Storia del diritto II

STORIA DEL DIRITTO II

9/03

Corso dedicato al 900 giuridico, ma è necessario identificare alcune caratteristiche salienti dell’800 calcando

l’attenzione su quelle caratteristiche in maniera schematica e sommaria che ci permetteranno di individuare

elementi di discontinuità tipici del 20esimo secolo. Abbiamo definito l’800 come il secolo dei codici e

gli

degli statuti e abbiamo cercato di definire queste due esperienze normative. I codici, pur essendo esperienze

normative differenze, ogni percorso codificatorio ha caratteristiche differenti, non sovrapponibili agli altri

percorsi, i codici consacrano l’anima della modernità giuridica continentale, l’Europa continentale coltiva

l’aspirazione ad avere un diritto scritto nella forma della legge, vista come la fonte capace di risolvere i

disguidi del vecchio mondo di diritto e di garantire quindi un diritto certo ed uguale per tutti. Per questo

abbiamo detto che i codici sono importanti anche perché insediano negli ordinamenti il principio di

uguaglianza giuridica formale. Abbiamo detto che alcuni storici del diritto dicono che la modernità giuridica

continentale da questo punto di vista non inizia con la scoperta dell’America che è una data diciamo astratta,

non troppo significante ma con l’art. 1 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789; art.

che dice che tutti gli uomini nascono e rimangono uguali nei diritti. Il successivo art. 6 della medesima

dichiarazione stabilisce che la legge è uguale per tutti, sia che protegga sia che punisca. Questo è quello che

chiamiamo il principio di uguaglianza giuridica formale che i codici ottocenteschi consacrano. Il soggetto dei

codici non è un individuo identificato sulla base di un’appartenenza cetuale o corporativa, ma è il chiunque,

cioè il soggetto assunto come astrattamente uguale a tutti gli altri soggetti. Abbiamo poi detto che i codici

dell’800 sebbene con modalità diverse tendono in generale a comprimere il ruolo dell’interprete, cioè di

giudici e di giuristi, visti come forse nel vecchio mondo del diritto, responsabili anche del caos in cui versava

il vecchio mondo del diritto e pertanto viste come figure da comprimere, da tenere “ a bada”. L’idea era

quella che un diritto scritto, che parlasse attraverso leggi ben scritte, organizzate sistematicamente, come per

esempio i codici, rendesse tutto sommato marginale, non troppo necessario, il ruolo dell’interprete, che si

riteneva appunto fosse chiamato essenzialmente a leggere la legge; quindi ad un’operazione di riversamento

meccanico della fattispecie astratta contenuta nel comando legislativo sulla fattispecie (caso) concreta. Infine

abbiamo detto che i codici, sebbene da prospettive diverse, tengano comunque a riconoscere un ruolo

centrale alla proprietà e al contratto.

La proprietà tende ad acquisire nella modernità giuridica continentale una valenza ultra patrimoniale, ultra

economica, la proprietà è il segno più tangibile della libertà dell’individuo e quindi non indica solo ciò che

un individuo ha ma anche ciò, e forse soprattutto, ciò che un individuo è. Proprio in virtù di questa sua

caratterizzazione ultra patrimoniale, la proprietà può essere concepita sia come un diritto steccato che come

un diritto ponte. l’ambito del “propriium” indica un recinto, uno steccato,

Diritto steccato: che protegge il soggetto, cioè un

recinto concepito come tendenzialmente inviolabile o solo eccezionalmente violabile e penetrabile ad opera

degli altri consociati e del potere pubblico.

la proprietà è l’unico soggetti all’elettorato attivo e passivo.

Diritto ponte: canale di legittimazione dei

Proprio perché il proprietario è il buon padre di famiglia è un soggetto socialmente affidabile, intraprendente,

previdente, che accumula ricchezza e amministra oculatamente i propri beni, per questo è per molto tempo

l’unico soggetto legittimato all’elettorato attivo e passivo. Quindi è un diritto che realizza una connessione

tra la sfera dei diritti e libertà civili con la sfera delle libertà politiche e della principale di queste cioè il

diritto di elettorato.

Il contratto è ugualmente uno strumento che ha un ruolo centrale non solo perché è il principale strumento

di circolazione della proprietà ma anche perché corrogora l’idea che l’individuo moderno sia un individuo

identificato soprattutto dalla sua autonomia; è un individuo libero, libero di volere, che si contraddistingue

per la sua autonomia e l’autonomia contrattuale è un’espressione forte, irrinunciabile della conseguita

autonomia del soggetto moderno.

