Storia del diritto II

Storia del diritto

Il senso di studiare storia

La storia è un bagno di complessità; serve per percepire una complessità sempre più trascurata e meno percepita. La storia è il luogo che ci consente di gettare lo sguardo su tale complessità anche del presente, che diviene una cappa di una linea infinitamente più lunga di svolgimento che viene dal passato ma guarda anche al futuro; ciò serve anche a relativizzare e non far diventare il presente l’unico riferimento possibile.

Nei periodi di crisi si fa vivo la necessità della storia, poiché aumenta il bisogno di riscoprire nel passato qualcosa che ci rassicuri o confermi l’abitazione; ma limitare a ciò la storia sarebbe strumentalizzarla esclusivamente per suffragare previsioni troppo condizionate dall’occhio dell’osservatore presente. La storia non si ripete mai con le stesse fattezze, essa insegna piuttosto la complessità e a relativizzare il punto in una linea (il presente in una linea più ampia), serve a munirci di spirito critico e di intuire il futuro.

Studiare la storia del diritto serve a ricordarci cosa è il diritto e cosa è il giurista. Per studiare il diritto dovremmo far riferimento alla sua:

• Socialità: perché sorga l’esigenza di una regola vi dev’essere almeno una società minima
• Storicità: l’insieme di regole che ordinano una convivenza non sono sempre uguali a se stesse, il diritto è una realtà storicamente mutevole, esso ordina il sociale, non è un insieme di regole astratte ma uno dei punti di emersione, che viene utilizzato per regolare certi fenomeni; ci consente un’opera di abbinamento tra il diverso spirito dei tempi e delle loro regolazioni

Savigny paragona il diritto al linguaggio, entrambi caratterizzati dalla socialità, è illusoria l’idea di poter scrivere un vocabolario che possa raccogliere la lingua dell’oggi e del domani, così come per il diritto.

Lo studio della storia ci permette di vedere una visione più ampia rispetto a quella che deriva dalla socialità, esso infatti non si ritrova esclusivamente nelle regole ufficialmente poste, quanto piuttosto l’estensione del diritto e di tutti quei problemi che sono qualificabili come problema giuridico.

Giuseppe Capograssi, nel suo "Il problema della scienza del diritto" (1937), afferma che solo il giurista ha il privilegio dell’abbraccio complessivo. Se il diritto ordina le convivenze in tutte le sue forme, è potenzialmente interessato a tutti i lati della convivenza sociale, egli deve riuscire ad immaginare le regole di tale società e a costruirle, oltre che ad avere uno sguardo aperto sulla realtà.

Schiavone osserva che questo mondo ipertrofizza il presente e sostituisce l’idea della connettività e della simultaneità con quella dello sviluppo; l’uomo contemporaneo è continuamente connesso e ciò modella anche la nostra forma mentis, senza permetterci di essere percepiti come parte di uno sviluppo; perdere il passato è anche perdere la capacità di immaginare il futuro.

Ginzburg ricorda Morelli, uno storico dell’arte che pubblica sotto falso nome nel 1870 alcuni articoli su una rivista di arte in cui contesta i criteri fino ad allora seguiti per l’attribuzione delle opere d’arte sconosciute e propone uno studio sistematico con cui vengono dipinti alcuni particolari anatomici. Per lui lo studio di tali particolari apparentemente insignificanti si può attribuire con maggior certezza l’autore; Freud, autore della psicanalisi, ha rilevato l’esistenza dell’inconscio che si manifesta attraverso indizi irrilevanti; Doyle, autore di Sherlock Holmes; tutti e tre utilizzano un paradigma indiziario, cioè mettono insieme una serie di indizi che componendosi formano un’ipotesi interpretativa. Ciò non è poi tanto diverso da ciò che fa uno storico, un segugio che raccoglie indizi e li fa convergere in un’ipotesi interpretativa.

Ottocento

Il corso verrà dedicato al ‘900 giuridico, ma è necessario fare riferimento al precedente ‘800 per comprendere al meglio, in quanto la storia non procede per cesure nette quanto piuttosto come risultante compresenza tra elementi tradizionali, del passato e di novità, con elementi di rottura.

