Storia del diritto II

Interpretatio dei dottori basso-medievali

Il termine interpretatio è volutamente usato per non tradurlo con l’italiano "interpretazione". L’interpretatio, infatti, è completamente diversa dall’interpretazione giuridica intesa da noi oggi in quanto, con l’interpretatio, i giuristi basso-medievali estraevano i principi romani per attualizzarli. Come dice Caprioli, l’interpretatio è la creazione di norme a partire da norme, dunque il giurista basso-medievale è come se salisse sulle spalle del giurista romano, che costituisce la base dell’argomentazione, e guardasse oltre, dunque i testi romani sono solo un supporto normativo.

L’interpretatio è costituita da due momenti: il momento della validità, in cui il giurista medievale va alla ricerca del testo dotato di auctoritas, cioè il Corpus Iuris Civilis, e il momento di effettività, in cui si crea il nuovo diritto. Perciò l’interpretatio è nomopoietica, cioè crea nuove norme. Dunque la funzione della scienza iuris basso-medievale si pone nell’ambito del diritto comune. Come dice Ulpiano, le parti litiganti, all’interno di una causa, potevano scegliere un altro giudice da quello designato purché fossero d’accordo e purché fossero all’interno della stessa giurisdizione. Tuttavia, il testo di Ulpiano viene letto da Viviano in un contesto diverso da quello di Ulpiano, che porta a una modifica del diritto in quanto Viviano parla di due modenesi che scelgono un giudice di Bologna ma Bologna fa parte di una giurisdizione diversa da quella di Modena. Dunque, nel caso di Ulpiano si tratta di deroga alla competenza mentre nel caso di Viviano si tratta di deroga alla giurisdizione.

Interpretatio dello statuto

Con lo statuto, comuni e corporazioni tentano di dare una risposta alla fame di norme che c’è nel periodo basso-medievale e questa risposta deve essere salvaguardata dalle ingerenze dei giuristi. Per questo, i comuni cercano di fissare due difese allo statuto: l’indicazione di una gerarchia delle fonti, mettendo lo statuto come prima norma, in assenza della quale si ricorre alla consuetudine e in ultima istanza al diritto comune e l’interpretazione letterale, ossia la fermezza della lettera dello statuto per evitare l’uso della dialettica sulla norma.

Tuttavia, nel ‘200 il diritto comune ed il diritto particolare, che prima di allora non comunicavano, cominciano a comunicare perché a livello universitario si diffondono le quaestiones, tra cui le quaestiones staturorum, cioè delle controversie sul diritto statutario argomentate dagli studenti che fornivano una soluzione su cui anche il professore forniva una soluzione che, però, metteva in collegamento il diritto particolare ed il diritto comune. La prima conseguenza di ciò è che lo statuto riceve un’interpretazione passiva da parte del diritto comune. Come dice Baldo degli Ubaldi, lo statuto riceve in se stesso le elaborazioni da parte del diritto comune che fornisce la terminologia o il modo di ragionare allo statuto. Un’altra conseguenza è che lo statuto viene visto come una deroga al diritto comune.

Diritto comune

Con il termine diritto comune si possono indicare due significati, uno in senso stretto e l’altro in senso ampio. Il primo è quello dell’interpretatio del corpus iuris civili e del corpus iuris canonici e degli iura propria, cioè il diritto mercantile o il diritto regio. Il secondo significato è quello che fa riferimento a un’idea più ampia di diritto comune che vede l’interazione di questo diritto con i diritti particolari, dunque questi due significati implicano l’esistenza di un dualismo tra ius comune e iura propria.

Nel 1800 gli storici del diritto, contaminati dal positivismo, riducono il dualismo a una gerarchia tra le fonti che era generale perché poteva riguardare tutti, residuale perché era l’ultimo gradino e sussidiaria perché entrava in ballo quando non si faceva riferimento agli altri tipi di diritto. Nel ‘900 Calasso cerca, invece, di riflettere sul sistema medievale tenendo conto della pluralità di sistemi medievali che producevano diritto e, facendo riferimento a Santi Romano secondo cui ogni istituzione ha il proprio ordinamento, il diritto comune ha certamente svolto un ruolo all’interno della gerarchia delle fonti, tuttavia il diritto comune svolge un ruolo al di fuori della gerarchia delle fonti essendo stato un macro-sistema di riferimento per leggere e applicare i diritti particolari. Per questo la centralità del sistema non è riposta nel diritto comune.

