Storia del diritto 2

Storia del diritto

Introduzione al basso medioevo

Ci immergiamo nel basso medioevo, una particolare esperienza storica e giuridica: periodo del diritto comune, dove questo è in contrapposizione dialettica con gli iura propria. Abbiamo visto come questa esperienza si sia consolidata nell’Italia del periodo, riguardo soprattutto al nord Italia. Nel nord Italia avevamo le istituzioni tipiche del periodo, come i comuni e le corporazioni, che davano vita agli statuti comunali e agli statuti corporativi: quelle fonti tipiche di queste istituzioni che costituivano gli iura propria; si applicavano solo agli appartenenti ai comuni e alle corporazioni.

Poi, in questo sistema di diritto comune, avevamo la consuetudine, che aveva avuto un ruolo importante nell’alto medioevo, e nel basso medioevo era stata notevolmente ridimensionata. Era stata messa in un angolo, ma pur sempre esisteva: ci sono ampi settori del diritto privato, ad esempio, il diritto agrario, dominati ancora dalla consuetudine. Poi avevamo, come ultima fonte di un'ipotetica gerarchia, lo ius comune (il diritto comune romano canonico), che era costituito dal corpus iuris civilis e dal corpus iuris canonici più la loro interpretatio, cioè la lettura che di questi testi veniva fatta da parte dei dottori delle università, che però erano anche dei pratici del diritto.

Il panorama delle fonti nel diritto comune

Questo era il panorama delle fonti nel panorama del diritto comune: vi era una gerarchia. Prima si applicava il diritto proprio, poi la consuetudine, e infine, si andava al diritto comune, dove avremmo trovato sicuramente la soluzione del caso concreto perché l’argomentazione dei giuristi faceva sì che dal corpus iuris si potessero estrarre tutte quelle soluzioni che necessitavano in quel momento storico. Il diritto comune non solo è stato un diritto vigente in questi termini, ma è stato anche il macro sistema di riferimento a cui questi altri microsistemi attingevano. Questa situazione si stabilizza nel centro-nord Italia.

La situazione nell’Italia meridionale

Nel meridione d’Italia, la situazione è un po’ diversa: pur appartenendo allo stesso complesso di esperienza giuridica, nel meridione abbiamo particolarità significative, che derivano dalla storia giuridico-istituzionale di questo territorio. Nel meridione, già dal XII secolo, abbiamo un’organizzazione che prelude allo stato moderno: non è uno stato come noi oggi lo intendiamo, però il meridione, con le sue dinastie, comincia a configurare una certa agglomerazione di poteri che prelude a ciò che sarà lo stato moderno a partire dal 1500.

Nel meridione, nell’ambito degli iura propria, abbiamo grandi differenze rispetto al resto d’Italia: in primo luogo, abbiamo la presenza dello Ius Regium (diritto regio). Non solo il sovrano è presente, ha un apparato di funzionari che esercita la giurisdizione, controlla il territorio, ma produce addirittura diritto: produce ius regium (è uno ius proprium che non è presente nel nord Italia, perché lì l’imperatore è sostanzialmente assente).

La presenza di un potere centrale forte rende vane le forze centrifughe: la presenza del potere regio comprime le autonomie cittadine, cosicché ciò che non era riuscito a Federico Barbarossa nel nord, riesce al re di Sicilia nel sud Italia: le città dell’Italia meridionale non si danno degli statuti, ma queste città possono soltanto mettere per iscritto le loro consuetudini. L’autonomia delle città, sia quelle non soggette al re, che quelle soggette, è molto limitata: potevano mettere per iscritto solo le loro consuetudini; queste consuetudini, per essere applicate nelle varie curie, dovevano essere bonae et adprobatae (non contrastanti con lo ius regio e dovevano essere riconosciute esplicitamente dal sovrano).

Universitates e scienza giuridica nel regnum

Questa caratteristica della consuetudine limita fortemente l’autonomia dei cittadini; qui anche la consuetudine viene attratta nell’orbita dello ius regium, e vengono riconosciute solo quelle approvate dal sovrano. Questa è una particolarità nell’ambito del sistema delle fonti che merita sottolineatura: nel nord c’erano gli statuti che trovavano limiti solo nel diritto naturale, qui, nel sud, non abbiamo statuti, ma addirittura le consuetudini vengono ad essere attratte nell’orbita dello ius regium (questa è la prima grande differenza che c'è tra sud e resto d’Italia).