Il XIX secolo coincide nell’Europa continentale con il momento di massima consacrazione di quello che gli storici chiamano il modello individualistico di convivenza, cioè la coltivazione di un’idea della convivenza e dello spazio giuspolitico come spazio abitato tendenzialmente da due soli protagonisti: l’individuo, concepito uti singulus, e lo Stato, come individualità di potere.

Francesco Ferrara, uno dei più fra di civilisti del 1900, riassunse nel 1939 la visione individualistica della convivenza come “in quella concezione individuo e Stato marciavano ciascuno per la propria strada, ognuno perseguendo fini propri ma non v’erano incroci o interferenze. Lo Stato aveva la sovranità, l’uomo la proprietà, ognuno aveva un dominio proprio e tali sfere erano indipendenti e”; ciò che emerge è una certa idea di relazione tra i due, oltre che si raduni lo spazio intangibil giuspolitico in loro, in quanto l’individuo e lo Stato (privato e pubblico) sono dipinti come due orizzonti autonomi e tendenzialmente non interferenti, si immagina che l’ordine e la convivenza sia l’esito e il frutto dell’interazione spontanea tra queste due sfere.

• Il privato è abitato solo da individui irrelati (concezione atomistica della società), identificati e protetti dalla loro volontà e autonomia; l’individuo moderno, della modernità continentale, è un individuo libero di volere che trova nell’autonomia contrattuale uno dei principali canali di espressione di se stesso.
• Lo spazio pubblico è specularmente descritto come abitato solo dallo Stato, cioè da un potere sovrano se e finché capace di tenere a debita distanza la società. Nelle visioni ottocentesche la sovranità è una funzione di distanza, che postula una distanza di sicurezza dalla società.

Tutto ciò determina un’insofferenza e diffidenza verso i corpi intermedi, visti come un frutto negativo della storia precedente, dal punto di vista giuridico sono una visione premoderna, in quanto impacciano tanto gli individui quanto lo Stato, creando dei lacci che limitano entrambi, sbavando la dicotomia di entrambi.

• Ciò poiché l’individuo premoderno non rileva in quanto tale (in quanto individuo), quanto piuttosto è definito anche giuridicamente dalla diversa nozione di appartenenza (ad un ceo, ad una corporazione, ad una località) che ne determina di conseguenza la sua situazione giuridica, cioè diritti e doveri che gli spettano. L’individuo è rilevante solo per tale rete di appartenenza, l’individuo libero di potere è solo un’astrazione.
• I corpi intermedi limitano anche le ambizioni sovrane dello Stato ad essere l’unico potere sovrano complementare e nettamente da ciò che gli sta sotto, tutti questi corpi (corporazioni professionali, ceti sociali) coesistenti coi poteri dello stato vincolano lo stesso ad avere una relazione di tipo pattizio e contrattato che sta sempre più stretta ad uno Stato che invece ambisce ad essere autonomo dalla società.

Individuo e Stato sono le stesse facce di una stessa medaglia, frutto dello stesso processo storico. Con i corpi intermedi abbiamo una prima risposta forte e radicale. La rivoluzione francese attuata dal terzo Stato vuole sbaragliare l’ordine sociale precedente e i corpi intermedi sono una delle espressioni più inequivocabili di quella parte di storia che ci si voleva lasciare alle spalle (Legge le Chapelier dispone lo scioglimento di tutte le associazioni su base professionale e ne vieta la ricostituzione); dall’altra parte delle rivoluzioni vi sono però le riforme in cui i sovrani illuminati ingaggiano una partita molto tesa con il tessuto di corpi intermedi, essi non possono essere aboliti in quanto anche segno del potere aristocratico e cioè essi stessi parte degli stessi; tale partita è volta a ridimensionare il potere di tali corpi per far svettare quello del sovrano.

Il nostro codice civile del 1865, pur ispirato al codice napoleonico, che non menzionava i corpi intermedi, prevede invece all’art. 2 una strada mediana: menzionando le persone giuridiche private e pubbliche e stabilendo che di esse si occupi il diritto pubblico, che “godono dei diritti civili secondo le norme e gli usi osservati come diritto pubblico”. La loro disciplina civile non si trova nel c.c. quando piuttosto in norme di diritto pubblico.