Particolarità istituzionali del Regno di Sicilia

Le particolarità istituzionali del regno di Sicilia sono essenzialmente tre. La prima riguarda le fonti del diritto, infatti in Sicilia c’è il re, un potere centrale molto forte, che produce norme giuridiche, a differenza del nord dove ci sono gli statuti. Infatti, nel sud le varie città possono al massimo mettere per iscritto le consuetudini che devono essere bonae et approvatae, cioè conformi al diritto regio ed approvate dal re. Per questo il diritto locale cede dinanzi al diritto regio.

Inoltre, nell’Italia meridionale permane il feudalesimo sotto forma di baronaggio che rappresenta un potere di mezzo tra il re e le città demaniali, cioè le città che godono di una certa autonomia, e risente del ringiovanimento apportato dai Normanni. La terza particolarità riguarda lo studio del diritto, infatti Federico II crea un’università a Napoli in cui vengono studiati i tres libres del Corpus Iuris Civili che trattano del diritto pubblico.

L’esperienza giuridica dell’Italia meridionale è interessante perché è simile ad esperienze giuridiche che si sono verificate in altre parti d’Europa, infatti sia qui sia altrove il diritto regio prevale sugli altri tipi di diritto.

Legittimazione della scienza statuendi

Con “legittimazione della scienza statuendi” si fa riferimento alla riflessione che la scienza del diritto fece sul potere dei comuni di darsi degli statuti, infatti nel basso-medioevo si avvertiva l’idea di associarsi e i comuni e le corporazioni ne sono il principale esempio e le norme giuridiche di comuni e corporazioni si basano sul consenso. Si sviluppano tre teorie.

La prima è quella della permissio secondo cui il fondamento della potestas statuendi di comuni e corporazioni risiedeva nella pace di Costanzo siglata tra Federico Barbarossa e comuni e, di conseguenza, corporazioni tramite la quale il primo concedeva ai secondi di darsi degli statuti. Questa teoria è frutto dell’interpretazione che porta a far dire alle norme cose che le norme non avrebbero detto. Questa teoria ancorava la potestas statuendi alla volontà dell’imperatore che avrebbe concesso a comuni e corporazioni di darsi degli statuti ma allo stesso modo avrebbe potuto revocare questa concessione.

Per questo intorno alla metà del ‘300 abbiamo una nuova teoria formulata da Bartolo da Sassoferrato che formula la teoria della iurisdictio, la teoria più nota nel basso-medioevo, cioè il complesso di poteri che porta alla creazione di norme.

Evoluzione della giurisprudenza nel ‘400

La scuola del commento rappresenta il trionfo della scienza giuridica che non è più vincolata come ai tempi della glossa. Il ‘300 è l’epoca d’oro dei commentatori, infatti in questo periodo abbiamo Bartolo da Sassoferrato, Baldo degli Ubaldi, Paolo di Castro, tuttavia man mano che ci si inoltra nel ‘400 notiamo che anche la scuola del commento mostra segni di ripetitività tant’è vero che nel ‘400 abbiamo tanti autori che si limitano a mettere insieme quanto detto dagli autori del ‘300.

Cosicché il ‘400 rappresenta dal punto di vista dottrinale un momento di ripetitività ma da un punto di vista della pratica forense questo secolo è molto vivo, infatti si realizza la cosiddetta pragmatizzazione del diritto comune, ossia il diritto comune da fenomeno principalmente dottrinale quale era stato nei secoli precedenti diviene sempre più un fenomeno pratico, il che comunque non esclude il fenomeno dottrinale.

La pragmatizzazione del diritto comune si manifesta con il trionfo di due generi letterali che già esistevano precedentemente ma ora si diffondono in maniera esponenziale: il tractatus, che già nel ‘200 consisteva in raccolte di quaestiones, e si sviluppa perché si avverte l’esigenza di trattazioni in varie branche del diritto, dunque quelle che sono le trattazioni presenti nei grandi commentari vengono ad essere distillate in questi nuovi prodotti destinati ai pratici e questo, come dice Cavanna, costituisce un ammodernamento della scienza giuridica tradizionale, e i consilia, che già nel ‘300 esistevano, ad esempio i consilia di Baldo degli Ubaldi o di Bartolo da Sassoferrato, e nel ‘400 quasi tutti i giuristi raccolgono consilia, cioè i risultati della loro attività extra-universitaria nella pratica forense che sulla fine del ‘400 verranno pubblicate a stampa, dette “incunabuli”, famosi sono gli incunabuli di Paolo di Castro.