Nel sud abbiamo le universitates (non università): sono comunità cittadine, università di persone, che però non si sono conquistate quell’autonomia normativa che si riscontra nel nord Italia.

Sempre rimanendo attinenti al sistema delle fonti, un’altra novità nel regnum, è rappresentata da alcune predilezioni della scienza giuridica. La scienza giuridica studiava i testi dei due corpora; questo avviene anche nel regnum, ma, tuttavia, questa scena giuridica meridionale si sofferma su alcuni testi della compilazione giustinianea che erano stati tralasciati nel resto d’Italia: si sofferma sui Tres Libres Codicis (che avevano avuto una circolazione separata dai primi 9 libri del codice giustinianeo, che erano finiti nel volumen parvum, perché la scienza giuridica del nord Italia non trovava in essi quell’interesse che trovavano, invece, nei primi 9 libri, perché essi trattavano del diritto pubblico e non avevano molto interesse, perché quelle magistrature non esistevano più).

Nel regnum, un interesse lo avevano perché c’è un agglomerato di poteri che prelude allo stato, e ci sono dunque magistrature che lavorano per conto del sovrano, che sono magistrati del sovrano, e hanno quindi da trovare una disciplina nei testi romanistici, che trovano, appunto, nei tres libres codicis (sono fatti oggetto di studi della scienza giuridica del meridione); abbiamo dei commentari come quello di Luca da Penne, di Matteo da Finn, ecc., su questi tres libres.

L'istituzione feudale nel sud

Un’altra particolarità che si riscontra nel regnum, riguarda le istituzioni: questa istituzione che si atteggia in modo diverso nel sud rispetto al resto d’Italia, è l’istituzione feudale (nel sud si parla di baronaggio): il feudo resta marcatamente attaccato al modello altomedievale, si configura come terzo potere fra il sovrano e le città demaniali (le universitates): è un vero e proprio potere, ha una sua struttura istituzionale imponente (le baronie sono importantissime, intorno ad esse ci sono i latifondi, che hanno avuto molta importanza); questo feudo, pur essendo nel basso medioevo, mantiene caratteristiche forti come le aveva nell’alto medioevo; non ha subito quella trasformazione che lo ha modificato, come nel resto d’Italia (abbiamo visto come intorno all’anno 1000, il feudo nel nord Italia aveva subito quel processo di territorializzazione o patrimonializzazione del feudo: il feudo si è trasformato e, da vincolo personalissimo, è diventato un contratto, avente ad oggetto un diritto reale immobiliare: il vincolo che lega il vassus al dominus non è più personalissimo, ma è un contratto, che ha ad oggetto un feudo, che quindi diventa un diritto reale immobiliare, di cui si può disporre con atti inter vivos, e con atti mortis causa, come un testamento. Il feudo è uno dei tanti diritti immobiliari che ha una sua circolazione).

Questa trasformazione fa sì che quei poteri che venivano conferiti in forza di quella persona che diventerà feudatario, sono ora collegati al feudo, sono legati ad esso. Nel sud questo processo di patrimonializzazione non si realizza: questo incide nella distribuzione dei poteri sul territorio: nel regnum si deve fare i conti con il potere del re, con i poteri delle città, ma anche con quelli signorili (baronaggio). Queste sono grosso modo le differenze che si riscontrano nel regno di Sicilia rispetto al resto d’Italia.

Storia generale del regnum

Cerchiamo di dare alcune informazioni di storia generale riguardo al regnum:

