Riassunto esame storia del Diritto italiano, prof. Mastroberti, libro consigliato storia del diritto in Europa, Padoa Schioppa

La dottrina giuridica tra i due secoli

La Pandettistica: Windscheid

Dalla scuola storica dei primi dell'ottocento, si sviluppa nella seconda parte del secolo una nuova dottrina tedesca, che prende il nome di Pandettistica.

Definizione di Pandettistica: elaborazione rigorosa del sistema di diritto privato fondata sul diritto romano attuale.

La scuola pandettistica assume due dogmi fondamentali:

1. la sacralità della proprietà privata;
2. la signoria della volontà dell'individuo.

I membri di questa scuola, nell'applicare le tesi della Scuola Storica, decisero di costruire il proprio sistema assumendo come materiale giuridico e sistematico quello contenuto nel Corpus iuris civilis di Giustiniano. La riscoperta della fonte romanistica avvenne solo in parte per adesione alla tradizione culturale germanica, ma in maggior misura perché il materiale della compilazione romanistica nella sua ricchezza e completezza espositiva costituiva il miglior testo possibile.

Per attuare i propri esercizi sistematici. Ciò che interessava questi giuristi fu, infatti, il sistema in sé e la possibilità che il metodo concettuale dischiudeva verso una giurisprudenza costruttiva, tesa a generare nuovi concetti, e quindi nuove regole, da concetti precedentemente inseriti nel sistema (c.d. piramide sistematica). In sintesi in questa situazione ciò che si chiedeva allo studioso era avere una ferrea padronanza della logica.

Bernard Windscheid (1817-1892)

È il maggiore esponente della Pandettistica.

Manuale di diritto delle Pandette (1861-1870)

Coniuga rigore filologico e intento chiarificatore ai fini dell'applicazione pratica.

Joseph Unger (1828-1913) contribuì con tesi innovatrici tra le quali la validità del contratto a favore di un terzo e riflessioni sulla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

Rudolf von Jhering (1818-1892)

Nella sua opera criticò fortemente la corrente di pensiero della

Pandettistica tedesca. A talescopo compose articoli che dapprima vennero pubblicati separatamente, e in seguito formarono un'opera unitaria. Dapprima esaltò, poi derise la giurisprudenza e la piramide concettuale del Puchta ed il suo metodo deduttivo. Fu un grande maestro.

La lotta per il diritto (1872) la cui tesi centrale: l'idea del diritto è eterno divenire e il diritto nel suo moto storico ci presenta l'immagine della ricerca, del combattimento, della lotta: di un laborioso sforzo. Il diritto si trova sempre di fronte il suo contrario, il torto, ed è nella lotta con esso che si realizza: da qui il dovere dell'uomo di battersi per il proprio diritto, perché affermando questo egli si afferma come uomo.

Serio e faceto nella giurisprudenza (1884)

Lo spirito del diritto romano (1852-1865)

Lo scopo nel diritto (1877-1883): la sua opera più importante, rimasta incompiuta, dove si afferma che il creatore di tutto il diritto è lo scopo.

E che non c'è nessuna proposizione giuridica la quale non debba la sua origine ad uno scopo, ossia ad un motivo pratico. Quando parla di scopi Jhering non intende quelli che si propone il legislatore nell'emanare le norme, ma quelli che riguardano la società, società che è appunto una unione di più persone che si sono vincolate per il perseguimento di uno scopo comune, gli scopi sono necessità di ogni specie che dalla vita sociale sorgono e che devono essere soddisfatte perché la società sopravviva. A queste necessità deve guardare il giurista se vuole comprendere il diritto, e non ad astratti concetti.

Otto von Gierke (1841-1921).

Del diritto germanico Gierke mise in luce soprattutto la struttura corporativa, radicata nelle condizioni della Germania medievale preunitaria, che era una società di ceti o classi articolati in comunità essenzialmente corporative.

Opera storica sull'evoluzione del diritto

1. Orlando e Santi Romano in Italia

Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952)

• separazione tra componente storico-politica e componente giuridica del diritto pubblico
• sostiene la compatibilità tra parlamentarismo e stato di diritto
• ammira il modello costituzionale inglese
• afferma la supremazia del diritto rispetto alla legge

Santi Romano (1875-1947)

• l’elemento giuridico è caratteristico di ogni istituzione
• pluralità di ordinamenti giuridici

3. DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto amministrativo si sviluppò nel corso del secolo in corrispondenza con la cresciuta estensione del raggio di attività delle pubbliche amministrazioni.

Fondatore della moderna dottrina giuridica del diritto amministrativo è considerato Otto Mayer. Studioso del diritto amministrativo francese, egli indirizzò i suoi contributi dottrinali ad un preciso obiettivo: volle

Disegnare le categorie sistematiche e concettuali atte ad inquadrare le svariate attività e funzioni della pubblica amministrazione con criteri rigorosamente giuridici. L'attività dell'amministrazione pubblica poteva in tal modo venire giuridicamente analizzata e anche monitorata con maggiore certezza (Trattato di Diritto Amministrativo).

In contrasto con le posizioni di Laband, critiche nei confronti di un'autonoma configurazione dottrinale del diritto amministrativo, Mayer ne sostenne con forti argomenti la specificità.

In Italia Orlando rivestì un ruolo di fondatore. La tutela del cittadino esigeva la sindacabilità degli atti amministrativi, perché il rapporto tra Stato e cittadino era da ritenersi un rapporto tra due soggetti.

Federico Cammeo sviluppò una concezione del diritto amministrativo che intendeva precisare i modi ed i limiti di discrezionalità della pubblica amministrazione a tutela delle libertà dei cittadini.

Esigenze di sicurezza sociale e dell'individuo. L'impostazione tecnico-giuridica è propria anche di Arturo Rocco, assertore della necessità di elaborare nel campo penalistico "un complesso di principi giuridici sistematicamente ordinati".

CIVILISTI, COMMERCIALISTI, PROCESSUALISTI

Dottrine Commerciali:

In Italia

Cesare Vivante (1855-1944): auspica l'unificazione tra codice civile e codice commerciale. Trattato di diritto commerciale (1893): il diritto commerciale deve basarsi sul "diritto che viene su dalle cose". "Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni".

In Germania

Levin Goldschmidt (1828-1897) e Heinrich Thöl (1806-1884): influenzano i Codici del 1861 e del 1900. Josef Kohler (1849-1919): Proprietà intellettuale e concorrenza, Comparazione giuridica, Storia del diritto.

Dottrine processualistiche:

In Germania

Oscar Bülow (1837-1907): il processo