontificio. Colpisce la limpidezza delle argomentazioni, che erano state pensate e scritte per singole

cause giudiziarie sia in veste di avvocato che in veste di consulente. Molto importante su la sua iniziativa di

pubblicare una redazione abbreviata in lingua italiana dell’opera principale, nell’intento di rendere famigliare

il linguaggio e il contenuto del diritto anche al di fuori dell’ambiente forense, al servizio di chi non fosse

giurista professionale. 29

20. DOTTRINA GIURIDICA E PROFESSORI LEGALI

Ruolo della dottrina e stampa giuridica

Il diritto romano – comune doveva la sua straordinaria forza espansiva alla qualità delle sue regole, alla sua

completezza, alla sua polivalenza e alla sua autorità. L’autorità dipendeva dal collegamento con la carica

imperiale che ebbe un peso politico ed istituzionale considerevole. La polivalenza è un carattere essenziale

del diritto consegnato nel Corpus iuris giustinianeo: vi sono in esso norme di taglio espressamente

assolutistico, ma vi sono anche nuclei normativi e regole a tutela dell’individuo come tale, purché libero e

non di stato servile. Erano le contraddizioni presenti nella Compilazione ad offrire ai pratici argomenti

infiniti per far valere le loro ragioni, inoltre l’elaborazione di interpretazioni, teorie e metodi offriva un

ampio ventaglio di strumenti più efficaci di quelli a disposizione dei giuristi rimasti fermi all’applicazione

delle consuetudini tradizionali. Di qui il successo dei giuristi professionali formati sui testi del diritto

comune. Si innesta qui il ruolo svolto dalla dottrina dei giuristi. Un magistrato nella sua sentenza, un

avvocato nella sua difesa, un consulente nel suo parere legale potevano ancorare l’impostazione delle

questioni di diritto affrontate in un caso concreto alle tesi espresse dai dottori del diritto comune nei loro

commentari, nei loro trattati o nei loro Dalla fine del Quattrocento in poi una vera svolta si ebbe nei

consilia.

modi di operare: l’invenzione della stampa. Stampare un’opera in alcune centinaia di esemplari comportava

costi e tempi inferiori a quelli richiesti per copiarla a mano. Per il secondo Quattrocento risultano circa

duemila titoli di opere giuridiche edite, e questo numero di moltiplica nel corso del Cinquecento. Questa

accresciuta disponibilità dei testi giuridici comportò mutamenti significativi nel ruolo della dottrina come

fonte del diritto. In un caso concreto portato avanti ai giudici, di fronte ad una questione controversa

l’avvocato o il consulente di parte potevano attingere a un ventaglio di opinioni talmente variegato da

consentire una latitudine amplissima di argomentazioni in diritto.

“communis opinio doctorum”

Tutto ciò apriva ai giudici un margine ampio di discrezionalità. Ne faceva le spese la certezza del diritto, cioè

la prevedibilità delle conseguenze giuridiche di un atto o un comportamento. Ma la certezza è un valore che

non può mancare in un ordinamento. Si può dunque spiegare perché si sono affermati alcuni fondamentali

strumenti per ovviare agli inconvenienti e ai rischi creati dall’eccessiva discrezionalità consentita agli

operatori del diritto. Si tratta di due vie: la e la giurisprudenza delle grandi

communis opinio doctorum

magistrature. Analizziamo le caratteristiche del primo criterio: esso consisteva nell’identificare le questioni

di diritto sulle quali una pluralità di giuristi si era pronunciata in sede scientifica, in un trattato, o in un

consilium. Quando si riscontrasse l’accordo di tutti o della maggior parte dei giuristi, su una determinata

soluzione della questione in esame, si affermava che su di essa esisteva una opinione comune, con la

conseguenza che, ove la questione di presentasse in una causa, i giudici dovessero adeguarvisi. Questa

vincolatività della communis opinio non venne mai imposta per legge, ma si impose a poco a poco nei datti e

nella prassi. Il giudice fedele all’opinio communis andava esente da ogni rischio. Nacquero allora alcuni

trattati sull’argomento in cui si discutevano le ipotesi di contrasto, tra le opinioni espresse da uno stesso

autore, rispettivamente, dalla cattedra e in un parere legale, per stabilire quale fosse maggiormente

attendibile. Fiorita nei secoli dal XIV al XVI la dottrina come autonoma fonte del diritto vide diminuito il

suo ruolo allorché le decisioni dei grandi tribunali acquisirono un’autorità crescente all’interno dei rispettivi

Stati.