Abbiamo detto però che l’800 non è solo l’epoca dei codici ma anche degli statuti.

Gli statuti, guarderemo soprattutto lo Statuto Albertino e lo possiamo fare perché questo non è un frutto

eccentrico della storia ottocentesca, ma è una tipica carta del liberalismo ottocentesco. E’ una carta concessa

che insedia la presenza nell’ordinamento del Parlamento, di una camera, elettiva, dei

dalla monarchia

Deputati. Ci limitiamo a formulare una ricognizione estremamente semplice che riguarda la struttura e

l’organizzazione di questa carta costituzionale. Lo Statuto è una tipica carta dell’800 liberale proprio perché

esso indica sostanzialmente quali sono i poteri dello Stato, dal re al Senato alla Camera e quali sono le

relazioni che tra i diversi poteri devono intercorrere. Quindi la Costituzione è immaginata soprattutto come

luogo in cui si indicano i poteri dello Stato e se ne organizzano le relazioni. Delle 84 disposizioni di cui

consta lo Statuto soltanto 9 artt, (dal 24 al 32) sono destinati ai diritti e ai doveri dei sudditi.

“tutti i regnicoli (abitanti del regno) sono eguali dinanzi

Art.24: principio di uguaglianza giuridica formale

alla legge”, poi coerentemente con un ideario già affrontato, individualistico ottocentesco, sono definiti

inviolabili solo la proprietà ed il domicilio, confermandosi l’idea che lo spazio dei propri beni, della propria

sfera, è considerato lo spazio per eccellenza deputato a proteggere e definire la sfera individuale.

Gli altri diritti e libertà menzionati in questi pochi articoli sono la libertà individuale, la libertà di stampa,

diritto di adunarsi pacificamente e senza armi, cioè sono diritti di libertà saldamente ancorati al territorio

delle libertà civili. Storicamente le libertà civili sono quelle considerate libertà “da”, cioè da intrusioni

ritenute indebite o dagli altri consociati o dal potere pubblico. Quindi sono libertà che mirano a garantire una

sfera del soggetto tendenzialmente non penetrabile ad opera degli altri consociati o del potere pubblico. Al

tempo stesso e coerentemente con l’anima legicentrica degli ordinamenti ottocenteschi, queste libertà sono

menzionate ma contestualmente c’è un rinvio alla legge come fonte legittimata a limitarle o comunque a

disciplinarne l’esercizio. L’unico dovere menzionato dallo Statuto è il dovere per il cittadino di contribuire ai

dello Stato in proporzione ai propri averi. Anche qui si tratta di un’obbligazione che lega il cittadino

carichi

allo Stato, cioè il dovere di contribuire con i propri beni alla vita dea res publica.

Ora possiamo mettere qualche punto, possiamo dire che il 19esimo secolo può essere visto come momento in

cui gi ordinamenti cercano di dare un’adeguata traduzione normativa e istituzionale a quello che abbiamo

chiamato il modello individualistico di convivenza. Noi lo abbiamo definito come l’aspirazione ad

immaginare, a costruire lo spazio giuspolitico come lo spazio abitato solo da due grandi attori, da due grandi

protagonisti, l’individui da un lato, lo Stato dall’altro. La microindividualità e la macroindividualità,

concepito come due individualità di potere che emergono contemporaneamente sul terreno storico. Questo

modello coltiva una diffidenza più o meno acuta verso i cosi detti corpi intermedi. Le ragioni di questa

soffocano l’emancipazione tanto degli individui tanto del potere statuale, cioè vincolano

diffidenza, tanto la

compiuta libera espressione degli individui, di un individuo finalmente liberato dai lacci cetuali e corporativi

del vecchio mondo giuridico ma vincolano e intralciano anche le pretese sovrane dello Stato, di uno Stato

che ambisce ad ergersi come unico potere sovrano e che come tale ha bisogno di comprimere, limitare il

potere di questi corpi che coesistono e talora preesistono al suo stesso potere. Da questo punto di vista, che

l’800 sia il secolo dei codici e degli statuti non sorprende; il codice è la legge per la società, per la sua

intraprendenza. Lo statuto è la norma per i poteri dello Stato, quindi c’è un campo giuridico diviso tra due