I consilia, termine che significa “parere”, possono essere di due tipi: i consilia sapientis iudiciale, cioè i pareri forniti dal sapiente al giudice che non era esperto di diritto, infatti i giudici dovevano interrompere il giudizio e attendere il parere del sapiente, e il consilium pro veritate, cioè quel parere dato da un giurista noto ad una delle parti in causa per avvalorarne la tesi.

Spesso queste due tipologie non sono facilmente distinguibili nei consilia, per cui c’era il rischio che certe teorie sostenute dagli autori in veste di avvocato di parte potessero essere intese dai lettori come espressione di giustizia quando in realtà rappresentavano una difesa del proprio cliente. Per questo motivo gli umanisti giuridici rimproveravano ai giuristi che utilizzavano questa metodologia di aver corrotto la funzione del fare i responsi, ad esempio secondo l’umanista Andrea Alciato, i consiliatores sono i responsabili del decadere della giurisprudenza perché essi sono spesso espressione, anziché di diritto, di equitas bursalis, cioè piegano le esigenze della giustizia ai propri interessi economici.

Tuttavia questa critica contiene sì dei tratti di verità ma anche delle esagerazioni, infatti, come dice Tiberio de Ciani, che critica l’intero modo di operare della scienza giuridica italiana dai glossatori in poi, nell’”Apologia pro iuristudentibus” condivide la teoria di Alciato sui giuristi che piegano gli interessi della giustizia ai propri interessi economici ma aggiunge che non si può generalizzare e soprattutto evidenzia l’importanza dei consiliatores la cui attività viene ricollegata al diritto comune perché l’università da sola non sarebbe in grado di mantenere la funzionalità della scienza giuridica.

Dunque potremmo dire che nel corso del ‘400 il centro di gravità della giurisprudenza si sposta dallo studio generale, cioè dalle aule universitarie e dalle grandi scuole, allo studio del consulente che, oltre ad essere professore universitario, esercita la pratica forense mettendo in pratica ciò che insegna.

L’importanza della scienza giuridica aveva avuto una conseguenza importantissima, cioè le opinioni dei giuristi erano venute a sostituirsi ai testi della legge, e si affermava l’idea che in caso di contrasto tra la lectura data dalla glossa e la lictera, cioè il testo di legge, prevalesse la lectura. Tuttavia a livello concreto l’idea di una dottrina che porta varie modificazioni al testo implica opinioni contrastanti di giuristi sull’opinione di passi o su casi in cui la legge non avesse dato alcuna disposizione, dunque vi è l’incertezza del diritto e per far fronte ad essa nel ‘400 si cominciò a verificare se su determinati punti ci fossero o meno opinioni dei giuristi più autorevoli, in questo modo si realizzò l’età della communis opinio (opinione comune) ovvero la verifica dell’esistenza o meno di opinioni comuni tra i migliori giuristi.

Tuttavia è necessario fare attenzione all’interpretazione di ogni singola opinio, infatti sappiamo che ogni singola opinione era probabilis, cioè doveva essere quanto più possibile vicino alla verità, ma doveva consolidarsi nei consorti pratici. Per questo motivo i giudici, senza alcuna imposizione esterna, cominciarono a selezionare le autorità più importanti mediante il meccanismo dell’opinione comune dalla quale si sentivano vincolati benché essi potessero recedere da tale opinione comune.

Un impulso per i giudici di attuare tale metodo è dato dalla giurisdizione dei singoli comuni in cui i giudici rimanevano in carica per sei mesi o un anno e al termine dell’incarico venivano sottoposti ad un giudizio di sindacato ma, se i giudici seguivano l’opinione comune, erano esenti da responsabilità. Le opinioni comuni si basavano sul numero dei giuristi che seguivano una determinata opinione e sull’autorità dei giuristi stessi e abbiamo opinioni comuni contro opinioni comuni, cioè opinioni comuni su una fattispecie che seguivano un’interpretazione e altre opinioni comuni sulla stessa fattispecie che seguivano un’altra interpretazione, poi vi erano opinioni più comuni di altre.