Professioni legali: la formazione e l’accesso

L’università continua a esercitare nell’età moderna il suo compito di formazione superiore per le professioni

legali. Si hanno nuove sedi e nuovi corsi. Tuttavia la palestra di formazione di gran lunga predominante in

Europa è quella dei testi romani, codice e digesto. I modi dell’insegnamento non erano uniformi, ed in alcune

regioni d’Europa (anche Italia) la formazione universitaria ha una crisi grave a causa della svolta

aristocratica. Si ha una chiusura nei confronti dei giuristi: requisito di cittadinanza, che già c’era, era esteso

anche fino a 100 anni di residenza della famiglia e per i collegi più prestigiosi serviva anche lo status di

patrizio. Presso i collegi professionali si aprono corsi di diritto. Si ha un regime particolare a Venezia dove il

diritto comune non era in vigore anche se si insegnava secondo i parametri tradizionali. Un ruolo importante

lo hanno i consultori che davano pareri su delicate questioni di politica legate al diritto. La formazione

giuridica continua a costituire canale di ascesa sociale. A Napoli la rivolta porta a una proposta di riforma

che privilegia i togati all’aristocrazia nobiliare ma respinta come scandalosa. In Francia il sistema della

venalità degli uffici (la monarchia acquisiva risorse in denaro mettendo all’incanto molti uffici pubblici)

30

comportava l’esborso di cifre ingenti. Si conseguivano cariche che dischiudevano l’accesso al patriziato:

parte della nobiltà di antico regime era composta da titolari di magistrature e uffici maggiori (nobiltà di

toga). L’acquisto della carica costituiva diritto permanente. Ma le funzioni di maggior rilievo vennero

attribuite ai commissari, revocabili in ogni momento.

Avvocati, procuratori, causidici

In Italia al vertice delle professioni si aveva i collegi dei giureconsulti del patriziato (funzioni più lucrative e

importanti), poi gli avvocati laureati ma non patrizi, poi operatori di minor rango detti causidici con compiti

di rappresentanza processuale con il titolo di procuratori. I causidici formavano spesso corporazione a sé

distinta da quella dei giudici e avvocati. C’è anche la categoria dei sollecitatori con funzioni simili. I notai

mantengono una struttura antica (procedure tradizionali, matricola, statuti, formazione professionale). In

Francia gli avvocati sono organizzati per ordini autonomi, gli avvocati eleggevano dei delegati mentre il

presidente era designato dai presidenti anziani. Da metà 500 viene imposto l’obbligo della laurea per

l’accesso alla professione. I procuratori avevano lo status di ufficiali regi, nominati dal re, potevano

acquistare l’ufficio. In Germania avvocati e procuratori coesistevano con distinzione di funzioni anche se i

procuratori prevalevano. Anche in Inghilterra nel common law si ha professione di avvocato sui due livelli:

solicitors (sollecitatori) e barristers (difensori). Si ha un intreccio strettissimo tra funzioni di difesa, di

consulenza e di giudizio. All’interno del collegio dei giudici venivano scelti i giurisperiti che redigevano il

consilium sapientis che il magistrato trasformava in sentenza. Si usava anche richiedere consilia di parte, ma

alcuni giuristi li dichiararono poco attendibili.De Luca, in merito alle tecniche di argomentazione degli

avvocati, distingue diverse tipologie per orale e scritto davanti a diversi tribunali e giudici. Nell’età moderna

le cariche giudiziarie più importanti vennero ricoperte attingendo da parte del re ai membri del collegio dei

giureconsulti, in Francia gli ufficiali lasciano le funzioni di giudice a giuristi di formazione.

21. LA GIURISPRUDENZA

Corti sovrane e Rote

Nei secoli dell’età moderna la giurisprudenza acquistò in ognuno degli ordinamenti politici europei un ruolo

di grande rilievo tra le fonti del diritto. Ci riferiamo alle pronunce e ai giudicati dei tribunali supremi di

ciascuno Stato, cioè dei corpi che presero spesso l’appellativo di Corti sovrane perché le loro competenze e

le loro decisioni erano di ultima istanza, non potevano cioè venir sovvertite da altre magistrature e neppure

dallo stesso monarca. Ogni Stato ebbe in effetti la sua Corte o le sue Corti supreme. La Rota romana fungeva

da autorevolissimo tribunale ecclesiastico per l’intera cristianità cattolica, ma anche da corte dello Stato

pontificio in materia civile, senza essere corte di ultima istanza. Furono istituiti in Italia nel corso del

Cinquecento diversi nuovi tribunali superiori, le Rote, i cui giudici erano scelti tra giuristi di prestigio non

appartenenti allo Stato per il quale venivano reclutati.

In Francia il Parlamento di Parigi era stato ristrutturato come corte di giustizia suprema della monarchia. Nel

corso dei secoli si aggiunsero altre Corti supreme, le cui decisioni erano definitive e normalmente

insindacabili.

In Germania, al di sopra delle Corti dei principati territoriali, troviamo due tribunali supremi. Il Tribunale

imperiale di corte aveva competenza su questioni attinenti ai diritti e alle prerogative dell’Impero, e il

Tribunale camerale era competente quale corte di ultima istanza per gli appelli avverso sentenze civili dei

giudici locali, nonché di prima istanza per cause di particolare rilevanza politica. Riformato nel 1495, il

Tribunale camerale dell’impero venne strutturato con la nomina di giudici dotti, cioè formati nelle università.

In tal modo l’autorevole giurisprudenza del Tribunale camerale operò come istanza giudiziaria supremo

entro l’Impero.

Nei Paesi Bassi l’istituzione del Gran Consiglio di Malines ebbe lo scopo di creare una istanza giudiziaria

superiore che unificasse il diritto locale.

Giudici, competenze e procedure delle corti

Non vi era uniformità di disciplina né di poteri né di procedure tra le diversi corti supreme d’Europa.