• Nell’Italia meridionale abbiamo avuto varie dominazioni: a partire dai normanni, che vi arrivano nella seconda metà dell’XI secolo e che danno vita alla prima dominazione unitaria del territorio; con Ruggiero I abbiamo la riconquista della Sicilia, che nei secoli precedenti era stata sotto il dominio degli arabi; dopo di che, una volta conquistato tutto il Mezzogiorno (insulare e peninsulare), abbiamo una prima organizzazione del territorio con le Assise di Ariano: sono un esempio dei primi parlamenti medievali.
• Con il termine “parlamento” bisogna fare attenzione perché generalmente, quando si usa questo termine, oggi pensiamo al parlamento inteso come luogo dove si fanno le leggi; questo è sbagliato per l’esperienza medievale, perché i parlamenti medievali erano delle assemblee dei notabili del regno, convocati dal sovrano, per ascoltare il verbum regium (la parola del sovrano): è il sovrano che, in queste occasioni, promulga le leggi. Nell’assise di Ariano, abbiamo Ruggiero II che promulga le leggi (le cosiddette assise, dal nome dell’assemblea).
• Questa idea di parlamento è un’idea che resta nel regnum, per tutta la sua esperienza di vita; soprattutto in Sicilia, sul modello aragonese avremo dei parlamenti che sono distinti in tre settori: il braccio nobiliare o feudale, il braccio ecclesiastico, e il braccio demaniale: i parlamenti erano composti dai rappresentanti dei nobili, dagli ecclesiastici di alto grado e poi dai rappresentanti delle autonomie cittadine (i rappresentanti delle città). Soprattutto nel tardo medioevo questi parlamenti riescono a entrare in dialettica con il sovrano, nel momento dell’esercizio, da parte del sovrano, dell’attività normativa: questi parlamenti, con procedure più o meno trasparenti, cercano di influenzare il sovrano dei contenuti degli atti normativi: abbiamo il fenomeno delle cosiddette leggi pazionate (leggi pattuite: frutto della pattuizione tra sovrano e parlamento).

Dominazione sveva e angioina

I Normanni lasciano il posto agli Svevi: Federico II, essendo figlio di Costanza di Altavilla, ottiene la corona del regno di Sicilia, e con lui abbiamo la coincidenza con il regno di Sicilia ed il sovrano del Sacro Romano Impero; Federico II è una figura interessante sotto aspetti culturali, di legislatore, come organizzatore del proprio stato. Da un punto di vista della storia del diritto, Federico II deve essere menzionato per due ragioni:

• Nel 1224 fonda lo “Studio Generale di Napoli”: la prima università pubblica (Bologna, nasce dal basso ad opera di Irnerio); è uno studium modellato alle esigenze del regno: significa che non si studiava il diritto del regno, ma che questo studio doveva preparare un apparato di funzionari del regno che ruotava attorno al sovrano; un apparato che, verso il 1400, sarà in grado di dare una curia vera e propria; la corte di Napoli prelude alla nascita della democrazia modernamente intesa (questo apparato si formava nello studio generale di Napoli).
• A lui si deve la più importante compilazione di diritto per la Sicilia: il Liber Constitutionem Melphitanae (libro delle costituzioni di Melfi, perché fu dato a Melfi. È detto anche Constitutiones Melphitanae): questo liber risale al 1231 ed è un insieme di costituzioni dettate da Federico II (il più importante libro di costituzioni per il regno di Sicilia); nonostante il nome dato dalla pratica come liber Augustalis, questo non rientra nello ius comune, ma è ius regium. Questo libro delle costituzioni è importante sia per la sua mole, ma anche perché contiene al suo interno una costituzione che delinea la graduazione delle fonti nel Regno di Sicilia: questa costituzione, dalla sua parolina iniziale si chiama, Constitutio Puritatem; secondo questa costituzione, nel Regno di Sicilia, avevamo una gerarchia delle fonti fatta in questo modo: ius regium, poi consuetudine (bona e approvata), e, in via residuale, il diritto comune: questa costituzione, tanto per complicare la vita agli interpreti di allora e poi agli storici, metteva come diritto residuale il diritto comune ed dava una spiegazione da rompicapo: “videlicet romanum et longobardorum” (diritto comune, cioè il diritto romano e quello longobardo): qui abbiamo la croce e la delizia degli storici, che si sono occupati della questione; fino ad ora abbiamo parlato del diritto comune, il diritto romano canonico, e nessuno ha mai parlato di un diritto comune romano e longobardo; scartata l’ipotesi di una frase buttata lì da qualcuno in tempi successivi (di una frase non genuina), si è discusso molto su che cosa si intenda un diritto longobardo con funzione di diritto comune: come è possibile avere due diritti comuni nel medesimo ordinamento? La soluzione che è oggi accreditata dagli storici è che questa espressione significa questo: nell’ambito delle materie giuridiche del diritto penale, civile, ecc., il diritto comune è il diritto romano canonico, mentre il diritto longobardo assume valenza di diritto comune nell’ambito della disciplina feudale, dove il feudo, che si era creato nell’Italia meridionale, con caratteristiche diverse da quelle del nord Italia, aveva anche una diversa regolamentazione, che fondava le sue radici nella dominazione normanna, ma che aveva anche come diritto residuale il diritto longobardo.