grandi polmoni normativi. Si tratta di due prodotti normativi perfettamente allineati, che corrispondono

perfettamente alla visione dicotomica dello spazio giuridico e politico. E zone di contatto tra questi due poli,

privato e pubblico, sono immaginate come limitatissime. Infatti quando ci riferiamo a modello

individualistico di convivenza, non significa solo che il mondo giuspolitico si immagina abitato solo da

questi due attori, ma vuol dire anche che si immagina tra loro una certa modalità di relazione. Privato e

pubblico sono descritti come due orizzonti autonomi e tendenzialmente non interferenti. Di conseguenza

l’ordine, la convivenza è descritta come l’esito dell’interazione armonica delle due sfere. Citazione di Ferrara

(civilista del ‘900) che compendia con questa frase la visione individualistica della convivenza: “individuo e

per la propria strada, ognuno perseguendo fini propri, ma non v’erano incroci o

Stato marciavano ciascuno

interferenze. Lo Stato aveva la sovranità, l’uomo la proprietà: ognuno aveva un dominio proprio, e queste

sfere erano indipendenti e intangibili”. Una delle grandi preoccupazioni dell’800 è quella di tenere a debita

distanza Stato e società e la sovranità è immaginata come una funzione di distanza, lo Stato è sovrano se e

dell’800

finché riesce a mantenere la giusta distanza dalla società. Questo modello riceve nella seconda metà

due importanti consacrazioni teoriche e noi vedremo come il momento di massima consacrazione,

elaborazione teorica, coincide col momento in cui la storia (esperienza) inizia ad aprire delle crepe in quel

modelloironia della storia che fa parte del rapporto fisiologico tra modellizzazione ed esperienza. Il

giurista è un animale classificatorio, ha bisogno di prendere le distanze dall’oggetto che osserva per poterlo

l’osservazione di un

classificare, ha bisogno di un tempo di decantazione cioè quello che trascorre tra

fenomeno sociale e la sua organizzazione concettuale, la sua compiuta trasformazione anche in un concetto

giuridicamente rilevante. Questo scarto tra l’osservazione e la sistemazione teorica talvolta gioca brutti

quando una teoria giunge al suo culmine che la storia e l’esperienza comincino a

scherzi, cioè ci sta che

sollecitare la revisione della teorizzazione.

Le due consacrazioni del modello individualistico: 1. visioni della pandettistica 2. visioni della scuola del

diritto pubblico

La pandettistica

alcuni elementi per agganciare il discorso sul 900. Innanzitutto cos’è? E’ una scuola di

Identifichiamo

giuristi che si afferma nell’area tedesca nella seconda metà dell’800 e che raggiunge il suo culmine negli

ultimi 20 anni dell’800. Il suo nome deriva dalle Pandette (Digesto), quel libro del corpus iuris civilis di

Giustiniano che contiene frammenti del pensiero dei giuristi, dalla parte sapienziale. Questi giuristi tedeschi

si rifanno al diritto romano. Vedono nel diritto romano un glorioso serbatoio di tecnica e linguaggio

giuridico, il diritto romano può costituire una guida ed un insegnamento anche per il giurista del secondo

800. Non perché si pensi di attualizzarlo o trasformarlo in diritto vigente. Il richiamo al diritto romano si

spiega anche perché questo richiamo alle Pandette consente ai giuristi di sostenere e fondare il primato dei

i giuristi i soggetti depositari dell’ordine giuridico, capaci di

giuristi, consente di dire che sono formulare

proposizioni, sistemi, concetti chiamati a dire cos’è il diritto nella Germania del secondo 800. Questo

primato si vuole affermare anche in polemica col primato del legislatore, che altrove aveva preso piede anche

grazie alla codificazione Germania penultimo dei paesi europei ad arrivare ad una codificazione BGB

all’inizio del ‘900. Vediamo alcuni concetti chiavi che ci consentano di identificare la specificità del discorso

pandettistico.

dogma, logica, sistemi. L’aspirazione di giuristi

Parole: riconducibili a questa scuola di pensiero è di

elaborare schemi giuridici astratti sulla base di procedimenti logici rigorosi. Compito del giurista è di

formulare schemi astratti e lavorare guidato solo da una logica ferrea. Procedimenti funzionano solo se sono

rigorosi dal punto di vista logico-formale.