Tuttavia si possono riconoscere elementi comuni a molte tra esse. L’accrescimento imponente dei poteri

sovrani si realizza attraverso lo strumento della giurisdizione regia, del quale le Corti sovrane sono al

massima espressione. Permane cioè il modello dello nel quale i poteri sovrani si

Stato giurisdizionale,

attuano attraverso controlli e pronunce di natura giudiziale. Quanto alle competenze, troviamo che non poche

corti esercitavano anche funzioni di natura legislativa. Gli ordini emanati direttamente dalle Corti spesso

31

avevano valore di legge, con efficacia generale e non limitata al caso singolo, specie in tema di procedura.

Altre funzioni esercitate dalle Corti sovrane avevano natura di poteri esecutivi: controllo sui benefici

ecclesiastici, gestione delle università. A giudici della Corte erano affidati compiti di governo di città o di

comunità locali. Tuttavia il compito primario risiedeva nell’esercizio della giurisdizione. Spesso la Corte

aveva giurisdizione esclusiva su materie di particolare rilevanza politica. Non di rado alla Corte spettava una

funzione istruttoria o decisionale nel procedimento di concessione delle grazie. Per le cause civili spettava di

norma alle Corti il giudizio di ultima istanza rispetto ai tribunali di primo e di secondo grado. Spesso la Corte

aveva il potere di avocazione, poteva cioè decidere a sua discrezione di prendere direttamente in carico una

causa sottraendola al tribunale competente di primo o di secondo grado. La composizione del corpo

giudicante era prerogativa diretta del sovrano, che sceglieva magistrati secondo procedure differenziate. A

differenza di quanto avveniva per le Rote e per i Consigli veneziani, i componenti delle Corti sovrane era per

lo più nominati a vita. Ciò consentiva ai membri del collegio un’autonomia sostanziale perfino di fronte al

potere monarchico. Molti erano i modi di procedere delle Corti. La Rota romana praticò dal Trecento in poi

un metodo che prevedeva la redazione scritta di uno schema di decisione (decisio), con argomentazioni in

fatto e in diritto. Dopo aver sottoposto al collegio il caso averne raccolto il voto, il testo veniva sottoposto

alle parti in causa per possibili controdeduzione ed eventualmente riformulato. Solo a questo punto veniva

emessa la vera e propria sentenza. A partire dal 1563 fu introdotto l’obbligo della redazione scritta della

e iniziò così la serie delle raccolte ufficiali di decisioni della Rota romana, dotate di particolare

decisio

autorità. Una procedura simile, ma non identica, venne adottata anche da altri grandi tribunali italiano di

antico regime. I giudici erano tenuti a seguire regole probatorie predeterminate, che in parte erano fissate

nelle leggi romane, canoniche e locali, e in parte erano state messe a punto dalla dottrina del diritto comune.

Era un sistema penale opposto a quello moderno: i giudici non erano liberi di valutare le prove, perché al

riguardo c’erano regole stringenti da rispettare, ma per converso non erano vincolati ai moderni principi di

legalità della pena e della tassatività dei reati ed avevano dunque un largo margine di discrezionalità nella

fissazione delle pene.

Raccolte di decisioni

In Francia la giurisprudenza del Parlamento di Parigi aveva dato origine a raccolte di decisioni. Jean Le Coq

compose un’opera in cui una serie di casi giudiziari decisi dal Parlamento veniva presentata in forma di

questioni, con le argomentazioni delle due parti in causa seguite dalla decisione. Altre raccolte di decisioni

del Parlamento parigino furono composte da giuristi come Papon e Louet ed ebbero larga circolazione. Le

sentenze della Rota genovese in materia commerciale,edite da Belloni, furono utilizzate dai giuristi e citate

dalla dottrina in tutta Europa in ragione non solo dell’importanza commerciale bancaria della città ligure, ma

anche per la qualità giuridica delle decisioni stesse. Furono i giudici o giuristi di spicco a raccogliere e talora

integrare le decisioni giurisprudenziali pubblicando raccolte fortunate. Le raccolte di avevano per

decisiones

autore un giurista attivo nella Corte, che selezionava una seria di decisioni delle quale egli era stato nella

maggior parte dei casi il relatore ed aveva in tale veste, scritto l’argomentazione sulla quale il collegio aveva

fondato la decisione della controversia. Il valore delle raccolte non stana nella loro natura di precedente

giurisprudenziale, bensì nel pregio delle argomentazioni e delle opinioni, accresciuto per il fatto di provenire

da Collegi dotati di grande autorità. Si consideravano ancora valevoli decisioni di due secoli prima che solo

con maggioranze qualificate potevano essere rimesse in discussione. Talora si afferma il principio del

precedente vincolante (2 o 3 decisioni simili costituivano precedente che vincolava la corte), la

giurisprudenza delle corti costituiva un effetto unificante del diritto vivo. Vi sono comunque anche critiche

che però non si traducono in prospettiva di riforma fino al secondo 700.

22. DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA

Diritti locali

Nei primi tre secoli dell’età moderna una componente fondamentale del sistema delle fonti del diritto rimase

il complesso dei diritti particolari e locali. Dei diritti particolari basterà ricordare la caratteristica a loro

comune, di prevedere una specifica disciplina per la regolamentazione dei diritti di ciascun ordine o ceto. La

nobiltà feudale, il patriziato cittadino, i militari, i ceti mercantili e artigiani, i contadini e i marinai avevano

ciascuno le proprie regole quanto allo statuto personale.

Germania sopravvissero gli statuti delle città, non soggette all’autorità di un principato territoriale ma

•In direttamente all’Impero, e perciò dette La legislazione medievale di queste città venne sostituita

libere. 32

da una nuova redazione statutaria. Spesso in queste riforme il diritto romano comune venne integrato al

preesistente strato normativo consuetudinario.

territori provinciali italiani dipendenti dalla corona spagnola alcuni testi legislativi presentano una

•Nei

struttura organica. Nel Ducato di Milano le Costituzioni del 1541 stabilirono le competenze delle

magistrature, il sistema delle pene, alcuni capisaldi del diritto privato e pubblico, validi per l’intero

ducato. Nel Regno di Napoli non ci fu un analogo testo legislativo, anche perché il di

Liber augustalis

Federico II del 1231, integrato con i capitoli angioini, le prammatiche aragonesi e gli ordini regi

successivi, aveva mantenuto il suo vigore. Quanto alle repubbliche va menzionata la riforma legislativa

di Genova, che nel 1576 stabilì un assetto politico . costituzionale destinato a perpetuarsi per due secoli.

È un assetto che presenta aspetti davvero eterogenei.

Francia il fenomeno dei diritti locali presenta caratteri specifici legati alla storia del paese e alla presenza

•In di una forte monarchia. Nel Sud della Francia diverse terre e città avevano messo per iscritto le

consuetudini locali in forma di statuto, ma il diritto romano giustinianeo mantenne in queste regioni tutto

il suo peso. Invece i paesi di diritto consuetudinario svilupparono le loro consuetudini (coutumes),

ispirate in origine al diritto dei Franchi ma trasformate nel corso dei secoli per vicende in ogni luogo

diverse. L’ordine di redigere per iscritto tutte le consuetudini del regno fu dato da Carlo VII con

l’ordinanza del 1454, ma non ebbe risultati se non parziali. L’impulso decisivo alla codificazione delle

venne nel 1499 con Carlo VII, allorché fu stabilita una procedura poi seguita. Con lettere

coutumes

patenti il re ordinava al o al la redazione scritta delle consuetudini del luogo: questa

bailli sénéchal

veniva effettuata da giudici locali assistiti da pratici, il testo veniva esaminato e revisionato da

commissari regi scelti tra i membri della Corte sovrana competente per la regione; questa seconda

redazione era sottoposta all’assemblea locale che poi votava il testo, che era se il voto era con

accordato

esito positivo; se invece non vi era esito positivo il testo si definiva Esso veniva pubblicato e

riservato.

da quel momento era considerato vigente. La presenza di così tante consuetudini scritte creò problemi

non facili di interpretazione per norme spesso simili, ma formulate in cento diverse redazioni testuali.

Nacque così una fioritura di commenti a singole consuetudini da parte di giuristi di spicco. Su questa

base cominciò a delinearsi un indirizzo volto a mettere in rilievo gli aspetti comuni alle diverse

consuetudini scritte. Un impulso decisivo fu impresso da un editto di Luigi XVI del 1679, con il quale si

prescriveva che in tutte le facoltà di diritto del regno venisse istituita una cattedra di diritto francese al

fine di illustrare il contenuto delle ordinanze regie e delle consuetudini.

Legislazioni regie

Assolutismo e potere legislativo – nell’età dell’assolutismo si afferma un’attività propriamente legislativa

dello Stato che spetta al sovrano in linea di principio, ma viene esercitata mediante il ricorso a procedure

differenziate nei diversi Stati. Si ebbero numerosi provvedimenti legislativi con oggetto specifico e

circoscritto. Vi furono poi leggi concepite per disegnare in modo organico la disciplina di interi settori

dell’ordinamento. E videro infine alla luce raccolte sistematiche di norme anteriori, antiche e recenti,

ordinate dai sovrani. Lo stato moderno conobbe molte altre disposizioni normative di origine diversa: ordini,

capitoli, prammatiche, emanati dai governatori provinciali o dalle magistrature di nomina regia. Un

particolare rilievo assunsero i provvedimenti di natura legislativa decisi, con valore vincolante, dalle Corti

sovrane.

In Spagna – nel regno di Pastiglia le esercitavano l’iniziativa legislativa dando vita a disposizioni

Cortes

normative ed erano inoltre chiamate a votare sulle proposte di legge di iniziativa regia. Nel corso del secolo

XVI Carlo V e Filippo II riuscirono a far riconoscere di fatto il proprio autonomo potere legislativo. Negli

altri regni della monarchia spagnola invece le Cortes riuscirono a conservare sino al Settecento il diritto di

intervenire comunque nell’iter dell’approvazione delle norme di legge. Per la Castiglia occorre richiamare le

del 1505: si trattava di 82 leggi che dettarono regole importanti in tema di diritto privato ed

Leggi di Toro

ebbero influenza anche in molti territori dominati dalla corona spagnola fuori dalla Penisola iberica. Nel

1567 il re Filippo II fu in grado di promulgare la Nueva Recompilaction, una raccolta sistematica che

contiene leggi e ordinanze promulgate tra il 1484 e il 1567.