Oltre che ciò, l’‘800 è anche definito come l’epoca dei codici e degli statuti, la codificazione ottocentesca rappresenta dal punto di vista storico giuridico il momento di massima consacrazione del volto legicentrico (centralità della legge) della modernità giuridica continentale.

Essi diventano frutto della riflessione illuministica che addita un diritto scritto in leggi come ideale, allora idea profondamente nuova e rivoluzionaria, che doveva mutare radicalmente il volto agli orientamenti vigenti nei quali lo spazio occupato dalla legge era veramente esiguo. Il diritto privato era un diritto che parlava attraverso altre fonti non legislative come le consuetudini, gli statuti, le opinioni di giudici e giuristi; tale ordinamento era caotico, in quanto risultava dalla stratificazione spesso plurisecolare di materiali normativi aventi la più differente origine, privi di un principio gerarchico che ne ordinava l’importanza.

Il grande problema del ‘700 è quello della certezza del diritto, il soggetto non sa cosa può e cosa non può fare, tra ciò che è permesso e ciò che è vietato; Voltaire sosteneva che nella Francia del settecento si cambiava più volte diritto che cavallo e Beccaria in “Dei delitti e delle pene” la stessa fattispecie può essere giudicata dai diversi tribunali in maniera radicalmente opposta.

La legge sembrava la soluzione migliore per sradicare tali inconvenienti dell’ordinamento. Un diritto scritto, chiaro, uguale che prevalesse sulle altre fonti e che ridimensionasse il ruolo di giudici e giuristi, visti come emblemi negativi del vecchio mondo in quanto erano in grado di sostenere qualsiasi soluzione, al contrario della legge che donava certezza e uguaglianza.

Il codice è soluzione di tale idea legicentrica e consacra la centralità della legge, esso nasce con l’ambizione di essere una legge capace di dettare tutte le norme relative ad una determinata materia (penale, civile...) esclusività e completezza, che riduce al minimo il ruolo dell’interpretazione, non eliminandolo quanto piuttosto guidando l’interpretazione su quando e come attivarsi; nei codici ottocenteschi l’interpretazione è vista come risorsa residuale, in caso di lacuna o di oscurità della legge. Oltre a ciò consacra il principio della unicità del soggetto di diritto, il soggetto della norma codificata è il chiunque, assunto come astrattamente uguale a tutti gli altri (principio di uguaglianza giuridica formale).

I codici sono figli della rivoluzione francese e dell’art. 1 della DDUC (1789) “tutti gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti”, in un mondo in cui si nasceva diseguali vi poteva essere un alto modo di vedere che coincideva nell’idea di uguaglianza generale e dalla modernità continentale inizia non con la scoperta dell’America ma con tale articolo, che insedia nei nostri ordinamenti il principio di uguaglianza giuridica formale.

Il successivo art. 6 enuncia come “la legge è uguale per tutti sia che protegga sia che punisca”, delineando il principio di uguaglianza giuridica formale. Un diritto che parlasse attraverso leggi scritte come i codici, aveva come ratio di rendere marginale il ruolo dell’interprete, cioè del giudice (viste come figure da comprimere), che era chiamato essenzialmente a leggere la legge e quindi ad un’operazione meccanica di lettura della fattispecie astratta contenuta nel dettato legislativo sulla fattispecie concreta del caso concreto.

I codici ottocenteschi si sviluppano sulla centralità di due istituti, visti come territori giuridici di massima consacrazione di questo individuo libero e autonomo:

1. Il contratto, acquista un ruolo centrale come principale strumento di circolazione della proprietà ma anche perché corrobora all’idea che l’individuo moderno sia un individuo identificato soprattutto dalla sua autonomia; è un individuo libero libero di volere; la sua autonomia contrattuale è un’espressione forte e rinunciabile della seguita autonomia del soggetto moderno.
2. La proprietà, è un diritto che assume nella modernità una valenza ultra economica e patrimoniale, è un diritto chiaro a consacrare l’autonomia e la libertà dell’individuo, non descrive mai ciò che un individuo ha, ma ciò che un individuo è e la sua condizione di cittadinanza. Essa è concepita come un diritto steccato e ponte;

Recinto = nel senso che il perimetro dei propri beni (proprium) descrive anche la sfera di libertà del soggetto, tendenzialmente intangibile né da parte degli altri consociati né da parte del potere pubblico; il proprietario all’interno di tale recinto è padrone assoluto e può far ciò che vuole di essi, la modernità giuridica coltiva un’idea potestativa e volontaristica della proprietà; questa idea è testimoniata sia dall’art. 544 del Code Napoleon che dal 436 del nostro codice civile del 1865 che definiscono la proprietà come il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta. L’art. 17 della DDUC definisce la proprietà addirittura come un diritto inviolabile e sacro.