Pertanto possiamo dire che l’opinione comune doveva essere osservata innanzitutto laddove leggi o consuetudini mancassero, per questo rappresentava un elemento di certezza in un sistema prettamente giurisprudenzializzato in assenza dell’elemento dello Stato, perciò la communis opinio tende a dare un minimo di certezza e di uniformità perseguendo il fine della legge con gli strumenti che la giurisprudenza stessa si dà.

Evoluzione della giurisprudenza nel ‘500

Nel ‘500 la pragmatizzazione va avanti e, se da una parte abbiamo le critiche degli umanisti ai consiliatores, dall’altra parte abbiamo una crisi dei consilia in quanto nascono le signorie e gli stati regionali in Italia e gli stati nazionali in Europa, perciò il sistema dei consilia entra in crisi insieme al ceto dei giuristi che perde peso, infatti l’importanza dei consilia diminuisce col crescere di altre fonti del diritto che prendono potere nel ‘500, cioè le decisiones dei grandi tribunali nel ‘500, ovvero corti di vertice formate da soggetti presenti nell’ambito del governo che vengono reclutati tra i migliori esperti di diritto e che racchiudevano nella stessa persona le qualità di giudice-politico e di sapiente esperto di diritto civile e di diritto canonico.

Le decisioni di questi tribunali non sono paragonabili alle sentenze attuali ma erano le argomentazioni che erano state formulate all’interno del consiglio giudicante. Dunque le decisiones erano opere dottrinali che pretendevano di risolvere casi pratici come i consilia ma, a differenza di quest’ultimi, provenivano da giudici imparziali a cui devono conformarsi i giudici inferiori.

Per questo si dice che le decisioni dei tribunali hanno forza di legge e vengono percepite come specchio reale della verità frutto di un’elaborazione scientifica da parte dei membri del collegio. Si può dire che gli usus fori, cioè le consuetudini interpretative che si consolidano nelle grandi corti, assumono una posizione primaria nei confronti delle altre fonti del diritto. Il diritto comune resta sempre caratterizzato dal rapporto ius comune-iura propria ma il diritto comune del ‘200 è diverso da quello del ‘500 perché ora si basa sulla giurisprudenza dei grandi tribunali.

Dunque questi collegi giudicanti hanno un’importanza rilevantissima, sappiamo che la loro origine risale al ‘500 ma esiste un tribunale che ha un’origine precedente, ossia il Tribunale della Rota Romana istituito da Giovanni XXII nel 1331 tramite la bolla Ratio iuris con la funzione di collegio autonomo. A partire dalla bolla, la decisio della ratio diventa il rapporto del dibattito scientifico fatto all’interno del collegio e stimolato dal relatore e diviene il risultato del rapporto tra prassi e scienza. Per questo motivo le decisioni della Rota, e successivamente anche degli altri tribunali, vengono pubblicati, soprattutto dopo l’invenzione della stampa.

L’altra eccezione è rappresentata da un altro grande ed autorevole tribunale, ossia il Sacro Regio Consilio di Napoli fondato da Alfonso il Magnanimo nella prima metà del ‘400. Questa eccezione si spiega molto facilmente perché la presenza di un tribunale nel Regnum abbiamo un’organizzazione pre-statuale già con gli Svevi, dunque il fatto che nel ‘400 si avesse una corte centrale non meraviglia. Questo grande tribunale vede una raccolta di decisioni molto precoce, una di queste fatta da Matteo D’Afflitto che in una prefazione dice che il Sacro Regio Consilio incuteva timore data la tanta e tale autorità che esso aveva.

Questa giurisprudenza è costituita da soggetti che incarnano la funzione giuridica di funzionari, cioè, mentre nelle altre corti vi è la scelta dei giuristi migliori, nel Sacro Regio Consilio i giuristi non solo devono essere bravi ma devono anche essere membri dell’apparato del regno e devono far parte dell’élite del re. È vero che si può parlare di grandi tribunali ma questo non significa che questi grandi tribunali siano l’unica fonte di diritto.