In Portogallo – due compilazioni legislative ebbero particolare importanza: le non

Ordinacones Manuelinas

si limitano a produrre testi precedenti ma li modificano per espressa volontà del re, includendo le leggi regie

posteriori alla compilazione del 14446. esse comprendono in cinque libri il diritto amministrativo, la

disciplina delle chiese, il processo, il diritto civile e il diritto penale. Un secolo più tardi venne approvata

un’altra raccolta di leggi, le che stabilirono che, se non espressamente abrogate, le

Ordinacones Filipinas,

ordinanze precedenti restavano in vigore. Nel 1769 la sotto il re Josè I promossa dal

Legge di Buona Ragione 33

marchese di Pombal introdusse alcune riforme importanti. Le Ordinazioni si mantennero in vigore sino

all’introduzione del Codice civile del 1867.

In Germania – nei territori della Germania la potestà legislativa del re e imperatore era condizionata dalla

struttura istituzionale dei ceti, dominata dai principi territoriali, che esprimevano la loro volontà nella Dieta

imperiale. Un secondo gruppo di interventi, costituito da leggi organiche mirate a disciplinare in forma

sistematica interi settori dell’ordinamento giuridico, trova in Germania una realizzazione importante con la

Carolina del 1532. il suo significato sta nel superamento di una impostazione oggettiva del diritto penale: la

Carolina introdusse il principio che subordinava la punibilità alla colpa e al dolo dell’autore del fatto

criminoso, attribuendo un peso determinante all’elemento soggettivo. In Baviera il duca Massimiliano

Giuseppe III incaricò alla metà del Settecento un cancelliere di predisporre una nuova raccolta organica di

norme del ducato: videro così alla luce un Codice penale, un Codice processuale e un Codice civile, che per

taluni aspetti anticipano le codificazioni dell’ultimo Settecento. Tuttavia il ricorso al diritto comune non è in

essi escluso e non sono presenti né l’indirizzo della cultura giusnaturalistica né tanto meno l’impostazione

illuministica che negli anni seguenti si diffonderà in Europa.

In Francia – si denominarono le leggi che disciplinano in via generale uno o più istituti. La

ordonnances

forma giuridica che pone in essere le ordonnances è quella delle lettere patenti, sottoscritte dal re e munite

del sigillo regio. Esse non entrano in vigore se non dopo essere state registrate dalla Corte sovrana

competente. La resistenza opposta dalle Corti sovrane all’accoglimento di ordonnances non gradite

determinò il ricorso ad altre forme e procedure meno vincolanti, ove la volontà del sovrano potesse

esercitarsi senza ostacoli. In effetti, a partire dal regno di Enrico IV, spesso il re sottopose al Conseil du roi,

ove la sua volontà era legge, numerose decisioni di natura legislativa. Le più importanti sono: 1. Ordonnance

che ridisegnò la disciplina del processo civile in modo organico, vietando ai Parlamentari di

civile,

pronunciare quelle decisioni discrezionali che sovente contrastavano le norme positive. Il processo era scritto

e reso più snello e semplificato; 2. Ordonnance che stabilì le regole del processo penale,

criminelle,

incardinato sul principio inquisitorio. Al magistrato spettava il compito di istruire la causa con pieni poteri e

in segreto, alla ricerca delle prove e della confessione del reo, ottenibile anche ricorrendo alla tortura; 3.

predisposta da Jacques Savary, che univa all’attività professionale e alle funzioni

Ordonannce du Commerce,

del giudice nelle cause commerciali la capacità di esporre le regole proprie del commercio del tempo; 4.

che stabilì le regole giuridiche del commercio marittimo.

Ordonnance de la Marine,

In Danimarca – la Danimarca continuò ad applicare tre distinti diritti locali sino al Seicento. Una svolta si

ebbe con l’unificazione della giurisdizione tra città e campagna nel 1623 ma soprattutto nel 1660, quando

Federico III introdusse una nuova forma di governo assolutistico eliminando molti privilegi delle nobiltà con

il sostegno del clero e della borghesia. Iniziò la preparazione di un testo legislativo valido per l’intero regno:

il disciplinava la giurisdizione, il clero, i ceti, il diritto del mare, il diritto privato e penale. La

Danske Lov

nuova legge si applicava a tutti i sudditi, considerati eguali in diritto.

In Norvegia – il re Cristiano IV promosse un testo unificato nel 1604, il che accoglieva il diritto

Norske Lov,

precedente senza particolari rielaborazioni, ad esclusione delle norme sulla chiesa.

In Svezia – i tentativi di riforma legislativa esperiti in Svezia non giunsero in porto: due diversi progetti

predisposti da una Commissione legislativa si fronteggiarono senza successo con il risultato di confermare la

precedente normazione del diritto territoriale integrata con un singolare richiamo alle leggi mosaiche in

alcuni istituti del diritto penale. Una nuova Commissione predispose una serie di leggi e codificò il diritto

marittimo. Suddiviso in nove libri lo si mantenne in vigore per l’intero secolo XVIII. Poi

Sveriges Rikes Lag

esso venne gradualmente riformato e sostituito nei contenuti durante i secoli seguenti.