Ponte = Ma è anche l’unico diritto che per molto tempo abilita all’esercizio del diritto di voto e all’elettorato attivo e passivo; i sistemi di voto sono censitari, nel senso che danno diritto solo alle persone munite di un determinato censo (cioè i proprietari); per cui è il principale veicolo di connessione tra sfera civile e sfera politica (tra privato e pubblico istituzionale), in quanto solo i proprietari sono considerati come cittadini socialmente affidabili.

Il proprietario è visto come pater familia, come soggetto indipendente, previdente, coltiva la virtù del risparmio e quindi affidabile e come tale ammesso all’esercizio delle libertà politiche; di contro vi è tutta una rappresentazione visiva della povertà come fenomeno imputabile al povero stesso, visto come l’imprevidente, il dissipatore; imputa la povertà come un difetto insito al soggetto che la patisce. Realizza così una connessione tra la sfera delle libertà civili e libertà politiche, tra le quali la più importante è il diritto di elettorato.

Statuto Albertino

Abbiamo detto però che l’Ottocento non è solo l’epoca dei codici ma anche degli statuti, in particolare si osserverà più da vicino lo statuto albertino in quanto esso non è il frutto eccentrico della storia ottocentesca ma è una tipica carta dell’Ottocento liberale. Esso è una carta (ottriata) concessa dalla monarchia che insedia la presenza nell’ordinamento costituzionale del parlamento e di una camera elettiva, cioè della camera dei deputati.

Osserveremo dopo la forma di governo, ad ora ci limitiamo a formulare una ricognizione estremamente semplice e che riguarda solo la struttura e l’organizzazione di questa carta costituzionale; diciamo che lo statuto è una tipica carta dell’ottocento liberale proprio perché esso indica sostanzialmente i poteri, quali sono i poteri dello Stato. Sfogliandolo, il testo dello statuto si può vedere che la gran parte è destinata ad identificare quali sono i diversi poteri dello Stato: dal Senato alla camera dei deputati all’ordine giudiziario e quali sono le relazioni che tra gli stessi poteri devono intercorrere, quindi la costituzione è immaginata soprattutto come luogo in cui si indicano i poteri dello Stato e se ne organizzano le relazioni.

Delle 84 disposizioni di cui consta lo Statuto, soltanto nove articoli (gli articoli dal 24 al 32) sono destinate ai diritti e ai doveri di sudditi e anche qui ritroviamo i tratti di una storia che già in parte abbiamo affrontato. Innanzitutto l’art. 24 sancisce quello che ormai conosciamo come il principio di uguaglianza giuridica formale: “tutti i regnicoli sono uguali innanzi alla legge”, coerentemente con gli ideali individualistici ottocenteschi sono definibili inviolabili soltanto il domicilio e la proprietà. Confermandosi così l’idea che il proprium, cioè l’insieme dei propri beni, è considerato lo spazio per eccellenza deputato a proteggere e definire la sfera individuale.

Gli altri diritti e libertà individuali menzionati in questi pochi articoli dello statuto sono la libertà individuale, la libertà di stampa, il diritto di adunarsi pacificamente e senz’armi, essi sono saldamente ancorati al territorio delle libertà civili, cioè quelle che storicamente sono quelle considerate libertà da intrusioni indebite o di altri consociati o del potere pubblico e che per questo mirano a garantire una sfera del soggetto tendenzialmente non penetrabile ad opera di altri, al tempo stesso coerentemente con l’anima legicentrica degli ordinamenti stessi vi è un contestuale rinvio alla legge come strumento di limitazione/disciplina di questi diritti e libertà e del loro esercizio.