Dopo gli Svevi abbiamo gli Angioini, e, con la pace di Caltabellotta del 1302, abbiamo la separazione tra Regno di Sicilia insulare, assegnato a Federico di Aragona, e il regno di Napoli (corrispondente al Regno di Sicilia peninsulare), che rimane agli Angioini.

Età della communis opinio

Con questo termine si fa riferimento alla particolare fase del diritto comune che prende avvio agli inizi del 1400 e si sviluppa nel 1400/1500. Questa fase ha sue caratteristiche peculiari, perché vede ciò che gli storici del diritto hanno definito pragmatizzazione del diritto comune: il diritto comune, che nei secoli basso medievali era stato un fenomeno per certi versi sapienziale, assume ora i connotati di un diritto pratico; il diritto comune vedeva prima il ruolo fondamentale dell’interpretatio, che era un’attività essenzialmente di scuola, che avveniva nelle aule universitarie, con una metodologia didattica articolata in tre modi (lectura, repetitio, questio); questa attività interpretativa era un’attività di scuola, che veniva condotta nelle università, cosicché si può dire che il diritto comune nasce come fenomeno sapienziale: è la sapienza dei doctores iures (attività scientifica svolta dai professori di diritto) che crea il sistema; il fulcro di questo sistema era nelle aule universitarie, ma nel 1400 questo centro del sistema si sposta nelle aule dei tribunali. Come è stato detto da Luigi Lombardi: “il centro di gravità della giurisprudenza non gravitante si sposta dallo studium generale (università) allo studio privato del consulente e causidico”.

Nel 1400 l’interpretatio nasce negli studi degli avvocati che esercitano la funzione dei consulenti. Questo, da un punto di vista anche della letteratura giuridica comporta intanto (prima conseguenza) il sorgere e la diffusione dei trattatus: il genere letterario del trattato aveva fatto la sua comparsa nel periodo dei post accursiani (seconda metà del 1200) perché è un genere letterario che va incontro alle necessità della pratica: il trattatus tratta di una materia in modo organico, in una forma specialistica, destinata a dei destinatari che sono specialisti di quella materia; allora questi trattatus vengono a essere sempre più diffusi in quel periodo e poi negli ultimi anni del 1400, grazie alla stampa, perché trattano le materie seguendo le esigenze della pratica, dando ai pratici gli strumenti necessari per esercitare il loro mestiere. I trattatus sono molto lontani dai commentari dei commentatori: con i commentari andavano a spiegare i testi attirandoli alle esigenze dei loro tempi, ma erano trattazioni amplissime, e vi si trovava di tutto e di più; il trattatus è, invece, un’esposizione della materia mirata: questa scelta metodologica favorisce la pratica ed è fatta apposta per la pratica (es. trattatus de locatione); questi trattatus denotano un ammodernarsi della scienza giuridica tradizionale, che non è più volta alla costruzione del sistema astratto, di un sistema del diritto comune in sé per sé, ma è, invece, una scienza giuridica rivolta alle singole e specifiche esigenze pratiche.

Un’altra conseguenza della pragmatizzazione è determinata dal diffondersi dei consilia (consigli, pareri) come generi letterari: i consulenti erano stati anche giuristi del 1300 (es. Baldo), ma nel 1400 abbiamo l’esplosione di questo genere letterario: i pareri che i giuristi davano nella loro attività professionale vengono ad essere raccolti in sillogi, che, dopo l’invenzione della stampa, cominciano a essere pubblicati: dal 1500 le raccolte stampate sono per la maggior parte consilia. Ci sono diverse tipologie di consilia: sono dei pareri risultanti dall’attività extrauniversitaria dei giuristi: ci sono tante forme di produzione scientifica nelle università, ma i consilia non sono una produzione scientifica, perché sono la risultante dell’attività extrauniversitaria dei giuristi (anche se questi soggetti vivono anche nelle università); i consilia potevano essere di due tipi:

• Consilium sapientis iudiciale: parere che il sapiens (professore di diritto) dà al giudice affinché questi possa risolvere la controversia; nel basso medioevo, ma anche nell’età moderna il giudice era un politico (un potestà, il capitano del popolo, ecc.) che esercitava la giurisdizione, ma non aveva competenze di diritto, e, quando la causa veniva portata alla loro competenza, si facevano consigliare dal sapiens, che avrebbe poi risolto la controversia; una volta avuto il parere, il giudice risolveva...