– solo nel corso del Settecento in alcuni stati italiano si avviarono processi effettivi di

Lo Stato sabaudo

revisione e di razionalizzazione delle fonti legislative. Il caso di maggior rilievo è quello dello Stato sabaudo,

che comprendeva Piemonte e Savoia. Le trattano dei rapporti tra stato e religione,

Costituzioni piemontesi

delle magistrature, della procedura giudiziaria, del diritto penale e solo in misura circoscritta di diritto

privato.

23. GIUSNATURALISMO

Giusnaturalismo moderno

Tra le correnti del 600 le dottrine del diritto naturale hanno una particolare importanza per la qualità delle

idee e per l’influenza sull’evoluzione del diritto. Si volevano identificare i principi e i valori del diritto

radicati nella ragione considerata come il fondamento della natura umana. I moderni autori della corrente

giusnaturalistica si richiamano ai teologi di Salamanca ma con un punto di svolta fondamentale nel 600:

34

queste dottrine entrano nella cultura giuridica influenzandone lo svolgimento. Le regole di diritto nuove si

fondavano sulla concezione di un uomo concepito come un essere che all’istinto coniuga la ragione insita

nella sua natura: concezione laica che pone l’accento sui diritti inalienabili della persona. Questa corrente ha

una triplice fonte di riferimento per gli scritti: il diritto romano, richiami ai precetti fondamentali della

Scrittura e del Cristianesimo e testi letterari, poetici, storici e filosofici greci e romani. Alcuni intellettuali si

dedicano a definire la natura e la disciplina dei rapporti tra stati, del potere pubblico nei confronti

dell’individuo, cioè regole di ordinamento superiore ai positivi perché fondato su norme universali e

razionali. Teoria di un contratto sociale originario per raggiungere condizione di pace e sicurezza

affidandone la tutela a un sovrano. Il patto tra Dio e Abramo è considerato modello anche per le convenzioni

tra uomini. Si deve identificare un complesso di principi oggettivamente valido perché conforme alla ragione

umana. Non tutti però accolgono questa visione.

Grozio

L’influenza profonda di cui godette il pensiero di Ugo Grozio è legata essenzialmente all’opera De iure belli

ac pacis, scritta in Francia e pubblicata nel 1625, dopo che l’autore si era sottratto con la fuga al carcere a

vita, irroratogli in Olanda, per le sue posizioni assunte nel contrasto tra le due correnti del calvinismo:

Grozio, seguace di Arminio, attribuiva la salvezza non solo alla predestinazione e alla grazia ma anche alle

opere, cioè al comportamento consapevole dell’individuo, a differenza dei Gomaristi, che però prevalsero in

Olanda. Il fine dell’opera è di identificare una serie di principi e regole fondate sulla ragione condivisibili da

tutti gli uomini: obbiettivo che sispiega se si considera la condizione storica dell’Europa del primo ‘600, in

cui non si riconoscevano più le autorità superiori dell’imperatore e del pontefice. Da questa esigenza nasce

l’enunciazione del principio da Grozio ritenuto fondamentale, che impone di osservare i patti (pacta sunt

servanda),da cui deriva ogni altra regola. Nel De iure belli ac pacis viene espressa l’idea che il fondamento

del diritto naturale risiede nella natura razionale dell’uomo e non nel comando diretto di Dio. Grozio vedeva

la radice del diritto naturale nella ragione, considerata quale vera “natura” dell’uomo, anch’essa di

derivazione divina;tale pensiero si contrapponeva con quello protestante, che invece riteneva radice del

diritto naturale il comando di Dio. Tale designazione del diritto naturale prenderà in nome di

giusnaturalismo. Il pensiero di Grozio esercita principale influsso su diritto internazionale pubblico: si

propone di individuare una legge comune tra le nazioni, che ponesse argine alle guerre. Grozio muove da una

concezione in cui figurano da un lato i principi di ragione che formano i fondamenti del diritto di natura e

dall’altro le regole di diritto delle genti che racchiudono i comportamenti creati nei rapporti internazionali di

pace e guerra (consuetudine della storia). La moderna storiografia giuridica ha mostrastro che gran parte

delle proposizioni di Grozio derivano dal pensiero della scuola spagnola, in particolare da Vitoria e Suarez.

Tuttavia l’impianto delle sue opere è originale e su molti punti le formulazioni del pensatore olandese

introducono elementi nuovi e nuove formulazioni.

Hobbes

Scrive due opere principali in Francia: il De cive ed il Leviatano. Hobbes dà espressione teorica vigorosa ai

fondamenti teorici dell’assolutismo: per evitare il divampare di guerra di tutti contro tutti si esce da uno stato

di natura in cui l’uomo sfoga i propri istinti solo rinunciando unilateralmente ad ogni diritto autonomo e

affidando la somma di tutti i poteri a un unico soggetto, il sovrano, che è assoluto. Tale teoria contrasta con

quella del contratto sociale. Ciò che il sovrano stabilisce ha valore di legge e nessuno si può ribellare, anche

nel campo della religione chi decide è il monarca.