“considerazioni etiche, politiche o economiche non sono di competenza del

Citazione di Windschied:

giurista come tale”. (altro illustre esponente della pandettistica): “il giurista

Citazione di Laband deve costruire una dogmatica.

Per assolvere questo compito non c’è altro mezzo che la logica, che non può sostituirsi con niente. Le

considerazioni storiche, politiche e filosofiche per la dogmatica sono un materiale privo di importanza e

la mancanza di un lavoro costruttivo”. Ricorrono i termini “dogma, dogmatica” termini

spesso nascondono

mutuati dal linguaggio teologico che entrano volutamente nel lessico giuridico grazie alla riflessione

pandettistica. Perché mutuano questi termini dal linguaggio teologico? Per identificare alcune verità

inconfutabili capaci di reggere all’usura del tempo, proiezione sull’eternità del pensiero di questi giuristi, se

questo pensiero deve essere lontano dalla realtà, nutrito solo di logica è chiaro che questo pensiero può

pensare di avere un’efficacia temporale che sorpassa la storia del presente. Titolo di una rivista che Von

Jhering, un altro pandettista, e Gerber fondano.

“annali L’idea è che il

Fondano gli per la dogmatica del diritto romano attuale e del diritto provato tedesco”.

diritto debba essere elaborato in un’atmosfera estranea a contaminazioni di tipo fattuale; la realtà è una scoria

che inquina che altera la purezza della ricostruzione giuridica, l’unico ausilio per il giurista può essere la

logica. In questa visione la pandettistica distingue tra diritto civile e diritto politico.

Diritto civile: concepito come un diritto di qualità superiore perché è quello che più di altri si presta ad

essere enunciato in termini più astratti un soggetto, un rapporto, un vincolo, quindi è un diritto che si pensa

che possa fondarsi su assunti eternamente validi.

Diritto politico: un calderone nel quale vengono scaraventati il diritto pubblico, penale, cost., diritto

inevitabilmente contaminati con la realtà, politica, economia e quindi impossibili da enunciare in termini

compiutamente astratti. Impossibile da trasformare in diritti rigorosi, completamente astratti.

Chiaramente questo punto dell’astrattezza che ha portato la pandettistica e il pensiero post pandettistica a

dire che l’astrattezza è una risorsa di neutralità del discorso giuridico, l’astrattezza richiede una forte

competenza e conoscenza tecnica e la tecnica sarebbe ciò che vale a rendere astratto, cioè politicamente non

colorato/colorabile il discorso giuridico. Il diritto e i giuristi sono sempre uomini del loro tempo, lo respirano

e confezionano schemi, norme, concetti adeguati e calati nel oro tempo e questo vale che aderiscano allo

spirito del tempo sia che lo contestino, restano comunque uomini del proprio tempo. Ormai la storiografia ha

rilevato come astrattezza e formulazione del diritto in termini astratti sia una risorsa funzionale allo sviluppo

delle società borghesi e capitalistiche. Vedremo che astrae completamente dalla attualità delle situa che

regola e anche dalle asimmetrie differenze esistenti è un diritto che premia o favorisce chi parte da una situa

L’astrattezza che viene presentata come una situa di neutralità del discorso giuridico

migliore, avvantaggiata. L’obiettivo di lavoro del giurista è

in realtà è una caratteristica che vale a connotare il discorso giudico.

quello di costruire un sistema (sistema sistematico altre parole)insieme di proposizione giuridiche

logicamente concatenate, tenuta insieme da vincoli di pura logica e che sono suscettibili di espansione

indefinita perché la logica è una tecnica che consente di aggiungere un tassello ulteriore a quelli già esistenti,

c’è sempre la possibilità di aumentare per derivazione logica gli anelli del sistema e questo viene detto anche

in polemica col volto codificato. La vera completezza non è quella legislativa che è illusoria perché la legge

invecchia, non sta dietro al tempo che mutua, ma è quella sistematica di cui è depositaria la scienza del

diritto che consente alla scienza giuridica di aggiungere anelli, di ampliare la capacità di abbracciare la realtà

e i suoi mutamenti.

Di piramide concettuale parla Puchta, altro illustre membro della pandettistica. Per lui il giurista dove

costruire la piramide concettuale: è una piramide che ha al vertice delle proposizioni generali mentre alla

base sono più dettagliate. La piramide, dice Puchta, è ben costruita, solo se il giurist