Locke

Si contrappone alle tesi di Hobbes: il diritto naturale è una regola di condotta fissa ed eterna dettata dalla

ragione stessa. Da un originario stato di natura di pace e libertà si passa ad affidare ad autorità riconosciute i

poteri di governo e di giudizio (contratto sociale). Potere fondamentale è il potere legislativo da conferire ad

un organo rappresentativo, distinto dal potere di governo che spetta al sovrano. Il pensiero di Loke non è

altro che l’embrione di teoria della separazione dei poteri. La vera sovranità risiede nel popolo che l’affida

all’organo rappresentativo ma ne tiene le chiavi. Locke ne fa derivare l’importante corollario che il popolo

avrebbe potuto legittimamente revocare la delega se il legislatore avesse infranto la legge naturale. Il patto

fiduciario con il popolo doveva interrompersi se il potere legislativo tentava di rendere se stesso padrone o

arbitro del popolo. La proprietà privata è diritto innato e inviolabile fondato sul lavoro dell’uomo.

Pufendorf 35

Fu iniziato da giovane al cristianesimo e ne trae la convinzione che il diritto e le scienze umane in genere

possano ricevere una sistemazione concettuale rigorosa quanto la fisica per la realtà sensibile; nasce così la

teoria che contrappone agli enti fisici gli enti morali. Come per Grozio, anche per Pufendorf il diritto naturale

è comune a tutti gli uomini perché fondato sulla ragione ma, diversamente da Grozio, pensa che la legge

consiste in un comando di un superiore che vincola i soggetti-sudditi: Dio per il diritto naturale, il principe

per il diritto positivo. Ciò che rende operante il diritto naturale è la coattività con il diritto positivo tramite il

potere regio, che nel suo pensiero è assolutista. Il modo di governo può essere scelto dal popolo. Ciò che non

è proibito è lecito per il diritto anche se non lo è per la morale: distinzione tra diritto e teologia. Opere: sui

rapporti tra stato e chiesa. La costruzione di norme di diritto naturale deriva da un lavoro molto complesso

sulle fonti

Leibniz

al volontarismo di Pufendorf egli contrapponeva la struttura razionale delle leggi del diritto naturale, che si

estendeva per lui anche al foro interno, tanto da indurlo a considerare persino la teologia quale una sorta di

giurisprudenza divina. Sua aspirazione fu di mostrare come sulla base di pochi principi di base fosse

concepibile disegnare un sistema coerente di norme applicabili ad ogni caso concreto, pur con l’ausilio

indispensabile dell’interpretazione dei giuristi di professione.

Domat

Compone il trattato “Le leggi civili nel loro ordine naturale” in cui espone le regole del diritto in Francia

sulla base di principi fondamentali: la natura imperfetta dell’uomo derivante dal peccato originale lo

condanna al lavoro e alla fatica vincolandolo a regole naturali comuni a tutti gli uomini. La cura di se stessi

può comportare attività utili alla collettività. Le regole del diritto naturale si possono concretare in regole

positive non identiche nei diversi ordinamenti e sono contenute nel diritto romano. Distingue regole

arbitrarie e quindi di altra specie rispetto al dritto naturale immutabile. L’ordine sociale deve essere accettato.

I privati possono essere autonomi entro i limiti del diritto naturale quasi coincidenti con il diritto romano.

Thomasius

Legato a Pufendorf ma di impostazione differente. Occorre distinguere con chiarezza il diritto dalla morale

individuale e sociale. Egli distingue tra il giusto, l’onesto e il decoroso. Giusto: appartiene al mondo del

diritto perché riguarda rapporti intersoggettivi e detta le regole. Onesto: appartiene all’etica . Decoroso:

comportamenti convenienti ma che non portano sanzioni. Così si chiarisce cos’è il diritto naturale e cosa non

è diritto e si determina un limite del territorio del diritto. E’ un anticonformista infatti critica alcune

istituzioni ancora molto vive al suo tempo. Il suo pensiero può considerarsi come un momento significativo

di transizione tra giusnaturalismo e illuminismo giuridico del 700.

L’importanza di tutte le dottrine dei vari esponenti sta nella loro valenza riformativa implicita che porterà

all’illuminismo. Ci sono solo fievoli contestatori del giusnaturalismo.

24. GIURISTI DEL 700

Italia: Gravina, Averani

A Napoli un ristretto ceto di giuristi sviluppò uno spirito critico che non mancava di esercitarsi persino nei

confronti dei massimi poteri costituiti del tempo, la chiesa e lo stato, pur da loro non contestai sul piano

religioso e politico.

– frutto del suo insegnamento romano. L’impianto storico che la caratterizza, con la ricostruzione

•Gravina

della scienza giuridica dei Glossatori, dei Commentatori e dei Culti, si coniuga con la prospettiva di una

nuova e diversa formazione del giurista pratico, fondata ad un tempo sulla conoscenza della storia. Per

Gravina le regole di fondo di ordinamento giuridico sono le medesimo presso tutti i popoli.

– la sua opera contiene trattazioni su punti specifici del diritto collegati a passi della compilazione

•Averani

di Giustiniano. Su ciascuna questione l’autore discute la tesi degli interpreti precedenti, suggerendo

interpretazioni originali. In questo lavoro di scavo risiedeva per Averani l’essenza del compito del

professore universitario nella formazione del futuro giurista.

Olanda: Bijnkershoek

Giudice e presidente della corte suprema. Fama legata agli studi di diritto pubblico e internazionale e del

diritto privato. 36

Germania: Bohmer, Heinecke, Wolff

– nel suo trattato di diritto ecclesiastico protestante pose le basi di un vero sistema, derivando

•Bohmer

alcune categorie dalla tradizione canonistica e sostenendo il principio detto del territorialismo in materia

religiosa, con un compito di tutela affidato al principe secolare, in pari tempo sostenendo il principio

della tolleranza religiosa.

– le sue opere hanno avuto successo grazie all’impostazione sintetica, fondata su brevi e chiare

•Heinecke

definizioni di ciascun istituto seguite da una catena di corollari enunciati secondo un metodo

assiomatico. I principi puri del diritto privato romano venivano inseriti entro un’armatura sistematica e

argomentativi.

– la società civile è per questo autore la prosecuzione storica del contratto sociale originario. E da

•Wolff

questa origine il sovrano trae la legittimazione del suo potere sui sudditi, finalizzato a far conseguire la

sicurezza e il benessere dei suoi sudditi, attraverso una serie di leggi e di disposizioni sulle quali egli ha

pieno dominio.

Svizzera: Barbeyrac, Vattel

– contribuì a far conoscere in Europa le dottrine di Grozio e Pufendorf, sviluppando con

•Barbeyrac

particolare chiarezza l’idea di quest’ultimo che limitava l’impero delle norme ai comandai del sovrano e

a quelli di Dio stesso, lasciando uno spazio di libertà che per Barbeyrac configurava un vero e proprio

diritto.

– il diritto delle genti assume una fisionomia nuova: il principio della non ingerenza negli affari

•Vattel

interni di altri stati conduce Vattel a concepire gli stati come persone libere che vivono nello stato di

natura, dotati di piena autonomia nella gestione delle loro politiche interne, legittimati a operare

respingendo il diritto di intervento di altri stati.

Francia: Pothier

Commentario ai costume d’Orleans: evidenzia affinità con le altre consuetudini per delineare il diritto

comune consuetudinario francese. Numerosi trattati di diritto privato in cui coniuga disciplina diritto comune

romanistico a consuetudini francesi

25. SISTEMA DELLE FONTI

Diritti locali e diritto comune

Fonti che coesistono: legislazione degli stati, consuetudini locali, statuti cittadini e corporativi, diritto

feudale, diritto romano comune, diritto canonico, giurisprudenza dei tribunali. Dualismo tra diritti locali e

particolari (consuetudini, diritti di ceto) da un lato e comune (corpus iuris civilis e corpus iuris canonici e

dottrine dei dottori) dall’altro. Nel sistema delle fonti moderno abbiamo un terzo elemento: formazione dello

stato. Sovrani con autorità a legiferare e priorità su altre fonti, cosa non nuova perché anche nel medioevo

c’era, ma diventa ora più frequente. Vi è una gerarchia: leggi regie e norme dello stato, diritti locali e

particolari, diritto comune. La legge del re è diritto speciale attingendo in caso di lacuna al diritto comune,

ma la prassi giurisprudenziale si orienta talvolta in modo diverso grazie al ruolo importante delle supreme

magistrature. Si riteneva che la corte sovrana potesse anche derogare la legge ma non tutti lo ritenevano, se

non c’era specifica autorizzazione del sovrano. Esisteva poi sempre il corpus iuris civilis arricchito e

integrato dalla dottrina dei glossatori, commentatori e culti.

Italia

Negli Stati italiani l’applicabilità del diritto comune era indiscussa e generale. Il rapporto tra i diritti locali e

il diritto mantenne i caratteri già considerati per il medioevo, con la precisazione che il diritto comune

costituiva la normativa di riferimento nell’interpretazione degli statuti ad esso conformi, ma non per gli

statuti contrari al diritto comune stesso. Vi era l’eccezione di Venezia, che non aveva incluso il diritto

comune tra le fonti ufficiali, lasciano i giudici liberi di giudicare nei casi in cui gli statuti e le altre

disposizioni normative non contenessero le norme atte a risolvere una questione specifica. L’onnipresenza

del diritto comune civile e canonico e la crescente importanza del diritto regio non hanno fatto venir meno in

Italia la rilevanza delle consuetudini. In ogni campo del diritto la consuetudine ha mantenuto il suo ruolo. 37


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Storia del diritto moderno e contemporaneo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente "La Storia del diritto in Europa di Padoa Schioppa. Analisi dei seguenti argomenti: il diritto dell’impero romano, il diritto tardo-antico, il territorio dell’impero tardo-antico e i territori in esso compresi, le regole giuridiche di derivazione romanistica.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher baldassarre20 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto moderno e contemporaneo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Padoa Schioppa Antonio.

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